论挂靠施工中名义承包人的侵权责任
在建设工程领域，挂靠是一种常见的不规范行为。一些具有较高承建资质的企业为了增加收益，常常将本企业的资质出借给他人，让不具有资质或者不具有承揽项目所要求的较高资质的组织或者个人以其名义投标并施工，出借方依照合约收取相应的管理费。这种关系俗称“挂靠关系”。正是由于挂靠关系的大量存在，才使工程质量问题、农民工欠薪问题层出不穷，且屡禁不止。国家虽三令五申，但实践中由于利益的存在，加之工程资质认证行政许可自有的容易限制中小企业或者个体经营者发展，催化大企业急剧扩张的弊端，挂靠有资质的企业获取工程承建资格的情形仍大量存在。
本文试认真梳理挂靠行为中的侵权法律关系。
合同关系中，无一例外，依最高人民法院的司法解释，借用资质承建工程的，实际施工人与违法承包方、分包方或者转包方对工程质量承担连带责任，而如果实际施工人因过错须对外承担侵权责任，名义施工人是否要与实际施工人承担连带责任。《侵权责任法》的归责原则有三种、一种是过错归责原则、一种是过错推定归责原则，还有一种是无过错归责原则。无过错归责原则有着严格的适用范围，主要限于产品生产、高度危险作业、环境侵权等特殊情形。那么剩下的可能适用于名义施工人承担侵权责任的即只有过错归责与过错推定原则了，过错归责与过错推定就本质而言皆是以过错作为基础和前提条件。那么，在实际施工人致害时名义施工人是否存在过错呢？
名义施工人出借资质让实际施工人投标并负责组织项目施工，一般而言，与发包方签订协议的是名义施工人，名义施工人与发包方具有实际的权利义务关系。按照建筑法规定，名义施工人出借资质的行为是法律禁止的行为，行为本身即对市场秩序和公共安全构成潜在威胁，这便是过错的起点，而既然将资质出借，名义施工人依外观主义原则判断即是“实际”的施工人，须对工程向发包人乃至实际使用人负责，名义施工人便有义务支配和控制整个施工过程，维护施工现场安全，尽到和实际施工人同等的注意义务，避免包括侵权在内的所有实际施工人须注意的风险，名义施工人没有尽到以上注意义务，造成侵权事故，即是对侵权事故的发生存在过错。另外，实际施工人基于承建工程所获的利益来源于名义施工人，至于名义施工人只收取管理费，那只是实际施工人与名义施工人相互之间达成的收益分配合意罢了。就其本质，名义施工人基于实际施工人的工作成果从发包人处获得了实际利益。
