裁判要旨范文（精选多篇）

推荐第1篇：房屋买卖合同纠纷裁判要旨汇总 法宝案例

房屋买卖合同纠纷裁判要旨汇总 （1） 法宝案例

法宝www.daodoc.com已收录案例全文，敬请关注!【作者】法律小编【来源】北大法律信息网、北大法宝司法案例库【注明】本文由北大法宝编写，转载请注明来源当事人以实现融资为目的签订商品房买卖合同和回购协议，其真实的法律关系应为民间借贷 关键词：融资；法律关系；民间借贷 裁判要旨：对于商品房买卖合同而言，购房一方想取得所购房屋的所有权，卖方的目的转移房屋的房屋权取得对等的金钱。判断当事人之间法律关系的性质，不能仅看合同的名称、形式和内容，更重要的是分析当事人之间法律关系的实质。在实践中，当事人之间以实现融资为目的，签订商品房买卖合同和回购协议，真实目的并不是购买商品房，而是以房屋为担保建立的真正的债权债务关系，因此双方真实的法律关系是民间借贷，而不是商品房买卖。 相关案例： 吴某某诉某某房地产开发有限公司商品房买卖纠纷案（法宝引证码：CLI.C.4343450）

原告：吴某某。

被告：某某房地产开发有限公司。

2011年7月25日，郑某与某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）签订一份《商品房买卖合同》，主要内容为：郑某购买某某公司开发的如画小区一幢10

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1、401号房（预售商品房），面积6200平方米，单价8000元／平方米，总价款4960万元，郑某于合同签订后10日内一次性付清房款。某某公司于2012年5月30日前将验收合格的商品房交付郑某使用。《商品房买卖合同》上均加盖了当地房地产交易中心的房地产交易监证专用章和当地房地产产权产籍监理处的产权申报专用合同章。同日，双方签订一份《回购协议》，约定：现某某公司欲将回购郑某购买的商品房，如在一个月内回购，应支付郑某房屋价款5060万元，在两个月内回购房屋价款为5160万元，在三个月内回购房屋价款为5260万元，以后以此类推；郑某在收到某某公司支付的回购房款后，双方终止商品房买卖合同，同时郑某应立即协助某某公司办理房屋备案解除手续。2011年7月28日，郑某向某某公司汇款5000万元，三份汇款凭证上用途一栏载明“购房款”。2011年8月2日，某某公司出具了“今借到郑某4960万元”的借条。

2013年1月8日，郑某为甲方，吴某某为乙方，双方签订一份《债权转让协议》，主要内容为：（1）郑某于2012年3月1日起至2012年10月18日共向吴某某借款6000万元，2012年12月7日郑某偿还吴某某本金1000万元。（2）某某公司于2011年7月25日向郑某借款4960万元，为履行还款义务，某某公司将其开发的如画小区一幢10

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1、401号房以4960万元的价格备案至甲方名下，并签订了回购协议。截止2012年12月31日某某公司向郑某支付回购款300万元。因某某公司不履行回购协议以及按时还款，经多次交涉无果，准备启动诉讼程序。（3）郑某将对债务人某某公司享有包括欠款本金及利息、违约金等的全部债权转让给吴某某。 （4）郑某于本协议生效后壹日内，将其与某某公司之间的债权债务凭证，以及与房产买卖、备案相关的所有资料移交给吴某某。

同日，郑某作出《债权转让通知书》，主要内容为，某某公司：本人在2011年7月向贵公司出借款项4960万元。为保证该笔借款的安全，贵公司将开发的部分房屋作为担保，双方签订了《商品房买卖合同》和《回购协议》，并办理了相关的商品房备案登记手续。借款中的本金4960万元，依照约定贵公司应在借款后一个月内归还，利息为100万元，若延期还款，每月支付利息及违约金100万元。现要求贵公司依约立即偿还上述所有借款本金及利息。经本人多次催告，贵公司已支付利息300万元。因本人另欠吴某某款项，故决定将上述4960万元全部借款及相关的所有权利全部转让给吴某某持有，并于2013年1月8日签订《债权转让协议书》。根据合同法第八十条的规定，书面通知贵公司，请贵公司将所欠款项及利息向吴某某直接支付。同日，郑某将该《债权转让通知书》以及《债权转让协议》邮寄送达至某某公司。

2011年8月5日，某某公司与当地国土资源局签订《成交确认书》载明，某某宇公司以5000万元的成交价，取得一块面积为39493平方米的国有建设用地使用权。

2013年1月31日，吴某某向一审法院起诉，请求判令某某公司向其偿还原向郑某借款本金4960万元及利息（计至付清全部款项之日止）并承担案件诉讼费、财产保全费。

某某公司答辩称，郑某基于2011年7月双方签订的《商品房买卖合同》，于2011年7月26日向某某公司支付的5000万元是购房款，三份付款凭证上注明付款用途为购房款验证了这一事实。某某公司根据合同约定，将如画小区一号楼10

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1、401室卖给郑某，总价款4960万元。双方之间没有4960万元的借款合同，也没有担保合同。《债权转让协议》既不能否定《商品房买卖合同》的效力，也不能推翻商品房买卖的事实。《商品房买卖合同》签订后，双方到房地产登记机关办理了备案登记，表明郑某已获得如画小区一号楼10

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1、401室房屋的产权。2012年9月19日，某某公司又给郑某开了发票。以上事实说明《商品房买卖合同》是真实有效的，某某公司的义务只是向郑某交房，不存在归还其4960万元借款并承担利息的义务。郑某与吴某某之间以民间借贷为由进行债权转让不能成立，《债权转让协议》中该部分条款不具有法律效力。请求法院驳回吴某某的诉讼请求，并由其承担本案诉讼费、保全费。

二、法院裁判情况

一审法院认为，当事人争议焦点为：（1）郑某与某某公司之间是商品房买卖关系还是借贷关系；（2）郑某与吴某某的债权转让对某某公司是否有法律约束力；某某公司是否应当向吴某某还债。

关于郑某与某某公司之间是商品房买卖关系还是借贷关系问题。根据双方提交的《回购协议》和某某公司提交的《成交确认书》，结合某某公司关于《回购协议》和《成交确认书》的证明目的，可以证明，某某公司因竞买建设用地需要资金，遂于2011年7月25日与郑某签订一份总价款为4960万元的《商品房买卖合同》。同时，双方又签订《回购协议》，约定某某公司回购郑某所购商品房，还约定回购的期限及价款，郑某在收到某某公司支付的回购房款后，双方终止商品房买卖合同，郑某应立即协助某某公司办理房屋备案解除手续。故郑某签订《商品房买卖合同》的真实目的并非取得所购商品房的所有权及使用权，某某公司签订《商品房买卖合同》的真实目的亦非为了出售该商品房，而是为了获取竞拍土地所需资金后再回购。《商品房买卖合同》及《回购协议》签订后，某某公司仅支付郑某300万元，便未再继续履行《回购协议》，也未交付商品房，故可以认定双方是以《商品房买卖合同》的形式，实现借贷4960万元的目的。《回购协议》约定的回购房款，超出购房款的部分，实为某某公司支付占用4960万元资金期间的利息。此外，从郑某的《债权转让通知书》和《债权转让协议》的内容也可以看出，其真实意思表示不是购买商品房，而是出借资金。某某公司虽然为郑某开具了销售不动产统一发票，但并未依约交付商品房，也未办理产权证，且郑某将所有债权转让给张玉，表明其已放弃了取得商品房的权利，故某某公司的以商品房买卖合同手续作为抗辩的主张不能成立。

关于郑某与吴某某的债权转让对某某公司是否有法律约束力；某某公司是否负有向吴某某偿还欠款即利息的问题。虽然《商品房买卖合同》已经备案登记，但郑某并未实际取得该商品房的所有权，故其与某某公司之间存在5000万元的债权债务关系。《回购协议》约定的回购价款，实际月利息超出法律允许的民间借贷最高利率的部分不受保护。因此，某某公司已支付了300万元，应以4960万元本金为基数，先按同期中国人民银行6个月～1年期贷款基准利率四倍计算利息予以冲减，再冲减本金，剩余部分本金及其利息为郑某对某某公司享有的合法债权。郑某与吴某某签订的《债权转让协议》的主要内容即郑某将其对某某公司享有的全部债权转让给吴某某，根据合同法第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人”之规定，《债权转让通知书》到达某某公司后已经产生债权转让的效力，至于郑某与吴某某之间的《债权转让协议》的内容以及是否送达给某某公司，不影响债权转让的效力，吴某某的诉讼请求应予部分支持。

综上，一审法院依照合同法第八条、第八十条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法）若干问题的解释》

（二）第二十一条之规定，判决某某公司于判决生效之日起10内，偿还吴某某4960元本金及利息（利息自2011年11月3日起，按同期中国人民银行6个月至1年期贷款基准利率的四倍，计算至付清之日止，其中应扣除已经支付的300万元）。

某某公司不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，驳回吴某某的全部诉讼请求。

二审法院维持了一审判决。本号倾情奉献关注“北大法律信息网”,回复关键词“抵押权”下载《抵押权裁判规则及实务要点解析》关注“北大法律信息网”,回复关键词“判例”下载《65000字实务干货：77个判例详解合同效力的审查认定规则(2016)》关注“北大法律信息网”,回复关键词“最高院”下载《最高院指导性案例裁判要旨汇编》关注“北大法律信息网”,回复关键词“商品房”下载《干货：商品房买卖合同实务问题解析系列》

推荐第2篇：办理黑社会性质组织犯罪案件裁判要旨汇总

办理黑社会性质组织犯罪案件裁判要旨汇总

指导性案例

检例第18号：郭明先参加黑社会性质组织、故意杀人、故意伤害案

裁判规则：对故意杀人、故意伤害、绑架、爆炸等涉黑、涉恐、涉暴刑事案件中罪行极其严重，严重危害国家安全和公共安全、严重危害公民生命权，或者严重危害社会秩序的被告人，依法应当判处死刑，人民法院未判处死刑的，人民检察院应当依法提出抗诉。

权威指引：检例第18号

公报案例

1、张文清、刘德兴涉嫌组织领导黑社会性质组织犯罪立案监督、侦查活动监督案

裁判规则：参与黑社会性质组织后，又触犯其他罪名的，应当依据行为人所犯罪行，以组织、领导、参加黑社会性质组织罪和触犯的其他罪名，进行数罪并罚。

权威指引：《最高人民检察院公报》2003年第2号（总第73号）

2、李捷、李晖、崔志彪等组织、领导、参加黑社会性质组织，故意杀人，寻衅滋事，绑架，抢劫，包庇黑社会性质组织，聚众赌博，私藏枪支、弹药案

裁判规则：刑满释放人员不思悔改，组织、领导黑社会性质组织，主谋杀人，强行收取“保护费”，绑架他人，为非作恶，已构成组织、领导黑社会性质组织罪和故意杀人罪，且系累犯，情节严重，社会危害极大，应当依法从重处罚。

权威指引：《最高人民检察院公报》 2002年第6号（总第71号）

刑事审判参考案例

1、【第1163号】刘学军、刘忠伟、吕斌包庇、纵容黑社会性质组织案——包庇、纵容黑社会性质组织犯罪案件中的相关具体应用法律问题

裁判规则：包庇黑社会性质组织、或者纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为人归案后如实供述相关黑社会性质组织的犯罪活动的，不能认定立功情节。

权威指引：2015年第6集·总第107集

2、【第1162号】吴亚贤等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——组织者、领导者检举揭发构成立功，量刑时应如何把握

裁判规则：黑社会性质组织的组织者、领导者检举揭发与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪线索，即使依法构成立功或重大立功，在量刑时也应从严把握。如果线索是利用组织者、领导者的特殊地位而取得，且与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的，则一般不应从宽处罚。

权威指引：2015年第6集·总第107集

3、【第1161号】邓统文等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——组织者、领导者通过赔偿经济损失取得被害人家属谅解的，量刑时应当如何把握

裁判规则：审理黑社会性质组织犯罪案件，应当通过判处和执行民事赔偿以及积极开展司法救助来最大限度地弥补被害人及其亲属的损失。被害人及其亲属确有特殊困难，需要接受被认定为黑社会性质组织成员的被告人赔偿并因此表示谅解的，量刑时应当特别慎重。不仅应当查明谅解是否确属真实意思表示以及赔偿款项与黑社会性质组织违法所得有无关联，而且在决定是否从宽处罚、如何从宽处罚时，也应当从严掌握。

权威指引：2015年第6集·总第107集

4、【第1160号】牛子贤等人绑架、敲诈勒索、开设赌场、重婚案——如何准确把握黑社会性质组织的认定标准，最高人民法院经复核认为涉黑罪名不成立的应如何依法处理

裁判规则：“黑社会性质的组织”应当同时具备组织特征、经济特征、行为特征和非法控制等四个特征，且需要指控的证据达到确实、充分的程度。

权威指引：2015年第6集·总第107集

5、【第1159号】王云娜等人故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索案--如何根据“非法控制或重大影响”的内在要求准确认定黑社会性质组织的危害性特征

裁判规则：刑法第二百九十四条第五款中的非法控制，是指以有组织的违法犯罪手段使一定对象处于自己的占有、管理和影响之下；重大影响，是指以有组织的违法犯罪手段对一定对象的思想和行动产生发生作用。

权威指引：2015年第6集·总第107集

6、【第1158号】刘汉等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何认定黑社会性质组织实施的违法犯罪活动；如何认定组织者、领导者对具体犯罪的罪责

裁判规则：组织者、领导者应对黑社会性质组织所犯的全部罪行承担刑事责任，即组织者、领导者与犯罪行为的组织者、策划者、指挥者、实施者构成共犯，应根据其在共同犯罪中的地位和作用对具体犯罪承担刑事责任。

权威指引：2015年第6集·总第107集

7、【第1157号】符青友等人敲诈勒索，强迫交易，故意销毁会计账簿，对公司、企业人员行贿，行贿案--如何把握黑社会性质组织行为特征中的暴力性

裁判规则：暴力性是黑社会性质组织行为特征中的必备属性，即便是黑社会性质组织的非暴力行为，也往往是以暴力或以暴力威胁为后盾的。

权威指引：2015年第6集·总第107集

8、【第1156号】焦海涛等人寻衅滋事案--如何根据违法犯罪活动的多样性把握黑社会性质组织的认定标准

裁判规则：涉案犯罪组织仅触犯少量具体罪名的，是否应认定为黑社会性质组织，要结合组织特征、经济特征和非法控制特征综合判断，严格把握。并不是仅凭未触犯多个罪名这一点就可以认定某一犯罪组织是否涉黑，犯罪“多样性”问题只作提示性规定。

权威指引：2015年第6集·总第107集

9、【第1155号】汪振等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——较长时期内暂停实施违法犯罪活动的，是否可以认定黑社会性质组织仍持续存在

裁判规则： 黑社会性质组织较长时期内暂停实施违法犯罪活动的，组织成员也明显更替的，但前后两个阶段在核心成员、非法影响等方面具有延续性的，应认定该黑社会性质组织在“较长时期内持续存在”。

权威指引：2015年第6集·总第107集

10、【第1154号】史锦钟等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何认定黑社会性质组织的形成时间

裁判规则：黑社会性质组织存续的起点，可以根据涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间来认定。没有前述活动的，可以根据足以反映其初步形成核心利益或者强势地位的重大事件发布时间进行审查判断。没有明显标志性事件的，也可以根据涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或者按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间进行审查判断。

权威指引：2015年第6集·总第107集

11、【第1153号】朱光辉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何准确把握和认定黑社会性质组织的骨干成员

裁判规则：骨干成员，通常是指从组织者、领导者那里受领任务又指挥和积极参与实施具体的犯罪活动的人。“骨干成员”与积极参加者之间是包含与被包含关系，不能混为一谈。

权威指引：2015年第6集·总第107集

12、【第1152号】陈垚东等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何准确认定黑社会性质组织的成员

裁判规则：司法实践中，认定是否有参加黑社会性质组织行为时，一般结合两个方面来判断：

1、是否参与实施了黑社会性质组织的违法犯罪活动；

2、与涉案黑社会性质组织之间有无相对固定的从属关系。

权威指引：2015年第6集·总第107集

13、【第630号】范泽忠等组织、领导黑社会性质组织案——在黑社会性质组织犯罪案件中如何贯彻宽严相济的刑事司法政策

裁判规则：对犯罪组织中的组织、指挥、策划者和骨干分子，要依法从严惩处，该判处重刑或死刑的要坚决判处重刑或死刑；对受欺骗、胁迫参加犯罪组织或只是一般参加者，在犯罪中起次要、辅助作用的从犯，依法应当从轻或减轻处罚，符合缓刑条件的，可以适用缓刑。

权威指引：2010年第3集·总第74集

14、【第628号】乔永生等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何把握黑社会性质组织犯罪的证据要求和证明标准

裁判规则：公诉机关应当围绕黑社会性质组织犯罪必须同时具备的“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”和“危害性特征”四个方面收集相关证据，对黑社会性质组织进行综合认定。

权威指引：2010年第3集·总第74集

15、【第627号】张更生等故意杀人、敲诈勒索、组织卖淫案——如何区分黑社会性质组织和有违法犯罪行为的单位

裁判规则：黑社会性质组织是通过有组织地实施违法犯罪活动，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的群体。有违法犯罪行为的单位，是指依法成立后在从事生产经营活动过程中实施了某些违法犯罪活动的社会经济实体。

权威指引：2010年第3集·总第74集

16、【第626号】张宝义等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何认定黑社会性质组织成员的罪责

裁判规则：对黑社会性质组织的组织者、领导者，应按照该组织所犯全部罪行承担刑事责任。对黑社会性质组织中的积极参加者和其他参加者，应按照其所参与的犯罪，根据其在具体犯罪中的地位和作用，确定应承担的刑事责任。

权威指引：2010年第3集·总第74集

17、【第625号】王平等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何认定黑社会性质组织罪的经济特征

裁判规则：黑社会性质组织既可以通过有计划、有组织地实施违法犯罪活动敛财，也可以通过形式合法的生产经营活动来获取经济利益，扩充经济实力。

权威指引：2010年第3集·总第74集

18、【第624号】区瑞狮等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何界分黑社会性质组织犯罪和成员个人犯罪

裁判规则：为了组织利益，由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的犯罪行为属于黑社会性质组织犯罪，反之，如果是组织成员仅仅为了个人利益，在组织意志之外单独实施的违法犯罪活动，组织、领导者并不知情，则不应认定为该黑社会性质组织实施的犯罪活动。

权威指引：2010年第3集·总第74集

19、【第623号】刘烈勇等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何结合具体案情认定黑社会性质组织的非法控制特征

裁判规则：黑社会性质组织并非单纯为了实施犯罪而存在，其往往谋求在一定地区范围内或者特定行业内形成一种非法控制或者重大影响，使正常的社会管理和行业管理制度不能得以运行，借以公然对抗主流社会。

权威指引：2010年第3集·总第74集

20、【第621号】李军等参加黑社会性质组织案——如何理解和把握参加黑社会性质组织罪的主观构成要件和积极参加行为

裁判规则：认定行为人构成参加黑社会性质组织罪不以明确知道组织的黑社会性质为前提，但要求行为人知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体。

权威指引：2010年第3集·总第74集

21、【第622号】张志超等组织、领导、参加黑社会性质组织——如何理解和把握黑社会性质组织罪的非法控制特征

裁判规则：黑社会性质组织罪的非法控制特征也被称为危害性特征，是指通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

权威指引：2010年第3集·总第74集

22、【第620号】黄向华等组织、参加黑社会性质组织，陈国阳、张伟洲包庇黑社会性质组织案——如何理解和把握包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件

裁判规则：只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立。

权威指引：2010年第3集·总第74集

23、【第619号】邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何把握和认定黑社会性质组织的组织特征

裁判规则：黑社会性质组织不仅有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，而且组织结构较为稳定，并有比较明确的层级和职责分工。在认定组织特征时要特别注意审查组织者、领导者，以及对组织运行、活动起着突出作用的积极参加者等骨干成员是否基本固定、联系是否紧密。

权威指引：2010年第3集·总第74集

24、【第618号】陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何认定参加黑社会性质组织罪中的“参加”行为

裁判规则：行为人只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体，或者该组织虽有形式合法的生产经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动，欺压、残害群众的组织，就可认定其“参加”行为构成参加黑社会性质组织罪。

权威指引：2010年第3集·总第74集

25、【第149号】容乃胜等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何认定黑社会性质组织犯罪案件中的保护伞问题？

裁判规则：行为人纠集、伙同他人有组织的进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的，构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。

权威指引：2001年第12集·总第23集

26、【第142号】张畏组织、领导黑社会性质组织、故意伤害、贷款诈骗、虚开增值税专用发票、非法经营、故意毁坏财物、非法拘禁案——“黑社会性质组织”的特征应如何把握？

裁判规则：黑社会性质的组织是指组织结构比较紧密，具有一定的经济实力；在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动的组织。

权威指引：2001年第11集·总第22集——转自北大法律信息网扫描二维码可加入宇辰刑辩群：

推荐第3篇：办理黑社会性质组织犯罪案件裁判要旨汇总

办理黑社会性质组织犯罪案件裁判要旨汇总

指导性案例

检例第18号：郭明先参加黑社会性质组织、故意杀人、故意伤害案

裁判规则：对故意杀人、故意伤害、绑架、爆炸等涉黑、涉恐、涉暴刑事案件中罪行极其严重，严重危害国家安全和公共安全、严重危害公民生命权，或者严重危害社会秩序的被告人，依法应当判处死刑，人民法院未判处死刑的，人民检察院应当依法提出抗诉。

权威指引：检例第18号

公报案例

1、张文清、刘德兴涉嫌组织领导黑社会性质组织犯罪立案监督、侦查活动监督案

裁判规则：参与黑社会性质组织后，又触犯其他罪名的，应当依据行为人所犯罪行，以组织、领导、参加黑社会性质组织罪和触犯的其他罪名，进行数罪并罚。

权威指引：《最高人民检察院公报》2003年第2号（总第73号）

2、李捷、李晖、崔志彪等组织、领导、参加黑社会性质组织，故意杀人，寻衅滋事，绑架，抢劫，包庇黑社会性质组织，聚众赌博，私藏枪支、弹药案

裁判规则：刑满释放人员不思悔改，组织、领导黑社会性质组织，主谋杀人，强行收取“保护费”，绑架他人，为非作恶，已构成组织、领导黑社会性质组织罪和故意杀人罪，且系累犯，情节严重，社会危害极大，应当依法从重处罚。

权威指引：《最高人民检察院公报》 2002年第6号（总第71号）

刑事审判参考案例

1、【第1163号】刘学军、刘忠伟、吕斌包庇、纵容黑社会性质组织案——包庇、纵容黑社会性质组织犯罪案件中的相关具体应用法律问题

裁判规则：包庇黑社会性质组织、或者纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为人归案后如实供述相关黑社会性质组织的犯罪活动的，不能认定立功情节。

权威指引：2015年第6集·总第107集

2、【第1162号】吴亚贤等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——组织者、领导者检举揭发构成立功，量刑时应如何把握

裁判规则：黑社会性质组织的组织者、领导者检举揭发与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪线索，即使依法构成立功或重大立功，在量刑时也应从严把握。如果线索是利用组织者、领导者的特殊地位而取得，且与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的，则一般不应从宽处罚。

权威指引：2015年第6集·总第107集

3、【第1161号】邓统文等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——组织者、领导者通过赔偿经济损失取得被害人家属谅解的，量刑时应当如何把握

裁判规则：审理黑社会性质组织犯罪案件，应当通过判处和执行民事赔偿以及积极开展司法救助来最大限度地弥补被害人及其亲属的损失。被害人及其亲属确有特殊困难，需要接受被认定为黑社会性质组织成员的被告人赔偿并因此表示谅解的，量刑时应当特别慎重。不仅应当查明谅解是否确属真实意思表示以及赔偿款项与黑社会性质组织违法所得有无关联，而且在决定是否从宽处罚、如何从宽处罚时，也应当从严掌握。

权威指引：2015年第6集·总第107集

4、【第1160号】牛子贤等人绑架、敲诈勒索、开设赌场、重婚案——如何准确把握黑社会性质组织的认定标准，最高人民法院经复核认为涉黑罪名不成立的应如何依法处理

裁判规则：“黑社会性质的组织”应当同时具备组织特征、经济特征、行为特征和非法控制等四个特征，且需要指控的证据达到确实、充分的程度。

权威指引：2015年第6集·总第107集

5、【第1159号】王云娜等人故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索案--如何根据“非法控制或重大影响”的内在要求准确认定黑社会性质组织的危害性特征

裁判规则：刑法第二百九十四条第五款中的非法控制，是指以有组织的违法犯罪手段使一定对象处于自己的占有、管理和影响之下；重大影响，是指以有组织的违法犯罪手段对一定对象的思想和行动产生发生作用。

权威指引：2015年第6集·总第107集

6、【第1158号】刘汉等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何认定黑社会性质组织实施的违法犯罪活动；如何认定组织者、领导者对具体犯罪的罪责

裁判规则：组织者、领导者应对黑社会性质组织所犯的全部罪行承担刑事责任，即组织者、领导者与犯罪行为的组织者、策划者、指挥者、实施者构成共犯，应根据其在共同犯罪中的地位和作用对具体犯罪承担刑事责任。

权威指引：2015年第6集·总第107集

7、【第1157号】符青友等人敲诈勒索，强迫交易，故意销毁会计账簿，对公司、企业人员行贿，行贿案--如何把握黑社会性质组织行为特征中的暴力性

裁判规则：暴力性是黑社会性质组织行为特征中的必备属性，即便是黑社会性质组织的非暴力行为，也往往是以暴力或以暴力威胁为后盾的。

权威指引：2015年第6集·总第107集

8、【第1156号】焦海涛等人寻衅滋事案--如何根据违法犯罪活动的多样性把握黑社会性质组织的认定标准

裁判规则：涉案犯罪组织仅触犯少量具体罪名的，是否应认定为黑社会性质组织，要结合组织特征、经济特征和非法控制特征综合判断，严格把握。并不是仅凭未触犯多个罪名这一点就可以认定某一犯罪组织是否涉黑，犯罪“多样性”问题只作提示性规定。

权威指引：2015年第6集·总第107集

9、【第1155号】汪振等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——较长时期内暂停实施违法犯罪活动的，是否可以认定黑社会性质组织仍持续存在

裁判规则： 黑社会性质组织较长时期内暂停实施违法犯罪活动的，组织成员也明显更替的，但前后两个阶段在核心成员、非法影响等方面具有延续性的，应认定该黑社会性质组织在“较长时期内持续存在”。

权威指引：2015年第6集·总第107集

10、【第1154号】史锦钟等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何认定黑社会性质组织的形成时间

裁判规则：黑社会性质组织存续的起点，可以根据涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间来认定。没有前述活动的，可以根据足以反映其初步形成核心利益或者强势地位的重大事件发布时间进行审查判断。没有明显标志性事件的，也可以根据涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或者按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间进行审查判断。

权威指引：2015年第6集·总第107集

11、【第1153号】朱光辉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何准确把握和认定黑社会性质组织的骨干成员

裁判规则：骨干成员，通常是指从组织者、领导者那里受领任务又指挥和积极参与实施具体的犯罪活动的人。“骨干成员”与积极参加者之间是包含与被包含关系，不能混为一谈。

权威指引：2015年第6集·总第107集

12、【第1152号】陈垚东等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何准确认定黑社会性质组织的成员

裁判规则：司法实践中，认定是否有参加黑社会性质组织行为时，一般结合两个方面来判断：

1、是否参与实施了黑社会性质组织的违法犯罪活动；

2、与涉案黑社会性质组织之间有无相对固定的从属关系。

权威指引：2015年第6集·总第107集

13、【第630号】范泽忠等组织、领导黑社会性质组织案——在黑社会性质组织犯罪案件中如何贯彻宽严相济的刑事司法政策

裁判规则：对犯罪组织中的组织、指挥、策划者和骨干分子，要依法从严惩处，该判处重刑或死刑的要坚决判处重刑或死刑；对受欺骗、胁迫参加犯罪组织或只是一般参加者，在犯罪中起次要、辅助作用的从犯，依法应当从轻或减轻处罚，符合缓刑条件的，可以适用缓刑。

权威指引：2010年第3集·总第74集

14、【第628号】乔永生等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何把握黑社会性质组织犯罪的证据要求和证明标准

裁判规则：公诉机关应当围绕黑社会性质组织犯罪必须同时具备的“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”和“危害性特征”四个方面收集相关证据，对黑社会性质组织进行综合认定。

权威指引：2010年第3集·总第74集

15、【第627号】张更生等故意杀人、敲诈勒索、组织卖淫案——如何区分黑社会性质组织和有违法犯罪行为的单位

裁判规则：黑社会性质组织是通过有组织地实施违法犯罪活动，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的群体。有违法犯罪行为的单位，是指依法成立后在从事生产经营活动过程中实施了某些违法犯罪活动的社会经济实体。

权威指引：2010年第3集·总第74集

16、【第626号】张宝义等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何认定黑社会性质组织成员的罪责

裁判规则：对黑社会性质组织的组织者、领导者，应按照该组织所犯全部罪行承担刑事责任。对黑社会性质组织中的积极参加者和其他参加者，应按照其所参与的犯罪，根据其在具体犯罪中的地位和作用，确定应承担的刑事责任。

权威指引：2010年第3集·总第74集

17、【第625号】王平等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何认定黑社会性质组织罪的经济特征

裁判规则：黑社会性质组织既可以通过有计划、有组织地实施违法犯罪活动敛财，也可以通过形式合法的生产经营活动来获取经济利益，扩充经济实力。

权威指引：2010年第3集·总第74集

18、【第624号】区瑞狮等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何界分黑社会性质组织犯罪和成员个人犯罪

裁判规则：为了组织利益，由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的犯罪行为属于黑社会性质组织犯罪，反之，如果是组织成员仅仅为了个人利益，在组织意志之外单独实施的违法犯罪活动，组织、领导者并不知情，则不应认定为该黑社会性质组织实施的犯罪活动。

权威指引：2010年第3集·总第74集

19、【第623号】刘烈勇等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何结合具体案情认定黑社会性质组织的非法控制特征

裁判规则：黑社会性质组织并非单纯为了实施犯罪而存在，其往往谋求在一定地区范围内或者特定行业内形成一种非法控制或者重大影响，使正常的社会管理和行业管理制度不能得以运行，借以公然对抗主流社会。

权威指引：2010年第3集·总第74集

20、【第621号】李军等参加黑社会性质组织案——如何理解和把握参加黑社会性质组织罪的主观构成要件和积极参加行为

裁判规则：认定行为人构成参加黑社会性质组织罪不以明确知道组织的黑社会性质为前提，但要求行为人知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体。

权威指引：2010年第3集·总第74集

21、【第622号】张志超等组织、领导、参加黑社会性质组织——如何理解和把握黑社会性质组织罪的非法控制特征

裁判规则：黑社会性质组织罪的非法控制特征也被称为危害性特征，是指通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

权威指引：2010年第3集·总第74集

22、【第620号】黄向华等组织、参加黑社会性质组织，陈国阳、张伟洲包庇黑社会性质组织案——如何理解和把握包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件

裁判规则：只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立。

权威指引：2010年第3集·总第74集

23、【第619号】邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何把握和认定黑社会性质组织的组织特征

裁判规则：黑社会性质组织不仅有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，而且组织结构较为稳定，并有比较明确的层级和职责分工。在认定组织特征时要特别注意审查组织者、领导者，以及对组织运行、活动起着突出作用的积极参加者等骨干成员是否基本固定、联系是否紧密。

权威指引：2010年第3集·总第74集

24、【第618号】陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何认定参加黑社会性质组织罪中的“参加”行为

裁判规则：行为人只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体，或者该组织虽有形式合法的生产经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动，欺压、残害群众的组织，就可认定其“参加”行为构成参加黑社会性质组织罪。

权威指引：2010年第3集·总第74集

25、【第149号】容乃胜等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何认定黑社会性质组织犯罪案件中的保护伞问题？

裁判规则：行为人纠集、伙同他人有组织的进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的，构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。

权威指引：2001年第12集·总第23集

26、【第142号】张畏组织、领导黑社会性质组织、故意伤害、贷款诈骗、虚开增值税专用发票、非法经营、故意毁坏财物、非法拘禁案——“黑社会性质组织”的特征应如何把握？

裁判规则：黑社会性质的组织是指组织结构比较紧密，具有一定的经济实力；在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动的组织。

权威指引：2001年第11集·总第22集——转自北大法律信息网扫描二维码可加入宇辰刑辩群：

推荐第4篇：史上最全合同诈骗无罪案例裁判要旨集成(下)

史上最全合同诈骗无罪案例裁判要旨集成（下）

金牙大状诈骗犯罪辩护中心研究成果，史上最全合同诈骗无罪案例裁判观点集成，没有之一。执笔人：肖文彬律师xml:namespace>广东广强律师事务所刑事律师肖文彬（专注于诈骗类犯罪辩护十余年）公众号：诈骗犯罪辩护大师（hnhyxwb）

H公司收到第一份合同的钢材时间是在2004年1月6日，而在此时间之前，H公司与武汉供货商已签订了七份采购合同，相应地与S公司签订了七份购销合同，所以公诉机关对S公司以先履行小额合同的方法诱骗H公司继续签订合同的指控不成立。被告人唐某照、刘某和、范某辉作为公司直接负责的主管人员，将S公司所套取的H公司资金主要用于返还H公司和给本公司使用，三被告人没有分赃，指控三被告人非法占有了所套取的H公司资金的证据不足。仅仅从被告人唐某照、刘某和、范某辉采取签订合同的方式套取H公司资金的行为来看，还不足以认定三被告人具有非法占有所套取资金的目的，故对公诉机关提出抵押合同是在三被告人的合同诈骗犯罪既遂之后才签订的意见，不予采纳。

推荐第5篇：合同诈骗无罪裁判要旨、判决理由及评析意见

合同诈骗无罪裁判要旨、判决理由及评析意见

2013年，我国各级法院审结一审刑事案件95.4万件，判处罪犯115.8万人。各级法院依法宣告825人无罪。2014年，我国各级法院审结一审刑事案件102.3万件，判处罪犯118.4万人，同比分别上升7.2%和2.2%。各级法院对518名公诉案件被告人和260名自诉案件被告人依法宣告无罪。2015年，我国各级法院审结一审刑事案件109.9万件，判处罪犯123.2万人，同比分别上升7.5%和4%。各级法院对667名公诉案件被告人和372名自诉案件被告人依法宣告无罪。从以上数据我们可以看出，我国无罪判决的比例非常低。同样,合同诈骗无罪判决的比例也非常低。本文中，笔者通过八个合同诈骗无罪判决的研究，提炼出裁判要旨，并结合判决理由做一些评析，以期对合同诈骗罪有更加精准的认识。

一裁判要旨一：合同中约定违约责任，行为人表示愿意承担违约责任，并在被害人向其索要费用时，分期支付给被害人一定费用，并未逃避，亦未进行挥霍，不构成合同诈骗罪 案例1.石某某、李某合同诈骗案（2014）海刑初字第21号

判决理由：

被告人石某某与梁某某、王某一签订土地转让合同，并约定违约责任。在履行过程中，因石某某未能向海伦农场缴纳土地承包费，未获得土地，导致合同不能履行，应按合同的约定向相对方返还本金及利息，而且石某某表示愿意承担违约责任，并在王某一向其索要承包费时，分期给付4万元，并未逃避，亦未对承包费进行挥霍，足以表明被告人石某某主观上没有通过签订承包合同的方法非法占有他人财物的目的，故被告人石某某与梁某某、王某一签订的土地承包合同系民事法律行为，该行为不构成合同诈骗罪。

被告人石某某与李某为交土地出让金与高某某等三人签订土地承包合同时，被告人石某某有欺诈行为，因为当时他并不能确定2013年开春是否能承包到土地，但是在合同不能履行时，他与李某又与高某某等三人签订还款协议，并约定还款期限及利息，从而形成了新的债权、债务关系。虽然被告人石某某未按还款协议规定的时间履行债务，但是他于2013年5月23日登记注册了绥化农垦益农食品有限责任公司，并在登记注册之前就开始兴建，其投资的数额远远高于所欠高某某等三人的债务，应视为其积极创造履约能力，有偿还能力。

并且被告人石某某及李某将承包费中的60万元用于交纳土地出让金，10万元用于企业的正常支出，该70万元承包费没有被二被告人挥霍，并且案发后，该承包费已经返还给高某某等三人，故不应认定被告人石某某有非法占有的目的，因此石某某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪。

被告人李某看到过石某某与海伦农场签订的土地承包合同，自然合理认为石某某在海伦农场有土地，虽然李某提出用转让土地取得承包费的办法交纳土地出让金，但其并未与石某某勾结进行诈骗活动，没有非法占有的目的，也未虚构事实、隐瞒真相，故李某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪。

评析意见：

合同诈骗罪在认定上不能一概而论，需要具体问题具体分析。每个刑事案件都是不一样的，这就需要法官结合审判实践经验，进行分析、判断之后，形成内心确信。本案中，行为人的种种行为表现，表明其不具有“非法占有”的主观目的，这使得法官产生了无罪的内心确信，最终宣告行为人无罪。

二

裁判要旨

二、行为人虽指使他人冒充房东与第三人签订经济合同，但行为人在合同订立、履行过程中均是被动参与，而不是积极作为，且行为人具有履行合同的真实意图，并确实履行大部分合同的，不构成合同诈骗罪

案例2.王某甲合同诈骗案（2015）灵刑初字第00233号

判决理由：

在本案中，因被告人王某甲欠冯某甲的钱，双方约定由冯某甲转让店面用于偿还欠款。冯某甲在王某甲的店面门上张贴转让店面的通告，并留下冯某甲的电话号码，被害人胡某等人看到通告后与冯某甲联系，冯某甲通知王某甲前来参与商谈店面转让事宜。从合同的订立过程来看，被告人王某甲是被动参与，而不是积极的作为。

王某甲未将店面转让之事告知房东许某，并让自己的前妻张某乙冒充许某与胡某签订房屋租赁合同，隐瞒事实真相的行为如何定性：本案中有两个合同，一是房屋租赁合同，一是店面转让合同。王某甲让张某乙冒充许某与胡某签订房屋租赁合同，隐瞒了事实真相，但目的是为了促成店面的转让，而且王某甲与胡某等人签订店面转让合同时没有采取任何欺骗行为，双方在合同中约定的店铺剩余的裤子、装修等作价7.5万元，在合同生效后，王某甲即将店铺、裤子交于胡某，且王某甲在租赁许某的店面后，对店面确实进行了装修，胡某接店后将裤子作价处理，将店铺重新装修并营业，王某甲具有履行合同的真实意图和一定的履约能力，并已履行了店面转让合同。王某甲隐瞒真相的行为，对于房东许某来说，属于违反合同约定的转租行为，构成民事违约；对于胡某、张某甲来说，属于民事欺诈行为。

关于被告人王某甲是否拖欠许某房租，许某证明王某甲尚欠二三万元房租，王某甲供述仅欠六千元房租，对此公诉机关没有查证属实。王某甲让张某乙冒充许某与胡某签订了二年七个月的房屋租赁合同，只让胡某付七个月的房租，并向胡某说明这七个月的房租自己已经支付给房东，余下房租由胡某直接支付给房东。据此，不能认定被告人王某甲借签订虚假合同骗取胡某等人的房租。

综上，被告人王某甲虽然指使张某乙冒充房东与胡某签订经济合同，但王某甲在合同订立、履行过程中不是积极作为，且王某甲具有履行合同的真实意图，并确实履行了大部分合同，被害人胡某等人将履行合同的款项全部交于冯某甲，王某甲非法占有履行合同所得款项的目的也无法认定，公诉机关指控被告人王某甲犯合同诈骗罪，依照法律规定不能成立。

评析意见：

行为人虽然在一定意义上存在隐瞒真相的行为，但是，并非所有虚构事实、隐瞒真相的行为均构成合同诈骗罪，还可能是民事欺诈，关键看行为人隐瞒真相的目的是什么。本案中，行为人隐瞒真相的目的是促成店面转让，况且其具有履行合同的真实意图和一定的履约能力，因此不具有非法占有的主观目的，不构成合同诈骗罪。

三

裁判要旨

三、被害人报案时间的证据存在严重瑕疵，无法排除行为人在被害人报案前就开始还款的合理怀疑，不能认定构成合同诈骗罪

案例3.张积善合同诈骗案二审（2014）吕刑终字第269号

裁判理由： 在案证据能够证明，上诉人张某是在2010年4月15日开始退款的，一审认定，被害人王某的报案时间是在2010年4月14日，即张某在王某报案后才开始退款。但在案证据中，关于被害人王某报案时间的证据均存在严重瑕疵：王某的报案材料及询问笔录、王某提交《购销合同》、《收据》、关键证人路某的证言这五份证据中对于报案时间都有明显涂改，且均没有在涂改位置捺印，这严重违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零一条、第二百零七条的规定，虽然办案人员出具了情况说明，并且一审也启动了非法证据排除程序，但仍无法排除是在上诉人张某已经还款后，王某才报案的合理怀疑。

在案证据无法充分证明上诉人张某在与王某签订合同时，主观上即具有非法占有他人财物的故意，也无法充分证明上诉人张某实施了收受对方当事人给付的货款后逃匿，或是将货款用于违法活动或是用于挥霍的行为，其行为不符合我国刑法规定的合同诈骗罪的构成要件，同时在案证据中关于被害人王某报案时间的证据均存在严重瑕疵，无法排除上诉人张某是在王某报案前就开始还款的合理怀疑，现有证据无法充分证明上诉人张某的行为构成合同诈骗罪。上诉人张某与被害人王某之间的债权债务纠纷应当通过民事诉讼的途经予以解决。

评析意见：

一般情况下，要在合同履行期届满之后，方可考察行为人的行为是否属于合同诈骗。在合同履行期届满前，如果发现合同相对方有可能逃避履行义务，可采取民事上的措施予以预防，不宜动用刑法。本案中，如果行为人在被害人报案前已经开始还款，表明其实际上在履行合同义务，此时认定其合同诈骗就有问题。

四

裁判要旨

四、“一房二卖”或者“一房多卖”的，不构成合同诈骗罪

案例4.临沂红棕榈置业有限公司、孙某犯合同诈骗罪（2014）临兰刑初字第1194号

裁判理由：

被告单位为融资需要，以借贷为目的，与林芯宇等人签订了商品房预售买卖合同并备案作为担保，其实质上名为房屋买卖，实为民间借贷，双方之间并无买卖房屋的真实意思表示，双方签订房屋预售买卖合同后，到房产管理局的备案，系房产管理部门为防止开发商一房多卖所采取的一种行政监管措施，所签订房屋预售买卖合同亦不产生物权上的变动效力。被告单位将涉案房产与路某、鲁晓华、张靖舒签订商品房预售合同后，在被害人依照约定给付部分房款后，被告单位未能及时履行房产备案等合同义务，被告人为此多次与融资人沟通协调；被害人路某亦采取民事诉讼的方式起诉至本院，并以调解的方式结案；被告单位、被告人的账户、房产等亦被他人采取查封等保全措施，被告单位的资金链断裂，无力履约或退还房款，综合上述被告单位、被告人在商品房买卖合同签订前、后的表现，被告单位、被告人虽有隐瞒涉案房产已备案的事实的情节，但被告单位不能履行的原因系被告单位经营陷入困境，在案证据不能充分证实被告单位、被告人具有非法占有他人财产的故意。公诉机关指控被告单位临沂红棕榈置业有限公司、被告人孙某犯合同诈骗罪，证据尚未达到确实充分的程度，本院不予认定。

评析意见：

关于“一房二卖”或者“一房多卖”的问题，最高人民法院发布19起合同纠纷典型案例（2015年12月4日）中有一个案例“胡百卿诉临沂沂兴房地产开发有限公司房屋买卖纠纷案”，也是明确作为合同纠纷处理，而非作为合同诈骗罪处理。 五

裁判要旨

五、没有充分证据证明行为人收受被害人合同定金及预付款后携款潜逃的，不能贸然认定行为人有非法占有的主观目的

案例5 .许某某合同诈骗案二审 （2014）榕刑终字第621号

裁判理由：

原判认定上诉人收取被害人合同定金及预借款150万元，后携款潜逃的事实不清，证据不足，理由如下：

1、许某某在案发前有实施履行合同的行为，2011年6月1日，许某某委托许发键与刘某某办理交房手续，因遭到陈某某的阻止而未办理；

2、除被害人陈述外，没有其他证据证实许某某潜逃的事实，根据许某某手机的通话记录及短信记录，2011年6月，许某某与被害人刘某某有十次通话记录，一次短信记录，2011年7月之后，许某某的手机仍在使用，通话记录中体现刘某某与许某某没有手机通话与短信记录，二审期间，被害人刘某某亦证实其从2011年7月起再无与被害人联系。证人马某某（许某某的前妻）的证言，证实许某某在福州荣誉酒店被抓时，正与他人商谈合作投资成立“智恒投资控股有限公司”的相关事宜，同时向连江法院提交了一份“合协框架意向方案”。上诉人许某某供述其在闽侯购买土地经营汽车4S店，被抓前主要在北京等地办理进口车业务。二审期间辩护人向本院提交闽侯国有建设用地使用权出让合同、银行汇款凭证，证实许某某经营的福州伟发吉利汽车销售有限公司于2010年10月14日以人民币310万元向闽侯县土地资源局购买了8.4675亩土地用于经营汽车4S店，福州伟发吉利汽车销售有限公司已支付土地款、履约保证金、竟买保证金305万元。

本院认为：上诉人许某某与刘某某签订租赁合同时系安通大厦3-10层房屋产权人，许某某对其与刘某某签订的租赁合同具有一定的履约能力，只是由于原承租人福州博雅培训公司与安通房地产公司存在经济纠纷而拒绝将房屋交还给许某某，造成许某某无法将房屋交付给刘某某使用。现有证据认定上诉人许某某主观上有非法占有的目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物证据不足。

评析意见： 由于近年来冤假错案的频频曝出，人们对法官愈加不信任，这就要求对法官形成自由心证的过程进行约束，而且这种约束越来越严格，于是司法解释中就有了推定“非法占有为目的”的一般性规则。这些规则规定在2001年1月21日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和2010年12月13日公布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之中。这些规则属于“事实推定”，不是法律推定，是可以反驳的，只要找到相反的证据就能推翻，这为辩护律师提供了广阔的辩护空间。本案中现有证据不足以证明行为人携款潜逃就是典型的推翻事实推定的例子。

六

裁判要旨

六、由于客观上的某些原因，导致经多方努力仍不能全部履行合同而使对方遭受严重损失的，不构成合同诈骗罪

案例6.长春禾丰油料有限公司合同诈骗案（2014）大刑初字第81号

裁判理由： 被告单位禾丰公司在履行合同过程中，由于客观上的某些原因，虽经多方努力仍不能全部履行合同而使对方遭受严重损失，但其主观上没有非法占有的目的，认定被告单位禾丰公司构成合同诈骗罪，事实不清，证据不足，不能成立。

评析意见：

市场风险无处不在，行为人在订立、履行合同过程中即使已经尽到了审慎的义务，仍然可能由于市场波动等客观原因而遭受严重损失。但是，不能因为遭受了严重损失，就归咎于合同相对方，甚至动用刑事手段来挽回损失，这与市场经济规则和法治精神是相违背的。

七

裁判要旨

七、如果不能排除行为人系在不知情的情况下受别人利用而实施犯罪的可能，不能认定行为人构成合同诈骗罪 案例7.黄某华合同诈骗案二审（2014）深中法刑二终字第490号

裁判理由： 关于上诉人黄某华是否明知黄新国实行诈骗犯罪而予以帮助这一争议焦点，本院分析裁断如下：

黄某华在本案中的行为是接受黄新国的委托，持某鑫公司的公章前往香港签收涉案货物并署假名“吴林”，之后再将货物交给另一不知名人士。黄某华归案后一直稳定供称其之所以前往香港签收货物并署名“吴林”以及将货物交给他人，均是按照黄新国指示所为，事前并不知道黄新国具有诈骗故意。黄新国的供述亦从未指证黄某华对此知情，黄新国在庭审时供称“这个案件与我弟弟无关，是我操作的，叫他去的”。因此，证实黄某华具有诈骗故意的主观证据存在缺失。

从本案的其他情况来看，某鑫公司并非黄某华注册、经营，黄某华没有参与和受害人谈判、签合同，本案的被害人和除卓某明之外的其他证人甚至都没有见过黄某华，均无法佐证黄某华的犯罪故意。

黄某华辩称其之所以前往香港收货是因为碍于兄弟情面，之所以签署“吴林”是因为黄新国称其公司的收货人叫吴林，其并没有关机逃匿，而是从香港回来后就将黄新国给予的收货电话还给黄新国后回珠海经商去了。在没有相反证据之前，该辩解具有一定的合理性。

侦查机关对黄某华的财产状况进行了调查，其房产、车辆或是案发前就已购置，或是案发后一年乃至一年半之后方才购置，亦无法证实与诈骗所得有关。

综上，本院认为：证实黄某华具有诈骗故意的证据缺乏，不能认定其有罪。原判认定上诉人黄某华犯合同诈骗罪事实不清，证据不足，不能排除黄某华系在不知情的情况下受黄新国利用实施犯罪的可能。

评析意见：

刑事案件证据之间要有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。本案中，侦查机关经过全面、细致的取证，仍然无法证明行为人明知真正的合同诈骗嫌疑人实施犯罪而予以帮助，那么根据“疑罪从无”原则和“存疑有利于被告人”的原则，对行为人宣告无罪是完全正确的。

八

裁判要旨

八、被害单位虽在与行为人接洽的初期，受行为人某些不当行为的误导，但经过考察后确认有获得技术合作的可能，遂同意与行为人签约并支付有关款项，不属于被骗；且被害单位通过技术合作，已经成为受益人，不能“得了便宜还卖乖”。再鉴于行为人具备一定的履约能力，也有积极履行合同的诚意和行动，因此，对其宣告无罪 案例8.吴联大合同诈骗案二审

裁判理由：

被告人吴联大虽系根据与樱花公司的约定与长城公司洽谈签订协议，但其在中介过程中，违背诚实信用原则，为抬高身价，在协议的封面和内容上多处以西门子公司作为主体，给人以代表西门子分公司的印象，待签订协议之后，再予修正；并且在长城公司和樱花公司签订的低压成套项目协议上又私自加进其他内容。上述欺诈行为有相应的证据证实，原判也在事实部分作了相应的认定，检察机关抗诉对此部分提出的异议成立。

但综观全案，吴联大在代表樱花公司与长城公司签订和履行技术合作中，一些行为虽然具有一定的欺骗性，但其主观上尚不具有以欺骗的手段非法占有长城公司财产的目的。吴联大与长城公司签约的直接动机，是希望西门子分公司的有关技术合作项目能够转让成功，使其本人能够从中获取高额技术转让费。在客观上，吴联大作为樱花公司的商务代理，具备一定的履约能力，也有积极履行合同的诚意和行动，拒退保证金是事出有因，并不是企图骗取长城公司的财产，不属于最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的“明知自己没有履行合同的能力而采取欺骗手段骗取他人财物的”或者“隐匿合同保证金等担保合同履行的财产，拒不返还”的情形。长城公司虽在与吴联大接洽初期，受吴联大某些不当行为的误导，但终究是在经过考察了解后，确认有获得西门子分公司技术合作的可能，同意与吴联大等人签约并支付有关款项，亦不属被骗；且长城公司通过樱花公司及吴联大等人的中介，最终达到了与西门子分公司技术合作的目的，已经成为受益者。有鉴于此，吴联大的行为不构成合同诈骗，检察机关要求按合同诈骗罪对其定罪处罚的抗诉理由不足，不予采纳。

评析意见：

行为人在中介过程中，违背诚信原则，存在如下欺骗行为：在合同的封面和内容上多次以西门子公司作为主体，给人以代表西门子分公司的印象；在长城公司和樱花公司签订的低压成套项目合同上又私自加入其它内容。但是，存在欺骗行为，不必然构成合同诈骗罪，还要综合全案考量。行为人的行为动机，是为了促成技术合作项目的成功转让，从而获取高额技术转让费，并不是真正的以非法占有为目的。行为人在客观上，具有履约诚意和行动，这使得他距离合同诈骗又远了一步。更为关键的是，所谓的被害单位并非真正的被害单位，非但没被骗，而且没有遭受任何损失，反而获益。因此，本案从刑法谦抑性角度出发，宣告行为人无罪是令人信服的。

结

语

从以上合同诈骗的无罪判决中我们发现：合同诈骗与合同纠纷的相同点是都具有虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，而两者区别的关键点在于是否具有“非法占有”的主观目的。刑事实务界工作的难点在于对行为人的主客观事实，运用大量的证据加以认定，而案件是千变万化的，这就需要法官结合审判实践，进行分析、判断之后形成内心确信。但是，由于近年来冤假错案频出，人们对法官的自由心证存在疑虑，这就要求对法官形成自由心证的过程进行约束，于是司法解释中就有了推定“非法占有为目的”的一般性规则。

2001年1月21日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》：“根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的： （1）明知没有归还能力而大量骗取资金的； （2）非法获取资金后逃跑的； （3）肆意挥霍骗取资金的；

（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的； （6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；

（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。”

2010年12月13日公布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为以非法占有为目的：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃逸的；

（四）将集资款用于非法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避换换资金的；

（七）拒不交待资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

我们还发现，国家打击合同诈骗犯罪，重点围绕这两个司法解释进行调查取证，以证明行为人具有“非法占有”的主观目的。但是，这些列举是司法机关对认定“非法占有为目的”的经验总结，是司法机关进行事实推定的一般性、示范性规则阐述，因此它是可以被反证推翻的。辩护律师站在犯罪嫌疑人、被告人一方，其工作的重点也就顺理成章地围绕这两个司法解释，进行调查取证，以证明行为人不具有“非法占有”的主观目的。鉴于社会生活的丰富多彩、案件形式的千差万别，我们至今无法找到一个放之四海而皆准的认定合同诈骗事实或者推翻合同诈骗事实的标准，司法机关、控告方、辩护律师、犯罪嫌疑人只能针对个案，各司其职，进行不懈的努力，方能得出一个相对客观公正的结论。

推荐第6篇：盘点隐名股东诉讼纠纷的五大类型及裁判要旨

盘点隐名股东诉讼纠纷的五大类型及裁判要旨

邓海虹律师

我国公司法要求公司股东的姓名或者名称应当记载于公司章程和股东名册以及工商登记的材料之中。然而，在现实经济生活中，因各种原因导致实际出资人和工商登记材料显示股东不一致的情况时有发生，这就产生了隐名投资问题。因隐名投资产生的各类纠纷中，隐名投资人的股东身份诉讼较为多见。 |

一、为规避投资限制的规定，以他人名义投资情况

规避法律对投资领域、投资主体等方面的禁止性和限制性规定。前者如部分境外投资者为规避我国关于外商投资企业准入制度，以隐名出资方式进入一些关系国计民生的领域。后者如公务员、法官、检察官等公职人员违反禁令投资经营；会计师事务所、审计事务所、律师事务所和资产评估机构等违法作为投资主体向其他行业投资；中国公民规避自然人不得成为中外合资企业的股东等，使得这些特殊主体以隐名方式进行投资。

（一）外商隐名投资

在判断外商隐名投资行为及相应协议效力的时候，首先应当依据外商投资产 业指导目录，查明外资企业是否可以经营，再判断涉案协议是否有效，而不是一概认定无效。根据法律规定，外商投资企业股东及其股权份额应当根据批准机关核准内容确定，外商投资企业的股权变更必须报经有关主管部门审批。故审理外商投资企业隐名股东纠纷中，法院应当对当事人之间的委托投资合同效力进行审理，对符合外商投资企业准入条件的可以判令当事人限期办理股东变更的行政审批申请手续，但不得支持原告确认股东地位和股权份额的诉讼请求，也不得直接判令当事人办理变更登记的手续。如当事人对行政审批结果不服，应通过行政复议、行政诉讼程序另行解决。

1.外商投资企业隐名股东请求确认股东资格需获审批

案例：忻佩芬诉上海华侨商务总汇有限公司股权纠纷案（2008年中国审判案例要览）

裁判要旨：鉴于华侨商务公司（中外合资经营企业）已经对忻佩芳实际出资事实予以确认，公司历年分红也是直接分配给忻佩芳本人。因此，各方当事人对忻佩芳是华侨商务公司实际股东身份并无争议，故对于忻佩芳请求确认其华侨商务公司享有股权的诉求，法院无需再审理查明。由于我国法律规定外商投资企业的股权转让、股东变更实行审批制，且先办理变更审批申请再办理变更登记，因此，忻佩芳要求的办理变更手续应包括审批以及变更登记手续。由于相应变更审批手续未予办理，故其要求办理股东变更登记的诉讼请求不予支持。 2.台湾地区投资人可否成为中国内资公司隐名股东

案例一：高丽珠与济南骏宇建筑机械化施工有限公司股权确认纠纷上诉案（山东省高级人民法院鲁民四终字第32号民事判决书）

裁判要旨：股权是投资人基于股东地位而享有的股东权利，骏宇公司的工商登记显示为台胞投资的独资企业，工商登记载明的投资者为台胞曹乐斌，曹乐斌系骏宇公司唯一股东。骏宇公司认可该公司除曹乐斌外，尚有12人在骏宇公司设立时实际出资。实际投资人并不等同于股东，确认外商投资企业实际投资人在公司享有股权或是确认实际投资人的股东地位必须具备规定的条件。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》第十四条规定：“当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：

（一）实际投资者已经实际投资；

（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；

（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意”。案例二：上海庆稳机械设备有限公司等诉赖森泉股东资格确认纠纷案（上海市第二中级人民法院沪二中民四终字第S445号民事判决书）

裁判要旨：在赖森泉（台胞）已实际对庆稳公司出资，并参与庆稳公司的经营管理，所有名义股东及实际股东对此均明知，且相关外资审批部门确认庆稳公司不存在法律法规禁止或限制外资准入事项的情况下，原审确认赖森泉享有庆稳公司相应股权并判令三上诉人配合办理相关报批手续符合相关法律规定。

（二）特殊主体隐名投资

根据《公务员法》第53条第

（十四）项规定，公务员禁止从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务，所以公务员不能作为隐名股东参与企业经营，其与显名股东达成的协议无效。

对于律师事务所，《律师法》第27条“律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动”，直截了当地限制了律所对外投资。而对于会计师事务所，尽管《国家工商行政管理局关于公司登记管理中几个具体问题的答复意见》（1998年1月7日）第3条亦曾明文规定“会计师事务所、审计事务所、律师事务所和资产评估机构不得作为投资主体向其他行业投资设立公司”，但该规章已于2006年6月被废止。此后，上位法中的《公司登记管理条例》、《公司法》、《注册会计师法》以及财政部的针对性规章《会计师事务所审批和监督暂行办法》均未言及该事项。亦根据《合同法司法解释一》第4条明确规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。所以对于会计师事务所，资产评估所是否可以成为投资主体，目前无相关定论。

根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》及《中华人民共和国中外合作经营企业法》的规定，合资合作的中方合营者应当为中国的公司、企业或者其他组织。因此，中国自然人也同样不能成为中外合资经营企业或中外合作经营企业的投资人。《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》及《中华人民共和国外资企业法实施细则》亦有相关规定。 |

二、因改制而导致的公司职工隐名持有公司股份情况

由全民所有制改制为有限责任公司时，为符合公司法关于有限责任制公司股东人数的限制，部分职工将其持有的股份登记到股东代表名下，委托股东代表行使股东权利。

1.法院如何认定企业改制中员工的隐名股东身份

案例：殷德清与内蒙古恒祥进出口贸易有限责任公司股东资格确认纠纷上诉案（呼和浩特市中级人民法院呼商终字第00079号民事判决书）

裁判要旨：首先，股东签署公司章程的行为实质上是股东对于章程效力的确认，是对公司章程所记载内容的认可，包括愿意成为公司股东并接受公司章程的约束，也包括对其他签署公司章程股东的身份的承认。所以公司章程的记载具有确认股东资格的最高证据效力。其次，《中华人民共和国公司法》第33条规定，有限责任公司应当置备股东名册；记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。根据上述规定，股东名册也具有确定股东资格的效力，可以依据股东名册推定股东与公司的关系。本案中，被上诉人恒祥公司系由原内蒙古恒祥进出口有限责任公司及内蒙古进出口贸易公司改制而来。在企业改制过程中，上诉人殷德清既未包括在改制方案所确定的105人中，也未与其他参与改制的105人共同在《购买股权申请》、《出资协议书》上签名，更未签署并被记载于恒祥公司章程，而根据恒祥公司章程的规定，股东以《出资协议书》记载为准，该《出资协议书》具有股东名册的效力，上诉人也未被记载于《出资协议书》中，故上诉人主张其具有恒祥公司股东资格缺乏事实及法律依据。 2.企业改制中股东资格的确认应由股东会决议决定

案例：黄金龙与昆明兴运经贸有限公司公司股东资格确认纠纷上诉案（云南省昆明市中级人民法院昆民五终字第32号民事判决书）

裁判要旨：依据《中华人民共和国公司法》的相关规定，有限责任公司股东资格的确认，涉及实际出资数额、股权转让合同、公司章程修改、出资证明书、工商登记等，应召开股东大会决定。至于黄金龙提交的2005年1月12日由兴运公司董事会作出的“关于黄金龙按特殊工种提前退休后的待遇决定”及2010年8月19日兴运公司董事会作出的“关于退休股东黄金龙股权处置问题的决定”，因兴运公司董事会无权对黄金龙是否具有公司的股东资格作出决定，故黄金龙并不能因上述决定而取得股东资格。

3.改制形成的隐名股东是否享有优先购买权

案例：泸州鑫福矿业集团有限公司与葛绍文等股权转让纠纷申请案（四川省高级人民法院川民申字第1771号民事裁定书）

裁判要旨：内江南光有限责任公司实际由1546名职工出资成立，为设立有限责任公司，但又为规避股东人数不能超过50人的法律规定，内江南光有限责任公司将1546名职工的出资分别记载于温财富等8人名下，并将温财富等8人在工商部门登记为股东。这种现象在我国的国有企业和集体企业改制过程中较为常见，这种规避法律行为应当是一种善意的规避。关于葛绍文、张章等784人能否行使优先购买权及如何行使的问题。根据《中华人民共和国公司法》第七十二条规定，葛绍文、张章等784人作为公司的股东，在全体股东均认可其隐名股东身份情况下，其与显名股东一样享有同等条件下优先购买权利。 4.改制中达成的“在职在股，退职退股”惯例效力如何 案例：郭二妹等诉东莞市德峰电气安装有限公司要求继承股东资格案

裁判要旨：公司法是私法，德峰公司存在的“在职在股，退职退股”惯例没有违反禁行或强制性原则，属于公司自治的范畴，并且一直为该公司及退股股东实际遵循，也为其他在职股东所认同，其效力显然应当优于一般意义上公司法律法规相关的规定，原审判决据此认定陈金顺身故后其股份的处理应当遵循该惯例并无不当。

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三、隐名投资人为公司实际控制人情况

案例：祁文杰诉北京市德利发加油站有限责任公司股东权纠纷案（《人民法院案例选》2008年第1辑）

隐名出资人与他人就出资、股东资格等达成协议，他人同意隐名出资人使用他人名义在工商或股东名册中登记，但他人不参与公司的经营管理，隐名出资人实际出资并参与公司管理，公司其他股东也知晓并同意。

裁判要旨：如果实际出资人未被记载于股东名册中，但公司及其他股东对其实际出资事实知晓，并通过允许其参与公司经营管理、向其分配红利等行为承认其股东身份的，法院可直接对其股东身份予以确认，无需再经其他股东过半数同意。 |

四、名为投资实为借贷情况

案例：魏瑛珠与上海宏建投资有限公司股东出资纠纷上诉案（上海市第二中级人民法院沪二中民四终字第1004号民事判决书）

公司向“隐名投资人”签发“出资证明”收取投资，但公司既未增资，也未进行股份转让，同时亦未将“投资人”登记到股东名册或工商登记资料，“投资人”并不参与公司经营管理和收取股东利润。该情况下名为投资实为借贷，隐名投资人不具有股东身份，公司应向其返还借款。

裁判要旨：首先，宏建公司并未按照相关法律规定办理相应的增资扩股手续，魏瑛珠也未经工商登记为宏建公司的股东；其次，宏建公司也未能说明魏瑛珠所享有的宏建公司股份比例，亦无法解释魏瑛珠所享有的宏建公司股份系隐于哪一位显名股东名下；再次，综观魏瑛珠与宏建公司举证情况，证据材料反映出的“股权证”、“持股人”、“股本金”等字眼本身并不能得出魏瑛珠与宏建公司的显名股东之间转让股权的意思表示。综上，魏瑛珠并未经宏建公司增资扩股或通过股权转让而成为宏建公司的新股东。虽然魏瑛珠并非公司法意义上的股东，但其出资200万元用于投资宏建公司名下的钢铁城项目这一事实毋庸置疑。魏瑛珠与宏建公司间的权利义务关系应以双方间约定为准，而不适用公司法相关规定。 |

五、其他

1.其他股东不知晓的完全隐名出资

即隐名出资人与他人达成协议，他人同意隐名出资人使用他人名义在工商登记或股东名册中记载，同时愿意替隐名出资人经营管理，行使股东权利，公司的其他股东也并不知晓。此种情况，隐名投资人与名义股东之间的协议在不违背法律规定的情况下合法有效，但该协议对公司及其他股东不具有效力，不能以此确认隐名投资人股东身份，其仅可以依据委托协议向名义股东主张权利。 2.显名股东私自转让股权行为的效力

案例：王洋等与吴开夫等股东资格确认纠纷上诉案（浙江省绍兴市中级人民法院浙绍商终字第831号民事判决书）

裁判要旨：根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，物权善意取得的条件为：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。首先，两上诉人和吴开夫、沈玲娣均确认两上诉人的股份由吴开夫、沈玲娣代持的事实，原判也已认定两上诉人为隐名股东，吴开夫、沈玲娣为名义股东，但上诉人并未提供证据证明王根土、樊琼芳知道或应当知道吴开夫、沈玲娣为名义股东。其次，涉案股权变更已办理工商登记。再者，王根土、樊琼芳已支付了合理对价。故原判认为王根土、樊琼芳已善意取得涉案股权，并无不当。

3.离婚财产分割时对隐名出资应如何分割

隐名股东离婚时应首先由双方就隐名出资进行协商确定分割方案，如无法达成一致意见，可以采取如下分割方式：

（1）名义出资人明知或应知出资系隐名股东夫妻共同财产而与隐名股东签订协议且隐名股东及其配偶均主张继续由名义出资人代持股权的，可以依法分割对名义股东的债权，隐名股东配偶取得债权后，与隐名股东一样成为公司的新隐名股东。

（2）名义出资人不知道出资系隐名股东夫妻共同财产，而与隐名股东签订协议且不同意为隐名股东代持股权的，由显名股东将其代持的股权转让给隐名股东及配偶，但须经股东会决议通过，公司股东行使优先权的，将股权转让款分割给隐名股东及配偶。 （3）隐名股东夫妻双方均不愿意继续作为隐名股东的，可以对股价进行评估，由名义出资人折价给付转让款，夫妻就转让款进行分割；或以名义出资人的名义转让股权，名义出资人退出公司，夫妻就股权转让款进行分割。

（4）隐名股东夫妻仅一方主张继续作为隐名股东的，可依法进行评估，由另一方按照评估价的进行分割。 4.债务人是隐名股东如何处理

是否是公司股东，应当以工商登记上的股东名册为依据，股东名册上没有登记的，无论其是否真正出资，在经过股权确认之前，在法律上都不能认定其是股东，更不能执行其法律上不认可的股份，所以股东资格确认之诉成为执行其股权的前置条件。但是对于隐名股东与显名股东之间的债权，可以直接列入执行财产范围。 5.债务人是显名股东，隐名股东与申请执行人的利益保护孰先问题

案例：李敬与天津市博艺商贸有限公司,王伟案外人执行异议之诉一案（天津市高级人民法院(2013)津高民一终字第0071号民事判决书）

裁判要旨：法院审查案外人执行之诉，并不必然对案外人是否享有实体权利进行确认，而是以足以判断是否应停止执行为审查范围。在执行标的物为股权的情形下，即使案外人主张其为隐名股东的事实成立，在第三人善意的情况下，法院不停止执行。关于隐名股东资格确认的标准及李敬是否为隐名股东问题。首先，对于隐名股东的资格确认应当区分内部关系和外部关系，分别对待。实际出资人与记载于股东名册的股东之间有关“借名出资”的约定，仅在定约人之间发生效力。纠纷涉及股东与善意第三人的外部关系时，应当坚持外观主义原则，着重审查工商登记的内容。工商登记具有对善意第三人宣示股东资格证权功能，善意第三人有理由依赖登记材料的真实性。即使登记机关的登记与实际权利状况不一致，也应有效保护善意第三人因合理信赖公司登记机关的登记而作出的行为效力。

推荐第7篇：六爻卜卦要旨

六爻卜卦要旨

以钱三文熏于炉上，致敬而祝曰：天何言哉，叩之即应；神之灵矣，感而遂通。今有某姓有事关心，不知休咎，罔释厥疑，唯神唯灵，若可若否，望垂昭报。祝毕掷钱，一背为单画“?”，二背为拆画“- -”，三背为重画“○”，三字为交画“×”，自下装上，三掷内卦成。再祝曰：某宫三象，吉凶未判，再求外卦三爻，以成一卦，以决犹疑。祝毕，复如前法再掷，合成一卦而断吉凶。至敬至诚无不感应。

①未占之前先须净手、焚香。自将籍贯姓名默祷，所占某事云云于神前，神必示之于卦。倘随意偶占事，同儿戏，不验。

②一卦不能占两事。若求财而兼问名，或占终身而及家宅，不验。

③功名须要亲占，代占者于用神难定耳。

④买卖及出行，须指其地而占之，方可就其处之吉凶为断。若含糊概问，不验。

⑤非礼非义不忠不孝之事，有乖天理，虽谒诚以占，神岂告之耶？

⑥虔诚只在起念，若两事同占，即非一念之诚，念既不诚，问亦何益？

⑦卦有占远应近，占小事而应大凶，知几其神，不可不辨。

占戒

昏德不占。凡占，须齐心洗沐，始能感格。苟或不尔，难为响应。（随日可占，诚则必应，不拘子不问卜及六戊不占之说。此条在后。）

渎言不占。凡卜后吉凶，悉凭爻象，毋率己意。吉处虑某，凶中求吉。再复占，致渎先圣。

烦琐不占。每人止卜一二事。诗曰：我龟既厌，不我告劳。易曰：再三渎，渎则不告。

阴邪不占。先圣有灵，但能扶正，决不当邪。

躁急不占。凡卜异样休咎，可用避趋，卜后须从某推某，始从卦爻直断，理必探玄，谭何庸易。

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推荐第8篇：要旨的造句

【注音】： yao zhi

要旨解释

【意思】：主要的意思。

要旨造句：

1、即使你以前从未使用过Hibernate或Grails，你也可以很快地明白这儿所发生事情的要旨。

2、存在两种形式的行政法法官的裁定可被看作为是承认这样一个事实，即机关的裁决有多种多样的政策要旨。

3、这些故事是否是真实，则无关要旨。

4、这是世界卫生组织（世卫组织）今天发布的《促进儿童药物安全性》报告的基本要旨。

5、核心要旨是回忆的价值，找到那些曾经为你所用的东西，然后再一次利用他们。

6、人们感到,通过尽早披露巴塞尔协议的要旨,以及欧洲公布银行压力测试结果的计划,笼罩于市场的主要不确定性将被消除.7、我现在已经和华盛顿的G7高层官员会议谈过话了。他们的要旨是不允许任何欧洲主权国家违约。

8、马克思所有学说的根本要旨可以说是这样：历史发展的趋势将不可抗拒地导致一个理想的、在所有方面都趋于完善的社会，即社会主义社会的建立。

9、各公司不仅需要遵守新政策，也应该遵守其精神要旨。

10、要旨是同时运用这三种方法的搜索会比单独用一种要好。

12、但全部的要旨都在于拍照。

13、要想掌握其中要旨确实很难，但也是文化学习过程的一部分。

14、如是，则君亦知此第一要旨：食者，能源之需也，而非口实之欢也。

15、在很大程度上，本书的要旨是深入思考、较为均衡、信息广博且受到约束的，甚至在语气上也是试探性的。

16、其要旨让我们将大师个人神圣化了，以致遗失了大师教诲的本意。

17、这是我希望我们大家带入2006年的要旨。

18、拉登曾扬言他全心全意代表的是阿拉伯人民——而正是人民揭露了领袖拉登要旨的一派胡言。

19、而本周骚乱的要旨是现代英国的现实并没有完全达到期待的标准。

20、这才是论坛的要旨所在。

21、我们早已忘记清洁的饮用水是礼物，是创举，并且也是个人和社会健康福荫的要旨所在。

22、我们岂不该在每天早晨起来的时候，以这“完全为神”的话作为我们奉献的要旨吗？

23、度假的要旨是观看一二主要的旅游景点。

24、真理的要旨是从不过分。

推荐第9篇：最高院审判要旨

最高院审判要旨

五、死者生前扶养的人，既包括死者生前实际扶养的人，也包括应当由死者抚养，但因为死亡事故发生，死者尚未抚养的子女。（2006年第3辑）

泸州市阳江区人民法院在王德钦诉杨德胜、泸州市汽车二队交通事故损害赔偿纠纷案认为：原告与被害人王先强之间存在父子血缘关系。《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”第二十五条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”父母对子女的抚养教育义务，是由父母子女间存在的血缘关系决定的，不因父母之间是否存在婚姻关系而发生实质性变化。

民法通则第一百一十九条规定，侵害公民身体造成死亡的，加害人应当向被害人一方支付死者生前抚养的人必要的生活费等费用。“死者生前抚养的人“，既然包括死者生前实际抚养的人，也包括应当由死者抚养，但因为死亡事故发生，死者尚未实际抚养的子女。原告王德钦与王先强存在父子关系，是王先强应当抚养的人。王德钦出生后，向加害王先强的人主张赔偿符合民法通则的这一规定。由于被告杨德胜的加害行为，致王德钦出生前王先强死亡，使王德钦不能接受其父王先强抚养。本应由王先强负担的王德钦生活费、教育费等必要费用的二分之一，理应由杨德胜赔偿。被告泸州市汽车二队是杨德胜车辆的挂靠单位，在杨德胜不能给付赔偿金的情况下，应当承担垫付责任。

六、根据担保法第四十九条第一款和《关于适用若干问题的解释》第六十七条，在未通知抵押权人和未告知受让人的情况下，抵押人转让已办理登记的抵押物，只要抵押人在转让后向抵押权人清偿了债务，或者受让人在得知受让物上有抵押权后代抵押人清偿了债务，使物上设定的抵押权消灭，转让行为仍可以有效。能够援引担保法第四十九条第一款规定来主张转让行为无效的，应当是合法权益受到损害的抵押权人或者受让人，不是不履行此规定通知、告知义务的抵押人。抵押人提起诉讼主张确认转让行为无效的，在确保抵押权实现的前提下，其诉讼请求应当驳回。（2006年第3辑） 贵州省高级人民法院在贵州百花药业有限公司诉遵义浩鑫房地产开发有限责任公司买卖合同纠纷案中阐明了前述观点。

七、根据合同法、拍卖法的有关规定，拍卖是以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式，拍卖活动必须遵守法律规定和待业惯例，必须符合公平、公正的原则。在拍卖活动中，拍卖师的拍卖行为违反法律规定和待业习惯做法，侵害有关竞买人的合法权益的，应认定其拍卖行为无效。（2006年第1辑）

最高人民法院在曾意龙与江西金马拍卖有限公司、中国银行股份有限公司上饶市分行、徐声炬拍卖纠纷案中，作出（2005）民一终字第43号《民事判决书》，认为：2004年5月12日下午，金马公司拍卖“正大商厦”部分产权过程中，当12号竞买人曾意龙应价1200万元，拍卖师三次报价无人应价后，拍卖师询问12号竞买人称“12号，你的加价没有达到保留价2670万元，你要吗？”12号竞买人举牌叫“应价”。拍卖师称“谢谢！”并随后落槌宣布“12号以2670万元竞得正大商厦部分房地产权。好！今天的标的拍卖到此结束。”17号竞买人徐伟即对拍卖师的操作方法提出质疑，认为其应就2670万元的价位主持全场竞价。接着其他竞买人也提出指责。在此情况下拍卖师表示：“2670万元是12号举的牌，你在2670万元以上要加价是可以的。”12号抗议道：“你们再拍卖，我不同意。”随后拍卖师对12号提示其已落槌之事未加理会，继续拍卖。12号在此过程中有举牌应价。最后17号徐伟举牌应价2740万元时，询问了三次，见无人再举牌，拍卖师落槌并宣布17号以2740万元竞得正大商厦部分产权。并办理了成交确认手续。

最高院经审理认为两次落槌均为无效：

1、认定第一次落槌无效的理由是：（1）拍卖是以公开形式将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。根据《拍卖法》第五十条第二款规定：“拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。”此时，尽管拍卖师未依法宣布此次拍卖结束，但客观上已经形成流拍，12号竞买人2100万元的竞价不发生效力。（2）拍卖活动是有着严格程序性要求的民事法律活动。根据《拍卖法》的规定和拍卖行业惯例，拍卖师应当向拍卖现场的所有竞买人公开报价，并根应价情况继续加价拍卖，在出现最高应价时落槌宣布拍卖成交。拍卖师在宣布12号竞买人应价没达到保留价后，没有宣布流拍，而是单独询问12号是否接受2670万元的保留价，并在其同意后落槌宣布拍卖成效。不符合向全体竞买人报价这一拍卖活动必须遵循的公平、公正原则，侵害了其他竞买人公平参与竞价的合法权益，在客观上也未能使委托人的利益实现最大化。（3）所谓“三声报价法”是拍卖行业的传统报价方式之一，目前仍为我国众多拍卖公司与竞买人所认可。对于此次拍卖活动是否必须采取“三声报价法”，《拍卖法》没有规定，金马公司《拍卖规则》也没有规定，但是，拍卖师在2670万元以前的报价采取了“三声报价法”，现场的竞买人也接受了这一报价方式。这表明三声报价的拍卖习惯做法已经成为本次拍卖活动必须遵守的规则。拍卖师在2670万元价位上没有经过三次报价，即落槌宣布成交的做法违反了本次拍卖活动的规则，同时，也剥夺了其他竞买人公平参与竞买的机会。因此，金马公司拍卖师在2670万元价位上的落槌是无效的。

2、认定金马公司拍卖师在2740万元价位上的第二次落槌无效的主要理由是：（1）“正大商厦”属于有保留价的拍卖标的，当2100万元的最高应价未达到保留价时，根据《拍卖法》的规定，“拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖”。如果公布保留价再次进行拍卖，应当重新公告，并按照行业的惯例，降低保留价。但是，在实践中，有的拍卖公司在流拍后，没有结束拍卖活动，而是继续进行拍卖。这一做法并不为法律所禁止。金马公司拍卖师于流拍后，向12号单独报价并落槌宣布其以2670万元购得标的后，因其他竞买人抗议，遂在此价位的基础上继续进行拍卖，已经被拍卖师告知以2670万元竞得标的的12号即提出抗议，拍卖师并未对2670万元落槌行为作出合理解释和妥善处理，而是继续进行拍卖活动。虽然12号在阻止随后的拍卖活动未果的情况下也曾举牌应价，但金马公司拍卖师对在拍卖现场已经出现纠纷未做处理，即违反拍卖程序继续拍卖和轻率否认其已经作出的落槌成交宣告行为，使得作为竞买人的12号失去了与其他竞买人一道继续参与公平竞买的正常心态和判断力。因此，随后所进行的拍卖活动对12号是不公平的。（2）在2670万元价位落槌后，拍卖师即宣布“今天的标的拍卖到此结束”，整个拍卖过程已经结束，如果讼争标的物需重新拍卖，金马公司应另行组织拍卖活动。金马公司在2670万元价位的基础上继续拍卖不符合拍卖规则。从2670万元至2740万元价位的拍卖行为属无效的民事行为。因此，金马公司的拍卖师在2740万元价位上的落槌也是无效的。

另外，

1、合同依法成立，所谓依法，就是要约和承诺应当合法。法律对拍卖合同的要约和承诺有特殊规定，金马公司的拍卖师在2670万元价位上落槌前，没有向全体竞买人公开报价，也没有进行三次报价违反了拍卖活动的法定程序和拍卖法公开、公正的基本原则，其落槌行为属于无效承诺。

2、“三声报价法”是拍卖行业的惯例，在本案涉及的拍卖活动一开始就采取此种报价方法，并为全体竞买人所接受。虽然法律、拍卖规则对此种报价方式没有规定，但待业惯例在具体的民事活动中被各方当事人所认同，即具有法律上的约束力，本案拍卖活动的当事人必须遵守。金马公司拍卖师未报价三次，违反了拍卖活动的程序性规定，也侵害了其他竞买人的权利。

八、绝当后，消灭当户基于典当合同对当物的回赎权，既不违反法律规定，也符合典当行业的惯例和社会公众的一般理解（2006年第1辑）

上海市静安区人民法院在李金华诉上海立融典当有限责任公司典当纠纷案中认为：绝当后，当户能否再单方要求赎回当物？《典当行管理办法》没做出明确规定，从字面理解，“绝”有断绝，消灭之意，“绝当”即指典当关系断绝，典当关系一旦断绝，附随于典当合同关系的回赎权也就随之消灭。《典当行管理办法》第三十六条规定了“绝当”，第四十条又规定典当行对绝当物品的处理办法，据此应当认为，绝当后当户对当物基于典当合同的回赎权消灭，不能再单方面要求赎当，是《典当行管理办法》所指“绝当”的题中应有之意。这样理解“绝当”一词的含义，也符合典当待业惯例和社会公众的一般理解。

九、信用证欺诈，是指信用证受益人在根本无货或者质量低劣无法交货的情况下，单独或者与他人恶意串通，伪造符合信用证要求的一种或几种单据，从开证行骗取信用证项下货款，从而使开证申请人遭受经济损失的行为。开证行如无证据证明信用证项下单据是受益人单独或与他人恶意串通伪造的，目的是从开证行骗取信用证项下款项，且该伪造行为已经给开证申请人造成了实质性损害，不能援取信用证欺诈例外原则拒付信用证项下款项。（2006年第1辑）

江苏省高级人民法院在连云港口福食品有限公司诉韩国中小企业银行、中国银行连云港市核电站支行信用证纠纷上诉案中，概括争议焦点为：

1、关于法律适用问题；

2、关于是否构成伪造单据进行欺诈问题；

3、关于是否构成倒签提单进行欺诈问题。江苏高院认为：

1、信用证欺诈是侵权行为。民法通则第一百四十六条第一款规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。既然韩国企业银行主张口福食品公司伪造了单据和倒签提单，而本案信用证项下的单据与提单均在中国签发，中国是侵权行为地，故应当适用中国法律解决信用证欺诈及其法律救济问题。

2、信用证欺诈，是指信用证受益人在根本无货或者质量低劣无法交货的情况下，单独或者与他人恶意串通，伪造符合信用证要求的一种或几种单据，从开证行骗取信用证项下货款，从而使开证申请人遭受经济损失的行为。而在本案中口福食品公司是在向承运人交付了货物的情况下，制作或者获取了信用证要求的商业发票、汇票、装箱单和提单等单据，上诉人韩国企业银行没有证据证明口福食品公司所提供货物质量低劣，因此不存在口福食品公司以质量低劣货物骗取信用证项下款项问题。鉴于韩国企业银行在其开具的信用证中已经将受益人口福食品公司的英文名称错写为“LIANYUNGAND KUCHIFUKU FOODS CO.LTD”，为了使议付单据与信用证一致，口福食品公司才在信用证议付单据上，将该公司英文名称填写为与信用证一致的错误名称，同时加盖了有同样英文名称的印章。虽然口福食品公司加盖在信用证议付单据上的印章有将错就错的英文名称，但同时也有该公司正确的中文名称。二审庭审中，韩国企业银行已经对口福食品公司的信用证受益人身份不存异议，说明口福食品公司在信用证议付单据中使用“LIANYUNGAND”一词，客观上没有引起歧义。因此，口福食品公司在信用证议付单据上错误填写该公司英文名称，以及加盖含有同样英文名称的印章，是事出有因，不构成信用证欺诈。韩国企业银行关于口福食品公司私刻印章、伪造单据、构成信用证欺诈的上诉理由，不能成立。

3、现有证据证明，涉案货物是于2002年5月31日8时至6月1日4时装船，承运方于6月1日签发提单，而在承运方出具给口福食品公司的提单上，填写的装船时间是2002年5月31日，确为倒签。即便如此，也不能认定口福食品公司实施了信用证欺诈行为。这是因为：（1）在信用证规定的装船日期前，口福食品公司已经组织了货物，并将货物送至承运人指定的场站，办理好货物出关等必要手续，得到承运方关于在5月31日装船的承诺，客观上没有必要倒签提单；（2）上诉人韩国企业银行不能以证据证明口福食品公司参与实施了倒签提单的行为，主观上有倒签提单的故意；倒签提单是承运方为履行其对口福食品公司的承诺而实施的欺骗行为，与口福食品公司无关；（3）韩国企业银行虽然提出由于倒签提单，致使货物迟延到港，给开证申请人造成了实质性损害，但没有提交相关证据。对开证申请人来说，本案的倒签提单没有给其造成实际损害。因此，本案虽然有倒签提单的事实，但不存在信用证受益人以此实施欺诈的主观恶意。对提单倒签，口福食品公司没有过错，不能认定构成信用证欺诈，韩国企业银行也不能以此为由拒付信用证项下货款。

十、审查行政机关内部上级对下级作出的指示是否属于人民法院行政诉讼受案范围内的可诉行政行为，应当从指示内容是否对公民、法人或者其他组织权利义务产生实际影响着手。在行政管理过程中，上级以行政命令形式对下级作出的指示，如果产生了直接的、外部的法律效果，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当受理。（2006年第1辑）

江苏省高级人民法院在江苏省泗洪县建明食品有限责任公司诉泗洪县人民政府检疫行政命令纠纷案中认为：被上诉人泗洪县政府的分管副县长2003年5月22日的电话指示，是对其下级单位原审第三人县兽检所作出的。审查行政机关内部上级对下级作出的指示是否属于人民法院行政诉讼受案范围内的可诉行政行为，应当从指示内容是否对公民、法人或者其他组织权利义务产权了实际影响着手。

建明公司是依法经批准设立的定点生猪屠宰单位，有向该县动物防疫监督机构-----县兽检所报检的权利义务；县兽检所接到报检后，对建明公司的生猪进行检疫，是其应当履行的法定职责。县兽检所以分管副县长有电话指示为由拒绝检疫，可见该电话指示是其拒绝履行法定职责的唯一依据。生猪定点屠宰所的生猪未经当地动物防疫监督机构进行屠宰前、后的检验和检疫，不得屠宰，屠宰后的生猪及其产品无法上市销售。尽管分管副县长对县兽检所的电话指示是行政机关内部的行政行为，但通过县兽检所拒绝对建明公司的生猪进行检疫来看，电话指示已经对建明公司的合法权益产生实际影响，成为具有强制力的行政行为。再在，分管副县长在该县仅有两家定点屠宰场所在从事正常经营活动的情况下，电话指示停止对县肉联厂以外单位的生猪进行检疫，指示中虽未提及建明公司的名称，但实质是指向该公司。分管副县长就特定事项、针对物定对象所作的电话指示，对内、对外均发生了效力，并已产生了影响法人合法权益的实际后果，故属于人民法院行政诉讼受案范围内的可诉行政行为。

行政指导行为，是指行政机关在行政管理过程中作出的具有示范、倡导、咨询、建议等性质的行为。分析泗洪县政府分管副县长作出的关于“停止………检疫”电话指示，既不是行政示范和倡导，也不具有咨询、建议等作用，实质是带有强制性的行政命令。泗洪县政府关于该指示属于行政机关内部行政指导行为的答辩理由，不能成立。

十一、根据合同法第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。但是，当事人基于解除委托合同而应承担的民事赔偿责任的性质、程度和后果，不同于基于故意违约而应承担的民事责任，前者的责任范围仅限于给对方造成的直接损失，不包括对方的预期利益。（2006年第2辑）

最高人民法院在上海盘起贸易有限公司与盘起工业（大连）有限公司委托合同纠纷案（2005）民二终字第143号《民事判决书》作出上述论述。

十二、根据行政处罚法第三十一条、第三十九条的规定，行政机关在作出行政处罚决定前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利；行政处罚决定书也应当载明上述必要内容。如果行政机关没有作出正式的行政处罚决定书，而是仅仅向当事人出具罚款证明，且未向当事人告知前述必要内容，致使当事人无从判断其行为性质及相应的法律规范。当事人因此未经行政复议直接向人民法院起诉的，人民法院应当予以受理。（2006年第4辑）

最高人民法院在上海金港经贸总公司诉新疆维吾尔自治区工商行政管理局行政处罚案中作出（2005）行提字第1号《行政裁定书》表明了前述观点。

十三、判断基于同一纠纷而提起的两次起诉是否属于重复起诉，应当结合当事人的具体诉讼请求及其依据，以及行使处分权的具体情况进行综合分析。如果两次起诉当事人不同，具体诉讼请求等也不同，相互不能替代或涵盖，则人民法院不能简单地因两次起诉基于同一纠纷而认定为重复起诉，并依照“一事不再理”的原则对后一起诉予以驳回。（2006年第5辑）

最高人民法院在威海鲲鹏投资有限公司与威海西港房地产开发有限公司、山东省重点建设实业有限公司土地使用权纠纷管辖权异议案中作出（2005）民一终字第86号《民事裁定书》，阐明了前述观点。

十四、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条、第三十四条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人向人民法院提供书证的，应当提供原件，并在人民法院指定的举证期限内积极、全面、正确地完成举证义务。因此，签订合同的一方当事人主张对方向法院提供的合同文本原件不真实，即应当向法院提供自己持有的合同文本原件及其他相关证据；如果不能向法院提供合同文本原件，亦不能提供其他确有证明力的证据以否定对方当事人提供的合同文本原件的真实性，人民法院应当依据优势证据原则，认定对方当事人提供的合同文本原件真实。（2006年第5辑）

最高人民法院在福建三木集团股份有限公司与福建省泉州市煌星房产发展有限公司商品房预售合同纠纷案（2004）民一终字第104号《民事判决书》表述了前述观点。 十

五、客户在证券公司开户投资，证券公司及其营业部对客户账户内的资金和证券既负有合同约定的妥善保管义务，同时还负有法定的妥善保管义务。证券公司营业部挪用客户账户内资金或证券的，既构成违约，又构成侵权，客户有权选择要求证券营业部承担违约责任或者侵权责任。客户以侵权为由对证券营业部提起民事诉讼的，应当按照民事诉讼法第二十九条的规定，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。（2006年第5辑）

最高人民法院在世纪证券有限责任公司与天津市住房公积金管理中心、世纪证券有限责任公司天津世纪大道营业部、中国旅游国际信托投资有限公司天津证券交易营业部、中国旅游国际信托投资有限公司侵权纠纷一案中作出（2005）民二终字第207号《民事裁定书》，表明前述观点。

十六、保险单是典型的格式合同，保险人作为提供格式合同的一方，应当遵循公平原则确定合同的权利义务，并采取合理方式提请对方注意免除保险人责任的条款，否则该免责条款无效。在海上运输货物保险合同中，“海洋运输货物保险条款”规定的一切险，除包括平安险和水渍险的各项责任外，还包括被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或部分损失。在不存在被保险人故意或者过失的情况下，除非被保险货物的损失属于保险合同规定的保险人的除外责任，保险人应当承担运输途中外来原因所致的一切损失。（2006年第5辑）

最高人民法院在丰海公司与海南人保海运货物保险合同纠纷案中作出（2003）民四提字第5号《民事判决书》，认为：海南丰海粮油工业有限公司与中保财产保险有限公司海南省分公司订立的保险合同合法有效。依本案“海洋运输货物保险条款”的规定，一切险“除包括上列平安险和水渍险的各项责任外，本保险还负责被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或者部分损失。”何谓运输过程中的“外来原因”，属于对保险条款的解释。保险合同作为格式合同的一种，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。本案中的保险条款除外责任中并不包含因承运人的非法行为将整船货物盗卖或者走私造成的保险标的的损失，海南人保亦不能证明其在签订保险合同时向丰海公司说明因承运人的非法行为将整船货物盗卖或者走私造成的损失不属于保险责任范围。因此，海南人保应当按照合同约定承担赔偿责任。原审以海南人保与丰海公司有长期的保险业务关系，在本案纠纷发生前，双方曾多次签订保险合同，海南人保还作过一切险范围内的赔付为由，认定丰海公司对本案保险合同的主要内容、免责条款及一切险的责任范围是清楚的，因此海南人保可以不承担本案的赔偿责任。这一认定在事实和法律上均无依据，应予纠正。

海南人保在原审中提供了中国人民银行给中国人民保险（集团）公司的复函，对“一切险”条款作出解释，以证明本案事故不属于保险责任范围。本院认为，根据我国保险法的规定，保险人应当在订立保险合同时向投保人说明保险合同条款的内容。中国人民银行作为当时保险行业的主管机关，在涉案保险事故发生之后对保险合同条款作出的解释，不应适用于本案。且从中国人民银行的复函看，亦不能得出本案事故不属于一切险责任范围的结论。

综上，本院认为本案保险标的的损失应为收货人丰海公司无法控制的外来原因所致，故应认定本案保险事故属一切险的责任范围。

十七、《最高人民法院关于适用若干问题的解释

（二）》第24条的规定，本意在于加强对债权人的保护，一般只适用于对夫妻外部债务关系的处理。人民法院在处理涉及夫妻内部财产关系的纠纷时，不能简单依据规定将夫或妻一方的对外债务认定为夫妻共同债务，其他人民法院依据该规定作出的关于夫妻对外债务纠纷的生效裁判，也不能当然地作为处理夫妻内部财产纠纷的判决依据，主张夫或妻一方的对外债务属于夫妻共同债务的当事人仍负有证明该项债务确为夫妻共同债务的举证责任。（2006年第5辑）

江苏省高级人民法院在单洪远、刘春林诉胡秀花、单良、单译贤法定继承纠纷案中作出如上论述。（《最高人民法院关于适用若干问题的解释

（二）》第24条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”）

十八、行为人出于攀附他人注册商标知名度、无偿占有他人商业信誉的侵权故意，将与他人注册商标相同的文字登记为自己企业名称中的字号。行为人在从事与注册商标所有人相同的服务中使用自己企业名称时，字号的字体不存在与该注册商标相同或者相近似、突出使用或者容易使相关公众误认的情节，虽然不构成商标侵权，但是由于违反诚实信用原则和公认的商业道德，也产生使消费者混淆或可能混淆市场主体以及服务来源的使用后果，因此构成不正当竞争。（2006年第5辑）

南京市中级人民法院在南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案中认为：最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第

（一）项规定：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第

（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。是否构成侵权行为，必须注意下列要件：

1、文字是否相同或者近似；

2、是否在相同或者类似商品上使用；

3、是否突出使用；

4、使用的结果是否容易造成相关公众误认。其中“突出使用”，是指企业名称中，与注册商标文字相同或者相近似的字号在字体、大小、颜色等方面突出醒目，使人在视觉上产生深刻印象的使用行为。被告上海雪中彩影公司、江宁雪中彩影分公司与南京雪中彩影公司行业相同，企业名称中的字号也与南京雪中彩影公司注册商标的文字相同，但江宁雪中彩影分公司在企业门头牌匾、摄影定单、门市收银单和广告宣传单等处使用其企业名称时，“雪中彩影”四个字的字体、大小、颜色均与企业名称中其他文字相同，且与“雪中彩影”注册商标字体相区别，符合企业名称使用规范，不是突出使用，不构成商标侵权。但上海雪中彩影公司、江宁雪中彩影分公司的行为，客观上会造成消费者误认注册商标权利人与企业名称所有人，或者使用消费者误解双方当事人之间存在某种特定联系或关联关系，进而混淆两者提供的婚纱摄影服务，从中获取不正当利益，无偿占有了南京雪中彩影公司的商业信誉，已经违反了诚实信用原则和公认的商业道德，侵犯了南京雪中彩影公司的竞争利益，构成不正当竞争。

十九、根据《工伤保险条例》第十四条第（一项）规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应当认定为工伤。对该规定中的“工作场所”、“因工作原因”应作全面、正确的理解。“工作场所”，是指职工从事职业活动的场所，在有多个工作场所的情形下，还包括职工来往于多个工作场所之间的必经区域；“因工作原因”，是指职工受伤与从事本职工作之间存在因果关系，即职工系因从事本职工作而受伤。除了《工伤保险条例》第十六条规定的因犯罪或者违反治安管理伤亡的、醉酒导致伤亡的、自残或者自杀等情形外，职工在从事工作中存在过失，不影响该因果关系的成立。（2006年第5辑）

二

十、当事人对已经发生法律效力的判决不服，或者人民法院发现已经发生法律效力的判决确有错误，只有通过依法启动审判监督程序撤销原审判决，才能对案件进行重新审判，否则均应受该已经发生法律效力的判决的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，人民法院也不得在以后的判决中作出与该判决冲突的认定和处理。（2006年第6辑）

最高人民法院在徐州市路保交通设施制造有限公司与徐州市华建房地产开发有限公司、第三人尤安庆房屋买卖合同纠纷案中作出（2005）民一终字第65号《民事裁定书》表明前述观点。

二十一、企业法人的分支机构虽然不具有法人资格，但如果该分支机构系依法设立并领有工商营业执照，具有一定运营资金和在核准的经营范围内开展交易业务的行为能力，属于民事诉讼法规定的其他组织，可以作为民事诉讼的当事人。（2006年第6辑）

最高人民法院在天同证券公司与健康元公司、天同证券深圳营业部证券合同纠纷管理权异议案中作出（2005）民二终字第160号《民事裁定书》：天同证券不服广东省高级人民法院（2005）粤高法民二初字第10号民事裁定，向最高人民法院提起上诉：天同证券深圳营业部属于非法人单位，对外无独立承担民事责任的能力，而且不具备委托理财和业务资格，从而不应作为本案被告。本案中上诉人才是适格被告，因此，广东高院对本案无管辖权，请求最高法院裁定本案移送天同证券所在地山东高院审理。最高院认为企业法人的分支机构虽然不具有法人资格，但如果该分支机构系依法设立并领有工商营业执照，具有一定运营资金和在核准的综营范围内开展交易业务的行为能力，属于民事诉讼法规定的其他组织，可以作为民事诉讼的当事人。天同证券深圳营业部作为本案合同纠纷的合同一方当事人，是本案原告起诉承担直接民事责任的被告，且其工商登记住所地为广东省深圳市，广东高院对本案依法享有管辖权。

二十二、旅游服务机构及其导游对自然风险的防患意识应当高于游客，且负有保障游客安全的责任。应以游客安全第一为宗旨，依诚实信用原则并结合当时的具体情况对是否调整行程作出正确判断。导游不顾额观存在的危险，坚持带游客冒险游玩，致游客身处险境，并实际导致损害结果发生的，其所属的旅游服务机构应当承担相应的民事责任；游客遇险或者受到伤害后，相关旅游服务机构应当尽最大努力及时给予救助，旅游服务机构未尽到救助义务，导致损害结果扩大的，应当承担相应的民事责任。树木折断致人损害的，除存在树木所有人或管理人已尽到维护、管理义务，或者损害结果的发生原因不可抗力所致，或者受害人因自己的过错造成损害等三种情形外，树木的所有人或管理人应当承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，地珍以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。（2006年第6辑）

二十三、根据合同法第一百一十条规定，有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。在以分割商铺为标的物的买卖合同中，买方对商铺享有的权利，不同于独立商铺。为保证物业整体功能的发挥，买方行使的权利必须受其他商铺业主整体意志的限制。（2006年第6辑）

二十四、对海关监管货物的来源负有审查义务的仓储企业法人，明知他人走私货物，虽然一再向走私人表示拒绝为走私货物提供仓储服务，但事实上一直为走私货物提供仓储服务并不向海关报告，其行为违反《中华人民共国海关法行政处罚实施细则》第六条第二款规定，构成共同走私。行政机关为实施法律而根据法律制定的实施细则、条例等行政法规，在相关法律修改后，只要没有被法律、行政法规或者制定机关明令废止，并且不与修改后的法律相抵触，就仍然可以适用。知情不报并为走私人提供方便的人给予没收违法所得并处罚款的行政处罚，符合《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第六条第二款的规定。被处罚人以其他文件的规定为例，要求从违法所得中扣除其投入的费用，理由不能成立。（2006年第6辑）

二十七、港口经营人根据与作业委托人的合同，对进口货物负有部分监管职责。为了履行这一职责，港口经营人在交付货物时，应当对提货单进行审查，审查内容仅限于审查提货单上有无海关同意放行章。对提货单的持有人是否为单上记名的收货人或其代理人，港口经营人没有审查义务。提货单一经开出，就等于承认持单人有提货权利。港口经营人根据提货单上的海关同意放行章，将货物交付给提货单的持有人，是正常放货行为，不存在过错。明知只有凭正本提单才能提取货物，却以虚假理由从承运人或者承运人的代理人处商借提货单，然后用该提货单办理提货手续，是以非法手段侵占他人财产的行为。依照海商法第七十一条、民法通则第一百一十七条规定，行为人应当对由此给他人造成的经济损失承担侵权赔偿责任。（2006年第7辑）

上海市高级人民法院在连云港外代公司诉连云港港务局、港明实业公司、港明贸易公司无单放货侵权赔偿纠纷上诉案中认为：连云港外代公司主张，港口经营人必须审查提货单持有人是否为单上记名的收货人或其代理人，但连云港外代公司未能提供相应的法律依据证明自己的这一主张成立。法律没有规定港口经营人应当审核提货人的具体身份，实务操作中也无相关实例。在无特别约定的情况下，对提货人是否为提货单词句的怍货人，港口经营人不负有查明义务。根据行政法规的规定，进口货物除由海关监管外，港口经营人只能凭海关施行通知向收货人将会货物，对进口货物也有部分监管职责。本案所涉提货单的收货人名称虽然是添加的，但其上有连云港外代公司的提货专用单，更有海关的同意放行章。对被上诉人连云港港务局而言，海关已核准放行的提货单，是其交付货物的最依据；只要见到提货单上的海关同意放行章，其对提货单进行审查的工作就已完成。连云港外代公司关于连云港港务局应当对提货人身份进行审核的上诉理由，不能成立。

外代公司主张，为防止货物在没有正本提单的情形下被提取，其向港务局发出过传真，但港务局对传真置之不理，以至酿成无单放货，港务局未尽到特别注意义务，主观上存在过错。港务局不承认收到传真，认为即使其收到过该传真，也不能用来对抗盖有海关同意放行章的提货单效力。对外代公司的传真是否发送到港务局，外代公司提交了该传真已成功发送的证明，完成了自己的举证义务；港务局虽不承认收到传真，但不能以证据证明收到传真与外代公司主张的传真内容不同，故应当认定该传真已由港务局接收。外代公司传真内容为“恳请贵司在未接到我司的书面指示下，请不予放货给收货人”，其中“书面指示”一词指代不明，任何书面指令（包括本案的提货单）都可以被看作是外代公司的书面指示。鉴于在传真中，外代公司并未明确指示其签发的涉案提货单不能用于提货，港务局依据该提货单放行货物，不违背传真所能表达的意思，并无过错。外代公司欲以其发出的传真来加重港务局的审核义务，理由不能成立。

本案是无单放货侵权损害赔偿纠纷，对外代公司而言，作为承运人的代理人，其向谁签发提货单，签发怎样的提货单，均应由其自己决定。因未正确识别收货人而产生的相应风险，也应由其自行承担。港务局在向提货单持有人交付货物的过程中不存在过错，其对外代公司的损失不应承担责任。

二十八、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，一审诉讼中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求；当事人坚持不变更诉讼请求的，法院应当驳回其起诉，而不应作出实体判决；法院径行对当事人未予主张的法律关系作出裁判，既是代替当事人行使起诉权利，又剥夺了对方当事人的抗辩权利构成程序违法。（2006年第8期）

最高人民法院最北京新中实经济发展有限公司、海南中实（集团）有限公司与华润置地（北京）股份有限公司房地产项目权益纠纷案中作出（2004）民一终字第107号《民事裁定书》，作出如上认定。

二十九、民事诉讼法第五十三条关于“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”的规定，是就主体合并审理必须经当事人同意作出的规定，其前提是当事人一方或者双方必须为二人以上。我国法律并无客体合并审理必须经当事人同意的强制性规定。债权人就两笔到期债务一并提起诉讼，人民法院合并审理并作出一份判决并不违反法律规定。（2006年8期）

最高人民法院在西藏吉庆实业开发有限公司、重庆市华鼎现代农业景观园开发有限责任公司与中国农业银行西藏自治区分行营业部抵押借款合同纠纷一案中作出（2005）民二终字第186号《民事判决书》：

吉庆公司与农业银行分别于2001年8月6日、2003年12月22日签订了两份《借款合同》，金额分别为2000万元、2700万元，均由华鼎公司提供“现代农业示范区”土地使用权抵押，并分别于《借款合同》签订的同日，签订了《抵押合同》。另，《借款合同》均约定因吉庆公司违约致使农业银行采取诉讼方式实现债权的，吉庆公司应当承担农行为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。

上述两笔贷款到期后，吉庆公司未予偿还。农行于2005年2月28日诉至西藏高级人民法院，请求判令吉庆公司偿还所借款项4700万元本金及相应利息、罚息、逾期利息等，并承担其为实现债权所支付的律师费、差旅费、保全费及诉讼费等；华鼎公司以抵押的财产为上述债务和费用承担担保责任。

西藏高院审理认为：合同依法成立，合法有效，吉庆公司及华鼎公司亦承认债务本息，该院予以支持。对被告认为原告的律师费未实际支付的抗辩，该院认为，律师费在借款合同中已明确进行约定，是双方真实意思表示，由于吉庆公司的违约行为，农行委托律师通过诉讼实现其权利过程中，律师费是必然发生的，因此，对两被告的抗辩不予支持。并依此认定作出了判决。

吉庆公司不服上诉至最高人民法院，认为：

1、两份抵押借款合同因借款时间、数额、期限以及利率等均不相同，应系两个不同的法律关系，农业银行应基于上述两个法律关系分别起诉，一审法律将两个不同的诉讼不但予以合并审理，并且作出了一个判决，违反了法定程序，应予发回重审。

2、对律师费的负担，并无明确的法律规定，一般不予支持。对于借款合同中对律师费的约定，吉庆公司承担的应是农行因诉讼实际已经支付的律师费用。本案农行既未提供其与律师事务所签订的委托合同，也未提供支付律师费用的票据，不能证明吉庆公司违约给农行带来损失的基本事实以及损失的真实数额，一审判决的律师费并未实际发生，应予纠正。

最高人民法院经审理认为：

1、虽然农行在本案中所主张的4700万元债务原系两份借款合同形成，但鉴于其向西藏高院起诉时，该两笔借款均已到期，其一并提起诉讼并不违反法律强制性规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条规定的须经当事人同意人民法院尚可合并审理的共同诉讼系指主体合并的情形，其前提是当事人一方或者双方主体必须为二人以上。而本案当事人一方或者双方主体均为一人，故不存在主体合并的问题，而应是事实上的客体合并。因我国法律并未规定因客体合并审理的共同诉讼亦须以当事人同意为前提条件，故原审法律根据农业银行的诉请将基于两个合同形成的债务合并审理并做出一份判决并无不当。吉庆公司关于原审法院违反法定程序应当发回重审的上诉请求，本院不予支持。

2、关于律师代理费、差旅费及其他实现债权费用的负担问题。《借款合同》的约定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为有效。农行虽已聘请了律师事务所律师参加诉讼活动，但是因其未与事务所签订代理合同，更未实际支付律师代理费，故原审法院认定吉庆公司依据借款合同约定承担农行为实现债权所支付的一审案件代理费尚缺乏相应的事实依据。律师代理费用的数额应当依据委托人与律师事务所的合意来确定，原审法院在委托人与律师事务所没有约定的情况下，自行依据《西藏自治区律师收费标准（试行）》作出认定，缺乏法律依据，本院对此不予认可。且本案律师事务所与农行鉴定有《常年法律顾问合同》约定收费必须严格遵守风险代理原则。鉴于本案尚在二审审理期间，对于农行最终能够收回的财产额尚未最终确定，律师代理费认定尚无有效依据，且其他差旅费与实现债权的费用因案件并未最终审结以及执行完毕，尚可能继续发生，故本案仅就借款法律关系予以认定，至于律师费、差旅费及其他实现债权的费用，待案件最终执行完毕后，由农行根据实际发生情况另行主张。

三

十、购房者对开发商的样板房表示满意，与开发商签订订购协议并向其交付了定金，约定双方于某日订立商品房预售合同。后由于开发商提供的商品房预售格式合同中有样板房仅供参考等不利于购房者的条款，购房者对该格式条款提出异议要求删除，开发商不能立即给予答复，以致商品房预售合同没有在订购协议约定的日期订立的，属于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“不可归责于当事人双方的事由”，开发商应当将收取的定金返还给购房者。（2006年第8期）

江苏省苏州市中级人民法院在戴雪飞诉江苏省苏州工业园区华新国际城市发展有限公司商品房订购协议定金纠纷案中认为：

合同法第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”无论订购协议还是双方当事人拟订立的商品房预售合同，都是被上诉人华新公司提供的格式合同。当对格式条款有两种以上解释时，应当作出不利于华新公司的解释。预约合同的作用，只是为在公平、诚信原则上订立本约创造条件。从这一认识出发来理解订购协议中的“到期不签约”一语，显然不包括由于不可归责于双方的原因而到期不签约的情形。在买受方只见过出售方提供的样板房，尚未见过商品房预售合同文本的情形下，若将此语理解为无论出于何种原因，只要买受方到期不签本约均是违约，势必将买受方置于要么损失定金，要么被迫无条件全部接受出售方提供的商品房预售格式合同的不利境地，出售方则可以籍此获利。双方在订立本约时的地位极不平等，显然违背公平、诚信原则。

由于磋商未成是导致双方当事人未能在订购协议约定的日期订立商品房预售合同的真正原因，属于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“不可归责于当事人双方的事由”，因此，开发商应当将收取的定金返还给购房者。 三十

一、因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿；用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任，即使该劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或者减轻另一方的赔偿责任。（2006年第8期）

上海市第二中级人民法院在杨文伟诉上海宝钢二十冶企业开发公司人身损害赔偿纠纷案中认为：

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”该条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据该规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，有权向用人单位主张工伤保险赔偿，如果所受人身损害系因用人单位以外的第三人侵权所致，劳动者还有权向第三人主张人身损害赔偿。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。首先，基于工伤事故的发生，劳动者与用人单位之间形成工伤保险赔偿关系。国家设置工伤保险制度，目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应当为本单位全体职工缴纳工伤保险费，因工伤事故受到人身损害的职工有权获得工伤保险赔偿、享受工伤待遇。因此，只要客观上存在工伤事故，就会在受伤职工和用人单位之间产生工伤保险赔偿关系，确认该法律关系成立与否，无需考查工伤事故发生的原因，即使工伤事故系因用人单位以外的第三人侵权所致，或者是由于受伤职工本人的过失所致，都不影响受伤职工向用人单位主张工伤保险赔偿。其次，基于侵权事实的存在，受伤职工作为被侵权人，与侵权人之间形成侵权之债的法律关系，有权向侵权人主张人身损害赔偿。侵权之债成立与否，与被侵权人是否获得工伤保险赔偿无关，即使用人单位已经给予受伤职工工伤保险赔偿，也不能免除侵权人的赔偿责任。综上，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者具有双重主体身份-------工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人。基于双重主体身份，劳动者有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时还有权向侵权人主张人身损害赔偿，即有权获得双重赔偿。在这种情形下，用人单位和侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任，不因受伤职工先行获得一方赔偿、实际损失已得到全部或部分补偿而免除或减轻另一方的责任。

另，根据瑞金医院的诊断治疗意见，被上诉人杨文伟需长期服用德巴金和弥凝片。一审法院判决上诉人宝二十冶公司负担杨文伟上长期服用上述药物的费用是合理的，宝二十公司不同意承担该费用，无法律和事实依据。于2006年6月30日判决：驳回上诉，维持原判。（原判为“

二、原告杨文伟因伤残需长期服用德巴金、弥凝片的费用由被告宝二十冶公司负担；”）

三十

二、

（一）《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定：“……法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十八条规定：“经公司登记机关核准注销登记，公司终止。”因此，法人被依法吊销营业执照后没有进行清算，也没有办理注销登记的，不属于法人终止，依法仍享有民事诉讼的权利能力和行为能力。此类法人与他人产生合同纠纷的，应当以自己的名义参加民事诉讼。其开办单位因不是合同当事人，不具备诉讼主体资格。

（二）只有人民法院和仲裁机构有权确认合同是否有效，合同当事人不享有确认合同效力的权利。合同无效系自始无效，当事人请求确认合同无效的，不应受诉讼时效期间的限制，而合同经确认无效后，当事人请求返还财产及赔偿损失的，应当适用法律关于诉讼时效的规定。（2006年第9期）

最高人民法院在广西北生集团有限责任公司与北海市威豪房地产开发公司、广西壮族自治区畜产进出口北海公司土地使用权转让合同纠纷案中，作出（2005）民一终字第104号《民事判决书》。认为：

威豪公司虽然系由北海公司申请开办，但被依法吊销了营业执照之后并没有进行清算，也没有办理公司的注销登记，因此威豪公司仍然享有民事诉讼的权利能力和行为能力，即有权以自己的名义参加民事诉讼。北海公司作为威豪公司的开办单位，虽然有权利和义务对威豪公司的债权债务进行清理，但在威豪公司尚未注销时，其开办单位作为当事人共同参加诉讼，没有法律依据。北海公司不是威豪公司与北生集团所签合同的缔约人，其与北生集团之间没有直接的民事法律关系。因此，一审法院认定北海公司为本案适格原告，于法无据。北生集团关于北海公司不具备本案原告的诉讼主体资格的上诉请求，应予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。本院认为，合同当事人不享有确认合同无效的法定权利，只有仲裁机构和人民法院有权确认合同是否有效。合同效力的认定，实质是国家公权力对民事行为进行的干预。合同无效系自始无效，单纯的时间经过不能改变无效合同的违法性。当事人请求确认合同无效，不应受诉讼时效期间的限制，而合同经确认无效后，当事人关于返还财产及赔偿损失的请求，应当适用法律关于诉讼时效的规定。本案中，威豪公司与北生集团签订的《土地合作开发协议书》被人民法院确认无效后，威豪公司才享有财产返还的请求权，故威豪公司的起诉没有超过法定诉讼时效期间。 三十

三、

（一）根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释

（一）》第四条的规定， 人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《中国人民银行关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》属于部门规章，不能作为确认合同效力的依据。

（二）债务人无正当理由未在合同约定的期限内还款，担保人未按照合同约定承担保证责任，均构成合同履行中的违约，本应承担违约责任，而债务人、担保人反以不正当理由主张合同无效的，有违诚实信用原则，依法不应支持。（2006年第9期）

最高人民法院在西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款合同纠纷案中作为（2005）民二终字第150号《民事判决书》，作出前述认定。同时，认为《金融违法行为处罚办法》，是关于金融机构违反国家有关金融管理的规定应当如何进行行政处罚的规定，该办法第十七条规定金融机构从事拆借活动，如果具有资金拆借超过最长期限、在全国统一同业拆借网络之外从事同业拆借业务的行为，应当受到暂停或者停止该项业务，没收违法所得等处罚。可以看出，该条规定与合同效力没有关系。故不能依据该处罚办法的规定确认资金拆借合同无效。原审法院认定西安商行与健桥证券签订的资金拆借合同，内容违反国家金融法律法规的强制性规定，属无效合同错误，应予纠正。 三十

四、

（一）对于案件管辖的确定，人民法院在受理立案中仅进行初步审查，只要相关证据在形式上符合法律规定，即可依法决定受理。但在受理案件后，被告方依法提出管辖权异议的，受理案件的法院应当就确定案件管辖权的事实依据和法律依据进行全面审查，包括对有关证据的审查认定。

（二）最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二条关于“专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖”的规定，旨在将专利纠纷第一审案件的最低审级确定为中级人民法院，并未排除高级人民法院依法对专利纠纷第一审案件行使管辖权。（2006年第9期）

最高人民法院在河北新凯汽车制造有限公司、高碑店新凯汽车制造有限公司与（日本）本田技研工业株式会社、东风本田汽车（武汉）有限公司、北京鑫升百利汽车贸易有限侵犯外观设计专利纠纷管辖权异议案中作出（2005）民三终字第2号《民事裁定书》。

三十

五、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条的规定，是考虑到城镇居民的平均消费水平和收入水平均高于农村居民，为合理地补偿受害人的损失，同时避免加重赔偿人的责任，而对城镇居民和农村居民的死亡赔偿金计算标准加以区别，其本意并非人为地以户籍因素划分生命价值的高低。生命是不能用价值来计算的，但在生命权受到侵害后，需要以金钱的方式进行赔偿，就必然涉及赔偿的标准问题。故对上述规定应当全面正确地理解，不能简单的依据户籍登记确认死亡赔偿金计算标准，而应当综合考虑受害人的经常居住地、工作地、获取报酬地、生活消费地等因素加以判断。对于常年生活工作在城镇，收入相对稳定，消费水平也和一般城镇居民基本相同，已经融入城镇生活的农村居民，如果发生死亡事故，涉及赔偿问题的，应当按照城镇居民的标准计算死亡赔偿金。（2006年第9期）

江苏省南通市海安县人民法院在季宜珍等诉中国人民财产保险股份有限公司海安支公司、穆广进、徐俊交通事故损害赔偿纠纷案中作出如上认定。

三十

六、根据《义务教育法》的规定，义务教育的教学制度、教学内容、课程设置和教科书审订，应当由国务院教育行政主管部门确定。国家教委制定的《全国中小学教材审定委员会章程》规定，教科书的编写必须经中央或者省级教育行政部门批准，经学科审查委员会通过，并报送审定委员会批准后，由国家教育委员会列入全国普通中小学教学用书目录。因此，《著作权法》第二十三条第一款关于法定许可使用的规定，旨在平衡著作权保护与公共利益需要，该该规定仅是对著作权的一种适度限制，适用该规定的教科书并非泛指中小学使用的所有教材，而应当界定为经省级以上教育行政部门批准编写、经国家专门设立的学科审查委员会通过，并报送审定委员会批准后，由国家教委列入全国普通中小学教学用书目录的中小学课堂正式用书。除此以外的教材，不适用《著作权法》第二十三条第一款关于法定许可使用的规定。（2006年第9期）

南通市中级人民法院在丁晓春诉南通市教育局、江苏美术出版社侵犯著作权纠纷案中作出如上认定。

三十

七、民法通则第九十七条规定：“公民对自己的发现享有发现权。发现权人有权申请领取发现证书、奖金或者其他奖励。”根据该规定，发现权只是对发现者个人或集体给予的一种荣誉权和被奖励权，不能转让也不能继受取得。《植物新品种保护条例》第三条规定：“国务院农业、林业行政部门（以下统称审批机关）按照职责分工共同负责植物新品种权申请的受理和审查并对符合本条例规定的植物新品种授予植物新品种权。”该条例第三十一条规定：“对经实质审查符合本条例规定的品种权申请，审批机关应当作出授予品种权的决定，颁发品种权证书，并予以登记和公告。”根据上述规定，植物新品种权的取得，必须依法定程序进行，非经法定程序，任何个人或者单位不能以任何其他方式原始取得品种权。（2006年第9期）

湖南省高级人民法院在湖南省桃源县古洞春茶业有限责任公司诉湖南省怡清源茶业有限公司等不正当竞争纠纷案中认为：发现权和品种权是两个不同的概念，发现权只是发现者享有的一种荣誉权和被奖励权，发现权的客体是已存在的自然事实，发现人对其发现的客体并不享有排他的支配权。同时，发现本身也是一种事实，故发现权不能转让，不能许可他人使用，也不能继受取得。植物品种权的取得，必须向农业部或林业部提出品种权申请，由农业部或林业部依法定程序对该申请进行实质审查，对经审查符合相关规定的决定授予品种权并向申请人颁发品种权证书，同时予以登记和公告。非经上述程序，任何个人或单位不能以任何其他方式原始取得品种权。

判定商品的名称是否为知名商品的特有名称，首先应认定某一商品生产经营者在先使用。本案被上诉人古洞春公司成于上诉人怡清源公司之后，古洞春公司仅向法院提交了其标的“野茶王”、“野茶”的茶叶包装盒，对该产品的生产时间无法作出判定，结合在桃源县境内还生产、销售有桃花源牌“野茶王”灵芽牌“野茶王”等茶叶产品的事实，说明“野茶王”、“野茶”的名称已被多家企业普遍使用，为相关商品所通用。同时，知名商品的特有名称应具有显著特征，能够与其他相关产品加以区别。本案中，“野茶王”、“野茶”只是对商品制作成分所作描述，单独使用时并不能表明该商品的来源。因此，能够区分双方产品的是“怡清源”与“古洞春”注册商标，而不是“野茶王”、“野茶”。加之怡清源公司产品的包装装潢与古洞春公司产品的包装装潢存在明显区别，不会造成相关公众的误认。 三十

八、

（一）建设行政主管部门对在集体土地上建造的住宅小区组织竣工综合验收并颁发验收合格证，不违背《城市房地产开发经营管理条例》关于“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”的立法原意，是依职权实施的具体行为。该行为直接影响到住宅小区居民的利益，属可诉的具体行政行为。

（二）建设行政主管部门是本行政区域内住宅小区竣工综合验收的组织者和最终审验者，代表国家对住宅小区行使竣工综合验收权力。在竣工综合验收合格后建设行政主管部门颁发的《住宅竣工验收合格证书》，是以政府机关公信力来担保住宅小区的建筑质量达到了可以交付使用的水平。建设行政主管部门在颁发证书前，必须保证证书所证明的每个事实都是真实的，以免因此破坏政府的公信力。如果证书所证明的某一事实是虚假的，建设行政主管部门应当承担审查失职的法律责任。

（三）按照审判监督程序审理的行政诉讼案件，当事人应当依法提供其在原审举证届满后发现的新证据，对确因客观原因不能自行收集且提供了相关线索，当事人可以申请人民法院调取，人民法院也可以依职权向行政机关、其他组织或者公民调取证据。经过对新的证据质证、认证，被诉具体行政行为所依据的主要事实不能成立的，应当改判撤销原具体行政行为。（2006年第9期）

江苏省高级人民法院在夏善荣诉徐州市建设局行政证明纠纷案中作出如上认定。 三十

八、

（一）建设行政主管部门对在集体土地上建造的住宅小区组织竣工综合验收并颁发验收合格证，不违背《城市房地产开发经营管理条例》关于“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”的立法原意，是依职权实施的具体行为。该行为直接影响到住宅小区居民的利益，属可诉的具体行政行为。

（二）建设行政主管部门是本行政区域内住宅小区竣工综合验收的组织者和最终审验者，代表国家对住宅小区行使竣工综合验收权力。在竣工综合验收合格后建设行政主管部门颁发的《住宅竣工验收合格证书》，是以政府机关公信力来担保住宅小区的建筑质量达到了可以交付使用的水平。建设行政主管部门在颁发证书前，必须保证证书所证明的每个事实都是真实的，以免因此破坏政府的公信力。如果证书所证明的某一事实是虚假的，建设行政主管部门应当承担审查失职的法律责任。

（三）按照审判监督程序审理的行政诉讼案件，当事人应当依法提供其在原审举证届满后发现的新证据，对确因客观原因不能自行收集且提供了相关线索，当事人可以申请人民法院调取，人民法院也可以依职权向行政机关、其他组织或者公民调取证据。经过对新的证据质证、认证，被诉具体行政行为所依据的主要事实不能成立的，应当改判撤销原具体行政行为。（2006年第9期）

江苏省高级人民法院在夏善荣诉徐州市建设局行政证明纠纷案中作出如上认定。 三十

九、吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法企业法人作出的行政处罚。企业法人被吊销营业执照后应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。判断企业法人资格存续与否，应当以工商行政管理机关是否注销其法人资格为标准，只要该企业尚未被注销，即使被吊销营业执照，仍具有法人资格，仍具有诉讼的权利能力和行为能力，有权以自己的名义进行诉讼活动。（2006年第10期）

最高人民法院在重庆台华房地产开发有限公司与重庆晨光实业发展（集团有限责任公司、重庆晨光百货有限责任公司、重庆晨光大酒店有限责任公司房屋搬迁纠纷案中作出（2005）民一终字第57号《民事裁定书》：本院认为，本案的争议主要涉及两个问题：

（一）台华公司是否具备本案原告的诉讼主体资格；

（二）吴胜刚是权代表台华公司行使诉讼权利。

（一）台华公司是否具备本案原告的诉讼主体资格。台华公司系于1992年10月22日依法注册成立的企业法人，当时台华公司的董事长即法定代表人为鲍扬波。后台华公司于1994年6月14日将董事长变更为吴胜刚至今。2001年12月18日，市工商局以台华公司未依法进行年检为由，吊销台华公司的企业法人营业执照，但并未注销台华公司。台华公司作为一个独立的企业法人，其法人资格存续与否应以工商行政管理机关是否已经注销其法人资格为标准。尽管按照《合营合同》的约定，台华公司合营期限已满，但只要其未被注销就不能否定其仍具有法人资格。吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。企业法人被吊销营业执照至其被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。故台华公司在被吊销营业执照后，仍然具有诉讼的权利能力和行为能力，有权以自己的名义提起民事诉讼。台华公司没有成立清算组织，不应成为限制其参与民事诉讼的理由。一审裁定认为台华公司不具备原告的诉讼主体资格，适用法律错误。

（二）吴胜刚是否有权代表台华公司行使诉讼权利。按照台华公司在工商行政管理部门的注册登记，吴胜刚至今仍然是台华公司的法定代表人，在台华公司没有成立清算组织的情况下，吴胜刚可以行使台华公司法定代表人的职权。即使按照仲裁裁决的内容，鲍扬波也没有按照《合营合同》另行委派法定代表人。在双方当事人均认可台华公司公章被晨光集团持有的情况下，只要吴胜刚作为法定代表人以台华公司名义行使诉权的意思真实，且符合法律规定，吴胜刚即可以台华公司名义行使诉权。因此，一审裁定认为吴胜刚不能代表台华公司提起诉讼的理由是错误的。此外，吴胜刚虽然没有直接参加诉讼，但其已委托诉讼代理人代其行使诉讼权利，且委托手续的真实性已得到对方当事人的认可，故本案亦不存在台华公司起诉的障碍。

综上，一审裁定驳回台华公司的起诉，适用法律错误，应予纠正。

四

十、中央级“拨改贷”、“特种拨改贷”及“基本建设经营性基金”转为国家对企业的出资，系分别根据国家计委和财政部相关实施办法，通过用款单位申请、原国家计委和财政部批复的方式进行的，并未体现代行国家资本金出资人职能的单位和被出资单位的意志，不同于普通债权人和债务人之间发生的债权转出资，其性质属于政策性债权转出资。故上述债务能否转为国家出资、由谁代行国家资本金出资人职能、转为对谁的出资等问题，均属于国家有关行政主管机关行使行政职权的内容，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。当事人之间因上述问题发生纠纷，应当通过有关行政主管机关协调解决；对有关行政主管机关协调解决的具体行政行为存在异议的，可以根据行政法的有关规定寻求救济。（2006年第10期） 最高人民法院在耀县水泥厂与中国建材集团公司、陕西省建材总公司债权转出资纠纷案中作出（2005）民二终字第203号《民事裁定书》认为：本院经审理认为，本院集团公司起诉要求确认其为耀县水泥厂的出资人，并由耀县水泥厂和建材总公司办理相应的登记手续，而非要求耀县水泥厂偿还本案所涉三笔债务，故本案争议的焦点是集团公司是否为耀县水泥厂的出资人问题而不是债权债务纠纷，耀县水泥厂是否为所涉三笔资金的债务主体非为本案审理的范畴。原审法院将耀县水泥厂是否为本案所涉三笔资金借款的债务人问题作为案件审理的关键，并以确认耀县水泥厂为该三笔借款的债务人为前提，认定集团公司为耀县水泥厂的出资人不当。

本案三笔债务转为国家对企业的出资，系分别根据国家计委和财政部关于中央级“拨改贷”、“特种拨改贷”及“基本建设经营性基金”转为国家对企业的出资，系分别根据国家计委和财政部相关实施办法，通过用款单位申请、原国家计委和财政部批复的方式进行的，并未体现代行国家资本金出资人职能的集团公司和被出资人耀县水泥厂或秦达水泥厂的意志，不同于普通债权人和债务人之间发生的债权转出资，其性质属于政策性债权转出资。故对于企业的债务能否转为国家出资、具体由谁代行国家资本金出资人职能、以及究竟转为对谁的出资等问题，均属于国家有关行政主管机关行使行政职权的内容，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。当事人之间因上述问题发生纠纷，应当通过有关行政主管机关协调解决；对有关行政主管机关协调解决的具体行政行为存在异议的，可以根据行政法的有关规定寻求救济。由于本案集团公司提起的诉请不属于人民法院受理民事诉讼的范围，原审法院按照民事案件受理本案不当，本院依法予以纠正。

四十

一、商品经营者为消费者提供商品或者服务时，应当遵循诚实信用原则，消费者有权知悉其所购买、使用的商品或接受的服务的真实情况。在侵犯消费者权益纠纷案件中，消费者主张商品经营者提供的商品存在品质问题，并提供了相应证据的，商品经营者如主张该商品不存在品质问题，应对其主张承担举证责任。（2006年第10期）

2004年1月1日，原告张志强在被告苏宁公司以1600元价格购买一台伊莱克斯冰箱，后因质量问题，修两次仍未修复，苏宁公司遂于2004年7月24日为张志强更换另外一台同品牌、同型号冰箱。当日，苏宁公司的工作人员将第二台冰箱送至张志强住宅楼下，在张志强及其家人不在场的情况下自行拆除外包装后，将第二台冰箱抬上楼交给张志强家人。苏宁公司的工作人员未经张志强及其家人验货，未收回第一台冰箱的三包凭证、说明书等资料，同时也未将第二台冰箱的三包凭证资料留下，未办理必要的交换手续，即带第一台冰箱离开。后张志强发第二台冰箱上有污渍、霉斑，认为该冰箱系使用过的旧冰箱，遂与苏宁公司交涉，无果。

徐州市中级人民法院在再审程序中认为：

（一）《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有限期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”据此，再审申请人张志强作为消费者，有权利向作为商家的被申请人苏宁公司主张对第二台冰箱真实情况的知情权，苏宁公司亦有义务就此向张志强作出说明。

（二）被申请人苏宁公司的行为构成欺诈，应当承担惩罚性赔偿责任。消费者权益保护法第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”再审申请人张志强主张苏宁公司承担惩罚性赔偿责任，即应对苏宁公司是否存在欺诈行为承担举证责任。本案中，张志强已经提供了其制作的录像带，用以证明苏宁公司为其调换的第二台冰箱不是新机器，且存在诸多表面缺陷。同时，第二台冰箱如果是新机器，应当附有随机单证，苏宁公司亦承认未向张志强提供第二台冰箱的随机凭证（合格证、维修单、使用说明书等）。根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并应当有产品质量检验合格证明；根据产品的特征和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，应当用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，也应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料。该规定是强制性规定，苏宁公司作为商品销售者对此应当明知，却不向作为消费者的张志强提供第二台冰箱的随机单证，其行为属于故意隐瞒真实情况，应认定为欺诈。苏宁公司主张因第一台冰箱的随机单证没有收回而未提供第二台冰箱的随机单证，张志强可凭第一台冰箱的随机单证就第二台冰箱享受售后服务。对此法院认为，随机单证是商品身份证明，与商品一一对应，具有不可替换性。苏宁公司的上述主张既不符合常理，也与商品单证的特性不符，且苏宁公司在本案一审、二审乃至再审期间始终未出示该随机单证，不能确定第二台冰箱是否附有随机单证，亦即不能确定第二台冰箱上否是未经使用过的新机器，故对苏宁公司的抗辩主张不予支持。

根据消费者权益保护法第一条的规定，该法的立法目的是为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展。再审申请人张志强主张被申请人苏宁公司的行为构成欺诈、应当承担惩罚性赔偿责任，并提交了相应的证据，苏宁公司如有异议，应就其行为不构成欺诈承担举证责任。苏宁公司提供的第二台冰箱的储存单、提货单及送货人的证言，仅表明其送货的过程，并不能证明第二台冰箱为全新的机器，其提交的证据缺乏证明力，应承担举证不能的不利后果。二审判决确有错误，依法应予改判。

四十

二、根据本案所适用的国际公约的规定，由一家航空公司出票并实际承运部分航程、另一家航空公司实际承运另一部分航程的航空旅客运输，该两家航空公司并非航空法上的连续运输关系。旅客追究实际承运人所承运航程的责任时，可以选择起诉对象。被起诉的一家航空公司申请追加另一家航空公司参加诉讼的，法院可以根据审理案件的实际需要、诉讼成本、旅客维权的便捷性等因素决定是否准许。旅客支付了足额票款，航空公司就要为旅客提供完整的运输服务；旅客购买了打折机票，航空公司当然也可以相应地取消一些服务。但是，航空公司在打折机票上注明“不得退票，不得转签”，只是限制购买打折机票的旅客由于自身原因而退票和转签，不能剥夺旅客在支付了票款后享有的按时乘坐航班抵达目的地的权利。当不可抗力造成航班延误，致使航空公司不能将换乘其他航班的旅客按时运抵目的地时，航空公司有义务在始发地向换乘的旅客明确告知到达目的地以后是否提供转签服务，以及在其不能提供转签服务时旅客应当如何办理旅行手续。根据《1955年在海牙修改的华沙公约》第十九条、第二十条（1）款规定，航空公司不尽此项义务或者不能证明自己已尽此项义务，而给换乘旅客造成损失的，应当承担赔偿责任。（2006年度第10期）

2004年12月29日，原告阿卜杜勒.瓦希德购买了一张由香港国泰航空公司作为出票人的机票，机票列明的航程安排为：12月31日11点，从上海乘坐被告东方航空公司的MU703航班至香港；同日16点，乘坐香港国泰航空公司的航班至卡拉奇。机票背面条款注明，该合同应遵守华沙公约所指定的有关责任的规则和限制。该机票为打折机票，机票上注明不得退票、不得转签。2004年12月30日15点，浦东机场地区开始下中雪，22点至23点机场被迫关闭1小时，导致该日104年航班延误。次日，MU703航班也由于天气原因延误3小时22分钟起飞，以至阿卜杜勒一行到达香港机场后，未能赶上国泰航空公司飞往卡拉奇的衔接航班。

在浦东机场候机时，阿卜杜勒已经意识到MU703航班延迟到香港，会错过国泰航空公司的衔接航班，于是多次到被告东方航空公司的服务台询问如何处理。东方航空公司工作人员让阿卜杜勒填写了《续航情况登记表》，并表示填好表格后会帮助解决。阿卜杜勒及家属到达香港后，东方航空公司工作人员向阿卜杜勒告知两个处理方案：一为在香港机场等候三天，然后搭乘国泰航空公司下一航班，三天费用自理；其二为自行出资购买其他航空公司的机票至卡拉奇，约需费用2.5万港元。阿卜杜勒当即表示这两个方案均无法接受。阿卜杜勒的妻子因携带着婴儿，也无法接受东方航空公司的处理方案。最终经香港机场工作人员交涉，阿卜杜勒一行购买了阿联酋航空公司的机票及行李票，搭乘该公司航班绕道迪拜到卡拉奇。为此，阿卜杜勒支出机票款4721港元、行李票款759港元，共计5480港元。

上海市第一中级人民法院在二审中认为：

根据《瓜达拉哈拉公约》第七条的规定，在阿卜杜勒以作为实际承运人的被告提起的责任诉讼中，东方航空公司虽然有权申请国泰航空公司参加诉讼，但这种申请能否被允许，应由受理法院决定。一审认为香港国泰航空公司与阿卜杜勒要追究的航班延误责任无关，故根据本案案情，衡量诉讼成本，决定不追加香港国泰航空公司为本案当事人，并无不当。

无论何种原因发生航班延误后，被滞留的旅客都有权在第一时间获取尽可能详细的信息，并及时了解后续进展情况，以便根据延误情形对自己的旅途作出最合理选择；航空公司有义务及时播报航班延误信息，并有义务根据每一位滞留旅客的不责骂需要，向其提供航空公司掌握的其他旅途信息，以便该旅客作出正确抉择。MU703航班由于天气原因延误后，作为旅途被阻滞的旅客，阿卜杜勒必然十分关心自己的旅途。其已意识到乘坐延误的航班到达香港后，会错过国泰航空公司的衔接航班，于是多次向东方航空公司询问如何处理。东方航空公司让阿卜杜勒填写了《续航情况登记表》，并表示填好表格后会帮助解决。东方航空公司承认让阿卜杜勒填写过表格，但认为阿卜杜勒填写的是《航班延误信息登记表》，不是《续航情况登记表》。无论是《航班延误信息登记表》还是《续航情况登记表》，对阿卜杜勒的妻子杜琳在登机前填写的表格，东方航空公司始终未能提供，无法证明阿卜杜勒一行是在明知会对自己不利的情形下仍选择登机。通过登机前的申报登记和填表，东方航空公司应当知道阿卜杜勒一行是去香港转乘国泰航空公司飞往卡拉奇的航班，也应当知道这个航班三天才开行一次，更知道阿卜杜勒如果乘国泰航空公司下一航班，就要在中转机场滞留三天且费用自理。在此情况下，东方航空公司有义务将这些不利情况告知阿卜杜勒，以便其自行选择是否乘坐延误的MU703航班飞往香港。东方航空公司不尽这些义务，反而让阿卜杜勒一行填写《续航情况登记表》，并承诺帮助解决，故一审认定东方航空公司“没有采取一切必要的措施来避免因航班延误给旅客造成的损失”是正确的。

东方航空公司主张，在MU703航班延迟到达香港后，因为阿卜杜勒所持的是“不得退票、不得转签”的打折机票，其才拒绝给阿卜杜勒一行转签其他航空公司的飞机；而阿卜杜勒对自己的机票“不得退票，不得转签”也是清楚的，无须其另行提醒和告知。机票是国际航空旅客运输合同存在的凭证。旅客支付了足额票款，航空公司就要为旅客提供完整的运输服务。旅客购买了打折机票，航空公司当然也可以相应地取消一些服务。但是，航空公司在打折机票上注明“不得退票，不得转签”，只是限制购买打折机票的旅客由于自身原因而退票和转签，不能剥夺旅客在支付了票款后享有的按时乘坐航班抵达目的地的权利。当MU703航班因不可抗力延迟起飞时，东方航空公司和阿卜杜勒都知道该航班抵达香港后，肯定会错过国泰航空公司的衔接航班；如果要飞往卡拉奇，则必需转签机票。东方航空公司既然不准备在香港机场给注明“不得退票，不得转签”的机票办理转签手续，就有义务在始发机场向阿卜杜勒明确告知，劝阻其乘坐延误的MU703航班。东方航空公司不尽此项义务，以至阿卜杜勒在相信该公司会转签机票的情况下乘坐MU703航班抵达香港，由此陷入既无法走又不能留的艰难处境，无奈之下只得另行购票。东方公司不负责任的处理方式，显然是造成阿卜杜勒机票损失的根本原因。东方航空公司片面强调MU703航班是由于不可抗力造成延误，该公司已将延误信息通知给阿卜杜勒，并遵从阿卜杜勒的意愿将其运抵香港，完成了国际航空旅客运输合同中已方的义务，主张阿卜杜勒的剩余航程与已无关。事实是，如果东方航空公司事先能将飞往香港后的种种不利后果明确告知阿卜杜勒，则阿卜杜勒的损失就有可能避免，故一审认为东方航空公司在始发地未尽告知和提醒义务，根据《1955年在海牙修改的华沙公约》第十九条、第二十条（1）款的规定判令其承担赔偿责任，并无不当。

综上所述，东方航空公司未能以证据证明乘机赴香港是阿卜杜勒在未受其任何影响的情况下自愿作出的选择，也未能以证据证明其为了避免因航班延误给旅客造成损失而采取了一切必要的措施，故其提出的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。

四十

四、依照审判监督程序对案件进行再审的基础，是已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，或者有证据证明已经发生法律效力的调解书违反调解自愿原则或调解协议的内容违法。纠正原审错误是再审的基本功能。因此，再审应当依据原审的审理范围进行，而不能超出原审范围进行裁判。（2006年第11期）

最高人民法院在中国有色金属工业长沙勘察设计研究院与海南省汇富房地产开发公司长沙公司、海南省汇富房地产开发公司合作建房合同纠纷案中，作出（2006）民一终字第28号《民事判决书》。本院认为：本案一审程序系湖南省高级人民法院基于审判监督程序提起，因此，本案的审理范围应当受原审审理范围的限制。由于原审调解协议达成前，雄新公司受让的抵押权已经湖南省长沙市天心区人民法院（1997）天经初字第354号和367号生效民事判决确认，基于抵押权的追及效力，抵押权人可以向抵押物的最终受让人追偿，故该项抵押权已经获得可以在执行程序中实现的法律依据。原审中，长勘院与汇富公司、汇富长沙公司之间的合作建房合同纠纷并不涉及土地抵押权的内容。故一审判决在维持原审调解协议的同时，对抵押权作出处理，超出了原审的审理范围。

由于雄新公司是基于其申请，由一审法院通知参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，其诉讼地位为无独立请求权第三人。一审判决判令一审原告长勘院向无独立请求权第三人雄新公司承担责任，违反了民事诉讼“不告不理”原则。关于长勘院二审期间提出的“申请追加中国国民党革命委员会海南省委员会等为本案第三人、请求判决对汇富公司、汇富长沙公司、长沙高新技术开发区金海股份有限公司海口公司的法人人格予以否认，判决汇富公司、汇富长沙公司的债务由中国国民党革命委员会海南省委员会清偿，中国建设银行海南省分行、海南从信会计师事务所、湖南高新实业股份有限公司对汇富公司、汇富长沙公司的债务承担连带清偿责任”的主张，亦超出了本案审理范围。 综上，本案原调解已生效数年，并非确有错误，应予维持。再审判决适用法律错误，应予撤销。

四十

五、在审理合同纠纷案件中，确认违约方的赔偿责任应当遵循“可预见性原则”，即违约方仅就其违约行为给对方造成的损失承担赔偿责任，对由于市场风险等因素造成的、双方当事人均不能预见的损失，因非违约方过错所致，与违约行为之间亦没有因果关系，违约方对此不承担赔偿责任。（2006年11期）

最高人民法院在新疆亚坤商贸有限公司与新疆精河县康瑞棉花加工有限公司买卖合同纠纷案中作出（2006）民二终字第111号《民事判决书》。

本院认为，本案双方当事人于2004年1月2日签订的《棉花购销合同》系各方当事人真实的意思表示，且不违反国家的法律、行政法规，应认定为有效。本案为棉花买卖合同纠纷，根据双方的上诉理由，本案棉花的质量、数量是否合合同约定、亚坤公司是否存在损失以及损失如何计算是本案争议的主要焦点问题。同时，对于定金的认定以及合同应否解除的问题，双方当事人亦存在争议。

一、关于供货数量与质量的认定。依据康瑞公司于2004年1月7日向亚坤公司提交的棉花出厂《检验证书》，康瑞公司应向亚坤公司交付1173.947吨棉花，其中一级棉为337.109吨，二级棉为836.838吨。亚坤公司收到该批货物后并未提出任何异议，即于同年1月12日与康瑞公司结算完毕。在2004年6月以后，亚坤公司陆续将该批棉花销给广东、四川、湖北等地的客户，各当地纤维检验所对这批棉花重新出具了公证检验证书。截止2004年底，各公证检验证书载明，康瑞公司向亚坤公司交付的该批棉花合计为1111.202吨，其中二级棉为1.618吨，三级棉为523.416吨，四级棉为564.525吨，五级棉为21.643吨。因公证检验证书是认定棉花质量、重量的依据，康瑞公司在合同中承诺对质量、重量负责到底，质量、重量出现问题， 以公证检验为准。同时依据《国家标准GB1103-1999棉花细绒棉》第8.4条关于“棉花检验证书的有效期为一年，从鉴证之日起计算。超过证书有效期的棉花应当重新进行检验，按重新检验结果出证”之规定，康瑞公司应当按照其在2004年1月7日向亚坤公司出具的《检验证书》中载明的标准，在一年之内对所售出棉花的质量、重量信守承诺。依此，将本案《棉花购销合同》、《检验证书》与《公证检验证书》相对照，康瑞公司向亚坤公司少交付皮棉62.745吨；棉花等级由《棉花购销合同》、《检验证书》承诺的二级降为三级、四级。该质量减等、重量亏吨的情形不仅构成违约，而且给亚坤公司造成了实际损失，对此，康瑞公司应当依据合同价格及双方交易时的市场行情向亚坤公司作出赔偿。

二、关于棉花亏吨损失的赔偿问题。康瑞公司与亚坤公司在合同中约定，“质量要求按国家质量标准GB1103-1999执行”，“质量、重量出现重大问题，以公证检验为准”。如前所述康瑞公司向亚坤公司少交付皮棉62.745吨，按照合同价1.69万元/吨计，康瑞公司应向亚坤公司退还货款本金1060390元，并赔偿自2004年1月12日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期活期存款利率计算的利息损失。原审判决未对亏吨损失予以认定不当，本院予以纠正。上诉人亚坤公司关于康瑞公司应当向其补偿棉花亏吨损失本金及利息的上诉理由成立，本院予以支持。

三、关于质量减等损失的赔偿问题。本案《棉花购销合同》约定，康瑞公司向亚坤公司提供单价为1.69万元/吨的229级（二级）皮棉。根据《公证检验证书》认定的棉花普遍下降一至二个等级以及康瑞公司向亚坤公司实际交付1111.202吨棉花的客观事实，参照原审法院向新疆棉麻公司的咨询情况以及二审承办人向双方委托代理人的询问情况，应认定本案合同签订时的棉花等级差价为200元左右。在平衡双方利益的基础上，本院认定棉花减等的差价损失为400元X1111.202吨=444480.8元，应由康瑞公司向亚坤公司作出赔偿。原审判决认定亚坤公司存在资金损失是正确的，但确认赔偿范围的标准不当。本案合同签订的2004年1月份，恰逢国内棉花市场价格飞涨，但到了2004年

5、6月份以后，棉花市场价格回落，此期间每吨相差5000-6000元。亚坤公司在2004年6月份以后转售的棉花，即使质量等级不变，也必然会出现因市场行情所致的收益损失。原审判决认定的亚坤公司本金损失6659358.11元不仅包括了棉花减等的差价损失，亦包括在此期间因市场行情下跌所造成的收益损失。该部分收益损失显属市场风险造成的，非为双方当事人所能预见，亦非康瑞公司过错所致。因康瑞公司与该部分损失之间不存在因果关系，故康瑞公司不应承担市场行情变化导致的亚坤公司的收益损失。原审判决将亚坤公司在市场行情低迷时基于转售关系所形成的销售价格与本案行情高涨时形成的购买价格之差作为亚坤公司的损失由双方分担显属不当，不仅合同关系各不相同，亦有违公平原则及过错责任原则，本院予以纠正。上诉人亚坤公司关于康瑞公司应补偿其棉花收益损失6152857.22元的上诉理由不能成立。本院对亚坤公司在购买棉花时所发生的实际损失，即棉花重量亏吨损失及质量减等的差价损失予以确认，对于其他损失部分，即市场风险所致的收益损失，转售期间发生的运输费用、与案外人发生的借贷利息损失均因缺乏合同依据及法律依据而不予支持。

四、关于本合同是否应予解除问题。在本案的买卖合同中，因康瑞公司少交货及与合同约定质量不符部分货物的价值合计为1504870.8元，约占合同总金额19393348.4的8%，不仅违约部分价值不高，而且并未因此实质剥夺亚坤公司再次转售从而获取利润的机会，并不影响亚坤公司合同目的的实现。亚坤公司主张其购买棉花的目的不是转售，而是用于加工，显与事实不符。亚坤公司共实际购得棉花1111.202吨，在收到货物长达五个月之后才将225.179吨棉花调运至新疆博州棉纺织有限公司用于纺纱加工，在此之前亚坤公司已将大量棉花用于转售。鉴于亚坤公司未能提交其所购棉花将全部用于加工的相应证据，故其关于合同目的不能实现的上诉理由不能成立。对于棉花因质量减等所造成的违约损失，是可以依据双方签订合同时的棉花等级差价、通过康瑞公司以现金补偿的方式予以救济的。在康瑞公司与亚坤公司之间的买卖合同已经履行完毕，亚坤公司业已将棉花全部售出的事实基础上，本院认为康瑞公司不适当履行合同的行为仅构成一般违约，并不构成根本违约，并不影响亚坤公司合同目的的实现，不构成《合同法》第九十四条关于解除合同的法定条件。故原审判令解除本案合同已无必要，本院予以纠正。

五、关于定金的认定问题。原审判决以亚坤公司支付650万元时仅写明是货款、未写明定金为由，依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十八条之规定，认定亚坤公司并未向康瑞公司交付定金，属认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

综合亚坤公司在与康瑞公司结算六个月之后才提出质量异议、《公证检验证书》未能通知康瑞公司到场，棉花品质在次年十月份以后会随着时间推移而发生变易、减等等客观情况，在兼顾平衡各方责任的基础上，本院将亚坤公司的损失确认为重量亏吨损失1060390元本金及利息（自2004年1月12日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期活期存款利息计付），质量减等损失444480.8元。对于亚坤公司的其它诉讼请求，本院予以驳回。 四十

六、（1）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，经过公证程序证明的法律事实，除有相反证据足以推翻的外，人民法院应当作为认定事实的根据。但如果采取的取证方式本身违法，即使为公证方式所证明，所获取的证据亦不能作为认定事实的依据。（2）尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会生活的广泛性和利益关系的复杂性，法律更多时候对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而是确定法律原则，由法官根据利益衡量、价值取向作出判断。（3）鉴于侵犯计算机软件著作权的行为隐蔽性较强，调查取证难度较大，被侵权人通过公证方式取证，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益，同时该取证方式也有利于解决此类案件取证难度问题，有利于威慑和遏制侵权行为，有利于加强对知识产权的保护，故其公证取证方式应认定为合法有效，所获取的证据亦应作为认定案件事实的依据。（4）被控非法安装、销售盗版软件的行为人，如果不能就其安装、销售的软件的来源提供相关证据，则应推定其侵犯了著作权人的复制权及发行权。

最高人民法院在北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案中作出（2006）民三提字第1号《民事判决书》。

2001年7月20日，北大方正公司的员工以个人名义与高术天力公司签订了《电子出版系统订货合同》，约定供货内容为KATANA FT-5055A激光照排机，单价为41.5万元。北大方正公司员工主动提出要买盗版方正RIP软件和方正文软件，高术天力公司的员工称该项不能写入合同，但承诺卖给北大方正公司盗版软件。合同签订后，北大方正公司分别于2001年7月20日和8月23日，向高术天力公司支付货款共394250元，尚欠货款20750元。高术公司分别于2001年7月23日和8月23日，向北大方正公司的员工出具了收取上述款项的收据。2001年8月22日，高术天力公司的员工在北京市石景山区永乐小区84号楼503室北大方正公司的员工临时租用的房间内，安装了激光照排机，并在北大方正公司自备的两台计算机内安装了盗版方正RIP软件和方正文合软件，并提供了刻录光盘。北大方正公司支付了房租3000元。

应北大方正公司的申请，北京市国信公证处先后于2001年7月

16、7月20日、7月23日和8月22日，分别在北京市石景山区永乐小区84号楼503室、北京市海淀区花园路6号北楼120室及南楼418室北京后浪时空图文技术有限公司，对北大方正公司的员工以普通消费者的身份，与高术天力公司联系购买KATANA FT-5055A激光照排机设备及高术天力公司在该激光照排机配套使用的北大方正公司自备计算机上安装盗版的方正RIP软件、方正文合软件的过程进行了现场公证，并对安装了盗版方正RIP软件、方正文合软件的北大方正公司自备的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全，制作了公证笔录五份。北大方正公司支付公证费1万元。 本院认为：本案主要涉及北大方正公司取证方式的合法性、被控侵权行为的性质以及赔偿数额的确定等争议焦点问题。

（一）关于本案涉及的取证方式是否合法问题：根据民事诉讼法第六十七条的规定，经过公证程序证明的法律事实，除有相反证据足以推翻的外，人民法院应当作为认定事实的根据。高术天力公司安装盗版方正软件是本案公证证明的事实，因高术公司、高术天力公司无相反证据足以推翻，对于该事实的真实性应予认定。以何种方式获取的公证证明的事实，涉及取证方式本身是否违法，如果采取的取证方式本身违法，即使其为公证方式所证明，所获取的证据亦不能作为认定案件事实的依据。因为，如果非法证据因其为公证所证明而取得合法性，那就既不符合公证机关需审查公证事项合法性的公证规则，也不利于制止违法取证行为和保护他人合法权益。二审法院在否定北大方正公司取证方式合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经过公证证明而作为认定案件事实的依据，是不妥当的。在民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。就本案而言，北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外，北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。北大方正公司、红楼研究所申请再审的理由正当，应予支持。据此，本案涉及的取证方式合法有效，对其获取证据所证明事实应作为定案根据。二审法院关于“此种取证方式并非获取侵权证据的唯一方式，且有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏”的认定不当。 二）关于本案侵权行为的定性问题：北大方正公司、红楼研究所诉请的对象是高术天力公司、高术公司非法复制、安装、销售盗版软件的侵权行为，因高术天力公司、高术公司未就其销售的盗版软件的来源提供相关证据，故应推定其侵权行为包括复制，即高术天力公司、高术公司侵犯了北大方正公司、红楼研究所方正RIP软件和方正文合软件的复制权和发行权。

（三）关于复制、销售盗版软件数量和损害赔偿数额问题：根据公证证明的内容，高术天力公司的员工陈述除向北大方正公司销售了盗版软件外，还向后浪公司等客户销售了“兼容的”同类盗版软件并提供了“客户名单”，对此，高术天力公司、高术公司未提供相反证据予以推翻。其中，向后浪公司销售同类盗版软件的事实，也为北大方正公司在二审判决后的维权行动所印证。虽然一审、二审法院没有对审计报告中涉及的高术天力公司、高术公司销售激光照排机82套、单独销售13套RIP软件的事实进行质证，但前述事实足以证明，高术天力公司、高术公司销售盗版软件的数量并非一套。一审法院以高术天力公司、高术公司复制销售盗版软件实际数量和所获利润均难以查清，根据北大方正公司、红楼研究所软件的开发成本、市场销售价格及高术天力公司、高术公司实施侵权行为的主观过错程度等因素，依据当时著作权法的规定，酌情判令高术天力公司、高术公司赔偿北大方正公司、红楼研究所损失60万元并无明显不当。二审法院只支持北大方正公司、红楼研究所一套正版软件的赔偿数额13万元没有依据。

（四）关于相关费用应如何分担的问题：北大方正公司、红楼研究所主张应由高术天力公司、高术公司承担费用包括诉讼费、保全费、取证费及审计费等，其中取证费包括公证费、购机款、房租。对于北大方正公司、红楼研究所的该项请求，一审法院全部予以支持并无不当。鉴于涉案的激光照排机在二审判决后被北大方正公司所属公司变卖，北大方正公司表示放弃该项支出的赔偿请求应予准许。 四十

七、（1）依照法定程序收集的电子文件如果与案件关联，并在与其他证据印证后能够客观地反映额件真实情况，依法可成为刑事诉讼中的证据。（2）行为人通过网络实施的虚拟行为如果对现实生活中刑法所保护的客体造成危害构成犯罪的，应当受刑罚惩罚。（3）秘密窃取网络环境中的虚拟财产构成盗窃罪的，应当按该虚拟财产在现实生活中对应的实际财产遭受损失的数额确定盗窃数额。虚拟财产在现实生活中对应的财产数额，可以通过该虚拟财产在现实生活中的实际交易价格来确定。（4）盗窃罪的犯罪对象是种类繁多的公私财物，盗窃公私财产的种类不同，认定盗窃既遂、未遂的方法就会不同。审判实践中，不存在唯一的具体案件盗窃未遂认定标准，应当根据刑法第二十三条规定的“着手实行犯罪”、“犯罪未得逞”、“犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因”等三个条件，结合盗窃他人的虚拟财产，只要盗窃行为已实现了非法占有该虚拟财产在现实生活中所对应的被害人财产，理当认定犯罪既遂。至于行为人是否对赃物作出最终处理，以及被害人事后是否追回该虚拟财产，均与行为人已完成的犯罪形态无关。(2006年第11期) 上海市黄浦区人民法院在上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃案中认为：

（一）刑事诉讼法第四十二条第一款规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”电子文件与传统的文字原件不同，有易被复制、修改和删除的特性，因此不具有靠其内容独立发挥证明作用的功能。但是，电子文件如果与案件关联，在与其他证据印证后能够客观地反映案件的真实情况，且该电子文件是合法取得的，依法也可以成为刑事诉讼中的证据。判断某一电子文件能否作为刑事诉讼中的证据使用，首先应审查其来源是否属实、合法。这些电子证据虽然都不能单独证明案件事实，但将其与相关的证人证言、孟动770号牡丹卡进出账情况等证据相印证，就可以得出排他性的结论。电子文件在排除了合理怀疑并与其他证据印证后，可以纳入证据链中，作为证明案件事实的证据。

（二）Q币和游戏点卡是腾讯公司、网易公司在网上发行的虚拟货币和票证，是网络环境中的虚拟财产。用户以支付真实货币的方式购买Q币和游戏点卡后，就能得到发行Q币和游戏点卡的网络公司提供的等值网上服务，因此Q币和游戏点卡体现着网络公司提供网络服务的劳动价值。被害单位茂立公司是Q币和游戏点卡的代理销售商，按照合同约定的折扣，通过支付真实货币，从腾讯公司和网易公司得到Q币和游戏点卡。荗立公司付出对价后得到的Q币和游戏点卡，不仅是网络环境中的虚拟财产，也代表着荗立公司在现实生活中实际享有的财产，应当受刑法保护。

四十

八、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，安全保障义务人应当在合理限度范围内履行安全保障义务，合理限度范围应当根据一般常识来确定。在安全保障义务人已经尽到安全保障义务的前提下，具有完全民事行为能力的人因为自身判断错误导致损害事实发生的，后果由行为人自己承担。（2006年第11期）

南京市中级人民法院在马青等诉古南都酒店等人身损害赔偿纠纷案中作出前述判断。南京市玄武区玄武门22号楼房为被告江苏展览馆所有，由被告古南都酒店承租。该楼房二楼207室的窗户上安装着限位器，窗外装有空调室外机，空调室外机下方有一个平台，窗户及窗外平台均由古南都酒店建造和安装。后转租给被告信泰证券公司下属的分支机构被告信泰证券营业部作为开展证券业务的场所。

2005年11月1日，原告马青之子钱进在被告信泰证券营业部的207室内进行股票交易。上午10时许，因晾晒在窗台上的鞋垫落到窗外平台，钱进用螺丝刀卸开207室窗户上的限位器，翻窗到窗外平台欲捡回鞋垫，因平台底板塌落而坠楼，经医院抢救无效死亡。

南京中院经审理认为：被上诉人古南都酒店作为涉案房屋的出租人、管理者，被上诉人信泰证券公司、信泰玄武门营业部作为在该房屋内经营证券业务的经营者，其安全保障义务只能在合理限度内履行。涉案房屋内没有通向平台的门，常人据此应当能判断窗外平台是不允许进入的。加之207室的窗户还有限位器限制窗户开启的幅度，正常情况下人们不可能通过窗台到达平台。就正常认知水平而言，无论是古南都酒店还是信泰证券公司、信泰证券营业部，都无法预料室内人员会动用工具卸开限位器翻窗到达平台。因此，要求古南都酒店、信泰证券公司、信泰证券营业部对207室窗外平台的危险性再予警示，超出了安全保障义务的合理限度。一审认定事实清楚，适用法律适当，应当维持，上诉人上诉理由不能成立，应当驳回。 四十

九、（1）建筑物区分所有权人只能在该建筑物中自己专有的部位行使所有权四项权能，未经该建筑物的其他区分所有权人和物业经营管理者、维修者许可，不得对该建筑物的共用部位行使权利。（2）公有住房售出单位对公有住房的共用部位承担着维修责任。售出单位在与公有住房买受人签订的售房协议中，为了不加重自己一方在住房售出后的维修负担，约定买受人不得实施有碍公有住房共用部位安全的行为，这样的约定没有限制买受人正当行使自己的权利，因此是合法有效的。（2006年第11期）

郑州市中级人民法院在郑州二建公司诉王良础公有住房出售协议违约纠纷案中作出如上判断。

郑州市金水区黄河路92号院1号楼，是原告郑州二建公司于1980年底建设的五层公有住宅楼，其中11号房间位于一层且临街，分配给本公司职工、被告王良础居住。1996年住房制度改革中，王良础购买了11号房间。公有住房出售并由买受人住用5年后，依法可以进入流通领域。2000年9月1日，为办理房屋进入市场流通所需的房屋所有权证，郑州二建公司与王良础补充签订一份《公有住房出售协议书》，约定住房售出后，郑州二建公司负责保修期内的维修，保修期过后，郑州二建负责外墙面、走廊通道及其他共用部位的维修。合同还约定：未经出售方同意，买受方不得实施挖门、窗、打隔墙等改变房屋结构的行为，不得侵占房屋共用部分，也不得妨碍他人对房屋共用部分的正常使用。2004年，王良础在11号房间的监街墙上开挖了门窗，原告郑州二建认为王良础的行为违约，在劝阻无效后诉至法院。王良础认为郑州二建已将该楼房出售，现在郑州二建既不是1号楼业主委员会，也不是1号楼物业管理者，更不是1号楼的房屋所有权人，无权因1号楼的使用问题起诉被告；另外，原告向被告出售1号楼11号住房时，双方确有签订过协议，协议第六条里也确实有“不准开挖门、窗”的规定。房屋既然出售，买受人就是房屋所有权人，依法《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定，有权对自己的财产行使占有、使用、收益、处分的权利。协议第六条侵害买受人对房屋的所有权，违反了民法通则的规定，是无效条款，没有法律约束力。被告只是对自己的房屋依法行使所有权，并不违约，应当驳回原告的起诉。 郑州中院经审理认为：

（一）郑州市金水区黄河路92号院1号楼，是被上诉人郑州二建建设的一幢五层公有住宅楼。郑州二建既是1号楼的建设单位，也是1号楼的售房单位。任何一幢楼，都由各个房间等可供独立使用部分以及楼盖、屋顶、梁、柱、内外墙面、基础和上下水管道等整幢楼房的共用部分组成。建设部1992年6月15日发布的《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》第四条第二款规定：“住宅的共用部位，是指承重结构部位、外墙面、楼梯间、走廊通道、门厅、楼内自行车存车库等。”第六条：“公有住宅出售后，住宅共有部位和共用设施设备的维修养护由售房单位承担维修养护责任，也可以由售房单位在售房时委托房地产经营管理单位承担维修养护责任。”根据这一规定，郑州二建在《公有住房出售协议书》第五条中明确了自己对1号楼共用部位的维修责任，在第六条中从楼房维修者的角度出发明文禁止楼房使用者实施有碍楼房安全的行为。这一条内容有利于延长楼房的使用寿命，且不影响楼房使用者依法正确行使自己的权利，因此是合法有效的协议条款。

（二）被上诉人郑州二建出售给上诉人王良础的11号房间，位于1号楼一层，是1号楼的组成部分，并非独立房屋。鉴于楼房的建筑特性，王良础对11号房间享有的所有权，并非独立、完整的所有权，而是建筑物区分所有权。建筑物区分所有权人，只是对整幢建筑物中属于其专用的部分享有包括占有、使用、收益和处分四项权能在内的完整所有权；而整幢建筑物中的共用部分，则由整幢建筑物的全部区分所有权人共有。11号房间的临街墙，是1号楼不可或缺的共用部分，不能由王良础专有。王良础未经许可在此墙上开挖门、窗，此举不仅侵犯1号楼中其他共有权人的共有权利，也因违反了《公有住房出售协议书》第六条的约定，而应当对郑州二建承担违约责任。

（三）根据《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》第六条规定，被上诉人郑州二建虽然不是1号楼的物业经营单位，也不是1号楼的业主委员会或者房屋所有权人，但在1号楼售出后至新的物业经营管理单位接手前，作为1号楼的建设单位、售房单位，郑州二建公司对1号楼的共用部位承担着维修责任。上诉人王良础在1号楼11号房间临街墙上开挖门窗加重了郑州二建的维修负担，直接影响到郑州二建的利益，郑州二建有权依照《公有住房出售协议书》起诉王良础的违约行为。

综上所述，《公有住房出售协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应认定真实有效。上诉人王良础违反协议约定，在1号楼共用部位擅自开挖门窗，应当承担违约责任。郑州二建以《公有住房出售协议书》的签约方、1号楼维修管理者的身份，起诉追究王良础的违约责任，要求王良础恢复原状，并无不当。

推荐第10篇：在有合同为载体的诈骗行为中,界定诈骗罪与合同诈骗罪的裁判要旨

在有合同为载体的诈骗行为中，界定诈骗罪与合同诈骗罪的

裁判要旨

编者按：随着社会经济发展水平的不断提高，“价值观”的改变突显出人民群众日益膨胀的物质需求。社会中大部分人通过自己的劳动、智慧换取安逸舒适的生活条件，但也有少部分人想着不劳而获，以为靠着自己的“聪明才智”可以投机取巧变成“有钱人”。天真的想法遇见残酷现实的结果不是“败走麦城”就是“锒铛入狱”。

据不完全统计，在侵财类犯罪案件中，诈骗案件在近几年呈快速增长的趋势。究其原因，现在社会上“聪明”的人多了，自以为通过一些经过包装的外壳，比如工程项目、合同协议等，可以巧妙的骗取被害人的钱财而不被发现。其中以利用合同为载体来进行诈骗的案件越来越多。在这些案件中，有些案件被司法机关定性为合同诈骗，而有些却被定性为诈骗。如何准确界定两罪，在司法实践中有积极的指导意义，因为两罪在量刑上有较大的差异。笔者本文以最高法公布的指导案列为素材，归纳总结出最高法在对有合同为载体的诈骗行为中，界定诈骗罪和合同诈骗罪的裁判观点和裁判要旨，以供法律人在司法实践中参考、学习。

案列一

《刑事审判参考》第403号—王贺军合同诈骗案

裁判观点：以签订虚假的工程施工合同为诱饵骗取钱财的行为构成诈骗罪 裁判要旨：

本案被告人王贺军的行为不构成合同诈骗而构成诈骗罪的理由：

1、合同诈骗犯罪的行为人非法占有的财物应当是与合同签订、履行有关的财物，如合同标的物、定金、预付款、担保财产、货款等。如果行为人在与他人签订或履行合同的过程中，以其他与合同无关的事由为借口，骗取他人钱财的，则不是合同诈骗。

2、被告人王贺军假冒国家工作人员、伪造工程批文、假借承揽项目需要活动经费的名义骗取他人财物的行为都是在签订合同之前实施的，即在与被害人签订所谓施工承包合同之前，王贺军的诈骗行为已经实施完毕，被害人的财物已经被王贺军非法占有，其虚构事实骗取钱财的犯罪目的已经实现。

3、被告人王贺军非法获取的被害人钱财是所谓的活动经费，其诈取钱财的行为并没有伴随合同的签订、履行，其非法侵占的财物亦不是合同的标的物或其他与合同相关的财物。虽然王贺军事后也与他人签订了一个虚假的工程施工承包合同，但这仅仅是掩盖其诈骗行为的手段，而不是签订、履行合同的附随结果，是否签订合同已经并不能影响其骗取财物行为的完成。

因此，从以上几个方面可以看出，无论是从骗取财物的手段上，还是从骗取财物的性质上，被告人王贺军的行为均不符合合同诈骗罪的构成要件，不能认定为合同诈骗罪。

案列二

《刑事审判参考》第494号—余志华诈骗案 裁判观点：将租赁来的汽车典当不予退还的行为构成诈骗罪 裁判要旨：

本案被告人余志华的行为不构成合同诈骗而构成诈骗罪的理由：

1、虽然被告人两次都是通过口头合同将车辆骗来后进行典当，进而非法占有典当后的钱款，受骗的真正被害方是汽车所有人而非典当公司，汽车所有人和被告人之间达成的口头协议并非基于生产经营目的，而是基于驾驶使用，所以被告人的犯罪行为侵犯的并非是汽车租赁这一市场秩序，而是被告人的财产所有权。

2、被告人主观上具有直接占有他人财物的故意。租车行为只是赋予了租车方对租赁汽车的使用权，并没有赋予其处分和利用该车收益的权利。而余志华在租第一辆汽车时，在明知自己没有经济能力将车赎回的情况下，冒充出租人的名义，直接将汽车予以典当。为防止案发，被告人又将租来的第二辆汽车予以典当后的典当款，用于赎回第一辆汽车。这一系列行为都充分说明，被告人主观目的都是为了将租来的汽车予以典当后，非法占有典当款。因此，其主观上具有非法占有他人财物的故意。

3、被告人客观上采用了隐瞒真相、虚构事实的欺诈手段。被告人以“租车使用”的虚假名义将汽车租出后，直接将汽车予以典当；在典当时，又使用伪造材料骗取典当行的信任，从而将汽车的价值转化为现金后直接占有。可见，被告人在租车、当车时均采用了隐瞒真相、虚构事实等诈骗手段。至于其租车时使用真实姓名的原因，只是为了使其诈骗行为更具有隐蔽性，使诈骗行为顺利得逞。

案例三

《刑事审判参考》第1048号—葛玉友等诈骗案 裁判观点：在买卖过程中采取秘密的欺骗手段，致使被害人产生错误认识处分财物的行为构成诈骗罪 裁判要旨：

本案被告人葛玉友的行为不构成合同诈骗而构成诈骗罪的理由：

1、合同诈骗罪在客观行为上，必须是在市场交易活动中利用合同的签订、履行来骗取他人财物。反之，尽管行为人与对方签订了合同，但如果其获得财物并没有利用合同，而是采用其他虚构事实、隐瞒真相的方式，同样，相对方陷入错误认识也并非基于合同，而是合同以外的其他欺骗因素，那么，该行为所侵害的法益仅仅是他人的财产所有权，应直接以普通诈骗罪认定。

2、本案中从犯罪预备到犯罪实施整个过程，三被告人均没有利用合同来实施诈骗的主观故意与行为。主观方面，三被告人自始至终都没有利用合同的签订与履行来骗取对方财物的故意。尽管合同诈骗罪中的“合同”包括口头合同在内，但是一般来说，行为人如果想利用合同来进行诈骗，通常会与对方签订正式的书面合同，以此来获取对方的信任，进而骗取对方的财物。然而，本案被告人与纺织公司并没有签订形式上更有约束力的书面合同，在交易时采取的是“一手交钱、一手交货”即钱货两清的方式，合同的签订与否在本案中并不重要。

3、从骗取财物的主要方式来看，三被告人并没有利用合同的签订、履行来实施诈骗，而是采用合同之外的其他诈骗方法，即在碎布料称重过程中，通过事先在空车上装载石块、水以增加“空车” 自重，在装载碎布料前再卸掉，使被害人对一车碎布料的真实重量产生错误认识，并基于该错误认识而交付财物的手段进行的。 因此，本案三被告人并没有利用合同来实施诈骗的故意与行为，故法院以诈骗罪对三名被告人定罪处罚。

案例四

《刑事审判参考》第875号—郭松飞合同诈骗案

裁判观点：通过互联网交易平台骗取卖家二手车的行为构成合同诈骗 罪

裁判要旨：

本案被告人郭松飞的行为不构成诈骗而构成合同诈骗罪的理由：

1、郭松飞与王井路、李攀之间存在合同关系。郭松飞与李攀签订二手车交易合同，虽然价款仅为750元，但双方当事人另就交易价格实际约定为52万元。结合书面协议及相关口头约定判断，郭松飞与李攀之间存在合同关系。郭松飞与王井路之间虽无书面协议，但双方亦就二手车买卖的标的、价款、履行期限、地点和方式等意思表示一致，达成了内容明确的口头合同。郭松飞利用买卖合同诱骗王井路及李攀率先履行变更车辆登记、出具收条等约定义务，实施诈骗活动。

2、郭松飞的诈骗行为发生在经济活动之中。赶集网内部设立了集中的二手物品交易平台，不特定的交易主体可以自由买卖各类物品，在网络上形成了一个公开市场。王井路及李攀通过赶集网面向不特定的买家出售二手车，而郭松飞亦随机选择卖家并实施诈骗。

3、郭松飞的诈骗行为不仅侵犯了他人的财产权利，同时破坏了市场交易秩序。赶集网的交易主体多是出售自有物品的普通公民而非职业经营者，主要凭借自身的社会经验直接交换款物。上述市场相对缺乏统一和规范的交易规则，其正常运行更加依赖交易各方的诚实守信。 因此，被告人郭松飞在赶集网上实施诈骗活动，侵犯了二手市场的交易秩序及合同诈骗罪的法益，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。

案例五

《刑事审判参考》第807号—张海岩等合同诈骗案

裁判观点：承运过程中承运人将承运货物暗中调包的行为构成合同诈骗罪 裁判要旨：

本案被告人张海岩的行为不构成诈骗而构成合同诈骗罪的理由：

1、合同诈骗罪的关键特征是利用签订、履行合同扰乱市场经济秩序。只要行为人系出于非法占有他人财物的目的，并在客观上确实利用了签订、履行合同的方式骗取他人财物，就应当认定为合同诈骗。合同诈骗罪中的“合同”必须是能够体现一定的市场秩序，体现财产转移或者交易关系，为行为人带来财产利益的合同。合同不管是以口头形式还是书面形式签订，只要能够具备合同的本质特征，即属于合同诈骗罪中的“合同”。

2、承运合同是市场经济中较为常见的一类合同。本案被告人事先签订合同，并在履行合同过程中将承运的优质豆粕暗中调换为劣质豆粕，事后又按合同约定运送至约定地点，其正是利用合同实施了诈骗活动，不但侵害了他人财物的所有权，而且严重扰乱了正常的市场经济秩序。行为人系出于非法占有他人财物的目的，利用签订、履行合同实施诈骗犯罪活动，因此，应当按照合同诈骗罪定罪处罚。

案例六

《刑事审判参考》第211号—程庆合同诈骗案

裁判观点：通过欺骗手段兼并企业后恶意处分企业财产的行为构成合同诈骗 裁判要旨：

本案被告人程庆的行为构成合同诈骗罪的理由：

1、被告人程庆不具有履行兼并合同的能力，与对方当事人签订兼并协议，属于刑法第二百二十四条规定的“以其他方法骗取对方当事人财物”。通常情况下，兼并合同的特点是兼并方取得被兼并方的资产后有权予以处置。但是这种处置是与兼并方实际履行兼并合同中规定的义务（如安置被兼并企业职工、组织生产、偿还被兼并企业的债务等）相对称的。本案中，从被告人程庆履行合同的能力看，其发起设立的公司均系通过伪造转帐支票进帐单、变造金融票证等虚假出资的方式设立的“空壳”公司，无任何经济实力，不具备兼并企业的条件。被告人程庆之所以能将被兼并企业的财产占为己有，不仅假借了“兼并”协议，更与其在签订、履行合同过程中实施的一系列虚构事实、隐瞒事实真相的手段紧密相连。被告人程庆的行为符合合同诈骗罪的客观构成要件。

2、被告人程庆主观上具有非法占有的故意。根据有关司法解释和司法实践经验，判定行为人是否具有非法占有的目的，主要应当结合签订合同时有无履约能力、签订和履行合同过程中有无采取欺骗手段、有无实际履行行为、违约后是否愿意承担责任以及未履行合同的具体原因等因素加以综合判断。本案中，被告人程庆不仅没有履行兼并合同的能力，而且并未按照兼并合同约定履行资产重组义务，而是实施对可变卖的机器设备、原材料、房产等立即变卖，对于不好变卖的财产向银行抵押贷款等恶意处分被兼并企业财产的行为，除将所得款项少量用于发放职工工资、医药费、缴纳职工养老保险金外，大部分私自转移并据为已有，后又携款潜逃外地。其行为充分证明其主观上无任何履行兼并协议规定义务的诚意。因此，程庆主观上具有非法占有被“兼并”企业财产的主观故意。

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第11篇：【读书札记】工作汇报写作要旨

【读书札记】工作汇报写作要旨

工作汇报也是日常工作经常遇到的情况。

首先需要言简意赅概括主旨，让领导知晓“是什么”，结合实际拟订方案，让领导知晓“为什么”，因事而异灵活处理，让领导知晓“怎么样”。汇报工作，不仅要让人听懂，还应当力求给人深刻印象，尽量用一些工作中遇到的、了解到的直观生动的具体事例来说明自己的观点，让听者明白无误地理解汇报者的意思。让领导在最短的时间内知晓前因后果和轻重缓急，对汇报事宜有一个大致了解，明扼要向领导汇报完主要内容后，要向领导进一步汇报需要注意的关键环节和具体细节，如完成时限、具体标准等，让领导有进一步的认识和理解。工作汇报需要把握重点、展现亮点、当然也要控制好时间点。

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第12篇：国家公务员考试申论七大要旨

六安中公教育给人改变未来的力量

很多考生已经在默默地准备2014国家公务员考试了,申论作为提分最具艰难的科目考生们此刻或者整不着边际,中公教育专家建议考生先明白以下七个要旨。

一、以阅读为前提——到底如何快速而有效地阅读？阅读时还得同时做着什么？

二、以分析为难点——两层意思：一是分析材料。纷繁复杂的材料如何分析？从哪下手？主要抓什么？二是从2007年起，每年都有一道难度很大的“分析题”（其本质依然是概括）。

三、以概括为手段——在《申论》中，无论概括概述、对策，还是议论文，都必须以概括为工具。离开了概括，所有题都会一筹莫展。所以考生一定要练好概括。

四、以对策为重点——在申论测试中，对策一般要考两次—— 一是专门的对策题；二是议论文中必须写对策。所以考生要有从资料中概括出对策的能力。拟对策，从原因突破。

五、以文笔为基础（写作得当与书写工整）——文章写得不畅达，字迹不清爽工整，“印象分”极差。

六、以五字为模式——专指《申论》议论文的结构。我们反对八股文。但是也要承认，申论议论文是有大体固定的结构的。按“结构”行文，思路立马出来，且一定不会跑题。事半功倍。

七、以三点为禁忌—— 申论与一般作文不同，它有三点禁忌。

一是角色未转换；

二是脱离原材料答题（但不可以提“材料为王”之类绝对化的口号）；

三是语言不庄重。申论使用书面语，排斥口语、戏谑语、不文明语、尖刻语，排斥抒情、描写。

中公教育专家建议考生们勤加练习，一定可以取得高分！

地址：六安市白云商厦二单元6楼http://luan.offcn.com

第13篇：(人民司法)刑事案例要旨

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（人民司法）刑事案例要旨汇编（2018年）

1.邮寄型走私毒品犯罪的既遂标准(陈明蔚02.017)

【裁判要旨】被告人将毒品藏匿于电子器件内通过国际货运公司邮寄到国外,这种以邮寄方式输出毒品的走私毒品行为,是以将毒品交付货运公司即为既遂,还是以交付邮寄的毒品逾越国(边)境方为既遂?目前法律上对此并无明确规定。结合我国相关司法解释以及严厉打击毒品犯罪的刑事政策要求,应以被告人在货运公司完成交寄手续即为既遂。

【案号】一审:(2015)深中法刑一初字第56号 二审:(2015)粤高法刑一终字第308号

2.排除合理怀疑及从旧兼从轻原则的适用(蒋征宇、黄伯青、王明森02.020)

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【裁判要旨】对指控犯罪事实的证据认定应当排除合理怀疑,结论具有唯一性,才能认定为证据确实、充分;对无法查实犯罪行为发生时间的,在适用新旧刑法及相关司法解释时,应当基于有利于被告人的考虑坚持从旧兼从轻的原则;对同一犯罪行为,应遵守禁止重复评价原则,不可既作为入罪标准又作为法定刑升格标准予以双重评价。

【案号】一审:(2014)沪二中刑初字第16号

3.行为手段的当场性并非区分抢劫罪与绑架罪的标准(侯德强02.023)

【裁判要旨】行为手段是否具有当场性不是区分抢劫罪与绑架罪的科学标准,应以被告人胁迫的对象是被其控制而失去人身自由的人质还是人质之外的第三人来界定。如果是失去人身自由的人质,就构成抢劫罪;如果是人质之外的第三人,则构成绑架罪,财物是否当场交付在所不问。本案被告人将未成年人作为人质,逼迫人质的亲属当场交付财物,构成绑架罪而非抢劫罪。

【案号】一审:(2013)大刑一初字第196号二审:(2014)辽刑三终字第9号

4.对吸毒致幻情形下绑架行为的处罚(林前枢02.025)

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【裁判要旨】行为人因故意或者过失而使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态,然后在此无责任能力或者限制责任能力状态下实施了符合犯罪构成的行为,是原因自由行为。根据原因自由行为理论,吸毒者应对其在吸毒致幻情形下所实施的绑架行为承担刑事责任。

【案号】一审:(2015)狮刑初字第900号二审:(2015)泉刑终字第899号

5.实施伤害后又拿走财物应数罪并罚(李锦铭王玉洲02.027)

【裁判要旨】对行为人实施伤害行为后,又利用被害人因受到伤害而不敢反抗的处境拿走被害人的财物,应视行为人是否具有非法占有目的,可能分别构成抢劫罪、故意毁坏财物罪,并与此前实施的故意伤害罪并罚。行为人是否具有非法占有目的,应结合行为人的供述及客观行为综合认定。

【案号】一审:(2014)历城刑初字第414号二审:(2015)济刑一终字第51号

6.在公共空间射击属于以危险方法危害公共安(全万兵何宝明02.029)

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【裁判要旨】在事发时无人出现的公共空间内,判断某一行为是否具有危害公共安全的性质,应充分结合特定时空环境,运用科学法则和经验法则,来对比和判断该行为是否具有与放火、决水、爆炸以及投放危险物质行为相同的危害性。

【案号】一审:(2013)朝刑初字第2474号二审:(2014)三中刑终字第76号

7.否认加重情节不应认定为如实供述(倪建军江帆02.032)

【裁判要旨】加重情节之于基本犯罪构成要件具有特殊意义及相对独立的价值,是对基本犯罪构成要件要素的修正。对加重情节的否认意味着对案件主要事实的回避,反映出被告人悔罪态度不端正。若根据全部在案事实足以认定加重情节的存在而被告人予以否认,则不应认定被告人为如实供述。

【案号】一审:(2014)浦刑初字第5261号

8.排除合理怀疑的证据标准(吴仕春02.035)

【裁判要旨】案件是否排除合理怀疑,首先看指控犯罪的构成要件是否都有确定、合法的证据予以证实;其次要看证据之间是否存在相互

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对抗的情况以及是否能将对抗解除;此外,还要看案件证据是否符合证明责任分配、口供补强及当面质诘等证据规则要求。

【案号】一审:(2013)渝五中法刑初字第00069号二审:(2014)渝高法刑终字第00175号

9.集资诈骗案的程序规范(阿尼沙戚利宾裴祎02.039)

【裁判要旨】涉众型集资诈骗案件中,被害人未出庭不构成程序违法,且被害人提交的经审查与原始证据核对无异后的传来证据可作为定案证据;审计报告并不是集资诈骗类案件的必要证据,一审法官依据卷内证据依法计算出犯罪数额正确的,二审法院应予认定;对被告人非法占有目的的认定,应结合其主客观行为做出最终评价,并根据其在犯罪中的作用确定其在犯罪中的地位。

【案号】一审:(2014)碑刑初字第27号二审:(2015)西中刑二终字第100号

10.区分盗窃罪与普通侵占罪之难点探析(张雅辉02.041)

11.非法证据审查、处理的标准及原则(吴海涛05.004)

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【裁判要旨】对以非法搜查收集的物证、事先可能威胁了被告人的审讯录音录像、指事问供及在多项书证中夹带伪证等隐秘性强、评判标准模糊的证据,如何审查及处断,目前鲜有论及。笔者认为,应当遵循查明侦查机关取证的过程是否客观真实,审查中贯彻直接言词证据原则,最终以相当理由判断合法与否的标准及原则,认定前述证据为非法证据并坚决予以排除。

【案号】一审:(2010)穗中法刑一初字第20号二审:(2012)粤高法刑三终字第251号重一审:(2013)穗中法刑一重字第16号二审:(2014)粤高法刑一终字第351号

12.无法证明取证合法的被告人口供应当依法排除(张波蒋佳芸05.010)

【裁判要旨】非法证据排除申请原则上应当在一审程序中提出,但辩方在一审结束后才发现相关线索或者材料,或确有正当理由无法在一审中提出而在二审期间提出的,法院应予审查。检察机关承担取证合法性的证明责任并承担举证不力的不利后果,检察机关未提供充分证据证明取证合法性的被告人庭前供述应当依法排除,检察机关不能提供证据排除被告人庭前受胁迫的可能,从而证明被告人供述自愿性的庭审供述,亦不能作为定案依据。

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【案号】一审:(2013)云法刑初字第00437号二审:(2014)渝二中法刑终字第00012号

13.非法证据应当排除重复供述(罗健文05.014)

【裁判要旨】非法证据是否应当排除重复供述,法律对此未作明确规定。重复供述的可采性关键在于其与原始供述之间因果关系的紧密程度。是否排除重复供述,核心在于非法取证方式是否影响了供述的任意性。

【案号】一审:(2014)双流刑初字第32号二审:(2014)成刑终字第214号

14.对一审认罪二审申请非法证据排除的审查(陈吉双05.016)

【裁判要旨】被告人庭前供述被一审判决采信的，二审即可以成为非法证据排除的对象。被告人一审认罪，二审提出非法证据排除申请，非法取证的相关线索或者材料虽不属于一审结束后才发现的情形，也应当对证据的合法性进行审查。被告人在不违背自己意愿情况下作出的有罪供述，不属于刑讯逼供收集的证据，没有必要进行合法性调查。

【案号】一审:(2012)阜刑初字第00224号二审:(2013)皖刑终字第

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00167号复核:(2013)刑一复47100422号

15.适用非法证据排除规则推进刑案庭审实质化(陈卫东05.018)

16.严重暴力犯罪案件中宽严相济刑事政策的贯彻(李晓光、邓克珠05.021)

【裁判要旨】审理多人共同实施的严重暴力犯罪案件,判处死刑的数量取决于罪行是否极其严重和宽严相济刑事政策的具体要求,需要充分考虑各被告人主观恶性和人身危险性方面的差异。

【案号】一审:(2012)洛少刑初字第9号二审:(2012)豫法刑二终字第00097号复核:(2013)刑五复34849139号

17.事先未约定回报离职后收取财物构成受贿(周芝国费晔05.026)

【裁判要旨】对事先没有约定具体回报的国家工作人员离职后收取财物的行为，法院根据最高人民法院、最高人民检察院《关于表理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两高意见》），通过对当事人主、客观等各方面的深入分析，认定被告人利用职务便利，在离职前后非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。

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【案号】一审：（2013）沪二中刑初字第102号

18.污染环境罪的量刑规则(肖雄05.028)

【裁判要旨】污染环境罪是故意犯罪并有未遂形态；对于未遂形态的量刑，应充分考虑未严重污染环境的后果，体现对环境刑事立法早期化的适当抑制；对于《国家危险废物名录》中的物质可对照名录直接认定，避免鉴定依赖；依据《危险废物经营许可证管理办法》认定非法处置危险废物的“着手”情形；环境刑事案件应与环境民事公益诉讼一并审理以避免事实认定错误。

【案号】一审：（20I5）丹环刑初字第00001号二审：（2015）镇环刑终字第00002号

19.为赌博网站担任代理的认定(梁晓文郭钰薇05.032)

【裁判要旨】依照司法解释，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。本案行为人没有建立赌博网站，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，在短时间内组织多人进行网络赌博活动，不属于为赌博网站担任代理，其行为不属于刑法规定的开设赌场，符

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合刑法和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为赌博罪。

【案号】一审:(2014)穗天法刑初字第2115号

20.毒品来源证据不足的毒品犯罪案件的处理(赵丹08.011)

【裁判要旨】虽有下家指认,但综合证据未达到“事实清楚,证据确实、充分”的有罪判决标准的毒品交易上家,依法不能认定。对这类毒品犯罪案件,要注意对审判中发现的取证、举证不足问题加强调查研究,将司法建议反馈给侦查、检察机关,促进毒品犯罪案件取证、举证水平的提高。同时要注意了解事实关联案件的处理情况,避免就同一事实作出矛盾认定。

【案号】一审:(2013)二中刑初字第108号二审:(2014)津高刑一终字第38号复核:(2014)刑五复50035047号

21.谎称嫖娼进卖淫女房屋抢劫的行为定性(任素贤于书生08.014)

【裁判要旨】被害人通过网络公开招嫖,其居住的房屋虽在物理空间上具有一定的封闭性,但实质上是面向不特定的多数人公开的,未能

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与外界有效隔离,不属于刑法意义上的户。因此,被告人谎称嫖娼,诱骗被害人开门后实施抢劫的,其行为成立一般抢劫而非入户抢劫。

【案号】一审:(2014)徐刑初字第382号二审:(2014)沪一中刑终字第1301号

22.核心成员未到案的电信诈骗主、从犯之认定(陆光怡08.017)

【裁判要旨】电信诈骗团伙组织严密,犯罪手段具有较强的高科技性和反侦查性。对于团伙核心成员尚未到案的电信诈骗案件,如何认定先到案的其他成员与诈骗事实的关联性、这些成员是否可以认定为从犯、如何量刑,需要妥善运用相应的证据规则,对全案事实和证据进行综合分析评判,最终实现罪、责、刑相适应。

【案号】一审:(2014)浦刑初字第5287号二审:(2015)沪一中刑终字第949号

23.规劝同案犯投案构成立功(陈石松08.021)

【裁判要旨】行为人自愿、积极规劝同案犯到司法机关投案,同案犯亦因行为人的规劝而主动投案,这具有突出的社会意义和价值,符合刑法关于立功制度的立法本意,应给予积极的司法评价,故依据最高

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人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中“具有其他有利于国家和社会的突出表现”的规定,认定行为人规劝同案犯投案的行为构成立功。

【案号】一审:(2014)凤刑初字第00203号二审:(2015)滁刑终字第00073号

24.经电话通知传唤到案认定自动投案的条件(聂昭伟08.023)

【裁判要旨】自动投案的本质是犯罪嫌疑人在具有人身自由的状态下,自愿、主动将自己置于司法机关控制之下,并进一步接受法律审查与制裁。对于经电话通知、传唤到案的行为能否认定为自动投案,不应一概而论,而应以自动投案的本质条件为标准进行具体分析。

【案号】一审:(2013)浙温刑初字第78号二审:(2013)浙刑三终字第133号

25.因同一行为被行政拘留的期间应折抵刑期(吴加亮李景民康妹08.027)

【裁判要旨】基于违法行为人的同一行为,因为需要对违法行为造成的损失数额进行鉴定等特定原因,公安机关对违法行为人先行采取行

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政拘留措施,随后再将行政拘留措施变更为刑事拘留、逮捕,违法行为人最终被法院判处有期徒刑的,其原先被行政拘留的期间应依法折抵刑期。

【案号】一审:(2015)长安刑初字第00244号二审:(2015)西中刑二终字第00153号

26.二审中公诉罪名改为自诉罪名的程序(吴晓蓉08.030)

【裁判要旨】二审审理过程中发现一审判决认定诈骗犯罪的事实不清、证据不足,应改变定性为侵占罪的,在被害人参与诉讼明确要求对被告人以侵占罪进行指控并充分保障各方诉讼权利的情况下,人民法院可以直接改变定性为侵占罪。

【案号】一审:(2014)泰刑初字第0238号二审:(2015)泰中刑二终字第00046号

27.18周岁前后犯数罪的累犯认定标准(林辛建08.033)

【裁判要旨】行为人在18周岁前后实施数罪或者数个行为,如其已满18周岁后的犯罪为故意犯罪且被判处或者明显应当判处有期徒刑以上刑罚,在刑罚执行完毕或者赦免5年内,又故意再犯应当判处有期

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徒刑以上刑罚之罪的,应当认定为累犯。

【案号】一审:(2015)海刑初字第1376号二审:(2015)一中刑终字第2191号

28.前罪再审后执行期间又新犯罪的法律适用(王星光08.035)

【裁判要旨】前罪原审判决虽已执行完毕,但因被告人原因导致适用法律错误、量刑不当的,人民法院启动审判监督程序予以加重处罚且尚未执行完毕的,不应认定为前罪所判刑罚已执行完毕。在此期间再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之后罪,不构成累犯,应当遵照“先减后并”的原则予以数罪并罚。

【案号】前罪一审:(2007)澄刑初字第0849号前罪再审:(2014)澄刑再初字第0005号本罪一审:(2014)澄刑初字第1259号

29.拒执罪行为的起算时间(桑志祥黄斌08.038)

【裁判要旨】在拒不执行判决、裁定罪中，犯罪行为的起算时间应为判决生效之日起，而不是申请人申请执行之日起。

30.超限量加入食品添加剂的刑法评价(万亿11.014)

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【裁判要旨】在生产、销售的食品中加入国家允许使用的食品添加剂,但超出允许使用的范围或超过允许的最大使用量或残留量,有危害食品安全的现实风险或造成严重后果的,应当以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

【案号】一审:(2015)红刑初字第387号

31.将他人支付宝账户内资金私自转出构成诈骗罪(石坚强、王彦波11.016)

【裁判要旨】输入他人支付宝用户名和密码,将他人支付宝账户内资金私自转出。行为人因实施了虚构其为支付宝用户本人或得到用户授权的事实,从而让支付宝误以为转账行为是用户的意思表示,该行为应以诈骗罪定罪处罚。

【案号】一审:(2015)甬海刑初字第392号二审:(2015)浙甬刑二终字第497号

32.明知不特定他人制毒而买卖麻黄素构成非法买卖制毒物品罪(王在魁周彦11.018)

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【裁判要旨】行为人虽然明知麻黄素可用于制毒,但只是明知不特定的他人用于制毒,不能构成制造毒品罪的共犯,而是构成非法买卖制毒物品罪。

【案号】一审:(2014)汕尾中法刑一初字第100号二审:(2014)粤高法刑三终字第444号

33.“审判的时候怀孕的妇女”的认定(段耀春11.020)

【裁判要旨】被告人在运输毒品途中被抓获时已怀孕,在监视居住期间逃逸,四年后再次被抓获,又因同一事实被起诉、交付审判,应视为审判的时候怀孕的妇女,依法不适用死刑。

【案号】一审:(2015)保中刑初字第331号

34.对被告人承担证明责任与排除合理怀疑的把握(沈言11.022)

【裁判要旨】现代刑事诉讼中,根据无罪推定原则,控诉方承担证明责任已成为一项普遍性原则,被告人一般不承担证明责任,但在特定情况下,被告人需承担证明责任。排除合理怀疑是我国证据确实、充分标准在主观方面的解释与要求,是法官在对全案证据进行综合判断之后,产生的对于被告人构成犯罪的内心确信。

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【案号】一审:(2015)沪二中刑初字第92号

35.法院变更指控罪名应充分保障被告人的辩护权(吴纪奎11.026)

【裁判要旨】人民法院变更人民检察院指控的罪名前,应当先行建议人民检察院变更指控的罪名。人民法院直接变更人民检察院指控的罪名,应向被告人及其辩护人明确告知拟变更的具体罪名,并给予被告人及其辩护人充分发表辩护意见的机会和充分准备辩护的时间。一审法院变更人民检察院指控的罪名未听取被告人及其辩护人意见的,二审法院应当撤销原判发回重审。

【案号】一审:(2015)一中刑初字第0022号二审:(2016)津刑终13号

36.为诈骗分子提取赃款构成诈骗共犯(贺同新11.029)

【裁判要旨】被告人主观上具有通过不正当手段获取他人钱财的主观目的,虽然与诈骗分子事先无明确的犯罪意思联络,但在对自己行为的社会危害性有明确的认识情况下,为诈骗分子提取赃款并获利,应以诈骗共犯论处。

【案号】一审:(2014)淮法刑初字第338号二审:(2015)淮中刑二终字

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第0030号

37.正在进行的不法侵害的认定(李桂红、胡胜肖、荣武11.032)

38.商业秘密权利人及其损失的认定(11.036)

【裁判要旨】母公司不能基于其对子公司的绝对控股关系而当然地成为子公司商业秘密的权利人。作为商业秘密权利人的子公司将其商业秘密产品销售给母公司下属的其他子公司,再由其他子公司销售给市场终端用户的行为具有关联交易性质,应当承担相应的经营风险,其他子公司销售商业秘密产品所获得的利润不能计入权利人的销售利润。

【案号】一审:(2014)徐刑(知)初字第12号

39.认定人户盗窃须以非法人户为标准(王瑞琼、王娇霞14.021),

【裁判要旨】合租房是承租人日常起居的场所,具有独立生活的特质和相对隔离的特点,可以认定为刑法意义上的“户”。在这个前提之下,对于合租房中实施盗窃的行为,就要考察其入户的非法性问题。各合租人彼此之间相互熟悉,可以随意进出他人的房间,在这种情况下,被告人进入他人房间的行为客观上并不违背居住人的意愿,不具有非

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法性。换言之,即被告人如不实施盗窃的行为,则其行为不具有非法进入的特征,因此不应认定为入户盗窃。

【案号】一审:(2015)浦刑初字第180号二审:(2015)宁刑二终字第178号

40.强奸致被害人怀孕不应认定为其他严重后果(唐震、王利民、林前枢14.024)

【裁判要旨】应从怀孕给被害人造成的身心伤害两方面情况入手,结合具体案情来认定强奸致被害人怀孕的危害结果。一般情况下,除造成被害人死亡,被害人子宫、卵巢破裂或被切除等《人体损伤程度鉴定标准》确定的重伤情形,以及引起被害人自杀、精神失常等类似严重程度(如患有精神抑郁症)的危害结果外,强奸致被害人怀孕的危害后果不应认定为强奸罪中的其他严重后果。

【案号】一审:(2014)南刑初字第123号二审:(2014)泉刑终字第542号

41.强推被害人落水溺亡构成故意杀人罪(詹兆园14.027)

【裁判要旨】二被告人虽不希望亦非积极地追求危害结果发生,但是

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他们在明知自己的行为可能致被害人溺死的情况下,为了达到自己猥亵、开玩笑的目的,不顾被害人的大声呼叫、旁人的严正警告,仍然强行推被害人落水,并且不设法阻止危害结果的发生,而是放任危害结果的发生,蔑视他人的生命权,其行为应认定为故意杀人罪,而非过失致人死亡罪。

【案号】一审:(2015)景刑一初字第6号二审:(2015)赣刑三终字第109号

42.毒品共同犯罪中的死刑适用(刘桂华吴仕春14.030)

【裁判要旨】毒品共同犯罪、上下家犯罪交叉的案件,涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的,一般只能判处其中一人死刑。可先按照共同犯罪理论,尽量区分毒品上下家中各犯罪人的罪责大小,确定上下家中各自罪责最大的主犯,再从犯罪的主动性及对促成交易所发挥的作用等因素进行综合考量,确定系上家还是下家对促成交易作用更大,进而对促成交易作用更大的上家或下家中罪责最大的主犯适用死刑。

【案号】一审:(2015)渝五中法刑初字第00032号二审:(2015)渝高法刑终字第00102号

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43.死刑案件运用间接证据定案的标准(崔杨、金昌伟14.033)

【裁判要旨】死刑案件不同于普通案件,在缺乏直接客观证据且被告人不认罪的情况下,应严格把握运用间接证据定案的标准,严格审查据以定案的间接证据是否查证属实,是否相互印证,是否存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问,是否形成完整的证明体系,得出的结论是否唯一,推理是否符合逻辑和经验判断。

【案号】一审:(2013)二中刑初字第1256号

44.单位构成立功及其认定标准(杨温蕊14.036)

【裁判要旨】刑法及司法解释虽未明确单位是否可以构成立功,但从确立单位犯罪的逻辑结果看,对单位应同样适用立功这一法定从宽情节。单位负责人检举其在职务行为中获取的他人犯罪的情况,经查证属实,其本人及单位均构成立功。

【案号】一审:(2015)锡刑二初字第00004号

45.贩卖淫秽物品牟利罪中淫秽物品数量的计算(石魏马晓宇14.039)

【裁判要旨】对于贩卖淫秽物品牟利罪中淫秽物品数量的认定,应以

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实际贩卖的数量为准,被告人持有的淫秽物品数量不应计算在内。这既是犯罪的社会危害性、刑事推定的客观要求,亦是贯彻罪责刑相适应原则的必然结论。行为人通过复制淫秽物品的方式进行贩卖,复制是贩卖的方法行为、前提条件,是必备要素,贩卖是目的行为,应认定为贩卖淫秽物品牟利罪。

【案号】一审:(2015)东刑初字第01043号

46.利用网络诽镑犯罪自诉案件的审查要点(吴心斌温锦资14.042)

【裁判要旨】利用信息网络实施诽谤犯罪,被害人举证确有困难的,刑法修正案(九)第十六条规定,人民法院可以要求公安机关协助。人民法院审理网络诽谤犯罪自诉案件,应充分认识上述规定出台的背景及意义,用足、用活该条规定,解决网络诽谤被害人因举证能力不足导致无法追究诽谤人刑事责任的问题。诽谤罪自诉案件往往交织着名誉权侵权法律关系,人民法院应当审查是否存在在先的名誉权侵权纠纷,受理诽谤罪自诉案件不得违反“一事不再理”的诉讼原则。

【案号】一审:(2015)深罗法刑二初字第229号二审:(2015)深中法刑一终字第1494号

47.居间介绍者与毒品交易方构成共同犯罪(胡晓明17.004)

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【裁判要旨】在毒品交易中居中介绍,联络双方,并非通过赚取交易差价获利的,是毒品交易的居间介绍者。居间介绍者不具有独立的毒品交易主体地位,与交易的一方构成共同犯罪。

【案号】一审:(2014)穗中法刑一初字第133号二审:(2015)粤高法刑四终字第162号

48.居间介绍买卖毒品的认定与处罚(李静然17.007)

49.贩卖毒品案件中上下家的罪责区分及死刑适用(聂昭伟17.008)

【裁判要旨】对于买卖同宗毒品的上下家,如果毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准,一般不同时判处死刑,而应综合考虑上下家贩毒的数量、次数、对象范围,主动性与对促成交易所发挥的作用,主观恶性与人身危险性等因素。如果上家主动联络销售毒品,积极促成毒品交易的,一般可以优先考虑判处上家死刑;如果下家积极筹款,主动向上家约购毒品,对促成毒品交易起更大作用的,可以考虑判处下家死刑。

【案号】一审:(2014)浙舟刑初字第11号二审:(2014)浙刑三终字第214号复核审:(2015)刑一复85527686号

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50.贩卖毒品上下家的死刑适用(李静然17.011)

【裁判要旨】从有吸毒情节的贩毒人员住所查获的毒品,应推定为其贩卖的毒品,计入其贩卖毒品的数量,依法定罪量刑。被告人否认的,要综合考察在案证据、被告人一贯表现等案件情节,审慎进行综合分析判断,认定确有证据证明该查获的毒品并非用于贩卖的,不应计入被告人贩毒数量。该查获的毒品数量符合刑法第三百四十八条相关规定的,以非法持有毒品罪定罪处罚。

【案号】一审:(2015)东刑初字第00207号

51.从有吸毒情节的贩毒人员住所查获毒品的认定(马晓宇杨蜜李国平17.013)

【裁判要旨】从有吸毒情节的贩毒人员住所查获的毒品,应推定为其贩卖的毒品,计入其贩卖毒品的数量,依法定罪量刑。被告人否认的,要综合考察在案证据、被告人一贯表现等案件情节,审慎进行综合分析判断,认定确有证据证明该查获的毒品并非用于贩卖的,不应计入被告人贩毒数量。该查获的毒品数量符合刑法第三百四十八条相关规定的,以非法持有毒品罪定罪处罚。

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【案号】一审:(2015)东刑初字第00207号

52.有吸毒情节贩毒人员的贩毒数量认定(李静然17.016)

53毒品犯罪案件中技术侦查证据的审查和运用(李晓林赵丹17.017)

【裁判要旨】毒品犯罪案件中,技术侦查措施的采取较为普遍,对技侦证据效力的审查重点应为其合法性,兼顾其客观性、关联性。对技侦证据合法性的审查,包括程序和实体两个方面。裁判过程中,技侦证据可采取庭审质证和庭外核实两种方式,应最大限度保证辩护律师的参与知情权和被告人的异议权,对技侦证据采信应遵循排除合理怀疑原则和补强原则。

【案号】一审:(2015)丹刑一初字第00006号二审:(2015)辽刑三终字第00088号

54.以传销方式骗取财物构成集资诈骗罪(胡胜17.020)

【裁判要旨】组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪并非对立关系,对于利用传销活动进行骗取财物的,在构成组织领导、传销活动罪的同时也构成集资诈骗罪。在具体处理上,可按想象竞合犯原理从一重罪处罚。也即当犯罪数额特别巨大或有其他严重情节时,可以集资诈骗

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罪论处。

【案号】一审:(2015)云法刑初字第00002号二审:(2015)渝二中法刑终字第00287号

55.破坏交通设施罪严重后果的判断(徐英荣17.022)

【裁判要旨】铁路运输领域破坏交通设施罪的入罪标准是足以使火车发生倾覆、毁坏的危险,但刑法第一百一十七条、第一百一十九条第一款严重后果的量刑标准并不限于火车的倾覆、毁坏,应当从火车倾覆、人员伤亡、重大的直接经济损失、中断行车时长等方面分别考量。作为严重后果的人员伤亡、财产损失具体数额标准可参照同属第一百一十九条调整的破坏电子设备罪、盗窃油气或破坏油气设备等司法解释。

【案号】一审:(2015)福铁刑初字第22号二审:(2015)南铁中刑终字第17号

56.单位犯罪决策未形成会议记录仍可认定为单位意志(李兆杰牛艳17.025)

【裁判要旨】单位的决策机构、法定代表人经会议讨论或依职权作出

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决议、决定应当认定为单位整体意志,未形成会议记录的,不影响单位整体意志的认定。经济往来中,收受回扣的主体不限于交易的相对方,也包括与交易相对方有利益关系或者对交易相对方有实质影响的其他关系人。

【案号】一审:(2014)凤刑初字第00404号

57.协助抓捕型立功必须以实际抓获为要件(时恒支17.028)

【裁判要旨】犯罪嫌疑人或被告人归案后,实施了协助办案机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的行为,办案机关因某种原因未能成功抓获的,协助抓捕人不构成立功。但对其协助抓捕的行为,可以作为酌定从轻处罚的情节,在量刑时予以考虑。

【案号】一审:(2015)淮刑初字第0356号二审:(2015)淮中刑二终字第00083号

58.对转化型抢劫中持枪情节的评价(袁博17.031)

【裁判要旨】作为定罪情节，持枪拒捕在抢劫罪的定罪中使用的是其暴力拒捕的部分，而在抢劫罪的量刑中使用的是持枪部分，二者并行不悖，并不重复。

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59.有瑕疵的未成年被害人陈述可以作为定案依据(高明黎杨毅20.050)

【裁判要旨】未成年被害人,特别是婴幼儿被害人,由于其认知能力的局限,无法对整个案发过程作出客观、完整的陈述,正常情况下,未成年被害人的陈述不能单独作为定案依据,但如果能够与其他证据相互吻合,排除合理怀疑,可以作为定案的依据。

【案号】一审:(2013)穗海法刑初字第84号二审:(2014)穗中法刑一终字第106号

60.刑事诉讼法定代理制度的补充与延伸(丛卓义20.053)

【裁判要旨】法院审理限制刑事责任能力精神障碍者作为被告人的刑事案件,应综合考虑精神障碍者在受审时对诉讼活动的认识能力、判断能力和表达能力,决定是否参照刑事诉讼法关于审理未成年人刑事案件和强制医疗案件的有关规定,通知精神障碍者的法定代理人到庭参加诉讼。

【案号】一审:(2015)二中刑初字第920号

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61.携带毒品被盘问后主动交代不成立自首(张榆20.056)

【裁判要旨】被告人随身携带毒品运输,遇治安检查时因神色紧张被盘问后主动交代。由于其随身携带了能够直接指向犯罪的毒品,在被盘查的情况下交代,不能认为具有归案的主动性,不应认定为自首

【案号】一审:(2015)浙金刑一初字第41号二审:(2015)浙刑三终字第171号

62.疑罪从无原则的正确运用(李钢20.058)

【裁判要旨】在有证据表明被告人有犯罪嫌疑,又有证据表明被告人可能无罪的情况下,应当根据经验判断和逻辑推理,对全案证据进行综合审查。全案证据之间存在明显矛盾,证据与指控的事实之间不能形成完整证据链条,没有达到内心确信并排除合理怀疑的,应当依据疑罪从无原则,依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

【案号】一审:(2011)经开刑初字第216号二审:(2013)沈刑二终字第230号

63.减刑案件中认罪悔罪的判断与处理(曾娇艳20.063)

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【裁判要旨】在庭审中公开表示对原审判决认定的事实不服,拒不认罪,不符合确有悔改表现的基本要求,应暂不予减刑。

【案号】刑执:(2014)浙甬刑执字第2406号

64.醉驾中交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪的界分(谭卫华陈峰23.004)

【裁判要旨】醉酒驾驶造成重大人员伤亡的案件中,区分交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪的关键点是二罪名的主观方面:交通肇事罪的主观方面是过失,以危险方法危害公共安全罪的主观方面是故意。在醉驾造成重大伤亡案件中,判断行为人的主观罪过应重点考察事故是否属于一次性撞击、行为人是否采取紧急制动措施和是否在繁华人多路段高速行驶等关键因素,还要结合行为人驾驶技能、醉驾程度等辅助性因素进行综合判定。

【案号】一审:(2015)渝二中法刑初字第13号

65.强行闯卡并逃逸构成以危险方法危害公共安全罪(张金伟葛立刚23.007)

【裁判要旨】高危驾驶行为构成以危险方法危害公共安全罪,客观上

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要求产生具体的、明确的危险状态,而不是抽象的危险;意志因素是判断行为人主观故意的关键,在明知可能引发危险的情况下,如果行为人不具备避免危险状态发生的客观凭借,则可推断其对危险状态至少存在放任的间接故意。

【案号】一审:(2015)虹刑初字第720号

66.危险驾驶罪与相关罪名的区分及认定(石魏余亚宇23.009)

【裁判要旨】危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪都属于危害公共安全犯罪,两者的区分需要着重从危害程度方面进行界定。追逐竞驶,既应包括对向型的竞驶行为,还应包括行为人一方以竞驶为目的而实施的追赶行为。对情节恶劣的准确认定,要坚持主客观相统一的原则,充分考虑到追逐竞驶的时间、地点、速度、危害结果、次数、行为人的主观恶性等。

【案号】一审:(2015)东刑初字第01025号

67.驾驶校车严重超载构成危险驾驶罪(彭辉23.012)

【裁判要旨】在道路上驾驶机动车,从事校车业务,严重超过额定乘员载客的,其行为构成危险驾驶罪。

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【案号】一审:(2016)苏1081刑初11号

68.危险驾驶罪适用中的若干问题(张向东23.014)

69.未经许可从事证券投资咨询可构成非法经营罪(肖杰23.020)

【裁判要旨】在销售炒股软件过程中,未经国家证券主管部门许可,非法从事证券投资咨询业务,严重扰乱市场经营秩序,情节严重,可认定属于刑法第二百二十五条第(三)项规定的行为,构成非法经营罪。

【案号】一审:(2015)鄂宜昌中刑初字第00032号

70.污染环境罪后果特别严重的认定(张浩杰23.023)

【裁判要旨】污染环境犯罪的证明,仅需对与定罪量刑相关的事实有证据证明即可,无需进行全程性调查或审查。违反国家规定私设暗管排放大量有毒物质并严重污染环境的,构成后果特别严重,应以污染环境罪从重处罚。

【案号】一审:(2015)温瑞刑初字第1329号二审:(2015)浙温刑终字第1605号

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71.网络IP地址被锁定情形下行为人自首的判断(赵拥军23.025)

【裁判要旨】侦查人员通过锁定网络IP地址后找到被告人进行调查,被告人便如实供述其犯罪事实的,尽管被告人不具有自动投案的典型性,但正是由于被告人的如实供述,才在其本人和犯罪行为之间建立起一种必然的关联性,能够体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性,并最大限度地鼓励他人投案和缩减司法成本,完全符合自首的设立目的及其旨趣,应当认定为自首。

【案号】一审:(2015)徐刑初字第933号二审:(2016)沪01刑终54号

72.交通肇事罪中间接因果关系的判定(谢璐凯23.027)

【裁判要旨】“黑车”在高速公路应急车道违章下客,乘客横穿高速公路被正常行驶的车辆撞击致死。“黑车”的违法行为虽符合过失致人死亡罪的构成要件,但按照法条竞合的处理原则,交通运输过程中的危害行为应优先考虑交通肇事罪。同时,“黑车”的违法行为与乘客死亡的结果之间存在间接因果关系,但因果关系被乘客的横穿行为所阻,“黑车”驾驶员的行为不构成交通肇事罪。

【案号】一审:(2015)晴刑初字第13号

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73.职务犯罪自首的认定(林永春23.030)

【裁判要旨】职务犯罪中,被告人在检察院立案后经电话通知,主动前往办案单位接受调查并如实交代了犯罪事实,是自首,依法可以减轻处罚。

【案号】一审:(2015)佛城法刑初字第850号二审:(2015)佛中法刑二终字第405号

74.教唆犯罪并传授犯罪方法系想象竞合(李正文26.048)

【裁判要旨】教唆犯自己不参与所教唆之罪的犯罪实行,而是通过教唆行为激发他人的犯罪意图,唆使他人实行犯罪,此与共同实行犯中的造意犯在制造他人犯意后还与他人共同实行犯罪不同。行为人用传授犯罪方法的方式教唆他人犯罪的,属于想象竞合犯,其行为同时构成传授犯罪方法罪与所教唆之罪,原则上应择一重罪论处,并按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。

【案号】一审:(2015)滨功刑初字第12号二审:(2015)二中刑终字第157号

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75.单位犯罪中主体范围及单位意志的考察(王中义26.051)

【裁判要旨】村委会可以成为单位犯罪主体,但村委会负责人未按照法定的决策程序以村委会名义处理涉及村民利益重大事项的行为构成犯罪的,该村委会不构成单位犯罪。

【案号】一审:(2014)翔刑初字第21号二审:(2015)厦刑终字第55号

76.法官心证在走私毒品案件中的运用(张波、田野26.053)

【裁判要旨】在走私毒品共同犯罪案件中,一方藏毒入境,一方境内接应,接应人员通常会对自己的犯罪事实予以否认。当入境者对接应者进行指证时,就出现“一对一证据”的局面;当入境者没有指证接应者时,在案仅有间接证据。在这两种情况下,如果法官囿于证据相互印证的证明模式,则会遭遇证据证明力评价和事实认定的困难。在运用间接证据推理时,应关注证据体系的构建以及建立在证据体系基础上的逻辑规则和经验法则的运用,最终通过自由心证形成内心确信。

【案号】一审:(2014)渝一中法刑初字第00148号二审:(2015)渝高法刑终字第00186号

77.国家出资银行分支机构中国家工作人员的认定(沈言26.057)

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【裁判要旨】国家出资企业分支机构中负有管理、监督国有资产职责的组织可以批准或者研究决定相关国家工作人员。当银行工作人员的行为符合刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪构成要件时,以非国家工作人员受贿罪论处;当银行工作人员的行为符合刑法第三百八十五条规定的受贿罪构成要件时,以受贿罪论处。

【案号】一审:(2014)静刑初字第528号二审:(2015)沪二中刑终字第80号

78.法院不能违背被害人意志代收被告人赔偿款(高明黎杨毅26.060)

【裁判要旨】在人身权利受到侵犯的刑事案件中,被害人如不接受被告人的赔偿,法院不能以代管款的形式,代为接受被告人的赔偿并判令将该赔偿款发还被害人,以免对法院产生“花钱买刑”的质疑。

【案号】一审:(2015)穗天法刑初字第2044号二审:(2016)粤01刑终478号

79.政策性重组中企业管理人员构成受贿罪主体(闫芳26.063)

【裁判要旨】非国有企业基于政策性重组被国有公司实际接管并控制,

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重组过程中被国有公司任命为非国有公司管理人员,接受国有公司的管理,其身份符合国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员身份条件,其利用职务便利收受贿赂,构成受贿罪。

【案号】一审:(2013)乌刑初字第46号二审:(2013)乌终刑二终字第72号

80.行贿并串通投标应数罪并罚(黄燕26.066)

【裁判要旨】行为人对主管招标事项的人行贿,又串通其他单位串通投标报价、围标,两行为虽有一定的牵连关系,但行贿不是串通投标罪犯罪构成中的必要手段,能得到受贿人的关照而得以串通投标也不是行贿后的必然结果。行贿行为和为谋取不正当利益的行为,侵犯了两个犯罪客体,单独适用行贿罪或串通投标罪均不能对行为人的行为进行充分评价,故不能作为牵连犯适用从一重罪处罚,而应当数罪并罚。

【案号】一审:(2013)楼刑二初字第177号二审:(2015)岳中刑二终字第14号人员

81.毒品犯罪案件特情介入的处理(赵丹李守文29.020)

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【裁判要旨】毒品犯罪案件中,特情贴靠区别于特情引诱,行为人已具有贩卖毒品的犯罪故意并持毒待售,仅因特情贴靠、接洽而破获案件,应依法处理。行为人以贩卖为目的购进毒品,即构成贩卖毒品罪既遂;毒品交易双方已就毒品交易达成一致意向,并进入实质交易阶段,行为人因被公安机关抓捕而未实际交接毒品,一般应认定为贩卖毒品罪既遂。

【案号】一审:(2015)大刑一初字第00154号二审:(2015)辽刑三终字第00196号

82.诱惑侦查措施下贩卖毒品罪既未遂认定(石魏、李国平29.022)

【裁判要旨】诱惑侦查是侦查机关为了发现和揭露犯罪而采用的秘密侦查方法,对毒品犯罪的认定具有不同影响,需要从毒品犯罪的实施程度、侦查机关充当的角色、立法依据、是否具有诱导性、监控的内容等方面进行区分。诱惑侦查可分为犯意型和机会提供型两种基本形式,两者的区别主要表现在犯意来源、诱导程度、合法性等方面,需要进一步区分。诱惑侦查措施下的贩卖毒品罪既未遂认定,应当依据实体法标准判定,以进入毒品交易地点作为贩卖毒品罪既遂的标准,不能因采取了诱惑侦查措施就认定为犯罪未遂。

【案号】一审:(2015)东刑初字第00640号二审:(2015)二中刑终字第

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1113号

83.无证经营废机油严重污染环境构成污染环境罪(吴思远荣学磊29.027)

【裁判要旨】无证经营废机油的活动并没有扰乱市场秩序,但却涉及环境保护及安全。国家对危险废物经营实施许可制度,目的不是限制其在市场中的经营活动,而是要求对环境保护与隐患进行严格监管。在未有法律明确规定废机油属于我国专营、专卖物品或限制买卖的物品,也未有司法解释明确规定无证经营废机油的行为属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为时,被告人不构成非法经营罪。当被告人处置危险废物的行为已发生,且处置危险废物的量达到3吨以上,应构成污染环境罪。

【案号】一审:(2014)宝刑初字第2031号二审:(2015)沪二中刑终第458号

84.集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区分(方彬微29.030)

【裁判要旨】主观上是否具有非法占有目的是区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键。行为人将非法集资的大部分资金用于生产经营,少部分资金用于个人高档消费,在未超出预期收益的情况下,不应

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认定为挥霍,不能据此认定行为人主观上具有非法占有目的,从而认定其构成集资诈骗罪。

【案号】一审:(2014)温龙刑初字第164号二审:(2015)浙温刑终字第616号

85.单位行贿与个人行贿的界分(竹莹莹29.033)

【裁判要旨】承包合伙体不是单位行贿罪的主体,合伙体成员实施的行贿行为属个人行贿;行为人帮助其他单位的项目承包人实施行贿行为,应区分项目承包人与单位的关系进行具体分析。若单位仅向项目承包人提供资质,项目承包人自行投资,自负成本,向单位上交管理费后盈利均归个人所有,那么行为人帮助项目承包人实施的行贿行为与单位无关,属个人行贿。

【案号】一审:(2014)鄂三峡刑初字第00063号二审:(2015)鄂宜昌中刑终字第00229号

86.出现精神性病状后犯罪的责任认定(涂俊峰李磊29.037)

【裁判要旨】吸毒后产生精神障碍,没有达到刑法意义上的精神病范畴,要承担刑事责任,而如何承担刑事责任,则需要考察行为人的犯罪

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情节。

【案号】一审:(2015)深宝法刑初字第5153号二审:(2016)粤03刑终378号

87.减刑后再犯新罪的刑期计算(王瑞琼黄茹29.041)

【裁判要旨】被告人被判处无期徒刑后经多次裁定减刑,分别减为有期徒刑19年、减刑1年、减刑1年2个月。刑罚执行完毕以前再犯罪的,其前罪未执行完毕的刑罚应以其有期徒刑19年扣除其实际执行的日期予以认定,而不应一概认为所有减刑裁定减去的日期不计入执行日期,进而认定前罪未执行完毕的刑罚是无期徒刑。

【案号】一审:(2015)江宁刑二初字第185号二审:(2015)宁刑二终字第276号

88.累犯认定中的刑罚执行完毕应限于主刑(陈俊鸿林前枢29.043)

【裁判要旨】从立法本意、相关法条内容以及累犯从严处罚等角度分析,累犯是对犯罪分子的评价,而非对罪行的评价;刑法第六十五条中所规定的“刑罚执行完毕”只能理解为主刑执行完毕;犯罪分子被认定为累犯的,其后实施的其他故意犯罪,应当按照“先从重后并罚”的

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处理方式从重处罚。

【案号】一审:(2015)狮刑初字第156号二审:(2015)泉刑终字第470号

89.刑法上因果关系的判定(古加锦29.046)

【裁判要旨】认定危害行为与危害结果之间是否存在刑法上的因果关系,关键是认定该危害行为对该危害结果的发生是否起了作用。只要能认定该危害行为对于该危害结果的发生起了一定的作用,就可以认定该危害行为与该危害结果之间存在刑法上的因果关系。至于该危害行为对于该危害结果发生的作用力大小,是否唯一原因、直接原因、主要原因或必然原因,只是影响对该危害行为的量刑,而不影响该危害行为与该危害结果之间存在刑法上因果关系的认定。

【案号】一审:(2014)佛南法刑初字第1823号二审:(2015)佛中法刑一终字第95号

90.劫取银行承兑汇票并控制套现构成抢劫罪(尹晓涛姜金良32.030)

【裁判要旨】行为人劫取他人买卖占有的银行承兑汇票,并在控制占有人前提下对票据进行套现,其行为构成抢劫罪。对于被害人的身份

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认定,应以实际损失主体为判断标准,票据占有人、被套现者均应认定为本案被害人,平等进行保护。

【案号】一审:(2014)扬刑初字第0002号二审:(2014)苏刑一终字第00162号

91.出具空白支票骗取财物构成票据诈骗罪(陈姣莹尹逸斐32.035)

【裁判要旨】空白支票经行为人授权被害人补记,可视为签发行为已经完成。如支票账户中无对应资金,则行为人提供该支票的行为与签发空头支票无异,骗取他人财物数额较大的,应以票据诈骗罪论处。

【案号】一审:(2015)普刑初字第401号二审:(2015)沪二中刑终字第765号

92.村干部审批宅基地中收受财物构成非国家工作人员受贿罪(胡胜肖荣武32.038)

【裁判要旨】村干部在农村宅基地申请过程中从事审批工作,属于履行农村集体组织对集体所有的土地依法享有的自治权,而并非协助政府从事行政管理事务。此时其利用职务上的便利收受他人财物,为他人谋取利益,构成非国家工作人员受贿罪,而不是受贿罪。

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【案号】一审:(2016)渝0234刑初字84号

93.侵权产品为半成品时非法经营数额的计算(侯召星32.040)

【裁判要旨】半成品计入非法经营数额须以半成品被查扣时本身存在形态作为判断时点,如果半成品距离成品仅有“一步之遥”,则可以计入非法经营数额,否则不应当计入。具体判断标准为:1.能够直接以组装形式添加其他配件(该种配件以日常销售中可获得为条件,即可以随时更换)形成成品的;2.能够经过简单的加工制作(最后一道加工工序)就可以形成成品的;3.货标分离,仅需要通过罐装、包装、黏贴、喷绘标识等行为即可以形成成品的;4.其他依据所属行业从业人员判断即可以判定为成品的最接近形态的。

【案号】一审:(2015)清新法刑初字第51号二审:(2015)清中法刑二终字第131号

94.针对众多侵害人防卫过当的刑罚考量(王婧32.043)

【裁判要旨】对防卫过当犯罪的量刑,应当考虑案发时间、地点、双方的行为目的、人数及所采用工具等因素。防卫人针对众多侵害人中某一人进行集中攻击,判断防卫行为是否明显超过必要限度造成重大

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损害,不仅应将防卫人与个别侵害人的行为及状态进行比较,还应综合双方的全部力量对比进行考量。

【案号】一审:(2015)穗天法刑初字第397号二审:(2016)粤01刑终621号

95.有期徒刑与拘役、管制的并罚(李磊32.045)

【裁判要旨】刑法修正案(九)出台前,对被告人的判决中,宣告了有期徒刑和拘役刑,对于不同种有期自由刑,分别执行;刑法修正案(九)出台后,对于不同有期自由刑,有期徒刑与拘役刑并罚时吸收执行,有期徒刑或拘役与管制并罚时则分别执行。

【案号】一审:(2015)深中法刑一初字第13号

96.撤销拘役缓刑与有期徒刑并罚的刑期折抵(陆红源、奚燕云32.047)

【裁判要旨】关于拘役与有期徒刑如何数罪并罚的争议随着刑法修正案(九)的正式出台尘埃落定,但司法实践中,在追究被判处拘役刑的犯罪过程中所产生的羁押期能否在数罪并罚后执行有期徒刑时予以刑期折抵却并无统一说法。刑期折抵关乎行为人人身权利的保障,亦是刑事诉讼活动有序开展的坚实后盾,应当既从其自身所应体现的价

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值出发,也要充分考虑与刑法的基本原则相适应,兼顾自由与秩序,最终实现刑罚目的与功能。

【案号】一审:(2015)浦少刑初字第140号

97.共犯附带民事赔偿份额的划分(韩志彤、彭聪32.050)

【裁判要旨】对共同犯罪刑事附带民事案件的审理,法院在判决共犯承担连带赔偿责任的同时,对被告人内部各自承担的赔偿份额应一并予以明确划分。赔偿份额的确定,不能一概平均划分,而应以行为人在共同犯罪中的地位、作用及过错程度为依据。部分被告人与被害人达成调解协议并进行了赔偿,对被害人放弃诉讼请求的被告人应当承担的赔偿份额,其他被告人不再承担连带赔偿责任。

【案号】一审:(2015)新民刑初字第435号二审:(2016)辽01刑终5号

98.辨认笔录的证据效力判断(万亿32.053)

【裁判要旨】在侦查机关组织的辨认活动中,辨认对象未被混杂在具有类似特征的其他对象之中,存在明显暗示嫌疑,或者辨认过程由侦查机关聘用人员充当见证人,未在辨认笔录中进行合理注明,又未对

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辨认过程录音录像,在此情况下制作的辨认笔录不能作为定案根据。

【案号】一审:(2013)遵市法刑一初字第14号二审:(2013)黔高法刑一终字第14号

99.已封存的犯罪记录不应在成人诉讼中使用(沈启勇32.055)

【裁判要旨】行为人未成年时的抢劫犯罪记录被依法封存,其成年后又实施抢夺行为的,对其抢夺行为应单独评价,按照刑法关于抢夺罪定罪量刑标准进行处罚,而不应适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》中关于追诉标准减半的规定。

【案号】一审:(2015)汕金法刑初字第254号二审:(2015)汕中法刑一终字第87号

100.盗用他人支付宝绑定的银行卡内资金构成信用卡诈骗罪(罗开卷舒平锋35.004)

【裁判要旨】利用他人原先使用的手机号码与支付宝账户、银行卡的绑定关系,通过重置支付宝账户密码的方式控制他人的支付宝账户,进而通过支付宝平台使用他人的银行卡进行网上消费、转账,数额较

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大的,构成信用卡诈骗罪。

【案号】一审:(2013)金刑初字第52号

101.利用支付系统漏洞套取银行资金构成盗窃罪(肖福林35.006)

【裁判要旨】利用支付服务公司的系统技术漏洞,以该公司明确禁止的信用卡转账还信用卡的方式套取商业银行特别巨大资金用于个人存款、偿还债务和个人消费,且发卡行并未催收,行为人的犯罪对象也非信用卡限额,对该行为应定盗窃罪而非信用卡诈骗罪。

【案号】一审:(2014)赣中刑二初字第2号二审:(2014)赣刑二终字第41号

102.信用卡诈骗罪中冒用行为的判断(涂远鹏廖亮35.008)

【裁判要旨】对信用卡诈骗罪中冒用行为的判断不能机械地从取款人与实际持卡人是否一致出发,认为不一致即构成冒用。应该从取款人取款权的来源方面进行判断,通过欺骗行为获得实际持卡人授权进而提取款项的行为应认定为一般诈骗;未得到真实持卡人的授权,仅仅因为持有信用卡而使得银行误认为具备取款权限的非法取款行为应仍定为信用卡诈骗罪。

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【案号】一审:(2015)佛顺法刑初字第213号

103.冒用型信用卡诈骗罪与盗窃罪的区分(朱宏伟35.011)

104.扒窃行为的量刑应着重考量人身危险性(武胜35.014)

【裁判要旨】扒窃行为既侵害他人财产权,又侵犯包含事主人身安全在内的公共安全。相应地,扒窃行为还应具备犯罪场所公共性、被窃财物随身性之要件。同时,在量刑中应注重扒窃与普通盗窃、其他特殊盗窃的均衡,不能简单类比量刑,要着重考量犯罪人的人身危险性。

【案号】一审:(2012)浙杭西刑初字第58号

105.扒窃入罪数额较大与多次盗窃的情节考量(陈思佳35.016)

【裁判要旨】扒窃过程中,即使从客观上看行为人的行为已被知晓,但行为人主观认为未被他人发觉,其手段仍具有秘密性。在同时具备扒窃、数额较大、多次盗窃等多个客观要件时,应将其中一个客观要件作为定罪要件,其他客观要件转化为量刑情节。对实施扒窃但未实际造成他人财产损失的,不应认定为扒窃既遂。

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【案号】一审:(2014)温鹿刑初字2030号二审:(2015)浙温刑终字第394号

106.徇私舞弊不移交刑事案件罪的适用(李曼黄永明35.018)

【裁判要旨】徇私舞弊不移交刑事案件罪是指违背职责,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交,应当依法追究刑事责任。对于本罪应依法处理,也要注意在适用中对所遇到相关问题作出正确的理解。

【案号】一审:(2015)云刑初字第66号

107.未制作提取笔录的物证作为证据使用的情形(轰昭伟35.020)

【裁判要旨】侦查机关在收集物证、书证过程中,需要依法制作提取笔录和清单,以反映物证的来源,从而在物证与案件事实之间建立起关联性。对于没有制作提取笔录的情形,需要侦查机关作出合理解释,如果能够以其他方式反映物证来源的,仍然可以采纳作为定案证据。针对被告人的供述,如果属于讯问人员未掌握的内容,则属于“先供后证”模式,具有较强的证明力。

【案号】一审:(2014)浙金刑一初字第73号二审:(2015)浙刑三终字

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第14篇：因用人单位调动岗位或工作地点引发劳动纠纷的相关裁判要旨总结

因用人单位调动岗位或工作地点引发劳动纠纷的相关裁判要旨总结

广东四时律师事务所：曾涛

一、劳动合同中虽约定用人单位有权对劳动者的工作岗位进行调整，但调整后的工作岗位亦应与劳动者的工作能力、原工作地域范围、原工资水平保持一致，否则属实质变更劳动合同，应与劳动者协商一致并采取书面形式进行变更。用人单位擅自不合理调岗，劳动者表示反对并拒绝去新岗位工作的，属非劳动者原因停工，用人单位不得以劳动者旷工、违反劳动纪律为由解除劳动合同。违法解除的，需支付赔偿金。——郑东芳与山东鲁泰建筑工程集团有限公司劳动争议二审民事判决书，案号：（2016）鲁09民终1371号

山东省泰安市中级人民法院认为：关于鲁泰公司安排郑东芳去济南英锝利电子管厂是工作培训还是调整工作岗位的问题。郑东芳在济南英锝利电子管厂期间，所从事的系电子管制作，与其在鲁泰公司期间的成本预算工作无关联性，结合其工作地点、工资报酬的前后变化，一审认定鲁泰公司安排郑东芳去济南英锝利电子管厂的行为实质属于调整工作岗位并无不当。关于鲁泰公司与郑东芳解除劳动合同是否违法的问题。郑东芳不满工作岗位的调整而缺勤，该行为是否构成严重违纪取决于鲁泰公司调整工作岗位的合法性。对于郑东芳而言，从其自身发展需要、劳动报酬的获得与付出进行综合利益衡量分析，工作地点由同城变为异地、工资报酬由多变少导致的劳动合同的重大变更，对其劳动合同履行已经造成实质影响，从郑东芳在此济南期间反映问题、与单位人员谈话以及自行从济南返回的事实能够印证双方并未就劳动合同的变更达成一致。鲁泰公司自行调整郑东芳工作岗位不具有合法性。因此，郑东芳并非自身原因导致缺勤，鲁泰公司以郑东芳旷工为由与其解除劳动合同违法。

二、劳动者受顾客多次投诉，可认定为无法胜任本职工作，用人单位据此调整其工作岗位系合法行使用工自主权的行为。劳动者拒不接受调岗命令旷工的，在符合用人单位合法规章制度中的开除条件的情形下，用人单位可单方解除劳动合同。——冯炳华与广州粤丰饮食有限公司劳动争议2016民终6738二审民事裁定书，案号：（2016）粤01民终6738号。

广东省广州市中级人民法院认为：粤丰公司在原审中提供了点心意见本、《粤丰酒家有关服务、出品整改专题会议》记载内容、《关于粤丰酒家服务与出品整改考核报告》记载内容等证据，可证实由冯炳华任主管的点心部确实存在多次受客人投诉的情况，而粤丰公司也以会议的形式要求点心部进行整改，但冯炳华在粤丰公司要求整改后仍有不在岗、点心部在食品安全上不够重视造成客人多次投诉的事实，粤丰公司据此调整其岗位为点心部副主管系其经营管理自主权的体现，冯炳华不能仅以薪水降低为由拒绝前往指定岗位上班。至于粤丰公司的《员工手册》规定旷工3日即可解除劳动关系的问题，规章制度的制定属用人单位经营管理权限的范围，在不违反法律禁止性规定的情况下，不能简单根据其严苛程度确定其有无效力。

三、非严重违反用人单位规章制度的偶尔旷工行为，不得成为用人单位调动工作岗位的理由。用人单位根据经营需要调整工作岗位，必须以调整后的岗位未明显恶化工作条件、未明显降低职级待遇、未明显增加劳动者生活成本为前提。——潘佩佩诉日升集团有限公司劳动争议民事判决书，案号：（2016）浙0225民初4144号。

浙江省象山县人民法院认为，无需征得劳动者同意即允许用人单位根据经营需要调整工作岗位，必须以调整后的岗位未明显恶化工作条件、未明显降低职级待遇、未明显增加劳动者生活成本为前提。本案中，双方亦是约定被告日升公司可以根据工作需要“适当”调整原告潘佩佩的工作岗位，而不意味着被告日升公司可任意调整原告潘佩佩的工作岗位。合同约定原告潘佩佩的工作岗位为行政管理类，被告日升公司解释为“部门经理级别”，调岗前原告潘佩佩的工作岗位为发货部主任，月工资为4000元，而调岗后原告潘佩佩的工作岗位为仓库管理员，月工资为2800元。可见，原告潘佩佩调岗后的工作岗位既不符合合同约定，亦明显降低了职级待遇，原告潘佩佩拒绝此等调岗决定，不违反法律规定和合同约定，被告日升公司以此为由解除与原告潘佩佩之间的劳动合同，无事实和法律依据，本院不予支持。

四、工作地点属于劳动合同约定的劳动条件，用人单位不合理变更工作地点，劳动者可单方解除劳动合同。——仝俊与南京川田乳品有限公司劳动争议二审民事裁定书，案号：（2016）苏01民终4158号。

江苏省南京市中级人民法院认为，本案中，双方劳动合同约定的工作地点为南京，但实际履行地一直在南京市鼓楼区，仝俊也实际居住在南京市鼓楼区，川田乳品公司未经协商将仝俊的工作地点调整至江宁区淳化马场山三国村，超出劳动者缔约时及实际履行劳动合同过程中的预期，直接导致仝俊上班路程明显增加、休息时间减少、交通成本提高等，川田乳品公司主张其在南京交院地铁站至调整后工作地点之间提供车辆接送，也未足以抵销上述影响。故川田乳品公司单方调整仝俊工作地点的行为，实际造成双方劳动合同的继续履行发生障碍，仝俊据此向川田乳品公司提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条 第一款

第（一）项 的规定。

五、劳动合同虽约定工作地点在全国范围内，用人单位变更工作地点亦应在合理区域内，跨市调动工作地点属于对劳动合同的重大变更，需与劳动者协商一致。——浙江乐源生物工程有限公司与邱传忠劳动争议二审民事判决书，案号：（2015）浙湖民终字第720号。

浙江省湖州市中级人民法院认为：劳动者的工作地点影响着家庭生活和社会生活利益，本案中，乐源公司与邱传忠之间签订的劳动合同虽约定了邱传忠的工作地点是全国范围，但事实上邱传忠长期担任黑龙江区域经理一职，乐源公司对邱传忠工作地点的变更应属于对劳动合同的重大变更，需征得邱传忠同意，同时乐源公司也应当对因调动工作地点带来的不便予以协助或者给予必要经济补偿，从现有的证据看，乐源公司未提出解决调动工作地点的方案，双方就新工作岗位也并未协商达成一致，故乐源公司于此时以邱传忠旷工为由解除劳动合同属于违法行为，应当支付解除劳动合同经济补偿金。

六、用人单位对于销售人员工作地点变动是否具有合理性，应结合销售岗位的特点进行判断。在前后工作地点距家庭所在地距离相当的情况下，如果没有降职降薪，调动工作地点应认为属于用人单位行使用工自主权的行为。——上海航星机械（集团）有限公司诉陈永新劳动合同纠纷民事判决书，案号：（2014）奉民三（民）初字第3296号。

上海市奉贤区人民法院认为，销售人员之间的地域流动性较强，被告近一年内销售提成较少亦反映了广州办的销售业绩不佳，原告调整销售力量系生产经营的需要，并未违反双方《劳动合同书》的约定。被告的户籍所在地为安徽省黄山市，其妻子工作地亦位于安徽省黄山市，黄山与广州和上海之间的距离相当，工作地点的变更并未加重被告的负担。„„被告拒绝到新岗位报到，违反了原告处《员工手册》的规定，并且，被告在《《员工手册》（新版）知晓确认函》签字确认，承诺自愿遵守手册的内容，该《员工手册》对被告具有约束力。原告解除被告劳动合同的程序亦经过工会审核同意，并告知了原告本人。故本院认为原告解除与被告的劳动合同并无不妥，原告无需向被告支付解除劳动合同的赔偿金。

第15篇：法宝案例推荐 最高法审理知识产权合同纠纷案件裁判要旨及相关资料链接

法宝案例推荐

最高法审理知识产权合同纠纷案件裁判要

旨及相关资料链接

一、崔彪与柳州瓦轴轴承有限公司实用新型专利实施许可合同纠纷申请案

【核心术语】

专利年费专利权终止强制性规定合同无效

【争议焦点】

在未按照规定缴纳专利年费的情况下，专利权人就该专利与他人订立的专利实施许可合同效力如何？

【案例要旨】

《合同法》第三百四十四条规定，专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。据此，专利权终止后，专利权人无权再就该项专利与他人订立专利实施许可合同，即在此情况下，其与他人签订的专利实施许可合同将因违反法律的强制性规定而归于无效。而根据我国专利法的相关规定，没有按照规定缴纳年费的，专利权在期限届满前终止。可知，专利权人将因未按照规定缴纳专利年费而导致其享有的专利权提前终止。综上所述，在未按照规定缴纳专利年费的情况下，专利权人就该专利与他人订立的专利实施许可合同应属无效。

【本案依据】

1.中华人民共和国担保法第34条、第63条、第75条、第52条、第342条、第344条；

2.最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第14条、第22条；

3.中华人民共和国民事诉讼法(2012修正)第153条、第158条、第200条、第204条。

二、北京冬春文化传播有限公司与浙江新线影视发行有限公司委托创作合同纠纷申请案

【核心术语】

合作合同履行顺序先履行抗辩权

【争议焦点】

在合作合同中有先后履行顺序，先履行方未履行，而后履行方先履行合同义务付款的，是否构成违约？能否推定先履行方已经履行了义务？

【案例要旨】

依据《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。在上述情况下，约定的先履行方未履行义务，而后履行方先履行合同义务付款的，该付款行为使其丧失了先履行抗辩权，即放弃了要求对方先履行义务的权利，但是该行为不构成违约，约定的先履行方仍应按原合作合同履行其义务。约定的先履行方主张已经履行义务的，应提供确实充分的证据证明已经履行了义务，无法证明的，应继续履行或承担违约责任。

【本案依据】

1.中华人民共和国合同法第67条、第77条、第405条；

2.中华人民共和国民事诉讼法(2012修正)第200条、第204条。

三、深圳市科中大交通建材有限公司等诉陕西百祥实业有限公司技术合同纠纷案

【核心术语】

反诉条件诉讼标的额受案范围

【争议焦点】

当事人提出的反诉标的额超出了本诉受理法院的受案范围，法院是否应当受理反诉？

【案例要旨】

反诉是指在本诉进行过程中，本诉的被告以原告为被诉对象而提起的诉讼。由于本诉和反诉具有关联性，从诉讼效率和判决统一性考虑，原则上本诉和反诉应当合并审理。但是，反诉在本质上仍然是一个独立的诉讼，所以必须要符合《民事诉讼法》关于起诉条件的规定，其中就包括管辖权的规定。因此，当事人提出反诉的标的额超出了本诉受理法院的受案范围，法院不应当受理反诉，而是告知当事人向有管辖权的法院起诉。

【本案依据】

1.中华人民共和国合同法第54条、第55条；

2.中华人民共和国民事诉讼法(2012修正)第170条、第207条。

四、百安奇售货设备集团公司（BianchiVendingGroupS）与周利等商标转让合同纠纷申请案

【核心术语】

合同恶意串通故意牟取非法利益

【争议焦点】

如何认定《合同法》第五十二条规定中的恶意串通行为？

【案例要旨】

《合同法》第五十二条规定，存在恶意串通、损害第三人利益的情形的合同为无效合同。恶意串通是指合同当事人在订立合同过程中，为牟取不法利益合谋实施的违法行为。恶意串通的合同具有以下两个特征：1．当事人双方是出于故意，这种故意的本质在于通过损害他人的利益来获取自己的非法利益。2．恶意串通的合同是为牟取非法利益。认定恶意串通行为，除了看该行为是否具有恶意串通的特征，还要注意不能拘泥于表面，而要注重该行为发生的背景、前因后果，看是否符合逻辑或是生活经验，是否具有合理性和正当性，是否符合诚实信用原则等来综合判断该行为的实质。

【本案依据】

1.中华人民共和国合同法第52条、第58条、第59条；

2.最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第64条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第66条；

3.中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第48条；

4.中华人民共和国民法通则(2009修正)第58条、第170条、第207条；

5.中华人民共和国商标法(2013修正)第15条。

五、张深根与北京有色金属研究总院等奖励权纠纷申请案

【核心术语】

奖励权国家科学技术进步奖

【争议焦点】

发明人参与了获奖项目中的一个子项目，但无法证明其在设计获奖项目的总体技术方案中做出重要贡献，能否获得国家科学技术进步奖？

【案例要旨】

国家科学技术进步奖，是国务院设立的国家科学技术奖五大奖项之一。国家科技进步奖的候选人应当是具备下列条件的项目主要完成人：提出并确定项目的总体方案；在解决关键的技术和疑难问题中做出重大技术创新和重要贡献；在成果转化和推广应用过程做出创造性贡献；在高技术产业化方面做出重要贡献。候选人按贡献大小排序，并在限额内产生。如果在项目完成中仅从事协调和组织工作的领导，或是从事辅助服务的工作人员，不能作为国家科技进步奖的候选人。而在上述情况下，发明人参与了获奖项目中的一个子项目，但无法证明其在设计获奖项目的总体技术方案中做出重要贡献，申请国家科学技术进步奖缺乏证据支持。

【本案依据】

1.国家科学技术奖励条例实施细则(2008修改)；

2.中华人民共和国民事诉讼法(2012修正)第200条、第204条。

六、秦皇岛皇威制药有限公司与广西梧州制药(集团)股份有限公司发明专利实施许可合同纠纷申请案

【核心术语】

重大误解可撤销合同专利许可使用年费

【争议焦点】

专利实施许可合同的当事人以其对专利许可使用年费支付的期限存在误解为由，要求撤销合同，能否获得法院支持？

【案例要旨】

因重大误解订立的合同，属于可撤销合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第七十一条的规定，“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”专利实施许可合同的当事人对专利许可使用年费支付的期限存在误解，不属于“重大误解”的情形。因此，专利实施许可合同的当事人以其对专利许可使用年费支付的期限存在误解为由，要求撤销合同，不能获得法院支持。

【本案依据】

1.中华人民共和国民法通则(2009修正)第71条；

2.中华人民共和国民事诉讼法(2012修正)第200条、第204条。

七、李恩复与邯郸制药有限公司技术合同纠纷上诉案

【核心术语】

技术转让合同约定合同义务

【争议焦点】

技术转让合同仅约定了转让技术的费用，一方要求对方支付后续技术使用费的，能否获得支持？

【案例要旨】

技术转让是技术贸易的一种主要类型，技术市场上的技术转让是指技术成果由一方转让给另一方的经营方式。依法成立的合同受法律保护。当事人在平等、自愿基础上订立技术转让合同，在不违反相关法律法规的前提下，合同合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务，同时，双方当事人必须受其自由约定合同的约束。技术转让合同仅约定了转让技术的费用，对于转让后的后续费用并未做明确约定，故在此种情形下，另一方当事人无支付后续使用费的合同义务。因此，一方要求对方支付后续技术使用费的，不能获得支持。

【本案依据】

1.中华人民共和国民法通则第4条、第85条、第111条；

2.药品说明书和标签管理规定；

3.中华人民共和国民事诉讼法(2007修正)第64条。

八、吴光志与西安近代化学研究所等技术成果署名权纠纷再审案

【核心术语】

科技成果署名权民事诉讼

【争议焦点】

当事人请求确认其参与研发的科技成果的署名权而提起的诉讼，属不属于民事诉讼受案范围？

【案例要旨】

根据《民事诉讼法》第一百零八条的规定，当事人的起诉必须“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。《民法通则》第九十七条第二款规定：“公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励。”《合同法》第三百二十八条对此也做出了规定，即“完成技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。”由此可见，对于科技成果的署名权是公民享有的民事权利，当事人请求确认其参与研发的科技成果的署名权而提起的诉讼属于民事争议，属于民事诉讼受案范围。

【本案依据】

1.中华人民共和国民法通则第97条；

2.中华人民共和国合同法第328条；

3.中华人民共和国民事诉讼法(2007修正)第108条、第140条、第177条、第179条。

九、中国人民解放军信息工程大学与河南阿波罗自动化有限责任公司技术开发合同纠纷再审案

【核心术语】

再审条件指令再审

【争议焦点】

当事人申请再审时应当符合怎样的条件，人民法院应当启动再审？

【案例要旨】

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第

（二）项规定：“当事人的申请认定原判决、裁定认定事实的主要证据不足的，人民法院应当再审。”第一百七十七条规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”地方高级人民法院终身的案件，当事人申请再审的，最高人民法院发现原判决、裁定认定事实的主要证据不足的，应当决定再审，并有权指令原审法院再审。

【本案依据】

1.中华人民共和国民事诉讼法(2007修正)第140条、第177条、第179条。

十、山西大学与山西省科林环境保护技术中心“光合细菌菌肥”技术合作开发合同纠纷上诉案

【核心术语】

二审维持原判案例二审改判案例

【争议焦点】

技术合作开发合同中，一方当事人单方将双方合作研制的实用新型专利转让给他人独占使用的，是否构成侵权？

【案例要旨】

实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。我国《专利法》明确将实用新型作为专利保护的对象之一。依据《技术合同法》第三十二条第(二)项的规定，合作开发所完成的发明创造，除合同另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发各方共有。一方转让其共有的专利申请权的，另一方或者其他各方可以优先受让其共有的专利申请权。同时，《技术合同法实施条例》第五十条也规定，委托开发或者合作开发的技术成果，根据技术合同法第三十二条的规定或者合同约定专利权或者非专利技术成果使用权和转让权为当事人共有的，共有人应当约定利益分配办法。一方转让技术必须征得另一方或者其他各方的同意，由此所获得的利益由各方等额分享。由此，技术合作开发合同中，一方当事人单方将双方合作研制的实用新型专利转让给他人独占使用的，已违反了上述规定，侵犯了另一方当事人的技术成果权。

【本案依据】

1.中华人民共和国民法通则第99条、第101条、第118条；

2.中华人民共和国技术合同法[失效]第27条、第30条、第32条；

3.中华人民共和国技术合同法实施条例[失效]第15条、第50条；

4.中华人民共和国民事诉讼法第138条、第153条。

第16篇：裁判心得

裁判心得

不知不觉已经过了一年，自然也是在裁判组学习了一年。对于我这个从小就你是踢野球来的孩子，从来都是不顾及什么足球规则，到了裁判组之后，才逐渐了解各种足球规则，也发现真正意义上的一场足球赛，裁判就是场上的灵魂。当出现犯规时，队员总是最先看向裁判。既然自己喜欢踢足球，那也应该懂得最全面的规则，不仅做一名优秀的业余足球运动员，也要做一名好的足球裁判。所以我一直在努力完善自己。

在当裁判之前，我们几个人去上了李老师的理论课，由于当时真的是什么规则都不懂，又对足球很热爱，所以听得特别认真。李老师的理论知识特别丰富，在以后的体育课上也了解了很多，这也是我能够迅速上手裁判的原因。

记得刚去当裁判的时候，是大一上学期七人制的时候。由于自己带着一个队，所以我很想去来了解更多的裁判的规则。裁判组的规则，每个新裁判都是从助理裁判员做起。于是最先就是去学会助理裁判员的各种手势，比如边界球指向进攻方向、越位球先上举，然后指出越位位置等等。当我第一次拿着旗子的时候那是一个紧张和好奇，当然也并避免不了各种错误。说实话，虽然我踢球这么多年，但一直不了解什么是越位球。在第一次当助理裁判员的时候，越位球搞错，最多的是边界球指错方向，还好场上有主裁判员，可以纠正各种错误。那个时候我就想当一个主裁判员多好啊，可以根据自己的判断再结合助理裁判员的判断随自己来做出各种判罚。其实在七人制的时候我也没坐过很多次助理裁判员，相反做的较少，当我尽力做好一个助理裁判员。

到了下学期，全校足球运动员瞩目的十一人制男子足球比赛和女子七人制足球比赛也如期举行。在十一人制的时候，由于比赛都很关键，所以我们都只能作为助理裁判员上场，也真正的体会到了一个助理裁判远的重要性，因为越位球助理裁判员一定要做出迅速而准确的判断，要不然就会使进攻方有可能进球而出现纠纷。也是在那时，要求助理裁判员帮助主裁判员注意犯规动作，如果有犯规动作要及时摇旗并指向进攻方向。随着十一人制的结束，女子七人制开始了。这也是个锻炼我们作为主裁判员的机会。由于之前自己学院举办了足球赛，我也做过了很多场主裁判员，所以当女子裁判员的时候没有那么紧张，反而当的很从容，也注意要做到裁判的公平、公正、公开。当然也避免不了各种错误，比如跑位错

误和判罚错误等等。那个时候李老师也给予了很多纠正。因为那个时候我有字儿规则还不是很熟悉，这个也在之后的裁判考试中的到了升华啊。

其实做为裁判也是蛮辛苦和委屈的，每次比赛都要比运动员早到，摆好标志盘和角旗，抬座子和计记分牌等等各种准备工作。再就是作为主裁判员要跟着运动员跑全场，判断出错还得忍受场上运动员的指责和场下观众的不好听的言语。当然这个更说明了要当就当就当一个完美的裁判，让场上的运动员和场下的观众都没话说，也考验了一个裁判的心理素质。

做一个好的裁判不是那么容易，我还在努力，努力做到更好！

--------------------足球裁判某某

第17篇：田径裁判

1，4x400接力：运动员第二棒不分道跑，三，四棒按先后到达顺序。 2，成绩出错抗议要在30分钟以内。 3，竞走：

(1) 同一个裁判员对同一运动员的同一个动作不能做二次处罚，三个裁判对同一运动员同一动作处罚，裁判长出红牌取消比赛。 (2) 竞走时，最后一百米如有冲刺犯规时，裁判长可直接出示红牌取消比赛。 (3) 竞走以肉眼来判断

4，田赛：运动员做动作时限(1分钟)45秒运动员还没有做出比赛动作出示黄牌警告还有15秒，60秒到了有起步动作可以认可。 5，检查裁判长不能对运动员进行处罚。 6，径赛：（1）每组只有第一名要三块表，其余一块表记时。

（2）200米或以上穿道要判犯规。

（3）100米穿道没有受益可以不判犯规。

（4）3000米障碍有28个栏，7个水池。

抽签排名比赛顺序：前1——4名：3 4 5 6道，后5——8名：1 2 7 8道。

200米以下比赛后休息最少45分钟，1000米以下最少90分钟，1500以上最少休息一天。

跨栏：

男子：栏高：1.067

栏间距：9.14

最后一个栏距：14.02

女子：栏高：0.84

栏间距：8.5

最后一个栏距：13

男子十项全能：100米，跳远，推铅球，跳高，400米，110米栏，掷铁饼，撑杆跳高，掷标枪，1500米。

女子七项全能：100米，跳高，推铅球，200米，跳远，110米栏，掷标枪，800米。

计时：1——8名裁判记1——8名，主裁判记本次中第一名队员。 检录表：检录项目，检录开始时间，检录结束时间，到达赛场时间。 3000,5000超过30人分两组：一组65%的人

二组35%的人 赛次：预赛，次赛，复赛，决赛。

例如：35人比赛，三个赛次：预、复、决，分为7人/5组，每组前2名加前6人进入下赛次，然后再去每组前2加排前4的进行决赛。 7，跳高升高高度：5cm

全能跳高：3cm 全能撑杆:10cm

铅球：推球后须从后半圆出场，进时可以从前后进入。

下雨天时铅球场地不能放任何辅助物，手上也不能戴任何辅助物。

掷标枪时不能采用旋转式。

远高项目：跳远，当成绩一样时，再比第二号成绩，第三……..依次比下去。

投掷项目器材没有落地时运动员不能退出场地，提前犯规。

三级跳：第二跳摆动腿碰地不判犯规，但要看是否受益，起跳板与沙坑最近距离最少13米。

跳远：跳板与沙坑最远距离10米，板最宽3米，最少2.75米

标枪：排序很重要，无并列冠军。

跳远：超过8人前三次取前8名，第8名有几人时取次优成绩。 免跳：跳高和跳远都可以免跳，

一、是非题（ 正确+ 错误—；每题1.5分 共 30 分 ）

1、赛前控制中心主裁判在径赛裁判长领导下进行工作。 （ — ）

2、总裁判可根据具体情况修改有关规则。 （ — ）

3、检查主裁判可根据检查报告单的情况，取消犯规运动员的录取资格。 （ — ）

4、规则规定，400米（含400米）以下的比赛，起跑时必须使用起跑器。 （ + ）

5、某运动员200米比赛中，以22.5的成绩破22.8的纪录，当时风速为—2.1米/秒，所 创纪录不予承认。 （ + ）

6、电动计时，正式成绩应判读到1/1000秒，最后录取至1/100秒。 （ — ）

7、圈内投掷项目投掷区的扇型角度均为40度，直径均为2.135米。 （ — ）

8、三级跳远比赛中，最后一跳落入沙坑时必须双脚落地。 （ + ）

9、三级跳远比赛运动员在跳跃中摆动腿触地不应视为试跳失败。 （ + ）

10、跳远橡皮泥显示板边缘可以向助跑道方向倾斜45度。 （ + ）

11、跳高比赛中，运动员过竿时未触及横竿，过竿后由于风力原因横竿掉落，应认定该次试跳成功。 （ + ）

12、全能比赛中，跳高的升高计划应始终为3厘米。 （ + ）

13、跨栏运动员比赛中，无意碰倒了5个栏架以上，其成绩应为无效。 （ — ）

14、运动员无故弃权，则取消后继赛次（包括接力）的比赛资格。 （ + ）

15、接力棒应由助理发令员负责准备。 （ + ）

16、人工记时，当三只表所计成绩不一至时，应以三表的平均成绩为最后成绩。— ）

17、竞走裁判可借助录象来判定运动员有无腾空。 （ — ）

18、终点裁判判定运动员名次时，应以运动员到达终点线后沿的先后顺序为准。— ）

19、田赛运动员比赛中，所计时限应以运动员是否完成试跳（投）为准。 （ — ） 20、接力比赛中，各队的服装必须统一（包括上装和下装）。 （ + ）

二、填空题 （每题2分 共20分）

1、2003.1.1起 径赛项目起跑时，运动员在本组的（ 2 ）次起跑犯规，则取消其该项目的比赛资格，全能的径赛项目，一名运动员（ 2 ）次起跑犯规将被取消其该项目的比赛资格。

2、径赛分组时，第一个赛次由技术代表抽签排定道次，后继赛次则按前一赛次的（ 成绩 ）分两次进行抽签，排列前4名的抽（

3、

4、

5、6 ）道，排列后4名抽（

1、

2、

7、8）。

3、裁判员的工作应遵守（ 严肃认真、公正准确、谦虚谨慎、团结协作）。

4、田径竞赛规程具有（ 纲领性 ）和（ 法规性 ）的特征。

5、田赛比赛中的试跳（投）顺序应由（技术代表）抽签排定。

6、径赛比赛中的成绩表示，（ ： ）表示分，（ 。 ）表示秒。

7、风速的测定应从（发出信号 ）开始测定，其中100米测（ 10 ）秒，100米栏测（13 ）秒，110米栏测（ 13 ）秒，200米比赛中应从第一名运动员进入直道时开始测定风速，测定时间为（ 10 ）秒。

8、径赛中的赛次是指（预、次、复、决 ）。

9、田赛比赛中，当比赛人数只有8人或少于8人时，每人均可试跳（投）（ 6 ）次。

10、在所有田赛远度项目中，测量成绩时应以（ 0.01 ）米为最小测量单位，不足（ 1 ）厘米不计。

第18篇：赞裁判

您是运动场上正义的化身，

您是比赛场中公证的使者，

您手中挥动的令旗，

为比赛增添一道亮丽的风景线！

我们为你高歌，

我们为你欢唱，

我们衷心地道一声：“辛苦了，敬爱的裁判。”

第19篇：裁判规则

研究生学院第四届田径运动会裁判规则

100m，200m，400m，800m，1500m，3000m： 起点裁判：

1、根据点名表，检查运动员的组次、道次，安排运动员上道。起跑时，组织运动员在起跑线后排好，并向发令员示意准备就绪。严格检查运动员的服装、号码、钉鞋，不符合要求的马上纠正。

2、用旗与终点裁判联系，起点准备就绪后用旗示回应（旗示：先侧平举（询问），然后下摆经体前上举）。检查运动员在“各就位”、“预备”口令时动作是否正确。如不正确，马上纠正，符合后向发令员示意。

3、协助发令员检查运动员起跑时是否犯规。如遇有运动员犯规跑出，应鸣枪召回，并向发令员说明该运动员犯规情况。

4、为接力赛分发第一棒。发令员：

1、检查发令枪，发令旗。终点裁判就绪后发令运动员上道发令时。口令清晰。

2、在‘各就位’之后，与起点裁判联系，就绪后发出“预备”口令。在‘各就位’及‘预备’口令之后，如果发现参赛者不能在合理时间内完成有关动作，判起跑犯规。除此以外，在‘各就位’后，以声音或动作扰乱他人，得判以起跑犯规。在枪声响起前有任何起跑动作，亦属起跑犯规。对起跑犯规的参赛者，应予以警告，再犯则取消其参赛资格。

起点裁判，终点裁判就绪后，发令。 终点裁判：

1、用旗示与起点裁判联系，起点准备就绪后用旗示回应（旗示：先侧平举（询问），然后下摆经体前上举）。准备就绪后回旗。

准备就绪后示意计时员回表。

发令员举枪后，再次提醒计时员注意烟屏，准时开表。 计时员：

（1）计时员采用人盯人的方法，应认真无误地记录自己所负责的运动员的剩余圈数和分段成绩，计取运动员的最后成绩。

（2）凡出现脱圈的运动员，应由负责该运动员的计时员向其报告剩余圈数。报圈时，要让运动员听清楚，相关的计时员要从计时台下来到终点第一道的一侧报圈。

（3）计时应从发令枪或经批准的发令器材发出的闪光或烟开始，直至运动员的躯干（不包括头、颈和四肢）的任何部位抵达终点线后沿垂直面的瞬间为止。

（3）计时员均应独立工作，不得让其他看表或讨论其所计的成绩。应将各自计取的成绩填入卡内，签名后交监督员。监督员可以验表，以核对所报的成绩。

（4）计时员接到计时卡片后，要熟悉即将比赛的项目、赛次、组别和本跑道运动员的号码及特征；并注意听广播介绍运动员，进一步核对卡片和运动员。

（5）当听到比赛即将开始的关信号时（如终点主裁判与起点联络时），终点裁判发出“回表”口令，计时员应立即回表。（注：没叫“回表”不能擅自回表。）

（6）“回表”后应注视起点，并力求辨认清楚自己所计道次或号码的运动员的特征，然后全神贯注于烟屏。见到发令枪或经批准的发令器材发出的闪光或烟开表。开表后立即检查秒表是否正常走动，如有故障，立即报告监督员。

（7）当所负责的运动员接近终点时，应以主要目光看终点线后沿垂直面，用余光看运动员，直至运动员的躯干抵达终点线后沿垂直面的瞬间停表为止。

（8）停表后，将表的成绩写在卡片上，然后将卡片交给统计员。（记录符号：小时“：” ，分“：” ，秒“．” ）

统计员：讲计时员记录的每名运动员的成绩收集过来，统一按照时间的多少排定顺序。并要仔细核对

监督员：

发计时卡片给计时员。

对计时员的秒表与所写成绩进行核对，对统计员统计的成绩进行核查。 4*100m：

起点裁判，发令员，终点裁判，计时员，统计员，监督员同上。 中路裁判：

a.接棒运动员站位不正确；

b.是否在接力区内完成交接棒（以接力棒为准）；

c.提前在接力区外触及接力棒（在所有接力跑中，必须在接力区内传递接力棒。接力棒的传递开始于接力棒第一次触及接棒运动员，接棒运动员手持接力棒的瞬间才算完成传递。）；

d.以抛掷的方式传棒；

e.是否借助他人的推动跑进； f .掉棒是否由掉棒者拾起；

g.拾棒时有无阻碍别道运动员跑进；

h.离开自己分道拾棒时，有无缩短比赛距离； i.传棒后离开自己跑道时有无阻碍他人跑进； j.是否有运动员连续跑两段或多段距离； k.未持棒跑完全程或在终点前抛棒； l.是否提前抢道切入。 铅球： 主裁：（1）比赛时，裁判员应举白旗以示试跳（掷）的成功，红旗失败。 （2）试掷出现下列情况应判失败：A．铅球出手姿势不符合规定；B．在进入投掷圈内并开始投掷之后，身体的任何部分触及铁圈上沿或铁圈外地面或抵趾板上沿。不允许运动员使用任何方法以任何形式对试掷进行帮助。

副裁：（1）向运动员宣布有关注意事项，并按顺序组织运动员进行2次练习。

（2）测量运动员每次有效试跳或试掷的成绩。从铅球落地痕迹的最近点取直线量至投掷圈内沿，测量线应通过投掷圈圆心。（记录：成功=“成绩”、失败=“×”、免掷=“-”）

跳高： 主裁：

比赛开始前，主裁判应向运动员宣布起跳高度和每轮结束后横杆的提升高度，此计划直至比赛中只剩下1名已获胜的运动员或出现第回名成绩相等时为止。向运动员宣布比赛注意事项及起跳高度与升高计划：（a）每轮之后，男生从1.30-1.70m横杆每次升高5厘米，1.70m后横杆每次升高3厘米；女生从1.00m-1.30m横杆每次升高5厘米，1.30m后横杆每次升高3厘米。 掌握比赛进程，监督丈量高度，判定试跳成功与失败。 处理比赛中的争议，如不能解决时，及时报告田赛裁判长。

运动员试跳成功，裁判员上举白旗，运动员试跳失败，裁判员上举红旗。 如有下列情况之一者，则判为试跳失败：（a）试跳后，由于运动员的试跳动作，致使横杆未能留在横杆托上；（b）在越过横杆之前，运动员身体的任何部位触及立柱额过接隆丛里骑驻华也仅会运以外的地面或落地区。如果运动员在试跳中一只脚触及落地区，而裁判员认为其并未从中获得利益，则不应判为试跳失败。 副裁：

放置横杠。

组织运动员赛前练习。

（3）每次升高横杆后，在运动员试跳之前，均应测量横杆高度。在比赛前清楚辨认横杆的侧面和前面。放置横杆时，应使横杆的各面始终朝向侯来的方向。

（4）登记起跳高度。 跳远： 主裁：

（1）判定试跳是否犯规。有下列之一情况即判犯规：①运动员以身体任何部位触及起跳线到落地之间的地面；②从起跳板两端之外起跳，无论是否超过起跳线的延长线；③在助跑或跳跃中采用任何空翻姿势；④在裁判示意起跳前起跳；⑤无故错过该次试跳顺序；⑥无故延误每次试跳的1分钟时限。下列的情况不应判为失败：①运动员在任意位置跑出助跑道白色标志线；②如果运动员的脚或鞋的一部分触及起跳线两端以外起跳线后面的地面；

③如果运动员以正确方式离开落地区后，再向后穿过落地区。

主裁判应仔细观察运动员试跳的全过程（第一跳为单足跳，用起跳腿落地；第二跳为跨步跳，用摆动腿落地；第三跳为跳跃，必须用双脚落入沙坑），运动员每次试跳结束，如起跳点和落点均无犯规，则直臂上举白旗，犯规举红旗。

副裁：

（1）负责按比赛顺序提醒、监督运动员准时参加比赛。 检查运动员的助跑标记的放置是否符合规定； 维持赛场秩序；观察运动员是否有提供和接受帮助，发现情况及时报告主裁判。

（4）试跳成功，在运动员身体任何部分在落地区内触地的最近点开始丈量成绩。成绩丈量完毕后，平整沙坑。检查符合规定后，示意主裁判将停赛标志拿离示意下一运动员试跳，显示牌显示比赛运动员号码，时限员启动计时器，下一次试跳开始。

第20篇：裁判心得

马立军裁判心得

在雅典奥运会篮球赛场，马立军用凝重的口吻对篮管中心主任、中国篮球男女队领队李元伟说：“在某种程度上，我们的裁判工作已阻碍了中国篮球的发展。”李元伟当即表示，

“你能这样说，我感到非常欣慰。”

马立军的上述这番话，绝对是发自肺腑的感言。在中国篮球赛场上，他是个响当当的执法官。他从事赛场执法22年，被批准为国际级裁判员也已经11年，执法过国内所有的大赛，多次荣获金哨、银哨和优秀裁判员奖，还曾执法过亚锦赛、亚运会、世界大运会。这次他又被委以重任，执法奥运比赛。看着奥运赛场精彩纷呈的比赛，体会着来自世界各国那些“名哨”们的判罚尺度，联想到国内裁判员的现状，使他的内心久久不能平静„„作为一名裁判员，能够主动站在中国篮球的高度反省自己的工作，实在是难能可贵。他在接受记者采访时，直言不讳。他谈到了执裁奥运的体会，谈到了中国篮球裁判工作的误区以及今后的改进意

见„„

奥运哨：抓大放小

马立军谈到执裁奥运比赛的体会时说，现代篮球，越来越突出身 体的对抗，力量的对抗，速度的对抗。对抗越激烈，比赛越好看，越能吸引观众，也越能吸引赞助商。为此国际篮联2002年对规则作了修改，2004年再次进行了修改，其中最重要的一点就是要求掌握好“有利无利”的判罚尺度，使比赛激烈、精彩、流畅、好看。在本届奥运会的执裁中，他们就很好地贯彻了这一新规则的精神，具体地说，就是提倡合理的身体接触和对抗。其基本原则就是“抓大放小”。所谓抓大，就是不错判漏判，甚至反判，对于那些小动作、坏动作、故意伤人的动作决不放过。所谓放小，就是对于那些不妨碍对方利益的身体接触，可以不予理睬。例如：凶狠的贴身防守、拼抢篮板的对抗、进攻中的掩护、无球队员的抢位、对投篮人的封盖，只要没有推、拉、打过份非法动作，就允许合理的身体接触。如果这时候吹一方犯规，实际上就等于人为地扼杀了精彩，破坏了比赛的流畅。

由于坚持了“抓大放小”的原则，奥运比赛中大家可以看到，常常有两名无球队员在抢位时双方的手臂缠到了一起；凶狠的贴身防守，常常逼得对手东倒西歪；拼抢篮板球时，常常有人摔倒在地„„但哨子没有响，比赛仍在紧张地进行。一场比赛，有十几人倒地，那是很正常的事，即便是欧美强队也是如此，这就是强对抗，这就是奥运比赛。马立军说，奥运会篮球比赛，之所以如此精彩激烈，一方面是参赛各队水平出人意料的高；另一方面，也与裁判员在执裁中正确贯彻新规则精神密不可分。据统计，男篮阿根廷对意大利一役，全场仅吹49次犯规，奥运会男篮比赛最少的一场只吹了37次犯规。

中国哨：吹毛求疵

在反思中国裁判员的执裁情况时，马立军说，我们的裁判员在理 解和执行国际篮联新规则中，与欧美一些国家相比，显然有明显的差距。尽管去年甲A联赛开赛前，篮管中心主任李元伟和竞赛部部长王玄在裁判工作会议上一再强调，联赛中要倡导强对抗，允许合理的身体接触，执法裁判员一定要把握好“有利无利”的尺度，但我们在具体判罚中还是存在不少误区，具体表现在：

一、投篮人不能碰，一碰就吹防守人犯规，往往有些好的盖帽也被吹成了犯规。

二、持球队员与防守队员发生身体接触时，往往总吹防守队员犯规，持球队员占便宜。

三、弱者占便宜。比赛中，有些身体不壮的队员经常因摔倒而获得利益，个别人甚至用“假摔”来达到目的。因此 CBA赛场上也出现了“假摔专家”。

四、明星球员占便宜。当明星球员与非明星球员发生对抗时，被判犯规的大多是后者。

五、迎合观众的喜好去吹。 由于上述误区存在，我们在理解和执行新规则时，判罚尺度就出现了偏差。马立军在分析造成上述问题的原因时，认为主要有两点：一是我国裁判员的专业水平欠缺，尤其是抗干扰能力不够，对于来自主场球迷、俱乐部、球队、教练的巨大压力，考虑过多，生怕出事，所以产生了“宁严勿松”的思想，有一个吹一个，只要比赛顺利结束就算完成任务，无法考虑精彩、流畅的问题，因此判罚太细、太苛刻，甚至是吹毛求疵，显得不大气，不宽容；二是对新规则的精神学习不够，认识不到位，观念落后，没有研究出统一的判罚尺度。

后遗症：软弱可欺

奥运会比赛，大家都看都到了一个无可争议的事实：中国男篮的队员们不能适应高强度对抗的比赛，在攻防对抗中，几乎完全处于劣势地位，一方面，对对手凶狠的紧逼和贴身防守，显得束手无策，频频失误；另一方面，在防对手凶悍无比的进攻面前，一碰就倒，显得软弱可欺。据统计，在12支奥运男篮队伍中，中国队总投篮命中率、两分球命中率、场均得分、场均助攻均排在第11位，抢断和盖帽分列第12和第10，而失误和犯规却分列第一和第二位。从上述这些数据，足以说明中国队的对抗能力了。因此，有媒体评论，12支男篮队伍，中国队是惟一一支不会打现代篮球的队伍。马立军说，中国队在奥运中所表现出的问题，原因是多方面的，但从裁判工作方面总结，也有不可推卸的责任，由于我们的判罚尺度存在误区，从某种意义上讲，客观上是制约了中国篮球的技战术发展，这种影响力绝不能低估。国际篮联技术委员会主任科德里曾两次来到中国，他也曾明确指出，中国篮球水平不高跟中国裁判有一定关系。欧美裁判对新规则精神理解透彻，并落实到了临场的每一声哨，因此，在某种程度上也推动了本土篮球水平的提高。奥运会上欧美球员的上佳表现就说明了这一点。尤其是阿根廷队，1996年奥运会上曾负于我们，8年后的今天，却一举夺得了奥运冠军，这不能不说是个奇迹。

我们的队员为什么这样软弱可欺，道理很简单，因为他们在国内的赛场上不允许合理对抗，不允许身体接触，所以他们从识意上、身体准备上、训练上、技术结构上、战术安排上，都欠缺很多，使中国篮球的技战术在不知不觉中陷入了一个误区，偏离了世界篮球发展的轨道。因此，我们的队员在奥运会的激烈对抗中显得无所适从也就不足为奇了，摔倒了还非要跟裁判理论一番。结果等你理论的时候，人家已攻到了你的篮下。人家欧美球员就不是这样，即便是对方犯规没有吹，就算是倒地也没有关系，爬起来继续战斗。除此，由于裁判员的哨子，在某种程度上也导致了CBA联赛激烈、精彩、流畅程度下降。据统计，我们的CBA联赛场均犯规60多次，最多的场次达到80多次，而与奥运会最激烈的冠亚军决赛的49次比，与最少的37次比，落差太大了。一场比赛中断80多次，还怎能激烈、精彩、流畅。当然，犯规多，另一个重要原因是，我们队员的基本功不扎实，非法动作太多，这方面也需要认真总结。

借契机：立马矫正

马立军说，通过奥运会，使我们看到了自己的差距，这是件好事。 我们要抓住总结奥会比赛的契机，明确今后中国篮球发展的方向，有问题，马上就解决，尤其是裁判工作中所存在的问题，越快越好。新赛季CBA、WCBA联赛马上就要开赛了，最好从本赛季开始就有明显的改变，这实际上就是为备战2008年北京奥运会抢时间。马立军对如何改变我国裁判员现状提出了如下建议：

一是举办各种培训班，尽快提高裁判员的业务水平。裁判员应该了解世界篮球的发展趋势和特点，改变执裁工作中的观念，执法中有较强的抗干扰能力和处理、解决问题的能力。 二是召开专门的会议，认真学习国际篮联新规则，领会精神实质，在如何倡导合理的身体接触和对抗方面，提出较为明确和系统的罚尺度，使所有的裁判在临场执法中有法可依，使我们的执法尽量与国际接轨。

三是上下一致，即从主管部门到技术代表、裁判员，对新规则精神有统一的认识，这样才能将新规则精神真正落实到每一声哨上。

四是作为我们的教练、运动员，也要懂得新规则，知道哪些动作可为，哪些动作不可为，并在赛场上坚决服从判罚；在这次奥运上，欧美球员的素质很高，包括邓肯在内的这些世界级大腕，即便裁判员错判，也都是服从，人家是全力以赴地投入比赛。塞黑对意大利一役，就因为裁判员对最后一球的反判，导致了以2分之差败北，但错了就错了。输了球心里也难过，但他们不是过多地找客观原因，而是从自己身上找问题。因此，整个奥运会篮球比赛，没有发生一起因判罚所引起的纠纷。

五是我们的广大球迷及媒体，对新规则精神也应有所了解，充分理解裁判的判罚。 六是评价裁判员，不应仅看他一场有几次错误，而是应该看他处理问题和控制场面的综合能力。这样更有利于裁判员临场大胆执法。

结束语：快速行动

在采访完马立军后，正值2004～2005CBA、WCBA联赛工作会议在京召开。会议上，篮管中心的领导在谈到奥运会的体会时说，加强对抗，是发展中国篮球的“核心环节”，因此对裁判工作的重要性提到了一个非常高的高度：“如果我们的裁判员不改变吹法，不及时和国际接轨，我们的技战术就无法提高，完成2008年奥运任务就是一句空话”。为此，要求新赛季裁判工作要认真学习和贯彻国际篮联新规则精神，反复强调在临场执法中，要提倡合理的身体接触和对抗，使比赛更加激烈、精彩、流畅。竞赛部部长王玄要求大家要形成新的观念，即身体接触在比赛中是经常发生的，也是比赛的一部分，是合理的；即便有非法的接触，但造成身体接触的一方没有获利，而被侵犯的一方也没有吃亏，裁判员根据有利无利原则，根据比赛流畅的需要，就可以不吹；如果形成了快攻和已经过了人就不吹，只有那些非法的接触使对手不利了才吹。近期，联赛委员会已举办裁判员培训班，认真研究加强合理对抗的判罚尺度。另外，还委派资深国际级裁判员给各队的裁判员和运动员上规则课，运动员如缺席，将按身体测试不及格论处；如教练员缺席，将受到停赛5场的处罚。上述措施，目的就是要使教练员按规则教，运动员按规则打，裁判员按规则吹，以便形成统

一、形成合力，以求中国篮球更快的发展和提高。

摘抄自中国篮球裁判网

《裁判要旨范文.doc》

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