刑法文献综述范文（精选多篇）

推荐第1篇：刑法毕业论文文献综述

在我看来，马克思主义中所剩的可以支持双方论点的范畴已经寥寥无几了，我们的研究已经“走火入魔”了。这里我并不否定我国刑法因果关系的研究成果，而是强调刑法研究中，在引用马克思主义哲学原理时首先需要弄懂马克思主义哲学的精神实质。那么，为什么必然说和必然偶然说都能从马克思哲学中找到所谓的根据而争论不已呢?这主要是对其中的必然、偶然、原因、结果诸范畴的不同理解，结果是双方各执一端。拿哲学上的论据来支持其观点，实则背离了马克思主义哲学。可双方为什么又能自圆其说呢?偷换概念是双方共同的弊端。故在用必然和偶然、原因和结果研究刑法因果关系时，前苏联已有学者指出：“人的活动和它造成的结果，彼此间是处于必然联系还是偶然联系，对于刑法毫无意义。”

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以上分析仅是涉及我国刑法因果关系研究中必然说和必然偶然说的内部之争，那么，因果关系是否仅为我国犯罪构成理论中的客观方面的一个要素?实际上，必然说还是必然偶然说法是建立在其为客观方面上的一个要素展开讨论的，即我国学者提出的刑法因果关系客观性问题。我认为，刑法因果关系的客观性，无非是指，刑事案件发生了，犯罪行为与结果以及行为人对行为与结果的认识这些客观事实，不以我们的主观认识存在与否，都实际存在着。而这些参在的客观事实，包括行为人行为时的行为状态事实，与由这种心里状态支配的行为与结果的关系的事实。这样因果关系既是客观方面的一个要素，又是行为人主观方面所具有的认识因素。而必然说、必然偶然说之争从这个角度看仅是因果关系在犯罪构成理论的客观方面的争论，把因果关系的客观性等同于客观方面的片面认识。而我们在研究因果关系时，应同时注意主观方面的因素，即从主客观相统一的角度来理解刑法上的因果关系。以往我们的研究，忽视了对行为人主观方面因果关系认识的研究，按照以往研究的逻辑，客观方面行为人的行为与结果之间的联系确定之后，进一步查清主观方面行为人的认识则是很容易的事，殊不知，某些案件在客观方面的条件关系查清后，其主观认识也具有重大意义。而我们的必然说、必然偶然说之争在司法实践中容易产生由因推果的思维倾向，最后导致因果关系判断的“毕其功于一役”。

二、英美法系的双层次原因学说

在英美国家中，刑法因果关系理论同作为民事侵权行为责任条件之一的因果关系理论，是一脉相承的，即把原因分为两层：第一层是“事实原因”，第二层次是“法律原因”。“事实原因”类似于大陆法系条件说圈定的原因，由“But for”公式判断，意指如果没有被告的行为，就不会发生这一危害结果，则行为是结果发生的原因。但事实原因并非最终都能被认定为刑法原因，还需要运用一定的标准进行限制筛选，找出其中应当让行为人对结果负责的行为，这就是所谓“法律原因”。不难发现，“法律原因”理论同相当因果关系说的宗旨想同，都是为了限定刑法上因果关系范围。然而对于如何选择法律原因，“近因说、“普通观念说”、“政策说”、“预见说”等各执己见，表现出百家争鸣的局面。

我认为，“近因”所谓的最近，不必是时间或空间上的最近，而是一种因果关系的最近，其实质要求也就在于危害行为对于危害结果所起的作用不能过分微弱，应当是足以令行为人承担责任的。本来因果关系问题应当是在责任之前考虑的问题，近因说却把确定因果关系等同于追究刑事责任，而要回答为什么可以让行为人承担刑事责任时，又必然以因果关系的参在为前提，完全倒果为因。预见说的缺陷是考察因果关系以行为人主观上对所发生的结果是否有认识或能认识来决定，正如有人批评《模范刑法典》因果关系条款是“因果关系和主观责任循环论证”。而在判案实践中，由于实用主义的影响，其具体判断标准极富灵活性，随着案情涉及的环境、当事人的特定状况、时代背景不同和伦理价值观念的变异，法官可能会对相同的事实得出不同的结论。以致有的人对于刑法中是否存在一个能够用来解决所有因果关系问题的基本原则都产生了怀疑。

刑法因果关系历来是刑法理论上的一个重要问题，也是一个新论迭出的问题，在我国刑法学的研究当中，历史上就有偶然因果关系说与必然因果关系说之争，现在又有高概率之说、条件说、事实因果关系与法律因果关系区分说之论，这些观点的出现，表明刑法因果关系的研究正在深化，为我们进一步研究开阔了视野，但同时又给了我们一种不是隔靴搔痒——抓不到实处，就是只提出问题却没有说明如何解决问题的浅尝辙止的感觉，刑法学作为一门应用科学和解释学，其立论的出发点应该是解决实际问题，作为刑法学的重要课题刑法因果关系的研究，当然也不能例外，但是，从我国目前有关这个问题的研究来看，情况似乎并不如此。

推荐第2篇：刑法论文文献综述

一、有许多学者认为我国现行仲裁法中的“其它财产权益纠纷”的规定应当更加明确化。谭兵在《中国仲裁制度的改革与完善》一书中认为：调整中国现行仲裁范围的主要思路是明确、统

一、扩大和规范。对于我国现行法律规定中的“其他财产权益纠纷”应有更加明确的解释。其认为“其他财产权益纠纷”的解释，并不是一个简单的概念：首先，“财产权益争议”一词，是指交付仲裁的事项应是与财产有关的事项，与财产无关的争议则不可以仲裁。其次，对“其他财产权益纠纷”中的“财产权益”的范围，存在着界定不清的情况。为有利于仲裁实践，建议在修改仲裁法前，司法机关及时对“其他财产权益纠纷”作出统一的司法解释。

二、现行的仲裁实践中所通用的有关“其他财产权益纠纷”的界定已经不能满足经济发展和仲裁制度本身的发展。许多的学者建议将更多的民事纠纷纳入到仲裁中来。

乔欣、李莉在《争议可仲裁性研究》一文中提到破产程序中的债权人和债务人之间的债权债务纠纷具有可仲裁性。认为争议的可仲裁性不因破产而改变，仲裁协议仍可执行，裁决所确定的权益可作为破产财产或破产债权向法院申报。同时还认为应将因侵权行为产生的争议纳入到仲裁。其认为：民事权利是一个开放的体系，侵权行为也是一个开放型的概念。由侵权行为而产生的争议，当事人双方是平等的民事主体，争议不涉及财产权益，但涉及的权利内容是当事人可以自由处分或可以和解的，这样的争议应具有可仲裁性。

同时，很多学者建议将知识产权中的更多纠纷纳入到仲裁中来。郑书前、宋新宇在《论知识产权侵权纠纷之可仲裁性》一文中谈到：目前我国有关法律只规定了“著作权合同纠纷”可以申请仲裁。但对于其他的知识产权纠纷如专利权、商标权有关的纠纷并未规定其可以提请仲裁。仲裁方式在解决知识产权纠纷方面和其他方式相比有其独到的优势。如果不充分利用这种优势，会造成知识产权保护的成本增加、资源浪费。其认为：长远的考虑是在对《仲裁法》进行修改时扩充仲裁的受案范围，明确规定知识产权侵权纠纷的一部分事项可以仲裁；鉴于《仲裁法》的修改会涉及到方方面面的内容以及立法者对修改时机会合理把握，目前可先由最高人民法院出台相关司法解释，明确任命法院在对仲裁裁决进行司法审查时，不得将裁决事项时知识产权纠纷作为仲裁委员会无权仲裁的情形而裁定撤销或不予执行该知识产权侵权纠纷仲裁裁决，应当执行该裁决结果，这是可采取的权宜之计。随着中国市场经济的进一步发展和完善，国家对于民商事案件可仲裁性的态度将变的更为开放，知识产权侵权纠纷被仲裁机制所扩充容纳，承认其具有可仲裁性将在我们的意料之中。马明虎在《论我国知识产权侵权纠纷的可仲裁性》一文中谈到，承认更多的知识产权侵权纠纷的可仲裁性符合世界仲裁立法的发展趋势。其认为：按照我国民法通则的规定，显然知识产权与财产权有一定的差异，而从担保法权利质押的规定来看，我国担保法将知识产权视为“动产”，知识产权的侵权纠纷应当属于“其他财产纠纷”。更重要的是，我国仲裁立法已朝国际仲裁制度迈出了很大一步，这为承认知识产权侵权纠纷的可仲裁性创立了必要的条件。

孙东东、吴正鑫在《关于我国建立医事纠纷仲裁制度的研讨》提出建立医疗纠纷仲裁制度的设想。认为除少数重大医疗责任事故外，绝大多数医疗纠纷均为民事纠纷，且纠纷的最终解决也都落实到经济补偿上，因此解决此类纠纷宜采用半官方的公断方式，但由于医疗纠纷仲裁所调整的纠纷涉及医学专业技术以及纠纷双方的不对等性，使得医事纠纷不仅具有一般经济合同纠纷仲裁的特征，如：程序简便、灵活、快捷、或裁或审、不公开、不排斥调解以及仲裁结局具有法律效力等，还具有其特殊性。即：（1）医疗纠纷仲裁可由纠纷双方的任何一方提出申请，无须双方当事人合意。（2）医事纠纷仲裁应作为诉讼程序前的必经程序，仲裁机构对纠纷先行调解，调节不成，做出裁决。其调解和裁决均不具有最终解决纠纷的效力，但生效后应具有强制执行的效力。其还建议建立专门的医事纠纷仲裁机构来审理医事纠纷。

三、有的学者认为侵权与违约责任竞合现象的纠纷也可以通过仲裁来解决。王金兰、王玮在《论侵权行为的可仲裁性》一文中谈到：在侵权与违约竞合的情况下，受害人享有选择请求权，既可以以侵权为由，又可以以违约为由，行使追讨损害赔偿或损失赔偿的权利。实际上，对于侵权性的违约行为和违约性的侵权行为，一般都按违约行为处理。当执行一个责任而使受害人的损害赔偿目的达到时，受害人的另一请求权应归于消灭，加害人的责任即可解除。如在执行违约赔偿责任后，权利人的损失已经得到弥补，就不再要求违约人承担侵权损害赔偿责任。无论是合同之债，还是侵权之债，都是民商事法律调整的范畴，该债权的纠纷都属于私法上而不是公法上的纠纷，此为以仲裁来解决该纠纷提供了法律上的可能性；此外，在侵权和违约竞合的情况下，如何说明选择违约，再将其归结于也属违约的性质，以违约提起损失赔偿，再技巧上也会更恰当、稳妥。

四、宋连斌和黄进教授在其“中华人民共和国仲裁法”（建议修改稿）中提出将仲裁的管辖的受案范围规定为“当事人有权和解的任何财产性纠纷”。有的学者比较推崇我国台湾地区“仲裁法”的规定，即“有关现在或将来之争议，当事人得订立仲裁协议，约定由仲裁人一人或单数之数人成立仲裁庭之”，同时增订第二款规定“前项争议，以依法得和解者为限”。也有学者推崇德国的立法思路，那就是“一切包含经济利益的争议都可以成为仲裁的标的”。同时也有学者认为，可直接将“合同纠纷和其他财产权益纠纷”改为“契约性和非契约性纠纷”。陈立峰、王海量在《论我国仲裁法的管辖范围》一文中谈到：扩大仲裁受案范围关键是看这种立法技术是否符合国内仲裁实践和国际仲裁发展趋势的要求。在确定仲裁管辖范围时需要明确的几点是：首先，应当符合《联合国仲裁示范法》的内容；其次，仲裁法管辖范围的规定肯定要统辖国内各个仲裁机构的《仲裁规则》，维护法律的严肃性；最后，应明确仲裁主体的适用范围。

综上，几乎所有的学者都认为仲裁受案范围应当扩大，相关法律应当更加明确化。但就具体如何扩大仲裁的受案范围上产生了很大的分歧。产生分歧的关键点在于我国仲裁法第二条规定的“其他财产权益纠纷”。许多学者建议将知识产权中的专利权和商标权纳入仲裁；还有学者认为医事纠纷也应纳入仲裁；甚至有学者认为侵权与违约责任竞合现象的纠纷也可以通过仲裁来解决。

推荐第3篇：刑法·

1受贿罪与贪污罪

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋利益的行为

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。 两者的区别在于：（1）犯罪主体的范围有所不同：受贿罪仅限于国家工作人员，贪污罪还包括受委托管理、经营国有资产的人员（2）犯罪目的的内容不同：贪污罪在主观上以非法占有自己主管、管理、经手的公共财物为目的；受贿罪在主观上表现为以非法占有他人或者其他单位的公私财物为目的。（3）行为对象不同：贪污罪的行为对象是公共财物；受贿罪的对象既包括公共财物，也包括公民私有的财物。（4）行为方式不同：贪污罪使用侵吞、窃取、骗取等方法，非法占有自己主管、管理、经手的公共财物；受贿罪则是利用职务之便向他人索取财物，或者非法收受他人财物，为他人谋利益。

2挪用资金罪与职务侵占罪的界限

挪用资金罪是指，公司，企业或者其他单位的工作人员，A利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用，或者B借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的，或者C虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的，或者D进行非法活动的行为。

职务侵占罪是指公司，企业，或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。

两者的区别在于：（1）犯罪客体不同。挪用资金罪的客体是本单位资金的使用权，职务侵占罪的客体是本单位财产所有权（2）犯罪对象不同。挪用资金罪的犯罪对象限于本单位的资金，而职务侵占罪的犯罪对象包括自己所在单位内的其他财物，包括不动产等。（3）犯罪目的不同。挪用资金罪的主观方面不具有非法占有的目的，只是非法使用本单位的资金，职务侵占罪的主观方面具有非法占有的目的。

3贪污罪与盗窃罪（诈骗罪）的界限

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞，窃取，骗取，或者以其他方法非法占有公共财物的行为。

盗窃罪是指以非法占有为目的，A秘密地多次窃取或者B窃取数额较大公私财物的行为。

诈骗罪是指依非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。 两者的区别在于：（1）犯罪客体不同。贪污罪的客体是国家工作人员的职务行为的廉洁性、国家财经管理制度和公共财产所有权。盗窃罪的客体是公私财产所有权。（2）犯罪对象不同。贪污罪的对象为公共财物，盗窃罪的犯罪对象是公私财物。（3）犯罪的客观方面行为不同。贪污罪中占有公共财物的行为是利用职务上的便利实施的，而盗窃罪在客观方面没有职务上的便利。（4）犯罪主体不同。贪污罪的主体为特殊主体，即国家工作人员。盗窃罪的主体为一般主体，即满16周岁有刑事责任能力的人。

4挪用公款罪与贪污罪的界限

挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用数额较大进行营利活动的，或者挪用数额较大，超过3个月未还的行为。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利侵吞，窃取，骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为。

两罪的区别在于：（1）犯罪目的不同。挪用公款罪以非法占用为目的，即暂时挪用归个人使用，贪污罪以非法占有为目的。即意图永久非法占有。行为人挪用后潜逃的，挥霍后不退还的以贪污罪论处。（2）犯罪客体不同。挪用公款罪的犯罪客体是公款的使用权，贪污罪侵犯的客体是公共财物所有权。（3）犯罪对象不同。挪用公款的犯罪对象仅限于公款以及抢险，救灾等特定款物，贪污罪的犯罪对象是公共财物，既包括公款也包括公物。（4）客观方面的行为手段不同。挪用公款罪的行为手段是擅自私用公款，实际案件行为人一般没有涂改，销毁，伪造帐簿的非法行为，贪污罪的行为手段是侵吞，窃取等非法手段，实际案件中行为人往往有涂改，销毁，伪造帐簿的行为。

5故意泄露国家秘密罪与侵犯商业秘密罪的界限

故意泄露国家秘密罪是指国家机关工作人员或者非国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重的行为。

侵犯商业秘密罪是指违反不正当竞争法规等规范商业秘密的法律规定，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

两者的区别在于：（1）犯罪客体不同。故意泄露国家秘密罪的犯罪客体是国家的保密制度。保密制度，是指我国现有效的保守国家秘密的法律，法规所形成的法律制度。侵犯商业秘密罪的犯罪客体是商业秘密的权利人对商业秘密的专用权和国家对商业秘密的管理制度。（2）犯罪对象不同。故意泄露国家秘密罪的犯罪对象是国家秘密，国家秘密是指国家法律，法规所规定的禁止泄露的有关国家安全，政治，经济，军事等方面的信息，这些信息在一定时间内只限于特定范围内的人员知悉。此罪的国家秘密包括绝密，机密，秘密三个等级。侵犯商业秘密罪的犯罪对象是商业秘密。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。（3）犯罪主体不同。故意泄露国家秘密罪的犯罪主体一般是国家机关工作人员，了解或知悉国家秘密的非国家机关工作人员也可以作为本罪的主体。侵犯商业秘密罪的主体是自然人和单位，包括商业秘密权利人的竞争对手，第三者，有保密义务的个人或单位。

6窝藏、包庇罪与伪证罪

窝藏、包庇罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所，财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。 伪证罪是指在刑事诉讼中，证人，鉴定人，记录人，翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明，鉴定，记录，翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。两者的区别在于：（1）犯罪的场合不同。窝藏，包庇罪可发生在刑事诉讼之前，之中和之后；而伪证罪只能发生在刑事诉讼之中。（2）犯罪主体不同。窝藏包庇罪的犯罪主体是一般主体，伪证罪的主体是特殊主体，即只能是刑事诉讼中的证人，鉴定人，记录人，翻译人。（3）犯罪对象不同。窝藏包庇罪的犯罪主体包括已决犯和未决犯，而伪证罪的犯罪对象只能是未决犯。（4）犯罪目的不同。窝藏包庇罪的犯罪目的是使犯罪人逃避法律制裁，而伪证罪的目的既包括隐匿罪证，使犯罪分子逃避法律制裁，也包括陷害他人使无罪者受到刑事追究。

7伪证罪与诬告陷害罪

伪证罪是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情况，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。

诬告陷害罪是指，捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受到刑事追究，情节严重的行为。

两者的区别在于：（1）行为对象不完全相同：伪证罪的行为对象主要是人犯；而后罪的行为对象是任何公民。（2）行为方式不同：伪证罪是对案件有重要关系的重要情节作为证；而后罪则是捏造整个犯罪事实。（3）犯罪主体不同：伪证罪是特殊主体，只限于证人、鉴定人、记录人、翻译人；而后罪是一般主体。（4）行为内容不同：伪证罪的行为内容包括陷害他人或包庇犯罪；而后罪则只是陷害他人。（5）行为实施的时间不同：伪证罪是发生在立案以后的刑事诉讼过程中；而后罪则发生在立案侦查以前。

8徇私枉法罪与伪证罪

徇私枉法罪是指，司法工作人员徇私枉法，徇情枉法，A对明知无罪的人而使他受到追诉，B对明知是有罪的人而故意包庇使其不受追诉，或者C在刑事审判活动中故意违背事实和法律作出枉法裁判的行为。伪证罪是指在刑事诉讼中，证人，鉴定人，记录人，翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明，鉴定，记录，翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。两罪的区别在于：（1）犯罪客体不同。徇私枉法罪的犯罪客体是司法机关的正常活动和司法公正，伪证罪的犯罪客体是社会管理秩序中的司法秩序2）客观方面不同。徇私枉法罪限于利用司法职务之便，而伪证罪无利用司法职务之便的行为特征3）徇私枉法罪的犯罪主体限于司法工作人员，而伪证罪的犯罪主体为证人，鉴定人，记录人，翻译人。

9玩忽职守罪和重大责任事故罪

玩忽职守罪，是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产，国家和人民利益遭受重大损失的行为。重大责任事故罪，是指工厂，矿山，林场，建筑企业或其他企业，事业单位的职工，由于不服从管理，违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。两者的区别在于：（1）犯罪客体不同。玩忽职守罪的犯罪客体是国家机关的正常管理活动，重大责任事故罪的犯罪客体是工矿企业，事业单位的生产作业安全。（2）发生的场合不同。玩忽职守罪发生在国家机关的公务活动中，重大责任事故罪发生在生产作业活动中。（3）玩忽职守罪的犯罪主体是国家机关工作人员，重大责任事故罪的犯罪主体是厂矿企业事业单位的职工或工作人员。

8职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪

职务侵占罪是指公司，企业，或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的，多次秘密地窃取或者秘密窃取数额较大公私财物的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。区别略

10抢劫罪与绑架罪

绑架罪是指以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质，或者以勒索财物为目的偷盗婴儿的行为。抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力，胁迫或者其他方法，强行劫取财物的行为。

两者的区别在于：（1）犯罪客体不同。抢劫罪的犯罪客体是公私财物的所有权和公民的人身权利，绑架罪的犯罪客体一般是单一客体，即公民的人身权利，但以勒索财物为目的的绑架罪也同时侵犯了财产权利和人身权利。（2）犯罪的客观方面不同。抢劫罪是当场使用暴力，胁迫或者其他方法当场劫取财物，绑架罪是将被害人掳走限制其自由后，以杀害，重伤或长期禁闭被害人，威胁被害人家属或有关人员，迫使其在一定期限内交出所勒索的财物。（3）犯罪主体年龄要求不同。抢劫罪的主体是满14周岁的有刑事责任能力的人。而绑架罪的主体是满16周岁有刑事责任能力的人。

11破坏交通工具罪与破坏交通设施罪的界限

破坏交通工具罪是指，破坏火车，汽车，电车，船只，航空器，足以使火车，汽车，电车，船只，航空器发生颠覆，毁坏危险，尚未造成严重后果或者已经造成严重后果的行为。

破坏交通设施罪是指，故意破坏轨道，桥梁，隧道，公路，机场，航道，灯塔，标志或者进行其他破坏活动，足以使火车，汽车，电车，船只，航空器发生颠覆，毁坏危险，尚未造成严重后果或者已经造成严重后果的行为。

破坏交通设施往往会导致交通工具的颠覆毁坏的严重后果，破坏交通工具也往往会毁坏交通设施； 两者的区别主要在于破坏行为的直接指向对象不同：破坏交通工具罪中行为人的直接指向对象为：火车，汽车，电车，船只，航空器；而破坏交通设施罪为轨道，桥梁，隧道，公路，航道，灯塔，机场，标志等交通设施。

12生产销售假药罪与生产销售劣药罪的界限

生产销售假药罪是指，生产者，销售者违反国家药品管理法规，生产，销售假药，足以危害人体健康的行为。生产，销售劣药罪是指，违反国家药品管理法规，明知是劣药而进行生产，销售，对人体健康造成严重危害的行为。

两者的区别主要在于：（1）犯罪对象不同，生产销售假药罪的犯罪对象为假药，而生产销售劣药罪的为劣药（2）犯罪形态不同：生产销售假药罪是危险犯，而生产销售劣药罪是实害犯。

13非法拘禁罪与绑架罪的界限

非法拘禁罪是指，以拘押，禁闭或者其他强制方法非法剥夺他人人身自由的行为。绑架罪是指，以勒索财物为目的，采取暴力，胁迫或者其他方法绑架他人，或者绑架他人作为人质，或者以勒索财物为目的偷盗婴儿的行为。这两种犯罪在形式上都是剥夺了被害人的人身自由，区别在于：（1）侵犯的客体不同。前者是单一客体，即侵犯客体为他人的人身自由；后者的犯罪客体一般是单一客体，即公民的人身权利，但以勒索财物为目的的绑架罪也同时侵犯了财产权利和人身权利。（2）行为方式不同。前者既可以作为方式，也可以不作为方式实施；而后者只能以作为方式实施。（3）行为目的不同，前者是为了使被害人遭受拘禁之苦，并不提出财物或者其他不法利益的要求，后者是为了威胁被绑架人以达到自己获取财物或者其他非法利益的目的。

14报复陷害罪与诬告陷害罪的界限报复陷害罪是指，国家机关工作人员滥用职权，假公济私，对控告人，申诉人，批评人，举报人实施报复陷害的行为。诬告陷害罪是指，捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受到刑事追究，情节严重的行为。两者的区别在于：（1）犯罪客体不同。报复陷害罪的客体是公民的民主权利，即控告权，申诉权，批评权，举报权和国家机关的正常活动；诬告陷害罪的客体是公民的人身权利和司法机关的正常活动。（2）犯罪对象不同。报复陷害罪的对象是控告人，申诉人，批评人，举报人，诬告陷害罪的对象可以是任何公民。（3）犯罪行为方式不同。报复陷害罪表现为滥用职权，假公济私 ，对控告人，申诉人，批评人，举报人实施报复陷害的行为，诬告陷害罪表现为捏造他人的犯罪事实，并向有关国家机关或者有关单位与人员告发，或者采取其他足以引起司法追究的行为。（4）主体不同。报复陷害罪的主体是特殊主体，即国家机关工作人员，诬告陷害罪的主体是一般主体。（5）犯罪目的不同。报复陷害罪的目的是报复；诬告陷害罪的目的是为了使他人受到刑事追究。

15招摇撞骗罪与诈骗罪的界限

招摇撞骗罪是指以谋取非法利益为目的，冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构的事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。两者的区别在于（1）犯罪客体不同。招摇撞骗罪的客体为国家机关的威信及其正常活动，同时也侵犯了公共利益或公民的合法权益。诈骗罪的客体是公私财物的所有权。（2）行为方式不同，招摇撞骗罪仅限于以冒充国家机关工作人员的方式进行招摇撞骗的行为方式，诈骗罪则不限于冒充国家机关工作人员的方式。（3）所获非法利益不同，招摇撞骗罪行为人骗取的利益包括财产在内的各种利益，诈骗罪的行为人骗取的利益为财物。

16贪污罪与侵占罪，职务侵占罪的界限

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞，窃取，骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的财物或者他人的遗忘物，埋藏物非法占为己有，数额较大拒不退还或者拒不交出的行为。职务侵占罪是指，公司，企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占有，数额较大的行为。贪污罪与职务侵占罪的主要区别在于犯罪主体不同。贪污罪的主体为国家工作人员，职务侵占罪的主体为公司，企业或者其他单位的人员。贪污罪，职务侵占罪与侵占罪的区别有（1）犯罪客体不同，贪污罪的犯罪客体是职务行为廉洁性和公共财产所有权，侵占罪的客体是公私财产所有权，职务侵占罪的客体是本单位财产所有权。（2）犯罪客观方面行为不同。贪污罪中占有公共财物的行为是利用职务上的便利而实施的；职务侵占罪在客观方面也是利用职务上的便利条件，而侵占罪在客观方面没有职务上的便利条件，但是有利用自己控制他人财物的便利条件，这一便利条件不是基于职务产生的，而是基于他人的委托以及获取他人遗忘物，埋藏物而取得的（3）犯罪主体不同，贪污罪的主体与职务侵占罪的主体为特殊主体即贪污罪的主体为国家工作人员，职务侵占罪的主体是公司，企业，或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员，侵占罪的主体为一般主体。

17挪用公款罪与挪用资金罪的界限 挪用公款罪是指，国家工作人员利用职务上的便利，A挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者B挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者C挪用数额较大，超过3个月未还的行为。

挪用资金罪是指，公司，企业或者其他单位的工作人员，A利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用，或者B借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的，或者C虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的，或者D进行非法活动的行为。

两者的区别（1）主体不同。两者都是特殊主体，但具体的范围不同。挪用公款罪的主体是国家工作人员；挪用资金罪的主体是公司，企业，或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员。（2）客体不同：挪用公款罪的客体是公共财产所有权，具体表现为公款的使用权；挪用资金罪的客体是公司，企业，或者其他单位的资金使用权。二者都有侵犯职务行为的廉洁性的特征，但挪用公款罪侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性，而挪用资金罪侵犯的是普通受雇人员即非国家工作人员职务行为的廉洁性。

18公司、企业人员受贿罪与受贿罪

公司、企业人员受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为

二者的区别在于：（1）主体不同：受贿罪的主体是国家机关工作人员；公司、企业人员受贿罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。（2）客体不同：受贿罪的客体是国家工作人员职务行为廉洁性；公司、企业人员受贿罪的客体是国家对公司、企业或者其他单位工作人员职务活动的管理制度（3）受贿罪中为他人谋取利益不需要达到数额较大；公司、企业人员受贿罪中为他人谋取利益需要达到数额较大（4）前者犯罪中不存在斡旋受贿，后者则存在斡旋受贿的情况（该项为自己添加）

19侮辱罪与毁谤罪

侮辱罪是指使用暴力或者其他方法，公然贬低他人人格，败坏他人名誉，情节严重的行为。 毁谤罪是指捏造并散布虚构的事实，损害他人人格与名誉，情节严重的行为。

侮辱罪与毁谤罪在犯罪主体、侵犯客体、主观方面都有相同或相似之处，两者的关键区别有一下亮点： （1）行为手段不同：侮辱罪的行为方式可以是口头文字图画的形式，也可以是暴力的方式；毁谤罪的行为方式只能是口头或者文字图画的方式，而不可能是暴力的方式。（2）行为方式不同：侮辱罪可以不用具体事实，也可以用具体真实的被害人的隐私来损害被害人的人格和名誉，但不可能捏造并散布事实的方法；毁谤罪则必须捏造事实，并公然散布这一事实为必要。

20毁谤罪与诬告陷害罪

毁谤罪是指捏造并散布虚构的事实，损害他人人格和名誉，情节严重的行为。 诬告陷害罪是指捏造事实诬告陷害他人，意图使他人收到刑事追究，情节严重的行为。

两者的共同点都表现为捏造事实，而且毁谤罪也可能捏造犯罪事实。两者的主要区别在于：（1）犯罪客体不同：诬告陷害罪的犯罪客体是公民的人身权利和国家司法机关的正常活动；毁谤罪的犯罪客体是他人的人格和名誉。（2）：犯罪客观方面不同。诬告陷害罪在客观上表现为捏造犯罪事实，并且向国家机关或者其他有关部门告发或者采用了足以引起司法机关追究活动的行为；毁谤罪则表现为捏造损害他人人格、名誉的事实，并向他人散布，但是并没有向国家机关或者其他有关部门告发。（3）犯罪主观方面不同：诬告陷害罪目的在于使他人收到刑事追究；毁谤罪目的在于损害他人人格、名誉，而不是为了使他人收到刑事追究。

21侵占罪与盗窃罪

侵占罪是指以非法占有为目的，将代位保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大据不退还或者拒不交出的行为。

盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。

两者的主要区别在于：（1）犯罪故意产生的时间不同：侵占罪的行为人在持有公私财物之后才产生犯罪故意，即产生了非法占有公私财物的目的；而盗窃罪的行为人是在没有占有财物之前就产生了非法占有他人财物的目的。（2）：犯罪的对象不仅相同：侵占罪对象是行为人业已持有的公私财物，公私财物已经在行为人的控制之下；盗窃罪的对象则是他人所有、管理、持有的公私财物，公私财物在被害人的控制之下。（3）客观方面不尽相同：侵占罪客观方面表现为侵占行为，即将自己已经控制下的公私财物非法占有；盗窃罪客观方面表现为秘密窃取行为，行为人采取自以为不会被财物的所有人、保管人、持有人、看护人等发觉的方法窃取其财物。

22挪用资金罪与职务侵占罪

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占有，数额较大的行为。

挪用资金罪是指，公司，企业或者其他单位的工作人员，A利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用，或者B借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的，或者C虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的，或者D进行非法活动的行为

两者的主要区别在于：（1）犯罪客体不尽相同：两种犯罪虽然都侵犯了财物的所有权，但是挪用资金罪侵犯了所有权的一部分，即侵犯了资金的使用权和收益权，但是未侵犯处置权；职务侵占罪则侵犯了财物所有权的全部权能（2）：犯罪的对象不仅相同：挪用资金罪的对象是本单位的资金；职务侵占罪的对象则是本单位财物，外延广于资金。（3）犯罪故意内容不同：挪用资金罪的故意内容只是暂时挪用资金，准备日后归还；而职务侵占罪的故意内容则是将财物非法占有，完全不打算归还。

23执行判决、裁定失职罪与徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪

执行判决、裁定失职罪是指人民法院从事执行工作的人员，在执行生效判决、裁定活动中，严重不负责任，致使当事人或者其他人利益遭受重大损失的行为。

徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，在刑事诉讼中，对明知是无罪的人而使其收到追诉，对明知是有罪的人而故意包庇使其不受到追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为 民事、行政枉法裁判罪是指司法工作人员在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的行为。

两者的主要区别在于：（1）侵犯的客体不同：执行判决、裁定失职罪侵犯的是人民法院正常的执行活动，后二罪侵犯的是国家司法机关正常的侦查、检察、审判活动。（2）：犯罪主体不同：执行判决、裁定失职罪限司法工作人员中的执行人员，后二罪是指在刑事诉讼中的侦查、检察、审判人员或者在民事、行政诉讼中的审判人员。（3）客观方面的表现有所不同：执行判决、裁定失职罪表现为在执行活动中严重不负责任的行为，后二罪表现为在刑事诉讼中枉法追诉、枉法裁判的行为或者在民事、行政审判活动中作出枉法裁判的行为。（4）主观罪过不同：执行判决、裁定失职罪是由过失构成，后而最是故意构成。

24挪用公款罪和挪用特款物款罪

挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动或者挪用公款数额较大，进行营利活动或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。 挪用特定款物罪是指

二者的区别在于：1）侵犯的客体不同：挪用公款罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性、国家的财经管理制度以及公款使用权；挪用挪用特定款物罪的客体是国家对特定物款专款专用的财经管理制度以及国家和人民群众的利益（2）：犯罪主体不同：挪用公款罪的犯罪主体是国家工作人员；挪用特定款物罪的主体是经手、经办、管理特定物款的人员，而不一定是国家工作人员。（3）主观方面不同：二者都是故意，但是挪用公款罪以挪用公款归个人使用为目的，即挪作私用；挪用特定款物罪的目的是为了其他公用，即挪作他用。如果行为人挪用特定款物归个人使用，应以挪用公款罪从重处罚。这是二者最重要的区别之一。（4）行为对象不同。挪用公款罪的行为对象是公款，包括特定款物在内。挪用特定款物罪的行为对象仅限于特定物款，即救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济物款。这是二者的另一个重要区别。（5）客观方面成立犯罪的条件有所不同。挪用公款罪将挪用公款行为分为三种情况，并分别规定了不同的构成犯罪的客观要件；而挪用特定款物罪则在客观上要求致使国家和人民群众利益遭受重大损害的结果发生，否则不够成犯罪。

25敲诈勒索罪与抢劫罪

敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、管理人实施威胁或者要挟的方法，强行索取数额较大的公私财物的行为。

抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取财物的行为。

两者的主要区别在于：（1）行为的内容不同：抢劫罪以当场实施暴力、暴力相威胁为其行为内容；敲诈勒索罪仅限于威胁，不当场实施暴力，而且威胁的内容不只是暴力，还包括非暴力威胁（2）：犯罪行为方式不同：抢劫罪当着被害人的面实施，一般用语言或动作来表示；敲诈勒索罪的威胁可以是当着被害人的面，也可以是通过第三者来实现，可以用口头的方式来表示，也可以通过书信的方式来表示。（3）非法劫取财物的时间不同。抢劫罪是当场取得财物；而敲诈勒索罪可以是当场，也可以是在实施威胁、要挟之后取得他人财物。行为人以暴力相威胁使被害人限期交出财物的行为，不应定为抢劫罪，而应以敲诈罪论处。（4）构成犯罪的数额标准不同。抢劫行为有较大的社会危害性，法律不要求其劫取财物的数额必须达到数额较大才构成犯罪；敲诈勒索罪行为的社会危害性较小，刑法规定以数额较大作为敲诈勒索罪的必要要件。

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[摘 要] 取保候审是我国刑事诉讼法规定的强制措施之一。由于法律对取保候审规定较为原则，相关的司法解释与规定之间又不一致，在司法实践中已经暴露出它的缺陷和不足。本文试对适用取保候审的意义、程序、宣布取保候审的机关、续保的方式、保证金的交纳进行了论证，并提出了应如何完善的意见。

[关键词] 取保候审 续保 保证金 立法完善

取保候审是指我国刑事诉讼过程中，公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金，以保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉、审判，并随传随到的一种强制措施。

为解决适用取保候审过程中的交叉和冲突，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部于1999年8月4日发布了《关于取保候审若干问题的规定》（简称四家“规定”）。虽然这一规定对严格执行刑事诉讼法，正确适用取保候审，解决执法各部门间在适用取保候审过程中相互衔接、配合、监督起到了很大的作用。但是在司法实践中由于对法律规定理解上不尽一致，影响了取保候审的正确适用。鉴此，对取保候审适用中遇到的问题及其完善有必要进行探讨。

一、设立取保候审的意义

刑事诉讼法设立取保候审这一强制措施既可以保证侦查、起诉、审判活动的顺利进行，又可以尽量减少对公民人身自由的限制。当事人被取保候审后，未经执行机关批准不得离开居住的市、县，除此之外可以获得人身自由。这有利于保护当事人的合法权益，贯彻少押政策，提高诉讼效益。尤其是交纳保证金，适应市场经济条件下人们思想观念的转变，应用经济手段促使当事人自觉遵守法律规定，不妨害侦查、起诉、审判，增强保证人的责任，减少羁押场所的负担。如果当事人不履行取保候审所要求的法律义务，就可以没收保证金，为国家减轻诉讼成本。[1]所以，设立取保候审这一强制措施在刑事诉讼过程中有着非常重要的意义。

二、适用取保候审的程序

执法机关决定对当事人取保候审和被羁押的当事人及其法定代理人、近亲属或聘请的律师向执法机关提出书面申请取保候审的，先经办案人员审查认为当事人符合刑事诉讼法第五十一条、六十条二款、六十五条、七十四条规定之一的，提出取保候审的意见，经部门负责人审核，最后由单位负责人决定。对申请人在七日内作出同意或者不同意的答复。对当事人取保候审的应当责令当事人提出保证人或者交纳保证金。不同意取保候审的应当书面通知申请人，并说明理由。

取保候审采用保证人担保的，执法机关首先对当事人提出的保证人进行资格审查。对符合刑事诉讼法第54条规定的保证人，应当告知其应当履行刑事诉讼法第55条所规定的义务，并在保证书上签名或者盖章。

取保候审采用保证金方式担保的，执法机关应当以保证当事人不逃避、不妨碍刑事诉讼活动为原则，对案件的性质、情节、当事人的经济状况等进行综合考虑，确定保证金的数额，责令其到执行机关指定的银行交纳，并核实保证金已交纳的凭证。

对保证人已填写了保证书或者当事人已经交纳了保证金的，执法机关应当向当事人宣读取保候审决定书，由当事人签名或盖章，并责令当事人遵守刑事诉讼法第五十六条的规定，告知其违反规定应负的法律责任。

向当事人宣布取保候审决定后，决定取保候审的机关应当将取保候审执行通知书、取保候审的保证书或者交纳保证金的凭证一并送达公安机关执行。

公安局的法制科负责审核执行取保候审相关的法律文书，与取保候审当事人居住地的派出所联系并核实当事人、保证人的身份。确认法律文书符合规定，当事人、保证人身份无误或者保证金已经交纳后，开具《取保候审执行通知书》，通知当事人居住地的派出所执行。

当事人居住地的派出所是执行取保候审的具体职能部门，监督、考察取保候审的当事人遵守有关规定、定期报告有关情况并制作笔录；监督保证人履行保证义务；将当事人违反规定和保证人不履行义务的情况及时告知决定机关；取保候审期限届满十日前通知原决定机关。

在取保候审期间，保证人不履行刑事诉讼法第五十五条规定的义务，对当事人违反刑事诉讼法第五十六条规定的行为未及时报告的，执行机关应当对保证人作出罚款的决定，构成犯罪的应追究其刑事责任；当事人违反刑事诉讼法第五十六条规定，交纳保证金的，执行机关依法没收，并根据案情责令当事人具结悔过、重新交纳保证金、提出保证人或者执法机关变更强制措施。

保证人在取保候审期间不愿继续担保或者丧失担保条件的，决定机关应当责令当事人重新提出保证人或者变更为保证金担保方式，并将变更情况通知执行机关。

取保候审期限届满或者发现不应追究当事人刑事责任的，办案人员应当提出解除或者撤销取保候审的意见，经部门负责人审核，报请单位负责人决定。并将解除或者撤销取保候审的决定书送达执行机关和当事人，通知保证人解除保证义务，执行机关依法退还保证金。

三、适用取保候审中遇到的问题

为了保证刑事诉讼法顺利的实施，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法制工作委员会于1998年1月19日联合发布了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（简称六部“规定”）；公安部于1998年5月14日公布了《公安机关办理刑事案件程序规定》（简称公安部“规定”）；最高人民检察院于1999年1月18日发布了《人民检察院刑事诉讼规则》（简称高检“规则”）；最高人民法院于1998年9月8日公布了《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》（简称高法“解释”）。但在司法实践中仍然遇到一些问题。例如：

（1）续保问题

高法“解释”第七十五条规定：人民检察院、公安机关已对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住，案件起诉到人民法院后，人民法院对于符合取保候审、监视居住条件的，应当依法对被告人重新办理取保候审、监视居住手续。取保候审、监视居住的期限重新计算。

高检“规则”第五十六条规定：公安机关决定对犯罪嫌人取保候审，案件移送人民检察院审查起诉后，对于需要继续取保候审的，人民检察院应当依法对犯罪嫌人办理取保候审手续。取保候审的期限应当重新计算并告知犯罪嫌疑人。

四家“规定”第二十二条规定：在侦查或者审查起诉阶段已经采取取保候审的，案件移送至审查起诉或者审判阶段时，如果需要继续取保候审，或者变更保证方式或强制措施的，受案机关应当在七日内作出决定，并通知执行机关和移送案件的机关。受案机关决定继续取保候审的，应当重新作出取保候审决定。对继续采取保证金方式取保候审的，原则上不变更保证金数额，不再重新收取保证金。

按照上述的司法解释和规定，在司法实践中对取保候审的当事人会出现这样的续保程序：当事人因涉嫌犯罪，公安机关对其决定采取取保候审的强制措施，责令其交纳了保证金或者提供保证人，然后向他宣布取保候审的决定，并通知当事人居住地的派出所执行。案件侦查终结移送人民检察院审查起诉后，人民检察院在七天内要作出需要变更保证方式或强制措施的决定。决定继续取保候审的，应当责令当事人提供保证人或者保证金（原则上不变更保证金数额，不再重新收取保证金），重新作出取保候审的决定，重新办理取保候审手续，通知公安机关执行并办理相关的手续。当人民检察院将案件向法院提起公诉后，人民法院在七天内要作出需要变更保证方式或强制措施的决定。决定继续取保候审的，应当责令当事人提供保证人或者保证金，重新作出取保候审的决定，重新办理取保候审手续，通知公安机关执行并办理相关的手续。有人认为上述的续保方式能引起各执法机关对取保候审有足够的重视，但笔者认为这样的续方式有重保之嫌、有侵权之疑、是诉累之源、易重保轻解。

1、有“重保”之嫌。取保候审是刑事诉讼法规定的一种强制措施，公、检、法三家都有权决定采用，不管哪家作出的取保候审，其法律效力是一样的，在没有变更或解除之前始终有效，不存在诉讼环节的变换引起强制措施法律效力的变化问题。[2]因此，续保需要重新作出取保候审的决定，事实上就是重复取保候审。如果按照变更了诉讼环节强制措施取保候审需要重新作出决定来推理，那么逮捕也是强制措施，到了法院也要重新作出逮捕的决定了。但却却在司法实践中没有重新作出逮捕决定这种情况出现。所以，已采取取保候审需要继续取保候审的根本没有必要重新作出取保候审的决定。

2、有侵权之疑。取保候审是执法机关责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金，以保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉、审判，并随传随到的一种强制措施。续保是执法机关之间因变更诉讼环节而对当事人不变更取保候审所作出的决定，其目的主要是为了便于各执法机关计算取保候审的期限。这是执法机关职能所要求的，是执法的具体内容。因此，不能因执法机关之间诉讼环节的变换，而要求当事人重复办理取保候审的手续，重复履行法律义务。犯罪嫌疑人、被告人是我国刑事诉讼法对受刑事追究者在提起公诉前后的不同称呼。在未经人民法院判决前，他们的行为都是不确定的。因此，不能将其视为罪犯而随意限制、剥夺其人身自由或者侵犯其诉讼权利。从严格意义上说，要求当事人重复办理取保候审的手续，重复履行法律义务是对当事人的一种侵权行为。

3、是诉累之源。在案件侦查、起诉、审判过程中，对同一当事人采取取保候审的，公安、检察、法院均要作出取保候审的决定和办理相关手续，也就是对同一当事人要作出三次取保候审的决定和办理三次相关的手续。这样的续保程序，在司法实践中显得过于烦琐，过于复杂，无疑是增加诉讼成本，降低办案效率，影响办案效果，容易造成诉累。不仅当事人不易接受，就是基层的执法人员也感到令人费解。

4、易重“保”轻“解”。据调查，取保候审措施在实际运用中出现采取取保候审的多，解除取保候审的少的现象[3].关于续保在四家“规定”第二十三条中虽规定“受案机关作出继续取保候审或者变更保证方式的，原取保候审自动解除，不再办理解除手续”，这样在有的案件卷宗中就会出现三次取保候审的决定和相关的法律文书，而没有解除取保候审的决定情况，这是一种执法不严的现象，容易造成人们重决定取保候审，轻解除取保候审思想，进而发生对所有取保候审的当事人有决定无解除的现象，出现违法的情况。

（2）决定取保候审的程序

刑事诉讼法第五十一条第四款明确规定“取保候审、监视居住由公安机关执行”，但具体的执行程序没有明确规定。因此在决定取保候审中出现了不同的做法。

第一种做法是先对当事人宣布取保候审的决定，再责令当事人提出保证人或者交纳保证金。其依据是高检“规则”第四十九条规定：“采取保证金担保方式的，被取保候审人拒绝交纳保证金或者保证金不足规定数额时，人民检察院应当作出变更取保候审措施、变更保证方式或者变更保证金数额的决定，并将变更情况通知公安机关”。

第二种做法是先由当事人提出保证人或者交纳了保证金后，再向当事人宣布取保候审的决定。其根据是高法“解释”第六十八条规定：“对符合取保候审条件并且提出了保证人或者能够交纳保证金的，人民法院应当同意，并依法办理取保候审手续”。

第三种做法是采用先告知符合刑事诉讼法第五十一条的当事人可适用取保候审的强制措施，责令其提出保证人或者交纳保证金，当事人提出了保证人或者交纳了保证金后，再向当事人宣布取保候审的决定。这样既可避免出现向当事人宣布取保候审后因当事人提不出保证人或交不出保证金，再作出变更取保候审措施、变更保证方式或者变更保证金数额的现象，这样做有损于执法的严肃性，也可避免出现可以适用取保候审的因当事人不知道或没有提出取保候审的申请，而采用其它较重的强制措施方式，对当事人的利益造成损害。

（3）宣布取保候审的机关。宣布取保候审有的认为应当是决定取保候审的机关，有的则认为应当是执行取保候审的机关。其理由分别是：

主张由决定机关宣布的依据是高法“解释”第六十七条：“人民法院决定对被告人取保候审、监视居住，应当向其本人宣布，并由被告人在取保候审决定书或者监视居住决定书上签名”和高检“规则”第四十六条：“人民检察院应当向取保候审的犯罪嫌疑人宣读取保候审的决定书，由犯罪嫌疑人签名或者盖章”的规定，应当由决定取保候审的机关向当事人宣布。

主张由执行机关宣布的依据是刑事诉讼法第五十一条三款：“取保候审、监视居住由公安机关执行”和第五十九条：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行”的规定，以及公安部“规定”第一百二十三条规定：“执行逮捕时，必须向被逮捕人出示《逮捕证》，并责令被逮捕人在《逮捕证》上签名（盖章）、捺指印”和在《逮捕证》的下端印有“本证已于×年×月×日×时向我宣布。被逮捕人签名×××”的字样足以证实宣布决定逮捕是执行程序中的一个环节。所以，取保候审、监视居住和逮捕同是强制措施，同是由公安机关执行，虽然强制措施的方式、内容、限制人身自由的程度不同，但执行的程序应该是一样的。向当事人宣布某种强制措施应该是执行程序中的一个环节。宣布取保候审决定是执行取保候审的一个环节，公安机关是执行机关，因此，取保候审应该由公安机关宣布。

（4）保证金交纳问题

刑事诉讼法第五十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”该条规定设立的保证金担保，符合我国社会主义市场经济体制建立和完善的需要，注重发挥经济手段在社会活动中的重要作用，旨在应用经济利益的驱动，促使犯罪嫌疑人、被告人自觉履行法定的义务，确保侦查、起诉、审判工作的顺利进行。

刑事诉讼法对保证人的要求作出了明确的规定。但是对保证金的交纳方式却没有作出任何规定，这样，容易造成对保证金的交纳方式理解不一致。四家“规定”和公安部“规定”对保证金的规定也不尽相同。

公安部“规定”第七十五条二款规定：“保证金应当以人民币或者可以在中国金融机构兑换的货币的形式交纳。”

四家“规定”第七条第二款规定：“保证金应当以人民币交纳”，是指当事人向执行机关所指定的银行交纳保证金时应当用人民币交纳。根据“后法优于前法，上位法优于下位法”的规则，四家“规定”应优于公安部“规定”。但在司法实践中发现存有明显的不妥之处。

首先，“保证金应当以人民币交纳”的规定已不适应我国对外开放发展，与国际接轨的要求。随着对外交往的增多，改革开放的发展，不少外籍人员来我国办企业、经商、旅游、考察，国内也有许多人员出国经商。在这一人群中，难免出现需要取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，而在这些人手中拥有大量的外币，甚至有的只有外币。用外币作保证金和用人民币作保证金同样可以起到应用经济手段促使犯罪嫌疑人、被告人自觉履行法定的义务，确保侦查、起诉、审判工作的顺利进行作用。[4]如果只能用人民币交纳，那么这些拥有外币的就得兑换成人民币再交纳，这不仅增加当事人的麻烦，而且，随着汇率的变化有可能损害当事人的经济利益。

其次，从字义上理解，“金”具有“钱”的含义：“钱”是“货币”的俗称：“货币”是一切商品的等价物；对于“货币”人们常用“现金”来代替，而“现金”包括中国的法定货币即人民币和可在中国境内金融机构兑换的国（境）外货币，有时也包括可以提取现款的支票[5]（现金支票）、银行存折等。因此，“保证金应当以人民币交纳”的规定，与我国文字字义解释和金融流通现状有明显的矛盾。

再次，根据四家“规定”第七条一款规定：“县以上执行机关应当在指定的银行设立取保候审保证金专户，委托银行代为收取和保管保证金”。作为银行有储蓄、结算、转帐、承兑、贷款等多种业务，银行可以充分应用自身的业务把当事人交纳保证金的货币或凭证兑换或提取人民币。

四、取保候审的立法完善

由于现行取保候审的规定在某些方面存在着缺陷，给执法工作带来了无法回避的问题。为了提高执法机关的办案效率，降低诉讼成本，避免司法腐败，减少诉累，维护当事人的权益，针对在司法实践中暴露出来的不足，取保候审的立法有必要进一步进行完善。

1、简化“续保”手续。在刑事诉讼法中没有取保候审“续保”手续的规定，只有时限的规定。即“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月”。虽然四家“规定”第二十二条规定：“在侦查或者审查起诉阶段已经采取取保候审的，案件移送至审查起诉或者审判阶段时，应当在七日内作出变更或者不变更取保候审和保证方式的决定，并通知执行机关和案件移送机关。受案机关决定继续取保候审的，应当重新作出取保候审决定。”

但是，笔者认为原取保候审符合法律规定，在审查起诉或者审判阶段不变更取保候审和保证方式或者不变更取保候审但变更保证方式的，没有必要重新作出取保候审的决定，只要向执行机关和案件移送机关发出《重新计算取保候审期限通知书》即可。《重新计算取保候审期限通知书》可设置为一式五联，第一联存根，第二联送达公安局，第三联送达执行派出所，第四联通知回执，附卷备查（法院可增设一联送达案件移送单位检察院），第五联当事人收执。是否变更保证方式可在《重新计算取保候审期限通知书》中注明。这样既可简化手续，降低诉讼成本，提高办案效率，又可起到同样的效果。

2、取消重复告知程序。

据统计资料反映，被取保候审的当事人由公安机关决定的要占四分之三左右。检察机关、法院决定取保候审的根据刑事诉讼法规定由公安机关执行。有关的司法解释和规定明确取保候审的保证金由公安机关统一收取和保管，没收保证金、退还保证金的决定由公安机关作出。公安机关在执行取保候审时，应当告知被取保候审人必须遵守刑事诉讼法第五十六条的规定及其违反规定，或者在取保候审期间重新犯罪应当承担的后果，对被取保候审人是否违反刑事诉讼法第五十六条规定的认定由公安机关作出。应当告知保证人必须履行刑事诉讼法第五十五条规定的义务和违反规定应当承担的后果。保证人是否履行了保证义务由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关作出。保证人发现被保证人违反刑事诉讼法第五十六条规定的行为，也是向公安机关报告。

因此，检察机关、法院决定取保候审的，告知了被取保候审人必须遵守刑事诉讼法第五十六条的规定及其违反规定，或者在取保候审期间重新犯罪应当承担的后果；告知了保证人必须履行刑事诉讼法第五十五条规定的义务和违反规定应当承担的后果后，执行机关仍旧要再重复告知一次。

为了避免出现重复告知，维护当事人、保证人的权益，提高办案效率，在实施取保候审时，可由对当事人决定取保候审的机关制作一式四联（存根联、当事人收执联、执行通知联、宣布回执联）的《取保候审决定书》，宣布回执上保证人的情况或交纳保证金的数额由执行机关填写，并责令当事人向执行机关提出保证人或者交纳保证金，经执行机关审查认为保证金确已交纳或者保证人符合法定条件，告知保证人应当履行的义务和不履行义务应承担的责任后仍愿意担保并办妥相关手续的，由执行机关向当事人宣布《取保候审决定书》，并告知当事人必须遵守刑事诉讼法第五十六条的规定及其违反规定，或者在取保候审期间重新犯罪应当承担的后果。这样，有利于执行机关全面掌握情况，便于执行。使二次告知简化为一次告知，减少了决定机关和当事人的诉累。

3、取保候审应由执行机关宣布。宣布取保候审是执行取保候审的开始，也是执行取保候审的一个内容。所以，取保候审理应由执行机关宣布。在具体的实施过程中，可由决定取保候审的机关将取保候审的当事人、保证人及《取保候审决定书》一起带至执行机关办理执行的交接手续。执行机关在决定机关工作人员在场的情况下根据《取保候审决定书》核实当事人、保证人的身份，或保证金交纳的凭证，告知当事人应履行的法定义务及不履行法定义务应承担的法律责任。认为符合取保候审条件的由执行机关向当事人宣读《取保候审决定书》，并办理相关的法律手续。这样，取保候审的决定机关和执行机关职责分明，交付执行手续清楚，当事人、保证人权力、义务清晰，有利于取保候审的正确执行。

4、保证金交纳应当从有利于当事人的交纳出发。只要执行机关指定的银行认为当事人向其交纳的可以通过自身的业务能够转换成人民币的都应当允许。当事人向执行机关指定的银行交纳保证金时可以是人民币，也可以是可在我国境内金融机构兑换的外币（美元、英镑等）；可以是现金，也可以是可在执行机关指定的银行提取现金的支票、银行存折或其他票据。但是，为了维护国家的尊严，银行最终应出具以人民币为计算单位的保证金收款凭证。

二、适用取保候审中遇到的问题

第一，法律对取保候审规定过于笼统，实际操作中难以把握。

为了保证刑事诉讼法顺利的实施，解决适用取保候审过程中的交叉和冲突。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部于1999年8月4日发布了《关于取保候审若干问题的规定》（简称四家“规定”）。虽然这一规定对严格执行刑事诉讼法，正确适用取保候审，解决执法各部门间在适用取保候审过程中相互衔接、配合、监督起到了很大的作用。但是在司法实践中由于对法律规定理解上不尽一致，影响了取保候审的正确适用。

《刑事诉讼法》第五十一条、第六十条、第六十五条、第六十九条、第七十四条对取保候审的适用范围做出了相关规定。刑事诉讼法第五十一条明确规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。”

对于如何判定“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑”的标准，在实践中是很难把握的。法官在判案过程中，依据被告人的认罪态度、悔罪表现、退赃情况、初犯、偶犯等等因素酌定对被告人采用何种刑罚。基于法官的自由心证原则，对于同一个案件，不同的法官可能作出不同的判决。对于犯罪嫌疑人、被告人如何判定“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑”，侦查、检察人员对这一标准幅度的把握具有更大的自由度，从而造成取保措施的莨莠不齐。

对于“不致发生社会危险性”的理解也不尽一致。社会危险性本身是质与量的统一，只有当行为人的行为可能性达到一定程度时才具有社会危险性，但这个可能性的阈值是多少，法律也没有明确的量化的规定，这就给承办人员的自由心证留下了极大的发挥空间，使取保候审在操作中有可能走向过宽或过严二个极端。

对《刑事诉讼法》第六十条中的“不致发生社会危险性”的判断标准一种比较合理的解释是根据犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实、情节，涉嫌罪名及平时表现、事后态度等诸多因素的综合评定后，如认为其犯罪性质较轻，犯罪情节不很恶劣，犯罪手段一般，平时表现尚好，属初犯、偶犯，主观恶性较小，犯罪以后有悔改之意并积极赔偿被害人损失等，那么，就可以认定其人身危险性较小，对其适用取保候审，行为人不至于再去实施违法犯罪行为，综合以上即可认定为“不致发生社会危险性”，就可以对其适用取保候审。但在实际工作中，办案机关的工作人员多基于方便诉讼的角度，对“不致发生社会危险性”作扩张性理解，为防止犯罪嫌疑人逃跑、妨碍侦查和审判，从职业观念上倾向于能拘留就拘留、能逮捕就逮捕，而并不考虑尽可能取保候审。在大多数办案人员的观念中，都是当案件出现事实不清、证据不足的情况时，取保候审才被使用，以防止错拘、错捕。这种观念理解上的原因，导致保释制度在我国的应用比国外有较大差距。英国是保释制度的鼻祖，也是这项制度运用较成功的国家。在英国，除特殊案件，如杀人、强奸、走私、毒品犯罪、持枪抢劫等案件外，其他案件的保释率都很高。这是因为英国的保释条例原则上适用于任何情况，而法庭只有在符合保释条例规定的理由出现时才能拒绝保释。因此在英国保释是一种常态，而羁押才是一种特殊情况。

第二，取保候审政出多门，司法机关各行其是，作法不一，重复取保候审问题。

根据刑事诉讼法的规定，公、检、法三机关均可对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，但却在程序上没有规定对被取保人在各个诉讼环节如何分工配合、协同一致，以至于在实践中有公安部门取保后，检察、法院不知该对被取保人办何种手续而不再办手续的；也有公安部门取保后，检察、法院重新取保的；更有甚者，还有公安部门取保后，检察不办手续而法院却又重新取保或者检察重新取保而法院不办手续的，各部门根据自己的理解各自为政，各行其是，这就使得犯罪嫌疑人、被告人有的被取保一次，而有的却被取保了二次、甚至于三次。这种情况不可避免地影响了法律的严肃性和统一性。

高法“解释”第七十五条规定：人民检察院、公安机关已对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住，案件起诉到人民法院后，人民法院对于符合取保候审、监视居住条件的，应当依法对被告人重新办理取保候审、监视居住手续。取保候审、监视居住的期限重新计算。高检“规则”第五十六条规定：公安机关决定对犯罪嫌人取保候审，案件移送人民检察院审查起诉后，对于需要继续取保候审的，人民检察院应当依法对犯罪嫌人办理取保候审手续。取保候审的期限应当重新计算并告知犯罪嫌疑人。四家“规定”第二十二条规定：在侦查或者审查起诉阶段已经采取取保候审的，案件移送至审查起诉或者审判阶段时，如果需要继续取保候审，或者变更保证方式或强制措施的，受案机关应当在七日内作出决定，并通知执行机关和移送案件的机关。受案机关决定继续取保候审的，应当重新作出取保候审决定。对继续采取保证金方式取保候审的，原则上不变更保证金数额，不再重新收取保证金。

按照上述的司法解释和规定，在司法实践中对取保候审的当事人会出现这样的续保程序：当事人因涉嫌犯罪，公安机关对其决定采取取保候审的强制措施，责令其交纳了保证金或者提供保证人，然后向他宣布取保候审的决定，并通知当事人居住地的派出所执行。案件侦查终结移送人民检察院审查起诉后，人民检察院在七天内要作出需要变更保证方式或强制措施的决定。决定继续取保候审的，应当责令当事人提供保证人或者保证金（原则上不变更保证金数额，不再重新收取保证金），重新作出取保候审的决定，重新办理取保候审手续，通知公安机关执行并办理相关的手续。当人民检察院将案件向法院提起公诉后，人民法院在七天内要作出需要变更保证方式或强制措施的决定。决定继续取保候审的，应当责令当事人提供保证人或者保证金，重新作出取保候审的决定，重新办理取保候审手续，通知公安机关执行并办理相关的手续。在案件侦查、起诉、审判过程中，对同一当事人采取取保候审的，公安、检察、法院均要作出取保候审的决定和办理相关手续，也就是对同一当事人要作出三次取保候审的决定和办理三次相关的手续。这样的续保程序，在司法实践中显得过于烦琐，过于复杂，无疑是增加诉讼成本，降低办案效率，影响办案效果，容易造成诉累。

第三，执行机关无力执行，法律规定形同虚设。

我国刑事诉讼法第五十一条第二款明确规定，取保候审由公安机关执行。而现实中公安部门办理取保候审的，由取保部门自行执行，而如果是检察、法院取保候审的，则由公安哪个部门执行却无明文规定，公安也无相应对口部门，况且，公安部门为维护目前社会治安尚感警力不足，再增加取保执行这一任务，警力则更加显得捉襟见肘。因此，现实中，对刑事案件中犯罪嫌疑人、被告人取保候审的执行力虚弱，不足以保证刑事诉讼的顺利进行，甚至导致案件移送到检察院或法院后被迫搁浅。

第四，被取保人自身素质不高，保证金的交纳、保证人的保证无法阻止其逃跑。

在我国目前的情况下，有大量的刑事案件是由外来流动人口作案形成的，这些人自身文化素养低下，法治观念薄弱，对取保候审这一强制措施理解不透，认为不被羁押便是没事，往往在被取保后一跑了之。现实中，虽然司法机关在对犯罪嫌疑人、被告人取保时也要求其交纳保证金或提供保证人，但由于交纳的保证金数额低，犯罪嫌疑人、被告人常常放弃保证金，选择逃跑；或者是根本无力交纳保证金而采用人保方式，其提供的保证人又往往与其同样素质低下，法治观念薄弱，根本无法保证其随传随到，接受审判。由于通常采用人保方式，而对保证人又无适当的约束方法，致使犯罪嫌疑人脱逃后，案件只能不了了之，这就给我们的司法工作带来了极大的被动。

首先，对于逃跑的被取保犯罪嫌疑人、被告人来说，不会有任何刑事上不利后果。根据《刑事诉讼法》和有关的司法解释的规定，采用保证金取保候审的犯罪嫌疑人、被告人如果逃跑，执行机关可以没收其保证金；采用保证人取保候审的犯罪嫌疑人、被告人如果逃跑被取保候审人违反《刑事诉讼法》第五十六条的规定，保证人未及时报告的，执行机关可以对保证人处以罚款。但在是否负刑事责任上，却没有任何规定。导致了取保犯罪嫌疑人、被告人逃跑的可能性和随意性。如果是被关押的犯罪嫌疑人、被告人逃跑的则要以脱逃罪论处。

其次，如果被取保犯罪嫌疑人、被告人逃跑，对于被害人救济不力。对犯罪嫌疑人、被告人取保候审措施无须以为被害人的民事赔偿担保为前提。被取保犯罪嫌疑人、被告人一旦逃跑，被害人是束手无策，刑事诉讼搁浅，民事赔偿也遥遥无期。并且，无论是在财保没收其的保证金还是在人保中处以的罚款，都是上缴国库，并不首先用来赔偿被害人。可以说，当前取保候审面临的诸多问题，造成了诉讼资源的浪费，影响了诉讼效率，也给被害人权利的保护增添了不少的难题。

三、取保候审制度的立法完善。

由于现行取保候审的规定在某些方面存在着缺陷，给执法工作带来了无法回避的问题。为了提高执法机关的办案效率，降低诉讼成本，避免司法腐败，减少诉累，维护当事人的权益，针对在司法实践中暴露出来的不足，取保候审的立法有必要进一步进行完善。如何有效地运用取保候审这一强制措施是我们面临的一个难题。笔者认为：

第一，借鉴国外的保释法，完善取保候审制度。

保释制度目前已为许多国家所采用，并已建立了一整套完善的制度，我们完全可以吸收其中适合我国国情的精华，修改完善我国的取保候审制度，制定出取保候审的细则，使各部门在操作中有法可依。

第二，按涉案比例确定保证金数额。

目前司法解释规定，保证金最低为1000元人民币，对具体案件并无具体规定，以至有的案件因保证金收取过少，使被取保人不惜放弃保证金而逃跑，而另外有的案件却因犯罪嫌疑人、被告人无力交纳保证金而无法取保。鉴于这种情况，笔者以为，对保证金的收取可根据犯罪嫌疑人的涉案数额来决定，使犯罪嫌疑人因顾及保证金，而不愿逃跑、不能逃跑。

第三，对于犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审的，司法机关应要求犯罪嫌疑人、被告人对被害人的民事赔偿提供担保，使用保证人形式的取保候审，保证人必须对被害人的民事赔偿承担连带责任，在对被害人的民事赔偿不到位的情形下，司法机关没收的保证金或处以的罚款应首先用于对被害人的民事赔偿。

第四，被取保的犯罪嫌疑人、被告人逃跑的，在刑事上要追究犯罪嫌疑人、被告人的法律责任使其承担不利后果，在立法上扩大脱逃罪的主体，将被取保犯罪嫌疑人、被告人也纳入其中，但相对被关押犯罪嫌疑人、被告人逃跑的可处更轻的刑罚。

第五，加大保证人责任，改变目前保证人取而不保的状态。

笔者以为，目前取保候审中取而不保状态的存在与保证人责任不明有很大的关系。在制定取保候审细则时，应着重明确保证人的责任，明确被保人一旦逃跑保证人所应受的处罚，规定对保证人进行监督的机构，以促使保证人充分履行自己的职责。

推荐第5篇：刑法

· 第一章 刑法学概述 内容提要：我国刑法学的体系。

第一节、刑法学的研究对象及其意义、刑法学概念

是指以刑法为研究对象，研究刑法所规定的犯罪、刑事责任、刑罚及其相互关系的学科。属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一。

1、从广义刑法学到狭义刑法学的历史沿革

2、刑法学与刑法的区别

二、研究范围

1、本质、任务、制定依据、基本原则、适用范围

2、犯罪的概念及构成要件

3、刑事责任的依据

4、刑罚的目的及适用

5、犯罪形态及其刑事责任

6、各种具体犯罪的构成及其刑事责任

7、有关刑事立法、司法等

三、刑法学与邻近学科的关系

1、犯罪学

2、刑事侦查学

3、刑事诉讼法学

4、外国刑法学

5、国际刑法学

6、中国刑法史

7、刑事执行法学

四、刑法学的学派

1、沿革刑法学

2、解释刑法学

3、比较刑法学

五、中国特色的法系 A 大陆中华法系 B 香港英美法系 C 台澳大陆法系 第二节 刑法学的体系

一、刑法学体系的概念

是指研究犯罪、刑事责任以及刑罚的理论学说体系。

二、我国刑法学体系的历史沿革

1、以刑法典章节为依据

2、绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论

3、绪论、犯罪总论、刑事责任论、刑罚总论、罪刑各论

三、本教案的体系

总论：绪论，犯罪总论，刑事责任和刑罚论；罪刑各论 ： 十大类罪。

作用：

1、指导刑事立法

2、促进刑事司法

3、繁荣法学教育 第三节 刑法学的研究方法

一、分析方法

二、比较方法

三、历史方法

四、理论联系实际

1、结合司法实践

2、结合中国国情

3、结合世界刑法发展潮流。本章重点难点：

1、刑法学的体系与刑法学体系的关系。· 第二章 刑法概述

内容提要：刑法的概念和性质。 第一节 刑法概念和性质

一、概念

（一）观察的视角

1、本质 一切法律都是统治阶级意志的体现都具有阶级性；

2、内容 是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律；

3、形式 是关于犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。

（二）概念

统治阶级为了维护其阶级利益和统治秩序，以国家名义颁布的规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。

（三）分类

1、从含义、范围上可分为广义和狭义

广义上是指一切规定犯罪、刑事责任和法律的法律规范包括以下三种形式： A、刑法典 B、单行刑法 C、附属刑法

狭义上是指刑法典

2、从内容、范围上来看可分为普通刑法和特别刑法

普通刑法是指刑法典

特别刑法是指单行刑法和附属刑法

二、性质

（一）阶级属性

（二）法律属性

1与其他实体法相比，刑法具有的特点

（1）调整的社会关系--保护的社会关系最为广泛

（2）调整的方法--强制性最为严厉

3、与其所属的程序法的区别

区别： A、内容 B、作用

联系：A、两者都服务于刑事责任的追究 B、两者相互依赖而存在 第二节 我国刑法的创制与完善

我国刑法的创制主要经历了三个阶段，一个以79年为界，另一个以97年为界。

一、79年以前的单行刑法及刑法典草案

（一）单行刑法

（二）刑法典草案

二、79刑法典的颁布

（一）颁布情况

1、1979年7月1日获得一致通过，7月6日公布，80年1月1日施行，共192条，130余个罪名。

2、1981年至1995年间，全国人大常委会颁布了24个单行刑法以及百余部非刑事法律中设置了大量的附属刑法规范。如计量法、国家安全法等修改内容如下：

（1）增加普遍管辖原则；

（2）增加了有条件的从新或从新原则--溯及力；

（3）增加了某些犯罪可以有单位构成--犯罪主体；

（4）共同犯罪的定罪与处罚作了一些补充规定；

（二）弊端

体现在：体系上的零乱，不便于掌握；法律适用上的矛盾；本身的局限；形势的变化如：投机倒把罪、证券犯罪、计算机犯罪、黑社会性质犯罪、洗钱犯罪以及反革命罪；口袋罪--投机倒把罪、渎职犯罪和流氓罪；法定刑高低不恰当；类推制度的存在运行的现实状况。

三、97刑法典的颁布

8届人大5次会议于97年3月1日至14日召开。14日下午2720名代表中2446票通过了修订后的《中华人民共和国刑法》，以第83号主席令公布。修订刑法共分为总则、分则和附则三部分，计15章，452条，自97年10月1日实施。

四、97刑法后的单行刑法及修正案

（一） 1998年12月29日9届人大常委会通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》

（二） 1999年1月25日刑法修正案（破坏市场经济秩序的犯罪）

（三） 2001年9月，全国人大常委会刑法修正案

（二）（保护土地）

（四） 2001年12月29日刑法修正案

（三）（打击恐怖犯罪活动）

（五） 2002年12月28日刑法修正案

（四）关于市场经济秩序、社会管理秩序以及渎职犯罪等内容

（六） 1999年10月30日全国人大《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》

五、立法解释

（一） 2000年4月29日全国人大常委会通过了第一个立法解释。《关于中华人民共和国刑法第93条第二款的解释》（国家工作人员）

（二） 2001年8月31日《关于刑法第228条、第342条、第410条的解释》（非法占用土地）

（三） 2002年4月28日《关于刑法第294条第一款的解释》（黑社会性质的组织）

（四） 2002年4月28日《关于刑法第384条第一款的解释》（挪用公款归个人使用）

（五） 2002年8月29日《关于刑法第313条的解释》（拒不执行判决裁定）

（六） 2002年12月28日关于渎职犯罪主体的解释。第三节 刑法的功能和任务

一、功能

（一）概念

是指刑法作为一个有机整体可起的作用或者发生作用的机能。西方称之为刑法的机能。

（二）我国刑法的功能

1、规范功能

2、保护功能

3、保障功能

二、目的和依据

（一）目的

1、刑法的目的不是刑法本身的目的，而是通过制定刑法和适用刑法所要达到的目的。

2、我国刑法的目的内容是惩罚犯罪、保护人民。

（二）根据

1、法律根据是宪法。

2、实践根据是同犯罪作斗争的具体经验和实际情况。

三、任务

（一）概念

是指刑法所承当的社会责任

（二）具体内容

1、政治；

2、经济；

3、人权；

4、公共利益。· 第三章 刑法的基本原则

内容提要：刑法的三大基本原则含义与适用。 第一节 概述

一、概念

是指刑法所特有的，贯穿于全部刑法规范，对刑事立法和司法均具有指导和制约意义的根本性准则。

二、特征

（一）是刑法所特有的 ；

（二）必须贯穿全部的刑法规范 ；

（三）对刑事立法和司法均具有指导和制约意义；

（四）必须体现我国刑事法制的基本性质和基本精神 。

三、意义

（一）刑事立法

（二）刑事司法

（三）实现刑法的任务

四、界定

理论上有2至6种原则说，但我国刑法明文规定的基本原则只有

3、

4、5三条。第二节 罪刑法定原则

一、含义及其历史沿革

二、理论基础

（一）罪刑法定的提出，不仅有着深刻的历史政治背景，而且有其坚实的理论基础。具体可以归结为以下两点：

1、三权分立

2、心理强制说

三、类型及内容

罪刑法定原则从产生之日起发展到今天，已经经历了几百年的历史。在这几个世纪中，世界各国的经济、经济、文化、社会状况都发生了深刻的变化。这些变化反映在刑法上，罪刑法定原则从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定的转变，正是在这一时代背景下进行的。两种类型的罪刑法定原则在内容上的差别，反映了刑法立法由较为严格到灵活多变的发展趋势。

（一）绝对罪刑法定原则及其内容

绝对罪刑法定原则是一种严格的、不容任意选择或变通的原则，它要求犯罪和刑罚的法律规定，必须是绝对的。司法机关和司法人员只能被动的执行法律，而没有任何自由裁量的权力。这一立法思想反映在刑法立法上，就形成了绝对的罪刑法定原则。其基本内容为：

绝对禁止适用类推和扩大解释，把刑法条文对犯罪种类、犯罪构成要件的明文规定，作为对现行案件定罪的唯一根据。对于法律没有明文规定的行为，不论其危害性大小，一概不能通过类推或扩大解释以犯罪论处。绝对禁止使用习惯法，把成文的刑法典和刑法法规作为刑法的唯一渊源。对于刑法上没有规定的行为，不允许通过适用习惯法来定罪量刑。绝对禁止溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一依据。对于行为人行为的定性和处罚，只能以行为时有效的法律为依据，行为后颁布的新法没有溯及既往的效力。

绝对禁止法外施刑和不定期刑，要求刑罚的名称、种类、幅度，都必须由法律加以确定，并且刑期必须是绝对确定的，既不允许存在绝对的不定期刑，也不允许规定相对的不定期刑。

（二）相对罪刑法定原则及其内容

相对罪刑法定原则是一种较为灵活的原则，是对传统的绝对的罪刑法定原则的修正。其基本内容是：

在定罪的根据上允许有条件的适用类推和严格限制的扩大解释。即适用类推必须以法律明确规定的类推制度为前提，以有利于被告人为原则，不允许任意类推；进行扩大解释必须以不超越解释权限为前提，以符合立法本意为原则，不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提。即只有对行为的违法性、有责性和构成要件符合性的确定，必须借助习惯法加以说明时，习惯法才能成为对个案定性处理的根据在刑法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻原则，作为禁止刑法溯及既往的例外。即新的刑事法律对颁布以前的行为，原则上没有溯及力。但是，当新法不认为是犯罪或处刑较轻时，则可以适用新法。在刑法的种类上，采用相对的不定期刑。即刑法在对刑罚的种类作出明文规定的前提下，可以规定具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有权根据案件的具体情况，在法定的量刑幅度内选择适当的刑种和刑期。

从当今世界各国的刑事立法和司法时间来看，早期的绝对罪刑法定原则已受到严峻的挑战，代之而起的相对罪刑法定原则，成为各国刑法改革的发展方向。

四、中国实行罪刑法定原则的必要性和现实可行性

（一）价值取向

（二）制度保证

（三）现实国情

五、含义及要求

（一）含义

对法的理解，刑法的三种形式。包括刑法典、单行刑法及附属刑法。

（二）要求

法定化。即犯罪和刑罚必须事先规定，不允许法官擅断。

实定化。即对什么是犯罪及犯罪所产生的法律后果都必须由实体法规定。 明确化。即刑法条文必须文字清晰意思确切，不可含糊或模棱两可。

六、立法体现

（一）罪之法定

（二）刑之法定

（三）取消类推，重新阐述从旧兼从轻原则。

（四）进一步明确罪名、罪状和法定刑，严格限制自由裁量权。

七、司法化障碍及其克服

（一） 障碍

1、观念障碍

2、立法障碍

（二）克服

1、观念定位

2、司法解释 第三节 刑罚适用平等原则

一、概念及基本要求

（一）法律规定

对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。

（二）基本要求

1、就犯罪人而言，任何人犯罪都应受到法律的追究，任何人不得享有超越法律规定的特权，对于一切犯罪行为，不论犯罪人的社会地位、家庭状况、职业状况、财产状况、政治面貌，才能业绩如何，都一律平等的适用刑法，在定罪量刑上一视同仁，不应有所区别对待，依法惩处。

2、对被害人而言，任何人受到犯罪侵害，都应当依法追究犯罪，保护被害人的权益，被害人同样的权益，应当受到刑法同样的保护；不能因为被害人的身份、地位、财产状况等情况的不同而对犯罪人予以不同的刑法适用。

3、但这一原则并不否定因为犯罪人或被害人特定的个人情况而在立法上、司法上允许定罪量刑有其符合刑法公正性的区别。

立法上如累犯，未成年人犯罪，中止、自首、立功的犯罪分子。司法上如犯罪人的主体情况以及被害人的个人情况，如果是对犯罪行为的危害程度及犯罪人的主观恶性大小有影响的，也允许及要求在适用刑法上有所区别和体现。其关键在于犯罪人、被害人的身份等个人情况对犯罪的性质和危害程度有无影响，有影响的在定罪量刑时有所区别，无影响的不应有所区别。

因此不可孤立机械的理解该原则，它要和罪责刑相适应原则相互配合来合理调节刑法的适用。

二、理论依据（必要性）

（一）预防犯罪的要求

（二）维护合法权益

（三）是实现价值追求的要求

（四）是刑法本身的要求

三、内容

（一）定罪上的平等

（二）量刑上的平等

（三）行刑上的平等

四、立法体现和司法适用

（一）立法体现

1、刑法适用范围（第6条）

除法律有特别规定的以外，在中华人民共和国领域内的犯罪都适用本法。

2、犯罪概念（第13条）

任何人，只要实施危害社会的行为，触犯刑律，就会构成犯罪，受到应有的刑事处罚，而不得例外。

3、单位犯罪

不论是国有的，还是公有、私人的企业都能成为犯罪主体

4、具体犯罪的规定

（二）司法适用

1、正确理解平等

2、反对封建特权

3、我国的司法现状，如何真正做到这一原则？

第四节 罪责刑相适应原则

一、概念

（一）法条规定 刑罚的轻重，应当与犯罪分子的犯罪行为和承担的刑事责任相适应

（二）基本含义

犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罚刑相称；罪轻罪重，应当考虑犯罪人的犯罪行为本身和其他各种影响刑事责任大小的因素。

刑法规定的这条原则中，实际上包含着刑罚的轻重与犯罪的社会危害性相适应、刑罚与犯罪人的人身危险性相适应这两部分的内容，解决的是刑罚分配的标准问题。刑罚的轻重与所犯罪行相适应，是一种刑罚的按\"劳\"分配，体现的是报应主义的观念，要求重罪重判、轻罪轻判。刑罚的轻重与刑事责任相适应，是一种刑罚的按\"需\"分配。这里的\"需\"就是指犯罪人的人身危险性大小。刑罚的按\"需\"分配体现的是预防主义的观念。但由于预防主义又存在着一般预防和特殊预防之分，因而在需要在\"需\"的标准上并不统一。我国实行双面预防主义，应当在协调一般预防与个别预防的基础上，确立\"需\"的标准。刑罚的按劳分配反映了一种形式上公正，但绝对按劳分配包含着对人劳动能力大小的忽视，对无劳动能力者的漠视，因而形式上公正往往掩盖着实质上的不公正。刑罚的按需分配由于是以个别化为根据的，因而是个别的公正、实质的公正。但这种公正的实现是有前提的。当今世界各国没有单纯的按劳分配，也没有唯一的按需分配，都是两者的结合，只不过所占领域范围不同而已。在刑法上也是如此，报应主义与预防主义相统一。但这种统一，并非平分秋色，而是有所侧重。这就是以刑罚的轻重与所犯罪行相适应为主，以刑罚的轻重与刑事责任相适应为辅。因此，罪、责、刑并非是层层递进的逻辑关系，罪和责是并列关系，即社会危害性和人身危险性的统一或者并列，两者同时刑罚相适应或者均衡。即在量刑的时候，要综合考虑所犯罪行和刑事责任，并使所处刑罚与这些因素保持一种均衡态势，以求得最大限度的刑罚公正。可以概括为：罪+责 =刑，罪是指客观的罪行，责是指主观的责任。注意主观恶性与人身危险性具有不同的含义，人身危险性包括初犯可能性和再犯可能性。

二、历史沿革

三、理论基础

（一）报应主义（公正）

（二）功利主义（效益）

（三）现代条件下，应是两者的统一。以报应为主，适当地兼顾功利。

四、基本要求

（一）刑事立法中对各种犯罪的处罚原则规定，对刑罚裁量、执行制度以及对各种犯罪法定刑的设置，不仅考虑其社会危害性，还要考虑行为人的主观恶性和社会危害性。

（二）刑事司法上，法官对犯罪的裁量刑罚，不仅要看危害行为及其所造成的危害结果，而且要看整个犯罪事实，包括罪行和行为人各方面因素所体现的社会危害性程度，讲求刑罚个别化。

五、立法体现和司法适用

（一）立法体现

1、确立科学严谨的刑罚体系。

2、规定了区别对待的处罚原则。如：防卫过当、避险过当。

3、设立了轻重不同的量刑幅度。

（二）司法适用（应当注意的问题）

1、纠正重定罪轻量刑倾向，把二者置于同等重要的位置。

2、纠正重刑主义思想，强化量刑公正观念。

3、纠正不同法院量刑轻重悬殊现象，实现执法中的平衡和协调统一。本章重点难点：

1、任何在司法上贯彻刑法的基本原则 · 第四章 刑法的体系和解释 内容提要：我国刑法的体系和解释。

一、刑法的体系

（一）概念 是指刑法的组成和结构。

（二）层次

总体上分为总则、分则、附则。具体可分为编、章、节、条、款、项。总则和分则各为一篇，其篇下根据法律规范的性质和内容有次序的划分为章、节、条、款、项。条为不间断序数是为引用上的方便。

1、总则（计5章）

（1） 刑法的基本任务、基本原则和适用范围

（2） 犯罪

（3） 刑罚

（4） 刑罚的具体运用

（5） 其他规定

2、分则（计10章）

3、附则（第452条）

（1） 施行时间

（2） 对旧法、单行刑法效力的规定

(三）章、节、条、款、项及有关术语\"但书\"的理解

1、条、款、项在法条中的表现形式

2、但书的含义

（1）\"但书\"是指在刑法条款当中，如有用\"但是 \"连接用来表示转折含义的，则从\"但是\"开始的这段文字，学理上称为\"但书\"。

（2）我国刑法条文中\"但书\"表示的具体意思上：①是前段的补充，如第13条，\"但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。\" ②是前段的例外，如第246条规定\"侮辱罪、诽谤罪\"告诉才处理，又但书指出\"严重危害社会秩序和国家利益的除外。\" ③是前段的限制，如第20条第2款关于正当防卫的规定，\"正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。\"

二、刑法的解释

（一）概念

（二）原因

（三）解释分类

1、按解释效力分

（1）立法解释

我国过去立法解释不多，这就是其特点，或许也是其缺点 ，一般的立法解释只是该法律表决前所做的报告。但自从200年3月15日立法法出台以后，规定立法解释的适用范围为\"法律的规定，需要进一步明确其含义的；法律制定以后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。\"据此人大常委会于2000年4月29日便通过了第一个刑法立法解释。 A、含义及其主体 B、表现形式

（2）司法解释 A、含义及其主体 B、法律根据

《人民法院组织法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》。 C、表现形式

a关于确定罪名413－414是立法权还是司法权，直到2002年3月两高联合发布了b《关于确定罪名的补充规定》，才使罪名得到统一，共有罪名418个，2003年两高颁布罪名的解释规定，增加和修改罪名7个，目前的共有罪名总数为422个。 c多种机关联合作出的解释为何种性质 d司法实践中司法解释的作用

e司法解释可能歪曲法条本身的含义（取消奸淫幼女罪名）

（3）学理解释 A、含义 B、意义

a对司法实践中提高法官（检察官）素质起指导作用 b通过社会舆论等施加压力

2、按解释方法划分

（1）文理解释（字面、文法）

对法条字义，从字面含义到语法结构所作的解释

其特点是严格按照法条字面上的含义进行解释，既不扩展，也不缩小。

（2）论理解释

A、按照立法精神及刑事政策，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。 B、扩张解释（扩大） C、限制解释（缩小）

有严格解释、自由解释之分，绝对的严格解释实际上取消了刑法解释的必要性，完全脱离文本的自由解释则混淆了立法与司法的界限，易导致法律法律虚无主义和对罪刑法定原则的否定。应以自律原则和可预测原则作为刑法解释的限度。

三、修订刑法的中国特色

（一）政策依据

惩办与宽大相结合。惩办是有罪必罚，宽大体现区别对待；

（二）继承了外国法律长处，但没有照搬照抄

1、在体系结构上：犯罪概念（第13条）和刑法的任务（第2条）

2、刑罚方法上：

（1）管制

（2）死缓

（3）减刑

本章重点与难点：

1、刑法的解释。· 第五章 刑法的效力范围

内容提要：刑法的效力范围的具体规定。

一、概念

即刑法的适用范围，是指刑法适用于什么人，什么时间及是否具有溯及既往的效力问题。

二、确立的依据及其意义

（一）依据（空间、时间、国籍）

（二）从空间和时间的结合上界定了刑法的适用范围和对象，涉及到国家主权、国际关系、民族关系以及新旧法关系，是任何国家刑法都必须解决的原则性问题。第一节 刑法空间效力

一、概念

是指刑法在空间上的适用范围，对地和对人的效力问题，解决的是国家刑事管辖权问题。

二、各种观点及其利弊分析

（一）属地原则

（二）属人原则

（三）保护原则

（四）普遍管辖原则

三、我国刑法的空间效力（第6条）

以属地原则为基础，兼顾属人原则、保护原则和普遍管辖原则。

（一）属地管辖权（第6条）

1、中华人民共和国领域的含义 （1） 领土、领水、领空

（2） 根据国际法规定视为我国领域的情形： a我国的船舶、航空器 b我国驻外使领馆

（3） 犯罪的行为或者结果只要有一项发生在中国领域内就认为是在我国领域内。

2、法律特别规定

（1） 第11条\"享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。\" （2） 香港和澳门特别行政区特别法作出的例外规定。

（3） 第90条\"民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。

A、对刑法效力的限制与上述不同，它不是完全排除刑法的适用，而仅仅是其中的一部分，从总体来看，刑法基本上还是适用于少数民族自治地方的。 B、免于适用刑法的部分必须有明确的法律依据。 C、不能与刑法的基本原则相冲突。

（4） 新刑法典施行后立法机关制定的特别刑法的规定（特别法优于普通法）

（二）属人管辖（第7条）

1、我国公民在我国领域外犯罪，不论当地法律是否认为是犯罪，也不论罪刑轻重及何种罪行，也不论其侵犯的是何国或者何国公民利益，原则上都适用我国刑法。

2、只是按照我国刑法规定 ，该中国公民所犯之罪的法定最高刑为3年以下有期徒刑的可以不予追究。（\"可以不\"而不是绝对不追究，是保留追究的可能性。）

3、国家工作人员和军人从严要求。

4、虽然经过外国审判，仍然可以依本法追究，但是已在外国受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。

（三）保护管辖（第8条）

条件限制：

1、必须是针对中华人民共和国国家或公民犯罪；

2、我国法律规定最低刑是3年以上有期徒刑的；

3、按照犯罪地的法律应受处罚。

（四）普遍管辖

1、含义

凡是中华人民共和国缔约或参加的国际条约中规定的罪行，不论犯罪的是中国人还是外国人，不论犯罪在我国领域内还是领域外，在我国所承担条约义务的范围内，如不引渡给其他国家，我国就应行使刑事管辖权，依照我国刑法对罪犯予以惩处。

2、适用条件 （1）非属地因素 （2）非属人因素

（3）追究犯罪的动机和目的非功利性 （4）追诉犯罪的国家承诺性

3、适用条件 （1） 必须是我国参加或缔约的国际条约规定的罪行 （2） 必须是在所承担义务的范围内行使管辖权 （3） 必须是适用其他原则不能行使管辖权时 第二节 刑法的时间效力

一、概念

生效、失效及是否有溯及力

二、生效

1979年刑法7月1日通过，80年1月1日起生效 97刑法3月14日通过，97年10月1日起施行

三、失效

1、明文宣布失效第452条第二款规定15件单行刑法失效

2、自然失效

四、刑法的溯及力

（一）概念

是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。

对于施行以前依照当时的法律已作出的生效判决继续生效。

注意溯及力与时效问题不同。时效解决的是对某种犯罪行为是否需要追究的问题，溯及力解决的是选择法律的问题。

（二）几种主要观点

1、从旧原则

2、从新原则

3、从新兼从轻原则

4、保护原则

5、从旧兼从轻原则--符合罪刑法定，又符合刑法的人道主义（有利于被告）原则

（三）我国采用从旧兼从轻原则（第12条）

1、法条规定

\"中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法的规定应当追溯的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。\"

2、含义：原则上不溯及既往，但有利于被告人的除外，具体表述为：

（1） 行为时的法律不认为是犯罪的，无溯及力（适用当时的法律）。

（2） 行为时的法律认为是犯罪，而修订后的刑法不认为是犯罪，有溯及力。

（3） 当时和现行的法律都认为是犯罪的，并且按照修订后的刑法关于时效的规定应当追诉的，按照当时的法律追究，即刑法无溯及力。但如果修订后刑法处刑较轻的，应适用修订后的刑法，也即刑法有溯及力。 A、行为连续或继续到97年10月1日以后，对10月1日以后构成犯罪的按新法追究刑事责任； B、当时的法律已作出生效裁判，继续有效。

3、比较处刑轻重

（1）处刑较轻是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻，如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。

（2）如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或最低刑；如果刑法规定的某犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

（3）1997年10月1日后审理1997年9月30日前发生的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。

4、难点

（1）司法解释的溯及力问题（学理上认为应采取从旧兼从轻）

最高法院的解释认为： a司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。

b对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。

c对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

d对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

（2）按照审判监督程序审理的案件，适用行为时的法律

（3）累犯制度

前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在97年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法的规定；97年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第65条的规定。

（4）连续犯与继续犯

修订后的刑法比原刑法规定的构成要件和情节较为严重或者法定刑较重的，公诉时，应当提出酌情从轻处理。如盗窃罪、非法拘禁罪等（盗窃罪旧为5-10年与10年以上；新为3-10年与10年以上）。

（4） 处刑标准完全相同时，应当适用新法。 本章重点难点：

1、连续或者继续状态时的溯及力；

2、刑事司法解释的溯及力规定及其应用。· 第六章 犯罪概述

内容提要：犯罪的概念及特征，犯罪的分类。 第一节 概念及特征

一、确立犯罪概念的视角

马克思认为：\"犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。和法一样也不是随心所欲的产生的，相反犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。\"

（一）从社会学角度

（二）犯罪学

（三）刑法学

实质概念和形式概念的统一

1、形式概念（多为西方国家）

是指仅从犯罪的法律特征给犯罪下定义而没有涉及到本质特征。如：瑞士刑法典：凡是用刑罚威胁所确实禁止的行为。

但它回避了为什么某种行为被法律禁止，为什么这种行为应受惩罚，规定该犯罪的法律到底为谁服务。

2、实质概念

是指仅从犯罪的本质特征给犯罪下定义，而不涉及法律特征。如原《苏俄刑法典》：\"威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的危害社会的作为或不作为，都认为是犯罪。\" 评析：没有规格和标准，为人治及罪刑擅断敞开了方便之门。

3、实质与形式统一概念 是指从犯罪的本质特征和法律特征两个方面对犯罪进行定义，它至少在方法论上克服了上述概念所存在的片面性，有利于真正揭示犯罪的内涵和外延。

二、我国刑法的犯罪概念及特征

（一）刑法第13条：

\"一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。\"

（二）特征

1、严重社会危害性决定了是否是犯罪，是否适用刑罚；A、没有社会危害性则不是犯罪；

B、情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪； C、犯罪行为轻微，可以不处罚，免予刑事处罚； D、社会危害性的轻重与犯罪轻重程度成正比；

E、正当防卫，紧急避险属于合法行为（本质上无社会危害性）； F、预备未遂和中止也属于犯罪（本质上有社会危害性）。

2、刑事违法性

标准判断某一行为是否具有社会危害性，很大程度上以是否违反刑法为标准，它规定了危害性的范围和具体内容。

它是犯罪的法律特征，立法者通过刑事违法性，将社会危害性纳入刑罚的范畴，使某一行为与刑法规范发生联系，在一定意义上来说，刑事违法性是由社会危害性决定的，社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，行为不是因为违法才具有危害性，而是因为具有危害性才违法。

3、刑罚当罚性

三、社会危害性是犯罪的基本属性

（一）从分析上述三个特征的关系入手

社会危害性--与社会--社会政治内容；刑事违法性--与刑法--法律性质；刑罚当罚性--与刑罚--法律后果。

（二）社会危害性是其本质属性，理由在于：

1、只有社会危害性才能决定犯罪的性质，而应受惩罚性只不过是社会危害性这一犯罪本质在法律上的表现，是具有社会危害性的犯罪行为的必然归宿，就社会危害性和应受惩罚性两者关系而言，前者是第一性的，是起决定作用的，后者是第二性的，是被决定和派生出来的法律特征。只有通过揭示犯罪的社会危害性，才能科学的回答某一行为为什么应受刑罚惩罚。

2、从立法上来说，立法机关首先考虑的是社会危害性，在此基础上才考虑是否应受刑罚惩罚的问题，以决定是否把某种行为规定为犯罪。如果行为不具有社会危害性或者其社会危害性未达到一定程度，就不存在应受刑罚惩罚的问题。

3、从司法上看，司法人员在认定犯罪时，主要依据行为的社会危害性，在行为不具有社会危害性时，根本不存在构成犯罪，因而也不存在应受惩罚的问题。在行为具有社会危害性的情况下，还要观察其行为是否达到危害性犯罪程度。只有危害性达到犯罪程度，才发生应受刑罚惩罚问题。

故无论是从犯罪的性质来看，还是在立法或者司法上，主要考虑的是行为的社会危害性，而应受惩罚性虽然在司法和立法上也具有一定的意义，是犯罪的独立特征，但它毕竟是社会危害性所带来的法律后果，如果将后者作为本质特征，否定社会危害性在犯罪概念中的决定意义，不仅违背犯罪的一般原理，而且不合立法和司法的实际情况。

但是，社会危害性在立法上具有决定性的意义，它是立法上的犯罪概念，在司法上只具有一种补充和参考作用，在司法实践中不能仅仅凭社会危害性判断某一行为是否构成犯罪。

四、犯罪与刑法、证据法、程序法的关系

犯罪不仅是一个刑法问题，也是证据法和程序法的问题，不仅是一个事实问题，而且也是一个法律问题。

（一）只有法律规定的才是犯罪，法律没有规定的就不是犯罪

刑法：如果没有法律规定，其行为的社会危害性再大，根据罪刑法定原则也不是犯罪。

（二）只有证据证明的才是犯罪，没有证据证明的就不是犯罪，在某种情况下，某一犯罪确实内心确信是某人实施的，但只要没有缺凿的证据证明就不能认定是犯罪。

（三）只有经过法庭审判确认的才是犯罪，没有经过庭审确认的就不是犯罪。

五、确立刑法中犯罪概念的意义

第二节 犯罪分类

一、分类的意义

各自特点不同，社会危害性严重程度有所区别，对正确定罪量刑都有意义。

二、理论上的分类

（一）自然犯和法定犯

1、概念

自然犯又称刑事犯，是指违反公共善良风俗和人类伦理，由刑法典和单行刑法所规定的传统性犯罪，如：故意杀人、抢劫、强奸、放火。

法定犯又称行政犯，是指违反行政法规中的禁止性规范，并由行政法规中的刑事罚则（附属刑法）所规定的犯罪，如：职务犯罪、经济犯罪等。

2、区别

（1）判断依据不同。前者按伦理道德，后者按行政法规定，如前者杀人罪，后者内幕交易罪。

（2）法律依据不完全相同

前者只依据刑法典，后者要参照有关行政法规。

（3）社会危害性不尽相同

尤其对整个社会秩序的破坏，自然犯要比法定犯严重。如盗窃罪与内幕交易罪，国际上对暴力犯罪与智能型犯罪的处罚也不尽相同。

（4）犯罪的稳定性不同

（二）身份犯与非身份犯

以分则对具体犯罪主体是否有特殊要求为标准

1、概念

身份犯（其中一部分）犯罪：贪污罪、玩忽职守罪、受贿罪、滥用职权罪。

非身份犯：蓝领犯罪（其中部分）指身份犯以外、刑法对其犯罪主体条件未作特别限定的犯罪，如故意伤害罪，盗窃罪，抢劫罪。

2、意义

依法认定行为人是否具备某些特殊身份条件，便成为其是否构成某种犯罪的关键。

（三）行为犯与结果犯

牵涉到犯罪既遂状态的认定以及犯罪构成要件

1、概念

行为犯是指仅以侵害行为之实施为构成要件或以侵害行为实施完毕为构成既遂条件的犯罪。如：煽动分裂国家罪

以行为为标准来判断即指成立犯罪不要求发生某种特定的危害结果犯罪为行为犯，结果犯之外的都是行为犯。结果犯是指以侵害行为产生相应的法定结果为犯罪构成要件的犯罪或者是指以侵害结果的出现而成立犯罪既遂形态的犯罪，如：盗窃罪、交通肇事罪。目前关于结果犯的概念有两种，其一认为以法定的危害结果的发生作为犯罪既遂或者未遂的标准，另一种认为结果犯是以法定的危害结果的发生为犯罪成立要件的犯罪。对于抢劫罪而言，如果以不同的观点来判断，则其结论则完全不同。采用前者，则其是结果犯，以后者来判断，则不是结果犯。

（四）实害犯与危险犯

1、概念

实害犯是指出现法定的危害结果为构成要件的犯罪，多为过失犯罪。如：过失损毁交通工具罪。作者认为实害犯等同于结果犯。

危险犯是指刑法明文规定的以实施危害行为并出现某种法定危险状态为构成要件的犯罪。危险犯的构成具有两个特点：一是法律的明文规定，二是特定危险状态是否出现，应当有法官根据案件当时的具体情况作出判断。如：破坏交通工具罪。危险状态也是一种危险结果，但犯罪结果只能是实害结果，不能包含危险结果。故有学者建议设立过失危险犯。

2、意义

有利于对犯罪构成要件的具体把握

三、我国刑法分则的分类

（一）国事犯罪与普通犯罪

（二）身份犯与非身份犯

1、概念

注意刑法上的非真正身份犯，即刑法将特殊身份不是作为犯罪的构成要件，而是作为加重或减轻事由的犯罪。如：国家机关工作人员犯诬告陷害罪。

2、意义：

（1）正确认定犯罪

（2）正确量刑，刑法将某种特殊身份作为刑罚加重或减轻事由，如国家机关工作人员犯诬告陷害罪，应从重处罚。

（三）亲告罪与非亲告罪

1、概念

告诉才处理的案件，是一种实体上的权利，表现为被害人有选择告与不告以及是否撤诉及和解的权利。

2、分类的理由及意义

（四）基本犯，加重犯，减轻犯

1、概念

（1）基本犯是指刑法分则条文不具有法定加重或减轻情节的犯罪

（2）加重犯是分则条文以基本犯为基础规定了加重情节与较重法定刑的犯罪，可分为结果加重犯和情节加重犯。前者如故意伤害致人死亡罪，后者如抢劫罪。

（3）减轻犯指分则条文以基本范围基础规定了减轻情节与较轻法定刑的犯罪

如：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻、免除处罚。 本章重点难点：

1、如何理解社会危害性是犯罪的本质特征。· 第七章 犯罪构成

内容提要：犯罪构成与犯罪概念的关系，我国犯罪构成理论，犯罪构成的要件与结构的关系，基本要件及意义，犯罪构成与定罪的关系。 第一节 理论沿革

一、资产阶级犯罪构成理论

（一）大陆法系

1、概念

就是那些应当判处法律新规定的刑罚的一切情况的总和

2、要件

（1）构成要件的该当性

（2）违法性

（3）有责性

（二）英美法系

1、概念

从实体上和诉讼上两个层次的结合上界定犯罪的概念。

2、要件

（1）犯罪行为--客观要件

（2）犯罪意图（犯罪心里）--主观要件

（3）合法辩护（免责事由）未成年、精神病、警察圈套、正当防卫。

二、苏俄犯罪构成理论

（一）从犯罪的阶级性出发，客观和主观因素结合起来，这种构成成为刑事责任的唯一依据

（二）属于\"四要件\"理论

三、我国犯罪构成理论的形成与发展

（一）两要件说

1、一种是：行为要件和主体要件

2、一种是：主观要件和客观要件

（二）三要件说

1、主体 危害社会的行为

2、客体行为包括主观方面和客观方面的结合

3、主体 客观方面 主观方面

（三）四要件说

1、犯罪客体

2、客观方面

3、犯罪主体

4、主观方面

符合我国司法实践情况有利于正确定罪量刑，也为我国司法工作者所熟悉和掌握，具有一定的生命力。

（四）五要件说

1、犯罪的行为

2、客观方面即危害结果以及因果关系

强调四要件说在未讲犯罪行为之前就讲犯罪客体在逻辑上是行不通的。 第二节 犯罪构成的概念和特征

一、概念

是指由我国刑法所规定的，决定某种行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必须的一切主观要件和客观要件的有机统一。

二、特征

（一）是以我国刑法加以规定或者包含的。

（二）犯罪构成是一系列主观要件和客观要件的统一

（三）只有对行为的社会危害性及其程度具有法定意义的事实特征才是其构成要件的事实。

抽象概括出来的带有共性的，对于犯罪性质和社会危害性有决定意义的事实。因此必须将构成要件的事实与要件的其他事实相区别：

1、其他事实对案件侦察和审理具有线索和证据作用，也可能对量刑有一定意义，但并非犯罪的构成要件。如：故意杀人罪中杀人的时间、地点使用的工具等就不属于构成要件。

2、犯罪构成与案情的关系体现为：前者是案情中最重要的部分，是基本案情。

三、犯罪构成概念与犯罪概念的关系

（一）犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是其具体化

1、犯罪概念的基本特征即行为的社会危害性及其刑事违法性，也是犯罪构成的基本属性，离开了犯罪概念所揭示了的犯罪的共同本质的认识和对其的体现，犯罪构成就就失去了立法和理论上的根据。

2、犯罪构成是犯罪概念及其基本属性的具体化。犯罪构成通过一系列主客观要件，使犯罪行为的社会危害性这一本质特征得到具体而明确的体现；犯罪构成在通过犯罪成立必备的诸要件，使犯罪概念的法律特征具体化，反映出犯罪行为的刑事违法性及应受惩罚性。

（二）区别在于：功能不同

犯罪概念使从行为的社会政治本质上，从整体上回答何为犯罪，犯罪有何基本属性，从而使我们得以从原则上把犯罪行为和其他行为区别开来，而犯罪构成则是在犯罪概念基础上进一步回答：犯罪使怎样成立，构成犯罪必须具备哪些法定的具体条件，它要解决的是构成犯罪的规格或标准问题。

四、犯罪构成概念的辨析

（一）犯罪构成与犯罪构成事实是两个不同的概念。

1、联系

从犯罪学的角度看，犯罪构成的实现过程，是犯罪主体对犯罪事实的活生生的展现过程；从司法实务的角度看，刑事诉讼的定罪就是将发生了犯罪行为的各种事实与法律规定 犯罪构成相对照；从犯罪构成理论和刑事立法角度看，犯罪构成是对犯罪行为及其事实的抽象结果。

2、区别

（二）犯罪构成与罪状不同。

罪状是指刑法分则罪刑规范对犯罪状况的描述，是刑法分则性规范在文字形式上的组成部分，而犯罪构成则是刑法规范所规范的实体内容，两者的属性根本不同。罪状在刑法条文中只是犯罪构成及其要件的一种表现形式，而不可能代替犯罪构成本身。我国刑法中的犯罪构成，没有一个是由其罪状完整的规定下来。

（三）犯罪构成与犯罪构成理论不同。

1、联系

犯罪构成理论以犯罪构成为研究对象，犯罪构成理论则是对刑法规定的犯罪构成及其与之相关的问题进行全面、系统、科学研究所形成的理论体系；犯罪构成理论的基础和根据，没有法律规定的犯罪构成，犯罪构成理论就成了无源之水、无本之木。

2、区别

犯罪构成是规范性的东西，是法律对犯罪成立所必需具备的一切客观和主观要件的总和；犯罪构成理论则是范畴性的东西，是对犯罪构成本体及相关问题的体系性的研究理论。

五、犯罪构成的意义

（一）为追究刑事责任提供依据

（二）为划分罪与非罪，此罪与彼罪提供标准

（三）为无罪的人不受刑法追究提供法律保障

（四）在理论意义上，成为正确认定犯罪的理论基础 第三节 犯罪构成要件和层次结构

一、要件

（一）客体、客观要件、主体、主观要件。

（二）犯罪构成的几个方面实际上对行为是否构成犯罪需要考察的几个方面，即从这几个方面来考察某种行为是否构成犯罪。如果直接将其称为犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观要件、犯罪的客观要件等，则有先入为主之嫌，因此有学者建议将其改为：行为客体、行为主体、行为主观要件以及行为客观要件。本教案按照通说编排。

二、层次结构

通常是在三个不同层次上来使用这一概念，即犯罪构成的整体、要件与要素。

（一）犯罪构成的要件与犯罪构成要件要素的区分。作者认为：\"方面\"是\"要件\"存在的空间，\"要素\"是\"要件\"的组合元素，\"要件\"及其\"要素\"作为犯罪构成理论之对象范畴构成\"方面\"的基本内容。进一步说，犯罪构成要件是一唯性的，即同一个犯罪（同一个罪名）的各种犯罪构成要件是一致的，即使有犯罪形态之别也是如此。事实上，不同形态的犯罪，在\"成立该种犯罪\"的规格、标准上决不会有区别。但是犯罪构成要件要素在犯罪构成中的表现特性不同于犯罪构成要件。除了犯罪形态的单一的犯罪外，在存在形态之别的犯罪中，不同形态的同种犯罪中，其构成要件要素的组合是有差别的。主要体现在共同犯罪和犯罪停止形态中。

（二）犯罪构成要件的层次

1、第一层次：犯罪构成整体

2、第二层次：要件

3、第三层次：要素

三、排列

传统上认为：客体--客观方面--主体--主观方面，争议中观点认为：主体--主观方面--客观方面--客体。因为后者符合犯罪构成要件在实际犯罪发生作用而决定犯罪成立的逻辑顺序。前者是从追究审查犯罪过程的顺序来排列，而犯罪构成不是侦查，而是一种理论及其在刑事诉讼活动中的适用的的依据。 第四节 犯罪构成分类

一、基本与修正的犯罪构成

（一）基本的犯罪构成

基本的犯罪构成是指刑法条文就某一犯罪的基本形态所作规定的犯罪构成：

1、单独犯罪的即遂状态

2、见于分则、单行刑法和附属刑法中

（二）修正的犯罪构成

是指以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的不同形态对基本的犯罪构成加以某些修改变更的犯罪构成。

1、以上述为前提，预备、未遂和中止犯等未完成形态以及共同犯罪的犯罪构成都属于修正的犯罪构成

2、都在刑法总则作了规定，同时又以基本的犯罪构成为基础，所以要将总则和分则规范结合起来加以认定。

二、叙述和空白的犯罪构成

前者如第263条抢劫罪是指以暴力胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为。

后者以违反某某法规\"违反……规定\"为特征，如第325条，第332条规定的非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪。

三、简单和复杂的犯罪构成

是以犯罪构成的内部结构为标准

（一）简单又称单一或单纯的犯罪构成--各构成要件都是单一的犯罪构成，如盗窃罪具体说：一个行为、一个客体、一个罪过

（二）复杂是指刑法规定的构成要件并非均属单一的犯罪构成

1、选择的复杂构成

2、重叠的复杂构成

（1）两种罪过（故意伤害致死）

（2）两个行为（强奸罪）

（3）两种客体（抢劫罪）

四、犯罪构成的意义

（一）实践意义

1、罪与非罪

2、轻罪与重罪

3、此罪与彼罪

（二）理论意义 本章重点难点：

1、犯罪构成的要件与结构；

2、犯罪构成的必备要件与选择要件。· 第九章 犯罪的客观方面

内容提要：犯罪客观方面必备要件与选择要件的范围，客观要件的具体内容，危害行为，危害结果以及因果关系。 第一节 概述

一、概念

是指刑法所规定的说明侵害某种社会关系而构成犯罪所必须的诸种客观事实特征。犯罪的客观方面和主观方面存在着有机的联系，是任何犯罪都不可缺少的基本内容。

二、特征

（一）法定性。由于刑法的规定而具备法定性。

（二）内容是客观事实特征

（三）性质是说明行为对刑法所保护的社会关系有所侵犯的事实特征。

（1）危害行为（基本要素）

（2）危害结果，（选择要素）如：间接故意杀人/伤害行为，交通肇事罪。

（3）特定的时间、地点、方法（选择要要素）如：非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪、暴力干涉婚姻罪以及抢劫罪。

（4）因果关系（非构成要素）

（四）必备性，它是成立犯罪所必须具备的客观事实因素

1、不具备客观方面，就说明不存在社会关系受到损害的客观事实，因而也就不能构成犯罪。

2、在犯罪构成的四个要件中，犯罪客观方面处在核心地位。

三、犯罪构成客观方面要件的具体内容

（一）危害结果是选择要素。（如：间接故意杀人/伤害行为，交通肇事罪）

所有的过失犯罪都要以危害结果的发生作为其构成要素，间接故意是按照结果来认定罪名，在理论上被称之为结果犯；对直接故意来说，危害结果并不是其构成要素，只可能是既遂与未遂的标准，故危害结果是其选择要素。

（二）特定的时间、地点和方法是选择要素（如：非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪、暴力干涉婚姻自由罪以及抢劫罪）。

（三）因果关系不是构成要素

综上所述，犯罪客观要件存在着基本要素和选择要素。其客观方面的基本要素是危害行为，它是任何犯罪都必须具备的客观基本要素，危害结果、实施危害行为的特定时间、地点和方法是构成犯罪的客观特殊要素，即只有刑法分则对其作出明确规定时，它们才能成为某些犯罪的必备要素 ，而因果关系则不是任何犯罪的构成要素。

四、意义

（一）区分罪与非罪

（二）区分此罪与彼罪

（三）正确分析和认定犯罪的主观要素

（四）正确量刑。第二节 危害行为

一、概念和特征

（一）概念

是指刑法所明文禁止的，表现人的意识或者意志的危害社会的行为。注意行为与犯罪行为以及危害行为的区别。在刑法学上，从广义的角度看，行为等同于犯罪行为，如刑法第12条规定的本法施行以前的\"行为\"；从狭义的角度看，行为等同于危害行为，如关于故意的规定。

（二）特征

1、从客观方面看，它是人的身体动静。

（1）它必须是一种人的行为。法律不惩罚思想犯，而只是同人的特定行为作斗争。如果单纯的思想活动而不与人的行为联系起来，就不可能对社会产生实际的影响，只有人的行为才可能对社会产生实际的作用。但对行为要作广义理解，从基本形式看，它即可以是作为，也可以是不作为；从其外在表现形式看，即可以是身体动作，也可以是言辞。但这种言辞必须表现为能够改变 或者影响他人思想或者行为的外在口头言论或者书面言辞，如：侮辱罪、诽谤罪等。言辞能否治罪的关键在于：发表言辞能否影响外界并产生危害。如：有人在互联网发表言论要推翻政权，以煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。

2、这种行为必须是危害社会而为我国刑法所明文禁止的行为。

（1）这种行为必须是危害社会的行为。

（2）对于危害行为的价值判断，立法者在确定危害行为时，是从根本上考察行为与社会发展客观规律是否相适应及其程度。司法人员在确定危害行为的范围时，他只能依照刑法的规定考察该行为是否被刑法禁止，是否应当受到刑罚处罚，否则就不是刑法意义上的危害行为。

3、从主观上看，它上表现人的意识或者意志的行为。

只有在人的意识和意志支配下的危害行为，才可能由刑法来调整。故人的无意识或者无意志的身体活动即使客观上造成损害，也不是刑法意义上的危害行为，当然不应当认定为犯罪不追究刑事责任。

（1）人在睡梦中或者精神错乱状态下的举动

（2）人在不可抗力作用下的举动

（3）人在身体受到强制情况下的举动

二、基本形式

（一） 作为

（1）概念

是指行为人以积极的活动实施刑法所禁止的危害社会的行为。作为是诸多犯罪的主要形式，即不应为而为之。如强奸罪、贪污罪、诈骗罪以及抢劫罪等

（2）作为不能等同于亲手实施。作为除了行为人亲手实施以外，还包括行为人借助自然力量（风势、火等）、借助动物以及其他不具备犯罪主体条件的人（儿童、精神病人）、或者借助他人的过失行为来实施犯罪行为，这些行为应视为利用者本人实施了作为的犯罪形式。

（3）故意杀人、爆炸、放火以及其他诸多罪名，既可以是作为，也可以是作为的形式。

（二） 不作为

（1）概念（见死不救是否是犯罪？）

是指行为人具有实施某种行为的特定法律义务，并且能够实施某种积极的行为而未实施的行为。即应当做而未做。如遗弃罪、不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。遗弃罪只能是不作为形式，因为针对的不是被扔掉的孩子或者老人而是不尽扶养或者赡养义务。只能由不作为形式构成的犯罪较少。

案例：

（2）构成要件

A、行为人负有实施特定积极行为的法律义务。这种义务的来源体现在以下三个方面： a法律上明文规定的义务

如：对于年老、年幼、患病或者没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养的就是遗弃罪。

拒不执行判决裁定罪。如此处的法律明文规定的义务是指具体特定的义务，而不是宪法规定的普遍义务。 b职务、业务要求履行的义务 c先行行为产生的义务

先行行为产生的义务是指行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处在危险时，行为人负有以采取有效措施排除危险或者防止结果发生的特定义务。

如：汽车司机交通肇事撞伤人，他就有义务立即送被害者去医院的抢救义务，若不履行，则是不作为。（有学者认为：不作为的义务来源还包括法律行为引起的义务，即是指法律上能够产生一定权利义务的行为，如果行为人不履行该特定的积极义务，以至使刑法所保护的社会关系受到侵害或者威胁，就可以成立不作为形式的危害行为。这种义务大多数情况下是指合同行为引起的义务。如自愿被雇佣照看小孩的保姆，就没有使小孩遭受意外伤害的义务。）

B、行为人有履行特定义务的实际可能而未履行

如其由于某种原因而不具有履行该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。

如仓库保管员被罪犯捆绑，致使公共财产被抢走。

以下情况可以被认为是不能履行：

无作为能力：生理缺陷；空间限制；欠缺救助之必要能力经验、知识和工具。 C、行为人未履行特定义务的不作为行为具有严重的社会危害性

它不是一般的危害性，必须造成了或可能引起特定的危害结果。

（3）形式

不作为包括纯正不作为和不纯正不作为。

纯正不作为：只能由不作为构成即由刑法明文规定。如：遗弃罪，拒传军令罪，拒不救援友邻部队罪。

不纯正作为：即可以由作为，也可以由不作为构成。如：故意杀人罪，爆炸罪，放火罪，交通肇事罪。

（三）认定中应注意的问题

（1）不要将作为与不作为的划分同故意与过失的划分相混淆。一种是行为客观上的两种 形式，另一种则是主观心理态度的两种基本形式。决不可以认为作为都是故意，不作为都是过失。实际上，作为与不作为都有可能既有故意亦有过失。如：故意杀人/过失杀人，即作为、不作为与主观方面没有什么联系。

（2）正确认识作为犯罪与不作为犯罪的危害程度。

提问：谁的危害性大？无论作怎样的回答都不正确。

作为>不作为，不妥当。

（3）正确认识研究作为与不作为形式的意义。

行为方式的不同并不影响犯罪性质。不作为犯罪在司法实践中数量较少，其性质较复杂，具有一些特点。在司法实践中要注意两方面兼顾，既注意惩处以消极方式构成的不作为犯罪，也要注意防止对不负有特定义务的人滥施刑罚。行为的形式有积极与消极之分，积极的是作为，消极的是不作为；但从犯罪行为对客体的危害来分析，无论作为还是不作为，行为并不是无形的。 第三节

特殊要素

一、特殊要素之一：行为的特定时间、地点和特定的方法

（一）犯罪的特定时间

1、首先对于绝大多数犯罪而言，在什么时间犯罪，对于犯罪构成没有影响，但有的可以作为量刑情节。一般认为，只有在刑法分则条文中明文规定的犯罪时间，才能成为影响定罪的构成要件。如：资敌罪，不是战时不构成本罪，故其是犯罪构成的特殊要件。

2、犯罪时间与犯罪中的即成犯与隔时犯

（1）即成犯与犯罪时间

（2）隔时犯与犯罪时间 确定隔时犯的犯罪时间具有重要意义。体现在：

犯罪时间的确定至少可以解决新旧法的适用问题； 行为主体是否负刑事责任的问题；是否可以追溯问题；犯罪是否成立问题。

3、关于到底是哪个时间作为犯罪的时间，目前主要有三种主张：

①行为主义--应以犯罪行为发生的时间作为犯罪时间；②结果主义--应以犯罪结果发生的时间作为犯罪时间；③折衷主义--行为时间和结果时间都是犯罪时间。以上三种主张中，

行为主义以犯罪行为发生的时间作为犯罪时间表面上似乎无懈可击，但是，既然犯罪结果是其必要要件，那么如果某种结果未发生，其行为一般不构成犯罪，而只是行政方面的违规违纪行为，又何谈犯罪时间？结果主义以犯罪结果发生的时间作为犯罪时间，符合犯罪构成的理论和司法实践，但是，若行为人在实施其行为时，属于没有刑事责任能力或相对刑事责任能力人，而结果发生时又是完全刑事责任能力人，该如何处理？

我国理论界主张行为主义。理论如下：

犯罪行为是犯罪构成的最基本要件之一，也是其主观恶性最直接、最充分的表露，亦是我国刑法惩罚的对象，虽然我国刑法对隔时犯的犯罪时间未作明文规定，但刑法第89条的追溯期限规定：从犯罪行为终了之日起计算，可以作为隔时犯犯罪时间的参考。这种理论可以较好地解决上述三个问题，但是对于其行为要作广义的理解。犯罪行为时应包括犯罪行为成立时，而不是指一般的违法行为，尤其对于过失犯罪中的隔时犯。高检解释认为：

对于开始于1997年9月30日以前继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉，按照修订刑法追究责任。只是修订刑法的构成要件和情节较为严重或者法定刑较重的，提起公诉时应当建议酌情从轻处理。

（二）犯罪的特定地点

刑法有部分犯罪规定以特定地点作为其构成要件，如遗弃伤病军人罪是在\"战场上\"；非法捕捞水产品罪是在\"禁渔区\"、\"禁猎区\"。在法律没有明文规定情况下，犯罪的地点对于犯罪没有决定性意义，但某些犯罪的地点可以作为量刑情节加以考虑。

1、犯罪地点与即成犯、隔时犯

在即成犯情况下，由于犯罪即时完成，犯罪地点如同时间一样，也具有特定性。但是对隔地犯不同，犯罪的实行与作为犯罪构成要件的结果发生在不同场合发生的犯罪，称为隔地犯。

三种主张：A行为主义；B结果主义；C折衷主义（同上）

我国认为应采折中主义，即行为结果主义，也即无论是行为地还是结果发生地，都应视为犯罪地。

意义：

A解决了刑事管辖权；

B适用刑事诉讼法，刑事案件由犯罪地人民法院管辖。犯罪地包括行为发生地和结果发生地。同级人民法院都有管辖权的，由最初受理的法院，必要时由主要犯罪地法院。

（三）犯罪的特定方法

刑法对大部分犯罪并未将方法规定为构成要件，而只是量刑情节的考虑因素。但对于少数犯罪则必须是特定的方法才能构成相应的犯罪。如：暴力干涉婚姻自由罪。但应注意区别：有些犯罪行为中犯罪方法本身就是法律所要惩罚的犯罪实行行为，此时，犯罪方法不属于选择要件行为。如放火罪、投放危险物质罪、爆炸罪。

二、特殊要素之二：危害结果

（一）概念

1、多种不同概念：

（1）是指犯罪行为对我国刑法所要保护的法益造成的损害。（未表明是实际损害还是可能的损害？）

（2）是指犯罪行为对犯罪客体所造成的实际的损害。

（3）是指危害行为对刑法所保护的社会关系已经造成的或者可能造成的损害。

2、在刑法理论和司法实践中，也常常是在不同的涵义上使用这个词。广义上，是指危害行为引起的对社会的一切损害，包括直接结果和间接结果。如：甲盗走乙大量财物，乙含恨自杀而死。从社会观点来看，同犯罪做斗争，决不是仅仅为避免犯罪行为直接造成的损害，而应包括犯罪行为可能产生的一切直接与间接损害结果。但是，从刑法观点看，直接损害与间接损害以及作为构成要件的结果与非构成要件的结果，对刑事案件的定罪量刑是有不同意义，应加以区别。

狭义的危害结果是指刑法规定作为某种犯罪构成中的危害结果，也即犯罪行为对某罪直接客体造成的损害，具有以下特点：

A是对某种犯罪的直接客体危害结果，并不是一切直接或间接结果。

B是依照刑法规定属于犯罪构成要件的危害结果，如过失致人伤害罪，故意杀人罪（杀人未遂，只造成重伤，这种危害结果就不属于犯罪构成要件的结果）， 交通肇事罪与玩忽职守罪。

C对于定罪具有重要意义。--没有特定的危害结果的发生，则不构成犯罪。如：逃避动植物检疫罪。 D作为构成要件的结果，不仅指已经造成的现实损害，还包括危害结果的可能性或危险性。当法律明文规定把某种行为造成的引起某种损害的危险状态作为其必备的条件时，该危险状态可以看成是犯罪构成要件中的危害结果。如：妨害国境卫生检疫罪，引起检疫病传播或者有传播严重危险品的。

（二）危害结果的分类

1、广义的危害结果与狭义的危害结果

（1）广义：是指由行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实。

（2）狭义：所有的过失犯罪必须具备危害结果，间接故意也是以危害结果的发生作为其构成要件并以此确定罪名，

2、直接结果与间接结果

（1）直接结果是指由危害行为直接造成的侵害事实，它与危害行为之间不存在独立的另一现象作为中介。如：甲开枪射击导致乙当场死亡，则乙的死亡就是甲的射击行为的直接结果。

（2）间接结果是指危害行为间接造成的侵害事实，它与危害行为之间存在着独立的另一现象作为联系的中介。如：甲侮辱乙，乙因羞辱而自缢身亡，乙之死亡就是甲侮辱行为的间接结果。

3、物质性结果与非物质性结果

（1）物质性损害结果是指现象形态表现为物质性变化的危害结果。如人的死亡、重伤、财物的烧毁等。

（2）非物质性损害结果是指现象形态表现为非物质性变化的危害结果。如：对人格、名誉的损害。

4、基本结果与加重结果

5、构成结果与非构成结果

（1）构成结果是指属于犯罪构成要件的危害结果。

（2）非构成结果是指不属于犯罪构成要件的危害结果。主要体现为：（1）存在于未遂犯或者中止犯的中间结果，如：故意杀人却致人重伤的后果。（2）存在于某些结果加重犯中的、超出基本构成结果之外的加重结果，如：故意伤害致人死亡中的死亡结果。（3）可以存在于任何性质、任何形态的随意结果，如：行为人实施非法搜查行为，导致他人财物破损的结果。

（三） 法律对物质性损害结果的规定及其意义

1、作为犯罪构成要件的危害结果

从危害结果对定罪的意义来说，刑法中危害结果的研究就是为司法实践中认定是否构成犯罪以及此罪与彼罪的界限提供依据。主要体现为以下两个方面：

（1）以严重的物质性损害结果作为罪与非罪的标准，如：过失犯罪与间接故意犯罪。

（2）以足以使某种危害结果发生的危险状态作为犯罪构成的必要要素。如：破坏交通设施罪，如果没有造成危险状态的存在，则不构成犯罪。

2、作为量刑考虑因素的危害结果

（1）以危害结果的轻重，适用轻重不同的法定刑幅度。如：故意伤害分为轻伤、重伤以及死亡。 （2）以对直接客体造成的危害结果，作为犯罪既遂的标准。如：故意杀人罪。 第四节 因果关系

一、概念

（一）哲学上的因果关系是指一种现象规律性引起另一种现象，引起其他现象的现象是原因；被引起的现象是结果。前者与后者的关系就是因果关系。

（二）刑法因果关系是指危害行为与危害结果之间必然的不以人们遗志为转移的内在标准。

（笔者认为：刑法因果关系是一个法律问题，不能过多的从哲学的角度去考虑，而应当更多的从法学角度、从因果关系与定罪量刑的关系的角度进行分析。刑法因果关系除了具备哲学上因果关系的特点外，还具有自身的特点，即：为刑法所规定；属于外因与结果之间的关系；是引起与被引起关系；是质与量的统一。双层次因果关系的原理认为：事实因果关系是刑法因果关系的基础，法律因果关系是刑法因果关系的本质。）

二、特征

（一）客观性。是指作为客观现象间引起与被引起的关系，它是客观存在的，并不以人们的意志为转移。故在刑事案件中查明因果关系，就要求司法工作人员从实际出发，客观的加以判断和认定。

（二）相对性。

哲学上的因果关系有其因果锁链，即具有相对性。刑法因果关系亦如此。在某一现象中作为原因的，其本身又作为另一种现象的结果。如：甲偷--乙告--甲杀死乙--乙母死。只有在与相对事物发生关系时，才能分清因和果。所以要区分因和果，必须把其中的一对现象从客观现象普遍联系的整个链条中抽出来研究。

以下两点值得注意：

1、作为因果关系中的结果，是指法律所要求的已经造成的有形的、可被具体测量的危害结果。只有这样的结果才能被查明和确定，才能作为由危害行为引起的现象来把握，才能据此确定因果关系是否存在。因此，犯罪构成中不包含、不要求物质性损害结果的犯罪，一般不存在解决因果关系的问题。

2、刑法因果关系的原因，是指危害社会的行为。因此，如果查明某人的行为是正当、合法的行为而不具有危害社会的性质，那么即使其行为与危害结果之间有着某种联系，也不能认为具有刑法因果关系。

（三）时间序列性。

按照时间的顺序性，即其必然是先有原因，后有结果，或者说先有行为，后有结果。结果之前的行为未必是原因，但作为原因的行为必然发生在结果之前，故如果查明行为发生在结果之前，则其肯定无因果关系。

（四）复杂性。

表现为\"一果多因\"和\"一因多果\"

1、\"一果多因\"是指危害结果的发生是由多个原因造成的。它最明显的表现在两种情况下：

（1）一种是责任事故类过失犯罪案件中。事故的发生往往涉及到许多人的过失，而且往往是主客观原因交织在一起，情况非常复杂。必须分清主要原因和次要原因，主观原因和客观原因，才能解决刑事责任问题。

（2）另一种是共同犯罪案件中。共同犯罪中各个共犯危害行为的总和作为造成危害结果的总原因而与之有因果关系，但是根据刑法的规定，在分析案件时要分清主要和次要原因，即分清各共犯在共同犯罪中所起作用的大小，并进而确定各个共犯的刑事责任。

2、\"一因多果\"

（五）多样性。体现为\"必然因果关系\"和\"偶然因果关系\"。

（1）\"必然因果关系\"是指两种现象之间存在着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的联系。\"偶然因果关系\"是指某种行为本身不包含产生某种危害结果的必然性（内在根据），但是在其发展过程中，偶然又有其他原因加入其中，由后来介入的这一原因合乎规律的引起了这种危害后果。在这种情况下，先行行为与最终之危害结果之间的偶然联系，就称为偶然因果关系。如：受到歹徒持刀威胁的受害妇女推倒强奸犯，被歹徒持刀紧追不舍，最后该妇女在十字路口被卡车撞死。

（2）\"偶然因果关系\"一般表现为对量刑有影响，而对行为人是否构成犯罪以及构成何种犯罪没有什么影响，但在某种条件下对定罪也有一定意义。作为承担刑事责任基础的因果关系应当具有某种现实可能性。如果甲将乙打成轻伤在去医院途中被车撞死；甲将乙打成重伤，医生诊断为必死无疑，在观察室里插上氧气，正好被其仇人发现，拔掉氧气使乙窒息而亡。有人认为也有实在可能性此种观点值得商榷；重伤有向死亡转化的可能性，某丙加速了甲死亡的进程。传统观点认为只有某甲的行为导致了乙的死亡这才是因果关系，而在某乙走向死亡的过程中，有某一种因素的介入就中断了这种因果关系。新的占主导地位的观点认为：在实在可能性在现实性转化的过程中，如果有某种偶然的因素加入，则前者是偶然因果关系，后者是必然因果关系。

（六）条件性和具体性。

刑法上所指向的对象都是具体的人和物；或者有人认为应当是一果多因，但刑法中原因只能是行为，而不能是具体的条件。

（七）法律性。

（1）作为法律标准的因果关系所研究的原因行为，在刑法上应是对确定刑事责任有意义的危害社会的行为，其结果也必然是危害社会的结果。如果认为刑法研究因果关系的主要目的是为定罪提供客观基础，那么这种结果就只能是狭义的危害结果；如果认为这种研究是为解决整个刑事责任提供客观基础，包括确定刑事责任的质与量，那么就必然将这种结果理解为广义上的一切危害结果。而实际上研究刑法因果关系不仅有解决定罪问题，也要有利于适当解决量刑问题，从而为整个刑事责任的追究提供客观基础。既然研究的是广义的因果关系，由于其本身非常复杂，故必须有法律的明文规定。

（2）因果关系的法律性是刑法因果关系的应有特征，而且体现这种因果关系与一般哲学上的因果关系的不同的根本特征。在立法者看来，只要刑事责任有质和量的要求，对刑法因果关系就存在一个程度的要求。

三、认定中的疑难问题

（一）不作为犯罪的因果关系

有人认为：不作为的危害行为与危害结果之间在客观事实上并不存在因果关系，而只是拟制的法律关系。这种观点值得商榷。因为它否认了不作为犯罪因果关系的客观性，也就否认了作为犯罪负刑事责任的客观基础。其实，不作为行为与危害结果之间的因果关系是客观存在的，而不是法律强加的。不作为的原因力，就在于它应该阻止而没有阻止事物向危险方向发展，以至于引起了危害结果的发生。不作为犯罪因果关系的特殊性只在于：它以行为人负有特定的义务为前提，除此之外它的因果关系就与作为犯罪一样解决。如：由于铁路扳道工不按时扳道岔而引起列车出轨。又例如保育员的疏忽大意而致使幼儿从楼上掉下来摔死以及锅炉工不按时加水而致使锅炉爆炸等，都是负有特定义务的行为人的不作为行为，客观上引起了危害结果的发生，二者具有因果关系。

（二）刑法因果关系与刑事责任的联系和区别

我国刑法中的犯罪构成是主客观要件的统一，具备犯罪构成才能追究刑事责任。解决了刑法因果关系，只是确立了行为人对特定危害结果负刑事责任的客观基础，但不等于解决了其刑事责任问题。要使行为人对自己的行为造成的危害结果负刑事责任，行为人还必须具备主观 本章重点难点：

1、犯罪客观方面的事实在犯罪构成中的作用；

2、犯罪的特定时间、地点和方法在定罪量刑中的作用

3、刑法中的因果关系与刑事责任的关系。· 第十章 犯罪主体 内容提要：

犯罪主体的范围，决定和形象自然人刑事责任能力的因素及我国刑法的具体规定，单位犯罪的特征以及单位刑事责任能力的特征，犯罪主体的特殊身份对定罪量刑的影响。 第一节 概述

一、概念和范围

（一）概念

是指实施了严重危害社会的行为，依法应当承担刑事责任自然人和单位

（二）范围：自然人、单位

1、自然人犯罪

指达到法定责任年龄、具备刑事责任能力并实施了严重危害社会应负刑事责任的自然人。

2、单位犯罪主体

具备刑事责任能力、实施了刑法分则明文规定可以由单位构成的犯罪的公司、企业、事业单位和机关、团体。

二、特征

（一）犯罪的主体是自然人和单位

（二）是具备刑事责任能力的自然人或单位

（三）实施了严重危害社会行为的自然人或单位

三、犯罪主体的意义

（一）定罪

（二）量刑

第二节 刑事责任能力（自然人犯罪主体）

一、刑事责任能力概念和内容

（一）概念

是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。

（二）内容

辨认能力和控制能力（认识和意志）

1、辨认能力是指行为人具备对自己的行为在刑法上的意义、性质、后果的分辨认识能力也即有能力认识到自己的行为是否为刑法所禁止、所谴责和所制裁。

2、控制能力是指行为人具备决定自己是否以行为触犯刑法的能力。

3、这两种能力是有机联系的

（1）辨认能力是刑事责任能力的基础，只要不具备辨认能力，便不具备控制能力，不存在刑事责任能力。

（2）控制能力是刑事责任能力的关键，只要具备控制能力，就一定具备辨认能力，但是人虽然辨认能力，但也有可能不具备控制能力而无刑事责任能力，因此刑事责任能力的存在要求辨认能力和控制能力同时具备，缺一不可，只要一项缺之即不能以犯罪论处。

二、决定和影响刑事责任能力的因素（有无及大小）

包括年龄，精神状况，主要的生理功能状况

（一） 刑事责任年龄

1、概念和意义

是法律规定对自己所实施的危害社会的行为负刑事责任必须达到的年龄，其意义在于在年龄上划定一个负刑事责任的范围。

2、刑事责任年龄阶段的划分

（1）完全不负刑事责任年龄

不满14周岁的人犯罪，不负刑事责任，但可责令其家长或监护人加以管教，必要时可收容。

（2）相对负刑事责任年龄

已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

（3）完全负刑事责任年龄

已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

3、与刑事责任年龄有关的几个问题

（1）计算 刑法中对年龄规定没有\"以上\"、\"以下\"表述以避免重复含义\"生日的第二天\"不是当天；以天为计算单位，不分时、分、秒

（2）我国刑法中刑事责任年龄分为五档。即为不满14周岁；已满14周岁不满16周岁；已满16周岁；已满14周岁不满18周岁，应当从轻或减轻处罚；犯罪时不满18周岁，不适用死刑。

4、跨刑事责任年龄犯罪的认定

（1）确定其行为或结果

依行为时的实际年龄去认定比较科学，但行为有连续或持续时则依行为状态结束之时行为人的实际年龄认定

（2）相对刑事责任年龄8种犯罪规定的缺陷 A、奸淫幼女罪，现已经该取消该罪名。 B、绑架罪

致使被害人死亡或杀害被绑架者，仍定绑架罪，法定刑最高可判死刑，故意杀人应负刑事责任，定绑架罪则不负刑事责任，实践中产生不平衡，因此司法实践中对绑架又杀害被绑架者，按故意杀人罪处罚。

5、未成年人犯罪案件的处理

（1）从宽处罚（应当从轻或者减轻）

（2）不适用死刑 注意，关于未成年人实施有关危害行为和处罚的法定年龄界限一般不可突破，如：14周岁只差一两天。

（二）精神障碍

精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成的损害结果不负刑事责任。

1、完全无刑事责任能力（同时具备两个标准即第18条规定）

（1）医学标准

A、对精神病应作广义理解，但又不同于非精神病性精神障碍（如神经官能症、人格障碍、性变态等不属于此列）

B、精神病人必须是实施了刑法所禁止的危害社会的行为

C、这种危害社会的行为必须是基于精神病理的作用，故其缓解期和间歇期应承担责任

（2）心理学标准（亦称法学标准）

是指从心理学、法学的角度看，其危害行为的实施，不但是其精神病理机制直接引起，而且由于精神病理的作用使其行为时丧失辨认或控制自己触犯刑法的行为的能力

精神病人分类：（1）心神散失（2）精神耗弱（3）间歇性精神病人

2、完全负刑事责任的精神障碍人

（1）精神正常时期的\"间歇性精神病人\"在精神正常的时候犯罪应当负刑事责任。如精神分裂症、躁狂症、抑郁症。

（2）大多数非精神病性精神障碍人

3、限制刑事责任能力的精神障碍人（刑法第18条第3款）

亦称减轻刑事责任的精神障碍人（介于上述两者之间）可以从轻或减轻处罚。主要包括两种人。

（1）处于早期（发作前趋期）或者部分缓解期的精神病人

（2）某些非精神病性精神障碍人

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或减轻处罚。

（三）生理功能丧失

1、立法理由

重要生理功能的丧失（如听觉能力、语言能力以及视能）影响其接受教育，影响其学习知识和开发智力，并进而影响到刑法意义上辨认和控制自己行为能力的不完备。

2、适用要求

（1）对象：又聋又哑（必须同时具备）的人或盲人（双目失明），可以减轻或者免除处罚

先天或幼年聋哑者或者丧失视力者

（2）应当负刑事责任，但可以从宽处罚

（3）正确适用从轻、减轻或免除处罚

（四）生理醉酒--应负刑事责任

1、病理性醉酒，属于精神病人的范畴，不负刑事责任

2、生理性醉酒

国外规定：

（1）应当负刑事责任的立法理由

生理性醉酒是最多见的一种急性酒精中毒，多发生于大量饮酒后，因饮酒过量而导致精神过度兴奋甚至神智不清的情况。一般可分为：兴奋期、共济运动失调期和昏睡期，前两个时期较易实施犯罪，第三个时期较少，应当负刑事责任的理由：

A、医学证明，生理醉酒的人辨认和控制自己行为能力只是减弱，但并未丧失，不属于无刑事责任人。 B、在醉酒前对自己醉酒后可能实施危害行为应当预见到，甚至已经预见到，在此状态下实施的行为具备故意或过失的主观要件。

C、醉酒完全是人为的，是可以戒除的。

（2）处罚原则

有无犯罪预谋；行为人对醉酒有无故意、过失的心理态度；其本人的一贯品行表现；是否发生在职务或业务活动中。

三、刑事责任能力的程度（四分法或三分法）

三分法分为完全有、完全无、减轻刑事责任能力，四分法则是在此基础上再加上相对无刑事责任能力，我国可以认为是四分法。

（一）完全刑事责任能力

（二）完全无刑事责任能力

1、未达到刑事责任年龄的幼年人（14周岁以下）

2、因精神疾病而没有刑法所要求的辨认和控制自己行为能力的人

（三）相对无刑事责任能力（仅对刑法所规定的某种严重罪行负刑事责任）

（四）减轻刑事责任能力

亦称限定刑事责任能力，部分刑事责任能力（明文规定）

1、未成年人犯罪 14～18周岁

2、又聋又哑的人和盲人

3、尚未完全丧失辨认和控制自己行为能力的精神病人 第三节 犯罪主体的特殊身份

一、犯罪主体的特殊身份

（一）特殊身份必须是实施危害行为时就具备的特殊资格和已经形成的特殊地位、状态。故首要分子不是特殊身份。

（二）作为要件的特殊身份只是针对实行犯而言，对教唆犯和帮助犯则不受身份限制。

二、自然人犯罪的特殊条件--特殊身份与特殊主体

（一）概念和分类

是指刑法明文规定影响行为人刑事责任的行为人身份方面特定的资格、地位或状态，如公务、军人、在押罪犯等。以主体是否要求必须具备特定身份为标准，自然人犯罪可分为一般主体与特殊主体。

（二）分类

1、从形成方式分，可分为自然身份和法定身份 （1）自然身份是指因自然因素所赋予而形成的身份，法定身份是基于法律所赋予而形成的身份。前者如男女，强奸罪一般只能由男子构成以及遗弃罪和虐待罪。后者如军人、国家机关工作人员。

（2）如果成为犯罪主体的特殊身份，须由刑法明文规定。如受贿罪、渎职罪的主体。一般而言，作为构成要件的身份被称之为特殊主体。

2、定罪身份与量刑身份--是根据其对行为人刑事责任影响性质和方式所作的划分

定罪身份又称为犯罪构成要件的身份，是决定刑事责任存在的身份，如贪污罪的国家机关工作人员。

量刑身份又称影响刑罚轻重的身份，指影响刑事责任程度的身份。如包庇毒品犯罪分子罪，缉毒人员或者其他国家机关工作人员从重处罚，不影响刑事责任的有无，而影响其大小的身份，立法上表现为从重、从轻以及免除处罚。

三、意义

（一）定罪

1、罪与非罪

2、此罪与彼罪

3、主体特殊身份影响无特殊身份者的定罪（如共同犯罪）

（二）量刑

四、我国刑法对特殊身份的有关规定

（一）从特定公职人员主体的角度

1、国家机关工作人员

3、司法工作人员

4、邮政工作人员

5、国有公司企业负责人

6、军人

一般主体在只有特殊主体才能构成的犯罪时，但他可以成为共同犯罪的共犯，如贪污罪。共同犯罪人的罪名一般应该相同，如强奸罪，女子可以成为协助犯和教唆犯。

（二）从特定法律义务主体的角度

1、纳税义务人--偷税罪

2、扶养义务人--遗弃罪

（三）从特定法律关系主体的角度

1、证人、鉴定人、记录人、翻译人。

2、辩护人。

3、在押犯。

4、首要分子等。

（四）从特定从业人员的主体角度 第四节 单位犯罪主体

一、概念

具备刑事责任能力，实施了刑法分则明文规定可以由单位构成犯罪的公司企业、事业单位和机关、团体。我国以总分则结合的确立单位组织刑事责任能力。

公司企业事业单位机关团体为本单位谋取不法利益，经单位集体决定或负责人员决定实施的犯罪，是单位犯罪。

（一）单位犯罪的历史沿革

1988年海关法首次规定了单位犯罪，在其后的13个单行刑法和附属刑法中都规定有单位犯罪，罪名达到49个之多。

（二）单位犯罪与法人犯罪 单位犯罪>法人犯罪

99年6月司法解释规定：国有、集体公司、事业单位企业，还包括合资、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营公司、企业、事业单位。这样就将合伙企业和不具备法人资格的私人独资企业排除在单位犯罪之外。

二、特征

（一）主体是公司企业事业单位、机关、团体等单位

1、国家不可以作为主体：国家机关作为犯罪主体则是自我惩罚

2、私有企业、企业的分支机构、下属企业可否包括在内

（二）只有法律明文规定可以由单位构成的犯罪

（三）刑事责任能力是有期限和限制的

公司变更后能否追究其刑事责任以及判处其罚金。

三、处罚原则

（一）目前世界上两种处罚模式，即单罚制和双罚制。其处罚轻重：

1、原则上绝大多数情况处罚相同，但量刑时考虑到是为团体利益，共同决定与实施，责任分散，故轻于自然人犯罪，但对危害社会治安的严重犯罪则处罚与自然人犯罪相同。如：走私武器弹药罪。

2、少数情况下其法定刑低于自然人犯罪如：受贿罪与单位受贿，后者的法定刑处5年以下有期徒刑或者拘役，低于前者。

（二）我国的法律规定以双罚制为主。

1、双罚制 127个单位犯罪的罪名，其中121个实行双罚制

表述为：对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

2、单罚制 只有6种罪名实行单罚制，只处罚直接责任人而不处罚单位。

如：私分国有国有资产罪、私分罚没财物罪、妨害清算罪、提供虚假会计报告罪，工程重大安全事故罪、强迫职工劳动罪、资助危害国家安全犯罪活动罪。少数犯罪只处罚个人不处罚单位，因这种案件个人在其中的作用较大。

四、如何认定单位犯罪

（一）利益归属的团体性（例如为单位利益实施的盗窃行为）

（二）犯罪意志的整体性

以下情形可以认定为单位意志

1、单位负责人的认定。如：按照法律规定或者单位规定，如董事长、总经理、主要负责人

2、经过集体讨论。如董事会的决议可以视为单位集体讨论。

3、授权或事后追认。

但根据高法解释：

1、个人为进行犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者在单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

2、盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

五、单位刑事责任能力

特点：期限性和限制性

（一）单位的刑事责任能力以其撤销作为丧失的标志，单位的刑事责任能力可以延伸，如果该单位被撤销或合并，对其此前发生的犯罪行为能否承担刑事责任的问题。因为刑事责任不可以所谓连带，而且不可以转让、转移。自然人犯罪与单位犯罪不同，后者虽然被撤销或合并，但实施该行为的自然人仍存在，故仍可以追究自然人的刑事责任。

（二）限制性体现在对单位的处罚，即只能判处罚金，且罪名仅限于刑法所界定的范围。

单位也可以构成过失犯罪主体如：出具证明文件重大失实罪的主体只能是中介组织、工程重大安全事故罪。

讨论：

1、单位犯罪的主体问题

2、如何认定单位犯罪及单位与自然人间的共同犯罪 本章重点难点：

1、单位犯罪的主体问题；

2、单位犯罪的具体认定及处罚。· 第十一章 犯罪主观方面 内容提要：

犯罪故意及其类型，犯罪过失及其类型，犯罪目的与动机对行为人定罪量刑的影响。 第一节 概述

犯罪主观方面通过犯罪行为得以客观外化，行为人犯罪的主观心理态度不是停留在大脑中的纯主观思想活动，它必然要支配行为人客观的犯罪活动。这样就必定通过行为人犯罪及与犯罪有关的犯罪行为前、犯罪行为时、以及犯罪实施后的一系列外在的客观活动表现出来。

一、概念

是指刑法规定的成立犯罪必须具备的犯罪主体对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。包括犯罪人的罪过（犯罪的故意和过失）和犯罪的目的和动机，其中犯罪故意或者过失是所有犯罪的必备要件，犯罪目的是某些犯罪构成的必要主观条件，称为选择性要件，犯罪动机不是要件，一般不影响定罪而影响量刑。

二、特征

（一）犯罪主要件是支配危害行为的心理状态

它主要体现为对行为危害社会结果的心理状态

1、实质性内容（即危害结果）

2、危害结果表现为已经或可能造成的结果，行为人对其行为和结果的态度有时并不完全一致，如有些过失犯罪（过于自信）其行为是故意的，但对结果则是过失的。（如：交通肇事罪）

（二）犯罪主观要件存在的客观性

主观要件与危害行为间的必然联系，如果没有表现为外在的行为，仍然处在单纯思想活动范畴，不能作为犯罪处理。对司法工作人员来说，则是客观存在的情况，司法活动就是司法工作人员的主观认识客观事实情况的过程。

（三）犯罪要件方面是刑法明文规定的构成要件--罪过

刑法第14条、15条，16条从反面规定了意外事件及不可抗力。因而我国刑法只处罚具有罪过--故意或过失的犯罪行为，且以惩罚\"故意\"为主，惩罚\"过失\"为例外。

三、意义

（一）罪与非罪：如意外事件不是犯罪

故意、过失还有一种是复合罪过 滥用职权与玩忽职守罪 重大劳动安全事故罪

（二）此罪与彼罪（故意杀人罪、过失致人死亡罪）

（三）量刑轻重的重要依据（主观恶性及其对社会的客观危害性）（直接、间接）（过于自信、疏忽大意）

四、内容：主观要件

罪过主要是故意和过失：故意包括直接故意 间接故意；过失包括过于自信的过失与疏忽大意的过失。犯罪目的是选择要素，但犯罪动机则任何时候都不是犯罪的构成要素。

第二节 犯罪故意

我国刑法中的犯罪故意是指\"明知自己的 行为会发生危害社会的结果，而希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪犯罪\"根据刑法的这一规定，来分析我国刑法中的故意。即故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度--明知故犯

故意犯罪认识因素可能有以下内容：

1、法定的明知 （1）行为的性质

（2）行为的客体

（3）行为的结果

（4）行为与结果间的因果关系

（5）法定的其他事实

2、推定的明知

如重婚罪，即是对客体的某种特定情况的明知。

一、概念和构成要素

注意：关键词 明知 会 希望或放任

（一）认识因素：\"明知\"（有无认识及认识程度）

认识内容：是对危害结果的预见，而不是违规行为的\"明知\"。法定符合说认为：明知或者预见的构成事实与实际发生的犯罪事实在法定构成要件一致时，即构成行为人所明知或预见的犯罪事实，成立故意犯罪。如：盗窃金表结果发现其是金项链，盗窃贵重财物其结果是枪支。

认识程度：即是\"必然性\"还是\"可能性\"，对其犯罪故意的\"明知\"不影响，如交通肇事罪不是故意犯罪。

（二）意志因素 希望或放任

1、希望：是指对危害结果持积极追求心理

放任：即不积极追求也不坚决反对（容忍）

2、\"希望\"或\"放任\"是针对危害结果而不是针对危害行为，这是由法律明文规定的。

二、分类

（一）法定分类

可分为间接故意和直接故意

1、直接故意

（1）概念

（2）构成

A、认识因素上是明知（不要求行为人对其行为是否违法明知）

其可能性或必然性

B、意志因素是\"希望\"指对危害结果持肯定态度

必然发生＋希望发生

不能发生＋希望发生

2、间接故意

（1）概念（可能发生＋放任发生）

（2）构成

①认识因素上明知：预见其可能性而不是必然性

②意志因素上\"放任\"是指对危害结果持既不肯定也不否定态度

发生过程表现为：本来行为人明知也不希望，但是为了追求另一目的结果，执意实施预订行为。这时在主观上就会产生一种矛盾--即不希望某种特定危害结果发生又想实施会引起这种结果发生的行为，有矛盾必有斗争：一旦斗争的结果仍然是决意实施这种行为；原有不希望的意志形态消失，转化为对危害结果的发生持听之任之的放任意志形态--纵容而不是漠不关心、听之任之。任何间接故意犯罪，都是以某种目的结果为前提的，正是这种目的结果，导致行为人原先的不希望意志形态发生性质上的变化。

（3）间接故意大致体现在以下情形：

①为追求某种合法利益（或非犯罪意图）而放任另一危害结果的发生：狩猎专门布置陷阱

②为追求某种危害结果（犯罪意图）而放任利益危害结果的发生：丈夫另寻新欢，毒死妻子，可能分给女儿食物。 ③行为人并非明确追求具体结果，而在突发性事件或情绪冲动中实施危害行为，不计后果地放任危害结果的发生。如：流氓在公共场所发生口角，情急之中拿出刀乱挥乱舞，结果导致了他人的死亡或者死亡，则按照结果来定罪。

3、两者比较

（1）认识因素 （2）意志因素 （3）结果的发生与否对定罪的意义

明知--可能性或者必然性 希望--肯定--结果发生与否不影响 前者不影响定罪

明知--可能性-- 放任--既不肯定也不否定 后者影响定罪

行为人只要对其危害结果持必然性态度而仍然这样做了，就可以认定是直接故意（√）

（1）一般说来，直接比间接故意危害要大，但不是绝对。

否定说，其理由在于：

①与法律规定不符，发生的可能性和必然性，对希望或放任是毫无例外适用的；②划分直接间接的划分违背了划分罪过的宗旨，而且在逻辑上犯了用两个标准分类之错；③未能科学反映出人的心理活动规律。行为人虽不希望危害结果发生，但明知其结果必然发生，则仍是直接故意。

（二）学理分类

1、确定与不确定的故意

根据犯意的确定性程度划分

（1）确定故意

行为人对其行为的实施和后果有明确预见，并希望或放任结果的发生。

注意，确定故意与不确定故意不能简单等同于直接和间接故意，确定故意表现为认识内容的具体性和程度的肯定性，不确定故意对故意的具体内容和程度可能都不确定，划分意义在于对不确定故意（实际结果不确定）则按实际结果定罪量刑。

（2）不确定故意

是指行为人认识到自己的行为会发生危害结果，但发生何种具体结果并不明确，并希望或放任结果发生的心理状态。

2、预谋故意与突发故意--犯罪故意形成的时间长短

（1）预谋故意

预谋性即在实施犯罪行为之前的一段时间内就已形成犯意。即行为人经过深思熟虑和反复思考以后着手实施犯罪的心理。

（2）突发故意

指产生犯意后立即实施犯罪行为的心理状态，也称激情性故意或非预谋故意。指行为人非经预谋而处于一时起意实施危害行为的心理状态。

3、事前故意与事后故意

三、如何认定

（一）认定方法

从客观活动出发，分析行为人的主观心理--着眼点是行为

（二）认定途径

1、行为对象是基础，如破坏公用电话设施罪，偷窃电线

2、行为条件是重要方面

3、行为方式是关键

体现了故意中明知内容和意志态度，故意杀人罪，故意伤害致人死亡罪（工具、部位、行为强度）。

4、行为过程是依据

起因，行为的准备，特点，结果以及行为人对结果的事后态度 第三节 犯罪动机与目的 一般认为:犯罪目的只存在于直接故意犯罪之中,所有的直接故意犯罪都存在着犯罪目的,故犯罪目的一般已包含在主观方面的要件中,但对某些特殊的犯罪刑法明文规定其特别的犯罪目的，但对某些特殊犯罪，刑法明文规定其特别的犯罪目的，则该犯罪目的是选择要件。如侵犯著作权罪，走私淫秽物品罪。特定的犯罪目的作为构成要件是区分罪与非罪，此罪与彼罪的标准之一。

一、概念

（一）犯罪目的

指行为人希望实施危害行为达到某种特定危害结果的心理愿望，即犯罪人实施犯罪行为希望达到的结果。

1、犯罪目的与犯罪行为具有目的与手段之间的关系，犯罪行为受犯罪目的的制约与支配，从属于犯罪目的，并且犯罪目的必然指向一定的客体，在犯罪活动过程中有导向作用。

2、犯罪目的只存在于直接故意犯罪中

它是犯罪人主观恶性的体现，（如刑法规定的赌博罪以营利为目的）对于行为的性质具有决定性意义。

需要--动机--行为--目标

（二）犯罪动机

是激起和推动犯罪人实施犯罪行为的内心动因（非起因）

（按照上述阐述从\"反社会的消极需要--引起犯罪动机--产生犯罪目的--在一定条件下转化为犯罪行为

1、犯罪动机与一般的行为动机不同

一切行为，包括间接故意与过失行为都有动机，但这种动机并非犯罪动机，犯罪动机的质的规定性在于它促使和推动犯罪行为，这里的犯罪行为本身就具有犯罪性质而不以犯罪结果的发生为转移。（强奸杀人，强奸是动机，杀人是犯罪行为）犯罪动机总是和犯罪目的联系在一起，间接故意和过失都是结果犯，是以一定的结果发生为构成要件，在该犯罪结果未发生之前，难以确定间接故意和过失行为具有犯罪性质。（犯罪行为的动机必定会有违法的目的，是动机决定行为，而不是行为的结果决定动机的结果）此时，其行为具有从属性，促使和推动行为人实施主行为的动机不能是犯罪动机，如：打猎间接故意将人打死，获取猎物是打猎的动机，而不是间接故意杀人的动机，否则如结果不发生则不构成犯罪，则何来犯罪动机？

笔者认为有意识的犯罪动机也只能存在于直接故意犯罪。

2、功能：促使犯罪发生，推动犯罪发展

二、两者在定罪量刑中的地位和作用

（一）犯罪目的

1、我国某些犯罪以特定犯罪目的的有无作为区分罪与非罪的标志，如赌博罪，侵犯著作权罪\"以营利为目的\"

2、我国刑法规定了某些犯罪，行为人犯罪目的有无作为区分此罪与彼罪的标准，如拐卖妇女与收买被拐卖的妇女罪，是否卖是区分两罪的标准。

3、对量刑也有影响--是量刑主要考虑因素，因其反映了行为人的主观恶性程度。

（二）犯罪动机

1、侧重影响量刑，影响到不同量刑幅度的选择

2、一般情况下不能决定罪与非罪，但在某些特殊犯罪中是决定是否构成犯罪的因素。如刑法规定的\"情节严重\"作为构成要件时，而\"情节严重、恶劣\"等有部分就是由犯罪动机决定。

3、动机在某种情况下可以区分此罪与彼罪的界限

如：寻衅滋事罪与聚众扰乱社会秩序罪，客观表现相似，但其动机不同。

4、犯罪动机是量刑时首要考虑因素，对量刑轻重有相当大的决定作用。

如盗窃：给其母亲治病，有的是为贪财；如杀人：有的是为情杀，有的是为报仇，有的是为民除害。 第四节 犯罪过失

一、概念和构成要素

应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免以致发生这种结果的心理状态。

（一）认识因素上：应当预见而未能预见或已经预见其可能性

（二）意志因素上：疏忽大意或轻信避免

一般而言，轻信避免、疏忽大意对结果反对、排斥。

二、法定类型

（一）疏忽大意的过失

1、概念

2、构成要素：这种预见的义务，来源于法律的规定，或者职务、业务的要求，或是公共生活准则的要求。

（1）认识因素上：应当预见而没有预见

①应当预见是\"预见义务\"与\"预见能力\"的统一。预见义务是注意义务的表现形态之一，预见能力是注意能力的表现形态之一，关于能否应当预见，主要有三种不同的观点。

主观说：即个人标准说，以行为人本人的注意能力为确定违反注意义务的标准。客观说：以一般人或平均人的注意能力为标准。折衷说：认为应当以主观标准为根据，以客观标准为参照，是我国通行的主张。判定行为人能否预见的具有决定性意义的标准，只能是行为人的实际认识能力和行为时的具体条件。也即根据行为人的年龄状况、智力发育、文化知识水平、业务技术水平和工作、生活经验等因素决定其实际认识能力，以及行为时的客观环境和条件来分析他在当时的具体状况下，对行为发生某种危害结果能否预见。故不可无视行为人的实际认识能力，也不宜脱离行为当时的具体条件。据此标准：一般人在在普通条件下能够预见的，行为人可能因为认识能力较低或者行为时的特殊条件而不能预见。 ②应当预见内容是危害社会的结果，这种结果是由刑法分则具体规定的犯罪结果。

③没有预见是因为疏忽大意，惩罚依据是客观上造成了损害，主观上具有严重责任的疏忽大意的心理态度。

（二）过于自信的过失

1、概念

已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免以致发生这种后果的是过于自信的过失。

2、构成要素

（1）认识要素：已经预见

（2）意志要素：轻信避免

两种过失比较：疏忽大意--应当预见 没有预见

过于自信--已经预见 轻信避免

（三）过于自信的过失与间接故意的区别

1、认识因素上有所不同

（1）都已经预见到可能性，但预见的可能性程度／概率不同，一般说来：间接故意＞过于自信的过失

（2）后者无任何凭借，前者则有自己的凭借。

2、意志因素上重要区别

过于自信的过失表现为\"不希望\"，后者则表现为\"无所谓\"

三、学理分类

（一）普通过失与业务过失

1、前者指在日常生活中或者社会生活中，违反一般的注意义务造成危害结果的心理态度

我国刑法中的过失犯罪大部分属此类，主要集中在危害公共安全和侵犯公民人身权利罪中。

2、业务过失 是指具有特殊业务职能的人违反业务上的注意义务造成危害结果的心理态度。

（1）主体特殊性 如重大飞行事故罪、工程重大安全事故罪

（2）违反义务的特殊性

（3）事故场合的特定性

（二）重过失、轻过失

四、间接故意与过于自信的过失的关系

（一）联系：

（1）认识因素接近，都认识到危害结果发生的可能性

（2）意志因素接近都不是追求危害结果的发生

（3）都是结果犯，都以实际发生的危害结果作为成立的必备要件

（二）区别：

（1）认识因素

A、过于自信中认识的假定性。即最坏的设想，而事实上还认识到有利因素，并自信可以排除后者是一种比较客观的判断，且较为明确。 B、认识的模糊性 C、认识的否定性

（2）意志因素

A、\"过于自信过失\"轻信避免并不希望，故结果违背其本意；\"间接故意\"是放任，结果不违背其意愿。 B、\"过于自信过失\"做了一定的意志努力，并采取防范措施或应急措施，后者不作出任何意志努力。

（三）判断依据：

（1）是否存在使行为人产生\"轻信\"的条件

（2）危害结果的发生与行为人追求的目的是否矛盾

（3）结果可能发生时，是否采取一定的预防措施

（4）结果发生后，行为人是否积极采取补救措施。 第五节 意外事件与不可抗力

法条第16条：\"行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。\"

一、概念和特征

（一）意外事件

（二）不可抗力

二、理解

（一）意外事件

（二）不可抗力

三、意外事件与疏忽大意过失的区别

意外事件的行为人对危害结果的发生是由于不应当预见而未预见；而疏忽大意的过失对危害结果的可能性能够预见也应当预见，只是由于其疏忽大意而未预见。 第六节认识错误

一、概念及分类

刑法学上的认识错误是指行为人对自己行为刑法性质、后果和有关事实状况上的认识偏差，它可能影响到罪过的有无与罪过形式，也可能影响到行为人实施犯罪的既遂、未遂形态，从而影响行为人的刑事责任。包括法律认识上的错误和事实状况的认识错误。

二、法律认识错误

（一） 概念

是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪，构成何种犯罪以及应当受到什么样的刑法处罚的不正确理解。

（二） 类型（或表现形式）（定罪、量刑）

1、对行为犯罪性的认识错误。

（1）假想犯罪。 （2）假想不犯罪。

原则上不能因为行为人对自己行为的法律性质的误解而不追究其应付的刑事责任，以防止其借口不知法律而实施犯罪，逃避制裁。但是在某些特殊情况下，如果行为人确实不了解国家的某种禁令，从而也不知行为具有社会危害性的，就不能令其承担故意犯罪的刑事责任。

这与\"不知者不罪\"不同，因为\"不知者不罪\"是指不能用以后颁布的法律来惩罚以前的行为，不应该要求行为人行为时对以后的法律作出预测。

2、对行为受罚性的认识错误（罪名、罪行轻重）

即对构成何种罪名、是否需要处罚以及应受何种惩罚及其轻重的误解。行为人这种认识不影响犯罪的性质和危害程度，应当按法律规定追究刑事责任。

综上所述，行为人对法律上的认识错误都按法律处罚，这也是罪刑法定原则的体现。

三、事实认识错误

（一）概念

指行为人对自己行为的事实情况的不正确理解。行为人误解的是行为及法律事实，而不是法律的规定。一般而言，如果属于对犯罪构成要件的事实情况的错误认识，就要影响行为人的刑事责任；反之，不影响。

（二）类型（表现形式）

１、客体错误

行为意图侵害一种客体，而实际上侵犯了另一客体。对于此种情形，应当按照行为人意图侵犯的客体定罪处罚。

２、对象错误。包括以下几种情况：

（1）具体的对象不存在（犯罪），而行为人却误以为存在而致犯罪未得逞的是未遂。如：a）误以物品尸体为人而开枪，定故意杀人罪（未遂）；b）不同种类对象，把男当作女强奸，强奸未遂。

（2）行为人误以人为兽而杀伤行为，误把非不法行为人当作非法侵害人，不承担故意犯罪的刑事责任，或者是过失犯罪或者是意外事件，但不排除间接故意的可能性。

（3）具体目标的错误。误把甲当作乙杀害（同种类对象）此种情况下，由于甲乙的生命健康在法律上的价值一样，应当受到平等的保护。行为人实施行为时很清楚是对对方生命的剥夺，并且只有一个行为，称不上数罪，也不存在过失犯罪。

3、行为实际性质错误

行为人把不存在的侵害误以为正在进行的不法侵害的假想防卫，由于行为人不存在犯罪的故意，故一般可认定为过失犯罪或者意外事件。

4、工具错误

误把白糖当作砒霜应当按照故意杀人罪的未遂论处。这种行为与\"迷信犯\"的区别。两者的区别在于：前者构成犯罪，后者不构成犯罪；前者行为人对工具本身的认识错误，即对杀人的具体物品的认识错误，后者对咒骂本身并没有理解错误，但对于手段、工具产生的危害理解错误。因此，前者行为人一旦知情，就可以纠正错误，换一下工具就可能产生危害；后者是对手段产生的危害理解错误，不存在换手段的问题，而这种手段是不可能产生危害结果的，因而不构成犯罪。

5、因果关系认识错误

即行为人对自己的行为与事实上已经产生的特定危害结果是否具有因果关系的认识错误，应按照主客观相一致刑事责任原则解决。

（1） 内容错误

（2） 有无因果关系错误

（3） 因果进程错误

（4） 因果方向错误 本章重点难点：

1、间接故意与过于自信的过失的关系的具体认定；

2、认识错误对定罪量刑的影响。· 第十二章 排除犯罪性的行为

内容提要：正当防卫的构成要件与紧急避险的构成要件及其区别，正当防卫的具体认定。 第一节 概述

一、概念

是指某种行为在形式上似乎符合犯罪构成，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性，相反是对社会有益的行为。如：正当防卫，紧急避险，正当业务行为等。

二、特征

（一）形式上与犯罪行为有相似之处

（二）不具有犯罪行为特有的社会危害性

（三）为法律所允许或许可

三、排除犯罪性行为的本质及分类

（一）本质上因其不具有犯罪行为特有的社会危害性，并在许多情况下为维护社会整体利益所必需，这也是刑法所承认和规定这类行为以及刑责的根据，既有利于维护国家集体和个人的合法利益，亦有利于鼓励人们同多种犯罪行为做斗争。

（二）分类

1、法定类型（刑法）

（1）正当防卫

（2）紧急避险

2、刑法理论与司法实践中认定的分类

（1）履行职务行为

（2）包括直接依法实施的职业行为和执行命令的职务行为。

（3）正当业务行为（医疗行为、竞技行为）

（4）自救行为

（5）基于权利人自愿的损害（有学者称之为 \"被害人同意的行为\"），包括权利人明确承诺的损害、推定权利人承诺的损害与权利人的自损行为。

第二节 正当防卫

一、概念及性质

（一）法条（第20条）为了使国家公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利 受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害行为人造成损害的属正当防卫，但是不能明显超过必要限度并造成重大损害。

（二）性质

从保障公民人身和财产安全的救济形式可分为两种：第一种使诉诸法律，即所谓\"公力救济\"；第二种使直接诉诸暴力，即所谓\"自力救济\"。前者是保护公民人身和财产安全的一般形式，后者是在公力救济所不济的紧急情况下，为保障本人的性命和财产安全而采取的暴力手段，是一种特殊形式。随着权利本位观向社会本位的发展，正当防卫被认为不仅是维护个人利益的自卫权，同时也是维护社会利益的法律行为。体现在我国刑法中，正当防卫目的除了维护本人利益外，还可以是国家、公共利益或他人利益，客观上也有利于鼓励公民同犯罪行为作斗争，使犯罪分子不敢轻举妄动。正是从这个意义上来说，正当防卫在本质是一种有利于社会的自力救济

二、构成条件

（一）起因条件--有现实的不法侵害行为

1、必须有不法侵害存在

故对合法行为不可以实施正当防卫，故对正当防卫再进行一次正当防卫？同样对紧急避险亦不可以实行正当防卫，如执法人员依法拘捕人犯，依法扣押、搜查有关物品物什。

案例：

2、不法侵害是否仅限于犯罪行为？

它既包括犯罪行为，还包括一般违法行为。但并非对所有的犯罪行为和违法行为都可以实施正当防卫，只有那些具有暴力性、破坏性、对客体造成损害且在时间上具有一定急迫感的不法侵害行为，才可以适用正当防卫。如：

3、不法侵害是现实存在的

即其侵害行为是真实存在而不是行为人主观臆想或推测的，否则属于假想防卫。①假想防卫是指不法侵害并不存在，行为人却误以为存在而错误地行使所谓正当防卫，造成他人损害的行为。②对于假想防卫依照对事实认识错误的处理原则来解决，要么是过失犯罪，或者是意外事件。③有人认为\"假想防卫\"以\"正当防卫\"的存在为前提，笔者认为这只是借用\"防卫\"的词汇。

4、不法侵害通常应是人的不法侵害。

（1）受到牲畜等动物的侵害，如果是其自发的，侵害人进行的反击可以认为是紧急避险，而不是正当防卫，但是如果是人唆使动物伤害他人，则可以视其为人的行为的延伸。动物只是人行为的工具，可以适用正当防卫。

（2）精神病人的侵害。行为人是否意识到伤害者是精神病人，如果明知又不得不进行反击，可以视为紧急避险。作者批驳了视此为\"有条件防卫\"和只是在万不得已的情况下实施正当防卫的观点。

（二）时间条件

1、\"正在进行\"是指不法侵害行为已经开始尚未结束的进行状态。\"已经开始\"一般可以理解为已经着手直接实行侵害行为。但是实践中，有些情况下如：杀人犯持刀砍向被害人，强奸犯施以暴力或者以暴力相威胁。不法侵害虽尚未着手，但客观的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫，就有可能散失防卫时机，故可以实行正当防卫。

2、\"尚未结束\"是指不法侵害行为或其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以利用防卫手段予以制止或排除，包括行为本身正在进行之中和行为已经结束而导致的危险状态尚在继续中，前者如放火犯正在向房屋浇汽油，后者如抢劫犯打昏物主抢得某种财物尚未逃离现场。

3、防卫不适时的情况

（1）事先防卫

其不法侵害行为尚处在预备阶段或者犯意表示阶段，对合法权益的威胁尚未达到现实状态，就对其采取损害某种合法权益行为。如\"先下手为强\"的非法侵害。

（2）事后防卫

在不法侵害已经结束情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为，一般表现在以下几种情况中： ①不法侵害行为已自动中止；②不法侵害人已被制服或者已丧失侵害能力；③侵害行为已实施完毕，危害结果已发生，无法挽回；

这些属事后防卫，大多属报复性的侵害，但也有少数属认识错误。如行为人在杀人过程中突发恻隐之心中止犯罪正准备向外走时，而受害人误以为其是暂时停顿去取作案工具，而趁机实行反击，属认识错误，对于前者按故意犯罪论处，后者按过失犯罪或意外事件处理。

（三）对象条件

1、不法侵害人（法律只规定了反击的对象，而没有限定实行反击的人，反击对象与实行反击的人之间是何种关系，在所不问。）理由在于：

（1）达到防卫目的最直接有效途径；

（2）自身行为的非法性质。

2、不法侵害人的特殊情况

（1）受到动物的侵害时，由于动物或无人豢养的动物袭击，其不属不法侵害，故无正当防卫之说，如是受人指使则按正当防卫论。

（2）受到精神病人或无责任能力的人的侵害时，如果视精神病人或无责任能力人实施侵害行为在明知情况下实行反击为紧急避险，那么由于紧急避险的条件较为苛刻，尤其是侵害人与受害人的生命权、健康权都是平等的，这种避险行为可能没有实际意义。故有学者认为对其无论是否明知其为精神病人或无责任能力人均可以适用正当防卫，况且正当防卫的对象不以主观上有责任为必要，不能因为构成要件中主体条件不符而不负刑事责任，就否认其不法侵害的性质。

（3）对第三者实施的侵害行为，如果出于不得已可以视为紧急避险，如果不是明知其为第三者则以假想防卫论，故意对第三者实施侵害，以故意犯罪论。

（四）主观条件--为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。

1、防卫意图（认识因素和意志因素）

包括对于正在进行的不法侵害的认识和对于制止正在进行的不法侵害的决意。是认识因素和意志因素的统一。正因为正当防卫本身的合法性，故不研究其故意或过失问题。但对假想防卫则有罪过形式，一般以过失为主，但不排除直接故意（或者是意外事件）。

我国法律规定可以防卫的权利包括国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益。

2、不具备防卫意图的几种情况：

（1）防卫挑拨

是指行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行的不法侵害，事后借口防卫加害对方的行为。（形式上是符合但实际上不具备正当的防备意图，反而是出于侵害意图，是有预谋的不法侵害行为）

提问：正当防卫能否事先有准备？

在防卫挑拨中，虽然所谓防卫形式上可能完全符合正当防卫的条件，但由于其不具备正当防卫的意图，而是出于侵害意图，故应以故意犯罪追究刑事责任。防卫挑拨的特征在于：严重的侵害结果，故意的罪过形式，预谋的非法意图，挑拨的语言行动。

（2）相互的非法侵害

指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。如相互斗殴，因其双方行为都是非法，故一般不存在正当防卫问题。（案例）

但是，如果非法侵害一方已经明显放弃侵害，如求饶、逃跑、宣布认输或不再斗殴，而另一方以穷追不舍继续加害，则已经放弃侵害方可以实施正当防卫。

（3）为保护非法利益而实行的防卫

如抢劫赌场，盗窃他人走私货物的案件，赌博犯和走私分子可否采取防卫手段保护赌资和走私货物与赃款？一般认为因其所保护的不是公民的合法权益，缺乏防卫意图的正当性，不成立正当防卫。应该对侵害者和防卫者分别追究法律责任。

（五）限度条件

1、是指防卫行为不能明显超过必要限度而给不法侵害人造成重大损害。几种观点：

（1）客观需要说--防卫人制止不法侵害所必需的限度，即只要造成的损害是制止不法侵害所必需的，即使在强度、后果 超出对方可能造成的损害，也不认为是超过限度。

（2）基本适应说--防卫行为和不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上基本适应，而不能超过太大。

（3）相当说--原则上以制止不法侵害必需为，同时，又不能在两者间存在过于悬殊的差异。

分析这三种观点，笔者认为应兼采\"客观需要说\"和\"基本适应说\"的主张。

2、我国刑法规定：

（1）\"没有明显超过必要限度并造成重大损害\"这两者必须同时具备，即只有明显超过必要限度并造成重大损害的才负刑事责任；并规定了无限防卫权。

三、我国正当防卫立法的变化

79刑法：为了使公共利益、本人或者他人的人身或其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。

正当防卫超过必要限度造成不应有损害的，应当负刑事责任，但是，应当酌情减轻或者免除处罚。变化体现在：增加了\"国家利益\"和\"财产\"权利，在限度上放宽；保护的利益更明确、具体；保护的权益也更加具体；限度上\"没有明显超过必要限度并造成重大损害\"；规定了无限防卫权（特殊防卫）。

四、无限防卫权（特殊防卫）

（一）法条（第20条第3款）\"对正在进行的杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重威胁人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。

（二）立法理由

鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性及其对被害人潜在性严重危害结果。

（三）对法条的理解--是否只要实施上述五种行为，就可以实施特殊防卫？

1、一般认为，严重危及人身安全的暴力犯罪约束着前面五种犯罪。

2、何为\"行凶\"？法律上没有规定\"行凶罪\"相照应，又无语文上的立法如司法解释，这就要求法官根据对\"特殊防卫权\"的价值理解。

行凶是借来语，百姓日常使用\"行凶\"涵义极广，即包括使用致命暴力打杀他人，也包括学生、朋友、邻里间的一般殴打。但作为法律概念应有其较为固定的内涵。行凶至少应当符合下列条件：

（1）是对他人施以致命或严重危及他人生命、健康权益的暴力，这种行凶的暴力，即非简单的杀人、抢劫、强奸、绑架行为，又是杀伤人的行为。

①它既无显而易见的杀人行为，也未明确宣布其共有杀害他人的确定犯意。

②行凶者具有或杀死或致命伤害他人的不确定故意。此处行凶不是仅指伤人，还包括杀人的不确定故意，正因此立法上没有直接规定重伤害列举在绑架等之后。

（2）不法侵害行为是否构成刑法意义上的行凶，应结合不法侵害他人的行为的施暴强度、器具、部位、环境及施暴者个人人格等因素综合考虑。即主要从以下方面考察：强度是猛烈还是一般的拍打、抽打；施暴部位致命还是非致命的；施暴器具、手段可能是致命还是一般不致命的；施暴者的个人人格、文化、思想品德等；施暴环境，即其发生现场对施暴人有利还是防卫人有利。

（3）对\"严重危及人身安全的暴力犯罪\"的理解 ①对\"危及\"的理解

是指不法侵害很可能损及防卫人的人身安全而非已经损及。危及是或然概念，损及是已然概念。即前者是指发生损害的可能性，后者是发生损害的现实性。两者的联系在于行凶的不法侵害正在进行。

人身安全的含义

②对\"人身安全\"的理解，应与其并列行为本条有言杀人、抢劫、强奸、绑架行为一致，故本条严重危及人身安全，是指生命安全何健康安全的重度侵犯。

③标准是以防卫人所处形势判断，防卫人正遭受着致命伤害或生命安全的紧急威胁。 ④对\"暴力犯罪\"的理解

本条暴力犯罪的形态，都处在未遂状态。\"行凶\"是指对他人施以致命暴力，严重危及他人生命、健康权益的行为，行凶者在主观上是间接故意即放任故意。\"行凶\"的场合，不法侵害者实施的或死或伤的暴力犯罪。 \"杀人是暴力犯罪\"这一论断未必正确。如慢性投毒的杀人方式。

五、防卫过当

（一）概念

在实施防卫过程中，防卫明显超过必要限度而造成重大损害的行为。防卫过当在主观上有罪过性，客观上有危害性，从总体上来说是一种非法侵害行为，这也是其区别于正当防卫的本质特征，也是其负刑事责任的根据。但防卫过当与正当防卫一样，具有行为的防卫本质，只是因为其明显超过必要限度因而造成重大损害，才使合法变为非法，故我国法律规定应对其减轻或免除处罚。

（二）防卫过当的罪过形式

1、几种观点： （1）只能是疏过；（2）过失；（3）间接故意或过失；（4）故意；（5）四种皆可。防卫过当以正当防卫的存在为前提。正当防卫的目的和动机与犯罪的目的和动机不可能同时并存，故不可是直接故意，事后加害因其不属于防卫过当，它可能是一种直接故意的犯罪。这样，防卫过当的罪过形式可能是间接故意，大多数情况下是疏忽大意的过失，在极个别情况下可能是过于自信的过失。

（三）定罪

防卫过当本身不是罪名，分则亦对此未作任何规定，在司法实践中直接依据其所构成的罪名根据刑法有关条文定罪，如在间接故意心理支配下，客观上造成了死亡结果，可以援引刑法第232条故意杀人罪处罚。如果是过失，则可以定为过失致人死亡罪，即只能根据具体案件中过当的犯罪事实的性质以及犯罪人的主观罪过形式，依据有关条文确定，也不排除是意外事件。

（四）量刑

--应该减轻或免除处罚？应综合考虑以下因素：

１、过当程度；

２、罪过形式；

３、防卫目的；

４、权益性质。

笔者认为：对防卫过当不应有过多的限制。不能因其非法持有刀枪而否定其正当防卫性质，但对其非法持有枪支行为依法追究其相应的刑事责任，也不应以行为人过去的表现来判断其行为的合法性。

正当防卫认识因素 防卫挑拨

主观--防卫意图 缺乏防卫意图行为

正 正当防卫意志因素 相互斗殴

当

防 正当防卫的起因 假想防卫

卫 前提条件 正当防卫的对象 缺乏前提的行为 侵害第三者

构 客观 正当防卫的时间 防卫不适时

成

限度条件---正当防卫限度---超过必要限度---防卫过当

正当防卫构成示意图 第三节 紧急避险

一、概念

（一）刑法第211条规定：为了使国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的不负刑事责任。

（二）性质

紧急避险的本质在于：当两个合法权益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许为了保全较大的权益而牺牲较小的权益。虽然造成了较小权益的损害，但从整体上来看，它是有益于社会秩序的行为，不仅不负刑事责任，而且应受到鼓励与支持，它是一种权利，也是公民道义上的一种义务。在某些情况下，还是公民的法律义务。正当防卫针对的是不法侵害，故不产生赔偿问题。紧急避险牺牲的是合法利益，尤其是第三人合法权益，故应予以赔偿。至于责任由谁来负担，则按照民法上相关责任原则来承担。

二、条件（构成）

（一）起因条件--有危险需要避免

1、危险是指某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态。主要来源于以下方面：

（1）来自于自然力量：山崩海啸、地雷等风暴；

（2）来自动物侵袭；

（3）来自社会的危害社会行为； （4）来自人的生理、病理原因的危险；如为抢救病人强行拦车送其去医院。

2、危险险是客观现实的存在，而不是假想推测的存在，否则即构成假想避险，应按处理事实认识错误的原则，确定其是否负刑事责任。

（二）时间条件--危险正在发生

行为人在危险尚未出现或已经结束的情况下实施所谓避险，称为避险不适时。对其行为造成的损害达到犯罪程度的应负刑事责任。

（三）对象条件--第三者的合法权益

尤其是在这种危险来自人的危害社会行为时，对象决定了其性质是正当防卫还是紧急避险。

（四）主观条件--正当的避险意图，包括避险认识和目的。

１、避险认识是指对正在发生的危险的认识。行为人认识到：

（１）正在发生的危险的存在；

（２）认识到只能以紧急避险的方法排除这种危险；

（３）认识到损害较小的合法权益可以达到避险目的。

２、避险目的。是行为人实施避险行为所希望达到的结果。在我国只能是避免国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。由于这一正当目的，它所保护的权益必须是合法的。

（五）限制条件

1、迫不得已条件下

只有行为人找不到其他任何方法排除危险的情况下，才允许选择紧急避险，理由在于其损害的是合法的利益。

2、损害的利益必须小于所避免损害的利益

（1）即为了保护一个合法权益而损害另一个合法权益，既不能等于更不能大于所保护的利益。如：不能为保护一个人的健康而去损害另一个人的健康，也不能为了保护某人的财产利益而去损害他人或者国家的同等价值或者更大价值的财产利益。

（2）衡量合法利益大小基本标准是：

人身权利>财产权利，生命权利>其他人身权利，但不同的人的生命权利是平等的，无所谓大小问题，财产权利可以用财产的价值来衡量。这里有一个比较疑难的问题：可否用损害另一个人的健康的方法，来紧急避险以保护其生命权？

（3）不超过必要限度造成不应有的损害。

（4）避险本人危险不适用职务上、业务上负有特定责任之人。

是指某些人依法承担的职务或者所从事的业务活动本身，就要求他们与一定的危险作斗争。

三、避险过当及其刑事责任

（一）避险过当

1、是指避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为。

2、构成要件

（1）客观上实施了超过了必要限度的避险行为，造成了合法权益的不应有的损害。

（2）主观上对避险过当行为有罪过。

多数情况下，是疏忽大意的过失，少数情况下是间接故意或者过于自信的过失。

（二）刑事责任

1、定罪

避险过当不是一个独立的罪名，刑法分则也无独立的法定刑。在追究其刑事责任，根据行为人的主观罪过形式和过当行为特征，按照分则相应条款定罪，与前相同，司法文书要同时引用刑法总则关于防卫过当的条款，说明其特殊性。

2、量刑 应减轻或者免除处罚。

四、正当防卫与紧急避险的区别

（一）危险的来源不同；

（二）损害的对象不同；

（三）行为实施的条件不同；

（四）必要限度的标准不同；

（五）对职务、业务的要求不同。第四节 其他排除犯罪性的行为

一、履行法定义务

是指国家机关及其工作人员履行法律、法令明文规定的职责的行为。如：人民法院、检察院和公安机关依法对犯罪嫌疑人的拘留逮捕和搜查等行为。条件是：

（1）法律明文规定的应该执行或者是可行的；

（2）必须由法律规定的特定身份的主体去行使；

（3）必须在法定限度内实施；

（4）主观上必须是依法行使权利或者履行义务的意图。

二、执行上级命令

是指在国家法律认可范围内依照上级机关工作人员命令而实施的行为。条件是：

（1）执行的命令所属上级国家机关工作人员发布的；

（2）该命令本身是其职权范围内的事项；

（3）命令的形式合法；

（4）没有明显的犯罪性内容；

（5）执行命令的行为不能超过必要限度。

三、正当业务行为

是指行为人从事法律允许实施的各种专业性较强而有可能造成损害的业务行为。如：医疗、竞技行为等。其条件是：

（1）从事的业务行为必须是法律所允许的；

（2）行为人具有法律认可的从业资格；

（3）从事业务没有超出法律允许的范围；

（4）没有违背法律规定或者认可的从业规章、竞赛规则或者所在单位制度等。

四、自救行为

是指行为人在其权利被侵害时，依靠自身力量来保全自己权利或者恢复原状之行为。自救行为与正当防卫的区别：

（1）保护的利益不同。前者限于自身的合法权益，后者则更为广泛。

（2）实施的时间不同。前者是在不法侵害行为结束后实施的，后者则是在不法侵害行为正在进行时实施。

（3）方法要求不同。前者限于对不法侵害者限制人身自由或者扣押其财物。后者则宽泛得多。

五、基于权利人自愿的行为

包括权利人明确承诺的损害、推定权利人承诺的损害、权利人的自损行为等。对于安乐死以及双方相约自杀的法律定性值得探讨。权利人明确承诺的损害的条件为：损害的对象只能是其有权处分的本人权益；不得以法律禁止的方式实施；并且是行为人真实的意思表示。 本章重点难点：

1、正当防卫是否过当的认定；

2、防卫过当的罪过形式认定。· 第十三章 故意犯罪的停止形态

内容提要：犯罪停止形态的含义，犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂的概念、特征及处罚原则。 第一节 概述

一、概念

是指故意犯罪在其发生、发展和完成的过程中的各个阶段，因主客观原因而停止下来的各种犯罪形态。从阶段到形态理论上措辞的变化。本章是犯罪构成理论的补充，也可以说是修正的犯罪构成。尽管犯罪的未完成形态表面上不符合犯罪的基本构成要件，但因其行为本质上具有社会危害性，与此相反，排除犯罪性的行为表面上符合犯罪构成，但因其本质上不具有社会危害性，故不认为是犯罪。

（一）分类

按照其停止下来时是否已经完成犯罪为标准，可分为：

1、犯罪的完成形态--犯罪既遂

2、犯罪的未完成形态，包括犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。

（二）对形态的理解

1、形态是一个点，而不是一段时间。

2、这个点与停顿紧密相连，有停顿才有点，有停顿才有形态。一个行为只有一个点，一个行为只有一个形态，不能把主体的完整行为人为进行分割。

3、形态是故意犯罪过程中不再发展而固定下来的相对静止的不同结局。它们是一种彼此独立存在的关系，不可能相互转化。犯罪预备不可能转为犯罪未遂状态，未完成形态不可能转化为完成形态。

（三）犯罪形态与故意犯罪过程、阶段的区别

1、故意犯罪的过程是对犯罪在时间、空间上的发展持续所作的描述。是指故意犯罪在其发生、发展和完成的完成的程序、阶段的总和与整体。它是故意犯罪运动、发展、变化的连续性在时间和空间的表现。

2、故意犯罪的阶段也称为故意犯罪的发展阶段，是指故意犯罪发展过程中因主客观具体内容的不同而人为划分的段落。可分为犯意形成阶段、预备阶段、实行阶段和行为后阶段等。

3、故意犯罪过程作为一个整体的概念，包含若干具体的故意犯罪阶段，这些具有不同特征的阶段处在故意犯罪发展的总过程中，呈现出先后相互衔接、此起彼伏的递进和发展变化关系。运动、变化和发展是故意犯罪过程和阶段的属性与特征。

4、关系

（1）区别：

a) 前者是故意犯罪已经停止下来的各种不同的结局和状态，属于相对静止概念和范畴；后者是故意犯罪发生、发展和完成的进程与进程中划分的段落，属于相继运动发展的概念。

b) 任何一个犯罪行为只能构成一种犯罪形态，而同一个犯罪完全可能同时具备两个犯罪阶段以及完整的犯罪过程。

（2）联系：

a) 形态是在过程和阶段中产生的，各种犯罪形态的产生及其界定，都依赖犯罪过程和阶段的存在及其不同的发展程度。

b) 是否是刑事责任的根据。

5、过程与阶段的划分

可作图形以说明，从广义和狭义的角度进行划分。

广义的犯罪过程

狭义的犯罪构成

犯意形成阶段 · 犯罪预备阶段 · 犯罪实行阶段 · 行为后阶段

犯意表示 着手

二、犯罪停止形态的构成

（一）已完成犯罪的构成--犯罪既遂

犯罪既遂是犯罪的完成形态，是指行为人所实施的行为已经具备了某一种犯罪的全部构成要件，通常认为刑法分则是以一人犯一个既遂犯罪为标本的。从犯罪过程中的犯罪形态来看，刑法分则规定的是既遂形态的犯罪。

（二）未完成犯罪的构成

未完成形态包括犯罪的预备、未遂和中止。它们是犯罪的特殊形态，即不具备刑法分则规定的某种犯罪的全部基本要件，但其仍然具备犯罪构成，也正因此，才为其承担刑事责任提供了基础，只不过它是一种不同于犯罪既遂形态的特殊形态的犯罪构成。其特殊性体现在：它以刑法分则规定的的犯罪构成为基础，同时，由刑法总则的有关的条文为补充，犯罪的既遂是犯罪构成的一般形态，未完成的犯罪构成是犯罪构成的特殊形态，是修正的犯罪构成。

三、犯罪停止形态的存在范围

（一）不能存在于过失犯罪中

1、过失犯罪的构成必须具备发生危害结果和刑法分则的明文规定，而犯罪的停止形态中完成形态当然不具备法定的危害结果，过失犯罪无犯罪未完成形态的存在，也就无犯罪完成形态即犯罪既遂形态存在的意。未完成形态是相对于完成形态而言的，对于过失犯罪而言，只存在犯罪是否成立的问题，而不存在犯罪既遂或者未遂的问题。

2、从主观上来看，过失犯罪的罪过是疏忽大意的或者过于自信而导致危害结果的发生，其行为人意志因素上不希望危害结果的发生，故也无所谓犯罪停止形态中\"为了犯罪创造条件，制造工具\"以及\"自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果的发生\"或者\"犯罪由于意志以外的原因未能得逞的\"的故意内容，否则就是故意犯罪。

（二）间接故意不存在犯罪的停止形态

1、从主观方面来看，间接故意犯罪行为没有确定的犯罪意图，与犯罪预备、未遂和中止的主观特征不符，\"放任\"心理谈不上对完成特定犯罪的追求，更谈不上其追求是否实现，而犯罪未完成形态存在着犯罪意志和心理追求。

2、从客观方面来说，行为人所预见的危害结果发生与否都符合其放任心理，根据主客观相统一原则，只有发生了实际的危害结果才予以定罪，否则谈不上定罪，当然不存在犯罪的预备、未遂和中止，故对其来说，也只是是否成立犯罪问题。

（三）并非所有的直接故意犯罪都存在着犯罪的停止形态

1、犯罪的停止形态分为完成形态和未完成形态，故意犯罪在其发生、发展和完成的过程中，往往经历一个预备犯罪、实行犯罪和完成犯罪的阶段。如果在这一过程中，由于某种主客观原因停止下来而不再发展，就形成了犯罪的预备、未遂和中止形态。

2、直接故意犯罪并非都存在犯罪的所有停止形态。因为有些犯罪一着手实行即告完成，还有些犯罪只存在犯罪成立与否的问题，不存在犯罪未遂形态。主要有以下情形：

（1）举动犯

举动犯是指一着手实行即告完成的犯罪。如：传授犯罪方法罪、煽动分裂国家罪以及煽动颠覆国家政权罪，都不存在犯罪的未遂。

（2）刑法以\"情节严重\"\"情节恶劣\"规定为构成要件的犯罪

这些犯罪除了要具备主体、客体和客观方面的要件以外，还要有客观方面的实行行为和特定情节两要件。不具备这些情节即不构成犯罪，在实行行为基础上又具备\"情节\"，不但标志着构成犯罪，而且也符合发展的全部构成要件，达到了法定的犯罪完成形态。故不存在犯罪的既遂有与未遂之分。如：关于虐待罪\"，刑法规定：情节恶劣的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，致使被害人重伤或者死亡的，处以2年以上7年以下有期徒刑。

（3）结果加重犯和情节加重犯

这两种加重犯也不存在犯罪的未完成形态。如：抢劫致人重伤或者死亡的情形。这类加重构成犯的构成特征，是在具备了基本的犯罪构成的基础上，又出现了基本构成条款所不能包括而为加重刑罚条款所特别规定的严重结果或者严重情节，此一加重结果或者情节的有无，决定了加重构成是否成立，故对其来说，不存在犯罪的为未完成形态，也即其只有犯罪是否构成之分，而无犯罪的完成与未完成形态之别。如：破坏交通工具罪造成严重后果的情形。

四、故意犯罪未完成形态负刑责的根据

（一）从其与犯罪的概念的关系来看

犯罪的三个特征是犯罪行为主客观属性的抽象概括和集中反映，在犯罪未完成形态下，行为人主观上具备或曾经具备严重危害社会关系的犯罪故意，客观上实施了严重威胁或者直接侵害社会关系的犯罪预备或者实行行为，有时甚至发生了一定的危害后果，故其主客观因素的综合而具备了相当程度的社会危害性，而为刑法所明令处罚，故具备了犯罪概念所揭示的犯罪行为的三个基本特征。

（二）从其与犯罪构成的关系来看

它是修正的犯罪构成，分别分析犯罪预备、未遂和中止的构成，也是包含有主客观四个要件的犯罪构成，应当追究其刑事责任。

（三）从刑罚的目的性来看

对犯罪的未完成形态追究刑事责任，对犯罪人适用刑罚，从特殊预防的角度来看，有利于阻止行为人将未完成的犯罪进行到底，也有利于其不再犯罪；从一般预防的角度看，对社会上的不稳定分子也是一种警示。

五、研究意义 第二节 犯罪既遂

一、概念

是指行为人故意的犯罪行为已经具备了刑法分则所规定某种犯罪的全部犯罪构成要件。有关结果说和目的说的观点遭到批驳，其理由在于：

1、有些犯罪行为人实施犯罪后虽然未达到犯罪目的，但正在法律上已经具备了全部客观要件，如：诬告陷害罪、破坏交通工具罪等。

2、虽有不少犯罪以法律规定的犯罪结果的发生作为既遂未遂标准（如故意杀人罪），但它不是一切犯罪既遂或者未遂的区分标准（如脱逃罪并没有特定的物质性有形结果发生），结果说同样不适用于危险犯的既遂、未遂划分。

3、刑法规定犯罪既遂的具体标准各不相同，有的以结果发生与否为标准，有的以犯罪行为着手为标志，有的是以犯罪行为实施到一定程度为标准，有的以法律规定的危险状态的产生为区分标准，但它们都有一个统一的标准即犯罪构成要件是否全部具备为标准，而其他标准都不全面和准确。构成要件说不仅有明确统一的法律规定，可供司法实践遵循贯彻，而且适用于所有的划分场合。

二、犯罪既遂形态的类型

以刑法分则为依据，以下都是作为犯罪既遂标准来讲的。

（一）结果犯

是指不仅要实施具体犯罪构成要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成犯罪既遂的犯罪。注意：

1、此处的结果是有形的，可测量的物质性损害结果；

2、我国刑法规定的这类犯罪很多，如故意杀人罪、故意伤害罪以及诈骗罪等。

3、此处的\"结果犯\"与作为犯罪分类的\"结果犯与行为犯\"中的\"结果犯\"不同。

（二）行为犯

行为犯是指法定的犯罪行为实施到一定的程度作为犯罪既遂标准的犯罪。

1、只要法定的犯罪行为实施到一定程度，无论结果是否出现都成立既遂，而不是完成。如：强奸罪，即包括实行一段时间和行为实施完毕。

2、这类犯罪大都造成非物质性无形的损害结果。如诬告陷害罪。

3、这类犯罪在我国刑法中有一定数量。这类犯罪不要求一定的结果发生，一是由于不存在一定的犯罪对象，如脱逃罪；二是有些行为本身的性质较为严重，无需结果的发生就构成既遂。如投敌叛变罪以及偷越国境罪等。

（三）危险犯 是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为犯罪既遂的标准。

1、这类犯罪不是造成物质性的有形损害结果，而是以法定的客观危险状态作为既遂标准。

2、这类犯罪多集中在公共安全犯罪中如放火罪、决水罪、破坏交通工具罪、、以及破坏交通设施罪等

3、如果其行为造成了实际的损害结果，则作为法定加重处罚情节。

4、这里的\"危险犯\"与犯罪分类中的危险犯含义基本相同。因为过失犯罪不存在危险犯，间接故意有时可以成立危险犯。举例说明：放火罪？

（四）举动犯

亦称即时犯，是指按照法律的规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。主要包括以下两种情况：

1、原来为预备性质的犯罪构成。

如参加黑社会性质组织罪。参加恐怖组织罪等这些行为本是为实行犯罪创造便利条件的预备行为，但由于这些预备性质的行为所涉及的犯罪性质严重，故法律把这些预备行为提升为实行行为，并且规定了这些犯罪为举动犯，一旦参加/着手即构成犯罪既遂。

2、教唆、煽动性质的犯罪构成

如传授犯罪方法罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪等。这些犯罪针对多人实施，旨在激起多人产生和实行犯罪意图，危害性较大，危害范围较广，考虑到这些严重危害性及犯罪行为的特殊性质，法律将其规定为举动犯，故其不存在犯罪未遂问题。但是举动犯存在犯罪预备形态和预备阶段的中止形态以及既遂。

三、处罚

符合基本的犯罪构成，故各国刑法未专门规定既遂犯罪的特殊处罚原则，而是按照刑法总则的一般量刑原则和分则对各种具体犯罪的法定刑对其适用。 第三节 犯罪预备

一、概念

刑法第22条规定：为了犯罪，准备工具制造条件的是犯罪预备。该条文是对犯罪预备行为的表达，揭示了犯罪行为的主客观特征。其概念是：犯罪预备作为一种犯罪形态，是指故意犯罪过程中未完成犯罪的一种状态，是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止状态。

1、客观上：

（1）已开始实施犯罪的预备行为；

（2）尚未着手犯罪的实行行为。

2、主观上：

（1）其意图和目的是顺利着手实施和完成犯罪；

（2）犯罪在实行行为尚未着手时停止下来，从主观上看是违背行为人的意志的。

二、特征

（一）已经实施了预备行为。

1、在主观上预备行为是为了犯罪

如伪造货币事先必须准备纸张、油墨等；就盗窃案中，先由勘察地形、准备作案工具。有些预备行为，犯罪人为犯罪精心设计、制作犯罪专用工具，只从工具上就可以推断其犯罪意图，暴露较为明显，还有一些犯罪预备：只从准备的工具难以断定其犯罪意图。如买一把菜刀，究竟是切菜，还是杀人或抢劫，这样只能有其他事实证据证明其实际是为杀人或抢劫，方可认定其是犯罪预备。

2、在客观上，预备行为表现为\"准备工具、制造条件\" （1）此处\"制造条件\"中的条件应理解为除\"准备工具\"以外的条件，体现了立法者对\"准备工具\"的特别重视；

（2）在司法实践中这两种表现形式： A、准备工具 包括其犯罪的用品也包括了用于犯罪的生活、生产、工作等正当用品。前者如枪支、弹药、爆炸物、毒药、麻醉品等；准备犯罪工具的方式可以是多样的，可能自己制造，也可以求借，甚至偷骗抢；准备工具是一种最常见和最主要的犯罪行为。 B、其他制造条件的行为。体现为：

a) 准备犯罪手段；b) 调查犯罪场所--为进行犯罪事先调查；c) 排除犯罪障碍（将狗毒死）；d) 拟定犯罪计划；e) 勾结他人参加犯罪；f) 筹措犯罪资金；e) 诱骗、跟踪被害人。

（3）犯罪预备的行为可以是作为也可以是不作为，即大多数情况下是作为形式，但极少数情况下也可以是不作为形式。如仓库保管员为共同犯罪人盗窃方便，故意不上锁。

（二）未能着手实行犯罪而在预备阶段停止下来

这是犯罪预备与未遂的根本区别，即是实行前行为。根据是否着手这一特征，把犯罪预备的时间限定在犯罪实行以前。如果行为人已经开始进入犯罪的实行，则不存在预备问题。

（三）未能着手实行犯罪是由于犯罪分子意志以外的原因。

1、所谓意志以外的原因是指行为人想继续下去但是由于各种原因而被迫停顿下来。这也是犯罪预备和预备阶段的犯罪中止的本质区别。

2、在司法实践中，迫使其停顿下来的原因是：

（1）从行为人角度来看，由于准备不充分，或者行为人本身的能力所限。如突然生病等。

（2）从被害人角度来看，由于其逃避和防范严密。

（3）犯罪对象灭失

（4）被司法机关或群众抓获

（5）其他时机条件。

三、犯罪预备的认定

（一）犯罪预备与犯罪阶段的区别与联系

1、前者是行为人所实施的行为一种停顿下来不再发展的状态。后者是犯罪发展过程中的某一个区间。

2、犯罪预备只能发生在预备阶段，但犯罪预备是行为人对其承担刑事责任的一种行为状态，而后者只是一个时间上的概念。有些犯罪分子可能进入犯罪实行阶段并最终完成了犯罪，这时应作为犯罪既遂承担责任，而不能单独对其以前的预备阶段的预备行为承担责任。如果行为人在准备过程中由于行为人意志以外的原因未能着手实行犯罪，则以犯罪预备论处。

（二）犯罪预备和犯意表示

后者是指实施犯罪活动前，把自己的犯罪意图通过口头或书面的形式表达出来。

1、联系：主观上都有犯罪意图，客观上都有一定程度的表示。

2、区别：犯意表示仅仅是指单纯表露犯罪意图的行为，不具有刑法意义上的社会危害性，不具有犯罪构成的内容，因而不是犯罪行为。但犯罪预备是行为人为了犯罪准备工具、制造条件的行为，他的犯罪意图已经转化为现实的预备行为，对社会有着现实的威胁，为犯罪结果的发生创造了可能性，具有危害性，属于犯罪行为。

四、犯罪预备的性质及其处罚原则

（一）犯罪预备的性质

1、关键是看其主观方面。\"准备工具、制造条件\"本身不能决定其行为的性质，如前所述，准备刀具，法律上没有规定\"预备罪\"，用来杀人则是故意杀人罪的预备，用来抢劫则是抢劫罪的预备。

2、犯罪预备的社会危害性程度判断依据。

（1）侵害的客体--从人的主观方面来判断；

（2）犯罪行为本身的性质和社会危害程度。杀人时准备刀和枪支，其中准备枪支的危害性大；

（3）犯罪行为离既遂的远近程度及其原因。杀人时，在买刀时被抓与持着刀对着目标被抓，后者危害性较大；

（4）行为人的人身危险程度。

（二）犯罪预备的处罚依据

1、存在的几种观点：

（1）消极说 一律不加以处罚。理由是对行为追究刑事责任应当以犯罪的实行行为为起点；

（2）积极说 一律予以处罚，因其具有社会危害性；

（3）折衷说 主张对危害较大的预备犯罪加以处罚，对于那些危害较小的预备犯不予处罚。理由在于： A、已超出单纯犯意表示阶段，使客体处于随时遭到破坏的危险状态。有时离犯罪仅一步之遥，若不是由于其意志以外的原因而被迫停顿下来，就可能对社会造成严重危害。如果对一切预备犯罪都不加以处罚，则有可能放纵犯罪分子，不利于预防犯罪。

B、另一方面，其同实行行为相比，社会危害性毕竟不大，而且各种预备行为社会危害性大小不完全相同，如果对其全部处罚，就不符合情节显著轻微，危害不大不认为是犯罪的原理。因此，应只对危害较大的预备犯，处以适当的刑罚。

2、一般认为：犯罪预备的可罚性及其根据在于行为的社会危害性及其程度。在一般情况下，只有少数社会危害性严重的犯罪预备的社会危害程度能达到犯罪程度。因此，以不处罚预备犯为原则，以处罚预备犯为例外是正确的，也成为各国的通例。

我国刑法采取的是积极说，但在司法实践中，因为证据难以列举，事实上难以处罚。同时，根据刑法第13条但书的规定，也是完全有法律依据的。

（三）处罚方法

1、刑法第22条 对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。

这条规定表明：是可以从宽处罚而不是必须；三种情节\"从轻、减轻、免除\"

2、预备行为同时构成其他犯罪，尤其是牵连犯，应择一重处。刑法分则有规定的，按规定处罚。 第四节 犯罪未遂

一、概念

已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

二、特征

（一）已经着手实行犯罪

1、关于\"着手\"的多种观点：

（1）主观说 认为对于实行行为的着手，不可能仅从客观层面加以考虑，而应从主观层面予以认定。以行为人是否存在犯罪意图为标准来确定犯罪的着手

（2）客观说 认为着手是实行行为之开始。又分为两种观点：一种以法定的犯罪构成事实为基础，认为只有当行为人实行法定构成要件的行为时才是犯罪的着手。另一种观点认为，直接危险说以及因果关系说。

（3）折衷说 主张应从行为人的犯罪意图和客观行为两个方面来判断犯罪的着手。认为当行为人实施了其具有社会危险性的行为，并明确表露出犯罪意图时方为着手。

作者认为：认定犯罪的着手应紧扣主客观相统一的标准。着手是犯罪的着手，而犯罪本身是主观上的犯罪故意与客观上犯罪行为的统一。因此，犯罪的着手也应该是主观上的犯罪意图转化为客观上的犯罪行为之际，由于犯罪实行行为的性质不同，其着手实行犯罪的表现形态亦不相同。

2、着手手实行犯罪的共同特点

（1）着手实行犯罪的行为已经同直接客体发生了接触，或者已经逼近了直接客体。 如杀人犯已举刀对准了被害人。

（2）着手实行犯罪的行为是可以直接造成犯罪结果的行为。 如举枪瞄准被害人--是杀人行为的着手。

（3）着手实行犯罪的行为是刑法分则所规定的具体犯罪客观方面的行为。

3、对\"着手\"的理解

（1）要在理解刑法分则条文的基础上，把握每个实行行为的着手。在某些情况下，同是一个动作，在不同犯罪中具有不同意义。因而有时可视为此罪的着手，但未必是彼罪的\"着手\"（同是破门入室这一举动）。对盗窃罪和强奸罪具有不同的意义；

推荐第6篇：刑法案例

案情：2008年初，被告人龚某、丁某共同商议将龚某之父龚某某所有的一间房室出售后归还赌债。同年8月，被告人龚某、丁某经预谋后，至上海市东方公证处，由龚某冒充其父，办理委托丁某于2008年10月6日，持上述虚假委托公证书，以及龚某交付的其父身份证、房产证，与王某签订房地产买卖合同，骗取购房款人民币43.5万元，并将临沂路房产过户至王某、赵某名下。

本案把被害人定位为王某，判决之一为：“违法所得的一切财物应予追缴后发还被害人。”

补充情节：

1、从身份证上的照片上龚某与其父相差无异，容易让人误以为他就是其父亲本人；

2、出示给王某看的身份证、房产证、公证文书都是真实的，王某有理由相信；

3、现龚某父亲向法院起诉想要回房子，民庭法官为难了，为此还专门请了房管局的同志过来一起讨论研究。

被告丙為家醫科醫師，曾在台北、台中，於民國（下同）八十五年六月任嘉義榮民醫院家醫科醫師。緣丙於七十五年間就讀陽明醫學院時，即與乙認識進而相戀，約至七十九年畢業在台北縣泰山鄉服兵役期間，即同居於台北市，至八十三年三月二十日公證結婚。被告丙明知乙罹患類風溼性關節炎一直服用類固醇等藥物，丙乃以兼為專業醫師之身分，決心照顧湯女並為其主治醫師之一，使乙得以在幸福戀愛中控制病情。詎丙於八十四年與甲密切來往後，深覺照顧乙好累，乃決心以消極不作為之犯意，刻意不施以救治；嗣於八十四年七月間，乙右乳房有不正常分泌物及出現硬塊，乙乃向其深愛及信任之丈夫兼醫師丙求診；丙卻答以：「不用擔心，我會隨時替你留意！」，使乙不疑有他，致延誤向其他醫生求診之時機。至八十五年初，乙右乳房流出血絲，乳頭湧出鮮血，丙摸觸後，又故意不當一回事說：「無大礙，可能係你洗澡太用力所致，流血並不表示什麼，或只是女人內分泌失調或精神過度緊張所招致」，使乙再失去即時診治之時機。俟乙自覺不妥要去榮總看乳房專科時，丙怕其他同事知悉他們是夫妻關係，而厲聲禁止，並表示：「伊就是家醫科醫師，再看別的醫師也是一樣！」，仍給予無關之類固醇藥物服用。拖至八十五年底，乙乳房疼痛頻率越來越近，疼痛之程度亦趨據烈。丙卻公然在嘉義與甲舉行訂婚儀式，而置其妻乙生死於不顧。直至八十六年三月間乙病倒經家人送至財團法人孫逸仙治癌中心醫院就醫急診，赫然發現已罹患乳癌第三期，其五年存活率已自八十七月份發現第一期之百分之八十三降

至第三期之百分之四十以下。而丙卻只去探視過一次即不聞不問，致乙今已罹患癌症末期，體重驟降至三十公斤以下，只能以輪椅代步，命已危旦夕，丙更以有重大難治之疾病為由相逼而提出離婚要求，遂達丙於八十五年六月間寫給不知情之甲之信：「湯（指乙）之事一直是我心中最痛，但我一定料理妥當，在安定甜蜜下，求妳答應，但給我時間」之致乙於死之境之犯意，再完成簡、許二人公開結婚之目的。

被告人刘芳系农民，小学文化。1981年与张成结婚。婚后半年，张成即患“小脑萎缩”，不能生育。二人抱养一女。患病后的张成四肢哆嗦，全身乏力，疼痛，丧失，劳动能力。全家生活由刘芳一人打理。2003年以后，张成病情加重，因疼痛难忍，每夜无法入眠，呻吟不停。张成因此多次产生自杀念头，并让刘芳为其买毒药，但刘芳均未理睬。

2010年11月8日凌晨3点，张成再度因疼痛无法入睡，低声呻吟。女儿被吵醒，指责张成，张成说：“我也不想这样，但控制不了，想死死不了，活受罪。”刘芳安慰女儿，并说：“你睡吧，别管他。”张成因此情绪激动，与刘芳争执。刘芳激动之际，想起柜子下有用来灭苍蝇的敌敌畏，遂拿出来倒在一个蓝色花玻璃杯中，放在张成床边小桌上，说：“你不是想死吗？这里有毒药，有本事你就喝了。”“谢谢你！”张成回了妻子一句，拿起杯子便喝。刘芳见状赶紧上前抢夺，但张成还是喝下了一口。刘芳赶紧另外盛了白水喂丈夫，希望能把毒药吐出来。但由于敌敌畏遇水会加速生效，结果适得其反，张成昏迷过去。女儿建议打急救电话，但刘芳说：“你爸不行了，不用打了，赶紧打电话叫你姑姑他们来，处理后事吧。”女儿无奈打110报案。女儿报案时，刘芳将敌敌畏瓶子和蓝花玻璃杯子扔进垃圾堆。警察赶来后，张成已死亡，刘芳被抓获。

某年的6月30日晚被告人宋福祥酒后回到家中，因琐事与其妻李霞发生争吵撕打。李霞说：“三天两头吵，活着还不如死了。”被告人宋福祥说：“那你就去死。”李霞听后，就去寻找准备自缢用的凳子。宋见状，喊来邻居叶宛生对李霞进行规劝。叶走后，宋李两人又发生争吵撕打。李霞再次寻找自缢用的绳索时，宋福祥采取放任不管、不闻不问、不加劝阻。直到宋听到凳子作响时，才起身过去，但仍未采取有效措施或呼喊邻居，而是离开现场到一里以外的父母家中

去告知自己的父母，待其家人赶到现场时，李霞已无法挽救而死亡。

推荐第7篇：中国古代刑法

古代刑法

1 黥、劓、笞、杖、刖、膑、宫

黥（qing）是古代的肉刑，即墨刑。是古代五刑之一。即用刀刺刻犯人额颊等处，再涂上墨，作为惩罚的标记，用来惩治犯有轻罪的人。古书记载：“臣不正君，服墨刑，凿其额，涅以墨”，写的就是墨刑，即黥刑。

劓（yi）也是古代五刑之一。是一种割鼻子的刑罚。这种刑罚大约起源于商代。《史记·商君列传》记载：“行之四年，公子虔，劓之。”

笞（chi）刑也是指古代五刑之一。是一种用小荆条或小竹板抽打臀、腿、背部的刑罚。隋代把它定为五刑之一，一直沿用到清朝。

杖刑是一种用大荆条制成大竹板抽打臀、腿、背部的刑罚。隋代把它定为五刑之一，一直沿用到清朝。

刖（yue）刑是古代的一种酷刑。是一种砍掉脚的刑罚。“昔卞（bian）和献宝，楚王刖之”一句中记载的就是这种刖刑。

膑（bin）刑是古代的一种剔去脚盖骨的一种酷刑。《汉书·司马迁传》“孙子膑腿”即指膑刑。

宫刑是破坏人的生殖机能的一种酷刑。司马迁曾受宫刑。

2大辟、炮烙、汤镬、车裂、凌迟、腰斩、弃市

大辟是古代五刑之一，是一种砍头的刑罚。商、周、春秋、战国等时期，为死刑的通称。

炮烙（pao luo）相传为商代纣王所用的一种酷刑，是把人放在炭火中烧的一种酷刑。

汤镬（huo）也是古代的一种酷刑，即把人投入到滚汤中煮死的一种酷刑。

车裂也是古代的一种酷刑，即将人头、四肢分别拴在五辆马车上，同时分驰，撕裂肢体。也称“辕裂”，俗称“五马分尸”。“秦惠王车裂商君”。商鞅就是受车裂之刑而死的。

凌迟是古代最残酷的一种死刑。五代时开始在刑法之外另设立凌迟一条。宋代凡是犯所谓“大逆”及“逆伦”等罪的人多用此刑，元代将凌迟（俗称“剐刑”），正式列入刑罚之内，明清两代沿用。

腰斩也是古代的一种酷刑。即将罪人从腰部斩断。《史记·商君列传》“不告奸者腰斩，告奸者与斩敌者同赏。”

弃市是古代在闹市执行死刑，并将尸体暴露在街头的一种刑罚。秦、汉、魏、晋各代，这种刑罚极为流行。隋唐两代以后，虽然没有列为刑罚种类，但是执行死刑，一般都用弃市。

推荐第8篇：刑法argument

北师大刑科院召开犯罪构成理论体系专题座谈会

2009年6月9日下午，针对《2009年国家司法考试大纲》将犯罪构成理论体系由我国通行的“四要件说”变为德日尤其是日本的“三阶层说”这一重大问题，北京师范大学刑事法律科学研究院召开犯罪构成理论体系专题座谈会，北师大法学两院30余位刑事法教师参加了此次会议。与会者对相关问题进行了充分而深入的研讨，并在以下重要问题上达成共识：

一、某些学者利用参与拟订国家司法考试大纲和编写相关配套教材的职务便利，用在德日也还颇有争议的三阶层犯罪论体系替代我国通行的“四要件”犯罪构成理论体系，不符合中国实际及其发展需要，将会引起理论和思想上的混乱，给法学教育、司法实务带来严重危害。学者进行学术研究应当有基本的社会责任感和道德感，了解实际，并尊重国家的历史和现实。

二、任何理论观点要形成通说，应该经过长期的理论研讨、争鸣和司法实践的检验，而借助国家司法考试这种公权力，将根本没有形成通说的德日三阶层理论，向广大考生乃至理论界和实务界强行推行的做法，违背了学术研究和学术道德的基本准则，是极其错误的。

三、我国现有的四要件犯罪构成理论虽然在建国之初源于苏联，但是经过了60年的理论修正和发展及实践检验，已成为深深扎根于我国大地、具有鲜明本土化特色并富有旺盛生命力的刑法通行理论。这种理论当然也需要进一步发展完善以克服其不足之处，但是其通说地位不容否定。而德日刑法学三阶层犯罪论体系存在自身固有缺陷，也不便于我国司法人员、理论研究者学习、研究和运用。

四、一些人之所以将主张、支持我国四要件犯罪构成理论通说的人称为保守派，将鼓吹百余年前问世的德日刑法学三阶层犯罪论体系的人称为改革派，是由于对德日刑法学三阶层犯罪论体系的历史背景及其缺陷缺乏了解。因而这种看法是很不严肃和非常轻率的。

五、国家司法考试大纲的制定是国家公权力的运用，其对法学教育、法学研究、司法实务和法律专业人才的选拔具有重要的导向及辐射作用，影响广泛，职责重大。国家公权力的运用应当合法、合理、审慎和遵循正当程序。国家公权力不应介入学术争论。国家司法考试应当采用学术界通行观点。

与会者一致认为刑法理论界和实务界都要充分认识这一问题的重要性，以高度的责任感和基本的学术良知继续予以关注和探讨，以明辨是非、澄清理论、裨益实践。 年司法考试大纲的变化，将影响全国20万考生。赵昀 早报资料

三种犯罪构成理论模式

一.以前苏联和中国为代表的平行模式，由犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体四个并列的要件组成一个有机的整体。

二.以属于大陆法系的德国、日本为代表的递进模式，即由构成要件该当性、违法性、有责性三大部分组成的依次递进进行判断的模式。

三.英美法系国家的双层控辩平衡模式。

东方早报记者王全宝发自北京

今年5月底，2009年司法考试大纲像往年一样，如期向社会发布。

正在准备考试的全国20多万考生们发现，相对稳定的部门法理论在今年的考纲中出现调整，刑法犯罪构成理论体系由传统的“四要件说”，变为“三阶层说”。对于考生来说，这意味着理论体系下的具体考点、知识点上的变化。

但很少有考生会想到，这一考试内容的变动，反映了看似平静的中国刑法学界正经历着的一场轩然大波。一些知名刑法学者甚至声称，“中国刑法学正在做\"变性手术\"”。

司法部有关负责人对早报记者表示，将对此问题展开全面调研。

“个别学者

把理论搞乱了”

“一些中国刑法学者担任\"外科医生\"，对中国传统犯罪构成理论做\"变性手术\"，要将其变性为德日犯罪成立理论。这是德日犯罪成立理论的春天，是中国传统犯罪构成理论的冬天。”

“个别学者，利用国家司法考试，把自己的观点强加给千百万考生，这本身是特大错误。这样做，把理论、思想都搞乱了。”6月2日，81岁的“刑法泰斗”高铭暄对早报记者说。他是我国首家刑法学研究院北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长，兼任中国法学会学术委员会副主任、国际刑法学协会副主席暨中国分会主席等职。

5月25日，司法部向社会公布了国家司法考试大纲。该大纲刑法部分全面采用了德日的三阶层递进式犯罪论体系，原来的“四要件说”在新大纲中“荡然无存”。北京某司法培训学校负责人对早报记者说：“这一变化让很多考生惶恐不安，不知如何进行复习。”

而接下来，国家司法考试大纲中关于刑法犯罪构成的修改，更是在刑法学界引起巨大争议。刑法学者欧锦雄撰文称：“一些中国刑法学者担任\"外科医生\"，对中国传统犯罪构成理论做\"变性手术\"，要将其变性为德日犯罪成立理论。这是德日犯罪成立理论的春天，是中国传统犯罪构成理论的冬天，而这\"变性手术\"正在进行中。”

湖南省法学会刑法学专业委员会会长、湖南师范大学法学院教授马长生向早报记者表示，作为司法考试的辅导教材采用新的理论，影响会很大。“司法部应该慎重些，召开一些研讨会论证一下，要让实践先去检验，应把认识的不统一停留在学术争论上，而不能直接应用到国家的考试中”。

司法教育到司法操作

面临连锁性变化

这一“变化”目前还未波及现实的司法操作，但如果最终确立使用“三阶层说”抛弃“四要件说”，则意味着从司法教育到司法操作的连锁变化，理论与现实之间的鸿沟必须被抹平。

“这个情况比较复杂，在网上我们也发现有很多议论，针对这个情况我们很重视。”6月2日，司法部司法考试司副司长姜晶告诉早报记者。

据姜晶介绍，2009年司法考试大纲由司法部组织编写，而作为司法考试的辅导教材俗称的“三大本”则由法律出版社编写。其中，刑法部分主要由北京大学法学院教授陈兴良与清华大学教授张明楷两人编写。

对于即将参加司法考试的考生来说，最大的影响是，刑法犯罪构成部分将采用何种理论来答题。姜晶表示：“今年司法考试大纲确实有变化，有很多人也在反映这个问题。司法考试涉及到全国20多万考生，考生的成分也很复杂，有公检法在职人员，也有在校考生。这个问题我们很重视，在全面进行调研后，我们会对外公布。”

作为司法部直属事业单位、司法考试辅导教材的出版商法律出版社负责人向早报记者表示，出版社只是负责出版，不参与具体内容的审定。

一场学术界的争论似乎正在慢慢向现实渗透。一位刑法学家对早报记者表示，这一“变化”目前还未波及现实的司法操作，但如果最终确立使用“三阶层说”抛弃“四要件说”，则意味着从司法教育到司法操作的连锁变化，理论与现实之间的鸿沟必须被抹平。

高铭暄说，如果这一体系移植到中国，在现行中国司法体制下，公、检、法又如何分配各自的证明责任？“我国现有的四要件犯罪构成理论是符合我国现行公、检、法三机关分工协作、互相配合、互相制约的司法体制的。”

6月2日，司法部国家司法考试有关负责人向早报记者表示，作为一种理论观点是否能成为一种“通说”，确实存在如何转化的问题，“我们现在正在进行甄别”。

观点争锋

传统派：理论颠覆将引发现实问题

高铭暄认为，以四要件犯罪构成理论为核心的新中国刑法学建立后，迄今已五十余年，其间刑法学界对四要件理论提出根本性质疑的并不多见。而更为重要的是，在刑事司法实践中，给予四要件理论的评价基本上都是肯定的。

“中国刑法学体系采用德日刑法学递进式三阶层犯罪论体系的说法，公开提出来也就是近两年的事情，这个东西在中国没有根子。”高铭暄说，“对中国实践的东西不好好总结，硬搬国外的东西当作先进的东西来鼓吹，这本身是错误的。”

高铭暄认为，四要件理论之所以具有现实合理性，一个更重要的原因在于，中国并无大陆法系或英美法系的历史传统。此外，目前大陆地区尚不存在这样的知识阶层，内地无论司法人员还是理论研究人员，主要是依托国内教育，学习中国刑法学理论成长起来的，不具备学习、研究德日刑法学理论的语言基础、知识结构。“在这种现实面前，强行要求大陆刑法学者放弃已耕耘多年的中国刑法学理论，转而移植德日刑法学，很难说不是一厢情愿。”

国家法官学院教授周道鸾表示，目前刑法犯罪理论构成的通说仍以“四要件”为主，比如教科书以及法律教材都以“四要件”为观点。建国以来，“四要件”学说已经深入人心，无论是法官、检察官以及律师在司法实践中都采用“四要件”学说，成为约定俗成的规则。“如果再换成另一种观点加以学习，将会产生很多问题”。

广西民族大学刑法学教授欧锦雄说：“如果在法庭上公诉人采用四要件理论进行公诉，而辩护人则采用三阶层理论辩护，导致的局面一定很混乱。另外，现在很多高校的刑法学教材采用的都是四要件的内容，那是不是所有的学生将要换教材，这些无形成本又该怎么算？”

改革派：旧理论对疑难案件束手无策

据透露，国家司法考试指导用书刑法编写人之一——北京大学法学院教授陈兴良，近几年一直呼吁中国刑法学转换犯罪构成理论。他认为，传统的犯罪构成理论在逻辑以及在内容上存在很大缺陷，应当引入大陆法系比较科学的三阶层犯罪构成理论。但陈兴良对早报记者表示，对此目前不想发表看法。

一位刑法学专家表示，目前，在刑法学界，要求将大陆法系的犯罪构成理论引入我国刑法理论的呼声很高，有些学者甚至开始采用这种理论来编排自己的教材。

中国人民大学法学博士付立庆表示，在一些普通刑事案件中，两种犯罪理论构成没有明显区别。“但在一些疑难案件中，三阶层理论的优势就体现出来了。一是更严密，二是体系强。”

6月3日，全国人大法律委员会委员、清华大学法学院副院长周光权向早报记者表示，如今占主流地位的犯罪构成“四要件说”是建国后我国全方位学习苏联的产物。虽然简洁明了、便于司法实务操作，但由于其拼凑式的逻辑架构，使其面对现实中的疑难案件往往束手无策，在客观上也造成了我国与国际刑法学界在共犯、紧急避险等问题上对话的困难。周光权表示，最近他对此问题将有一篇近两万字的论文将发表。对于阶层化体系，周光权也是倡导德日刑法学说的学者之一。

两种理论的案例分析

18周岁的王某因为和李某不和，持刀将其刺死。

案例

“三阶层说”分析

第一步：王某的行为是否符合故意杀人罪的构成要件：一个人故意剥夺他人的生命？符合。

第二步：王某的行为是否具有违法性？经查，王某没有正当防卫、紧急避险、执行职务等违法性阻却事由（也称违法阻却事由，即阻却违法性的事由。阻却，即排除），因此具有违法性。

第三步：王某是否具有有责性？经查，王某精神正常，年满18周岁。因此，应当负责，具有有责性。三个条件同时具备，王某的行为构成犯罪。

“四要件说”分析

每一个犯罪都要满足法定的四个构成要件“主观方面、主体、客观方面、客体”才可以定罪。

1．主体是某一犯罪所要求的犯罪人必须具有一定的资格条件。案例中王某作为犯罪主体是完全行为能力人。

2．主观方面是犯罪嫌疑人对犯罪结果的主观认识或追求的心理状态，如犯罪目的、动机；分为故意和过失两大类。案例中王某具有故意剥夺他人生命的主观目的动机。

3．客体是犯罪所破坏或侵犯的由法律所保护的社会关系。案例中王某非法剥夺了李某的生命权。

4．客观方面是犯罪实际所表现出来的可以由外界判断的，多指犯罪行为或犯罪结果。即案例中王某实施了刺死李某的行为

一）犯罪构成四要件体系是否有必要改变

关于犯罪构成应具备哪些共同要件，我国刑法学界传统的且目前仍居主导地位的观点是四要件说。即认为，构成任何犯罪，都必须具备犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体四大要件。但也有不少学者对传统的四要件体系提出了异议，试图从不同的角度、不同的方面对之进行修正。即有二要件说、[11]三要件说、[12]五要件说[13]等等。

笔者认为，综观当今世界各国和地区的刑法理论，主要存在三种犯罪构成理论模式：其一，以前苏联和中国为代表的平行模式，由犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体四个并列的要件组成一个有机的整体。其二，以德国、日本为代表的递进模式，即由构成要件该当性、违法性、有责性三大部分组成的依次递进进行判断的模式。其三，英美法系国家的双层控辩平衡模式。在这种双层模式中，第一层次是犯罪本体要件，也称为积极的犯罪构成要件肯定犯罪的成立，包括犯罪行为和犯罪心态，体现控方的权力，表征刑法的保护社会机能；第二层次是责任充足条件，也称为消极的犯罪构成要件否定犯罪的成立 ，包括未成年、精神病、正当防卫等免罪辩护理由，体现辩方的权利，表征刑法的保障人权机能。笔者认为，客观地讲，这三种犯罪构成理论模式都是特定法律文化发展的产物，都有其优点，也均有其不足，很难说孰优孰劣。像其他两种模式一样，中国的犯罪构成模式也有其不足之处，比如正当行为应当置于犯罪构成

要件模式中的什么位置的问题就不无可议之处。近年来，有些学者片面地鼓吹德日的递进式模式，彻底地否定中国的四要件平行模式，并不是一种科学的态度。中国的四要件平行模式有其存在的深厚的理论基础和实践生命力，从目前来看，还是很难推翻的。所谓二要件说、三要件说、五要件说等不同主张大多只是对四要件及其具体要素的不同组合而已，可以说没有多大的新意，并没有对四要件说进行实质性的、脱胎换骨的变革。

（二）犯罪客体是否犯罪构成要件

在刑法学界，对于犯罪客体是否应当作为犯罪构成要件，存在以下两种不同的主张：１．肯定说。这种观点认为，犯罪客体是犯罪构成的必要要件，没有一个犯罪是没有犯罪客体的，犯罪之所以有社会危害性，首先是由行为侵犯的犯罪客体所决定的。[14]２．否定说。这种观点认为，犯罪客体不是犯罪构成的必要要件。[15]主要有如下理由：第一，犯罪客体实际上是刑法所保护的法益，属于犯罪概念的内容，应在犯罪概念中研究。第二，行为只要符合了犯罪客观要件、主体要件和主观要件三个要件，就必然侵犯了犯罪客体，不可能出现符合上述三个要件却没有客体的情况。第三，将犯罪客体不作为构成要件，并不会给犯罪定性带来困难。第四，国外刑法理论中也没有人认为刑法所保护的法益是构成要件。[16] 笔者认为，主张犯罪客体是犯罪构成必备要件的通说是较为科学的。没有犯罪客体要件必然会影响到许多犯罪之罪与非罪、此罪与彼罪界限的区分。第一，犯罪客体对罪与非罪的区分具有重要意义。对正当防卫、紧急避险等正当行为、自杀和自伤、毁损本人财物等行为之所以不以犯罪论处，就是因为这类行为没有侵犯刑法所保护的社会关系，不符合犯罪客体要件。在司法实践中，因属于正当行为等上述情形而不构成犯罪的案件较少，这也是一些学者认为犯罪客体要件对司法认定没有意义的原因。但是，这类案件尽管少见，但毕竟还是现实存在，因而这并不能成为取消犯罪客体要件的理由。这就像刑法中背叛国家罪等一些罪名尽管很少适用但也不能取消一样。第二，犯罪客体对区分此罪与彼罪也具有重要意义。比如，扔手榴弹杀人，到底是定故意杀人罪还是定爆炸罪，这就要看侵犯的客体是公共安全还是特定人的生命权利。需要指出的是，我们并不反对将法益这一外国刑法理论中的重要概念引入中国刑法学的犯罪客体理论中，即将犯罪客体修正为刑法所保护的法益也未尝不可。

（三）犯罪主体是否犯罪构成要件

对犯罪主体是否应当作为犯罪构成要件有以下两种不同的主张：１．肯定说。这种观点认为，任何犯罪行为，都是一定的犯罪主体实施的，没有犯罪主体，就不可能实施危害社会的行为，也不可能有危害社会的故意或过失，从而也就不会有犯罪。所以犯罪主体是犯罪构成不可缺少的要件。[17]２．否定说。持这种

观点的学者认为，犯罪主体不是犯罪构成的要件。如有学者认为，法律上关于刑事责任年龄和刑事责任能力的规定，是要解决人认识和控制自己行为的能力问题，这些能力是属于主观范畴的东西，因此它们理应列入主观要件，至于特定的身份，像刑事责任能力一样，仅仅是犯罪行为的前提条件，而与行为的性质没有直接的关系。故犯罪主体要件没有存在的必要。[18]也有学者认为，犯罪构成要件应当具有普遍适用的意义，刑法分则所要求的特定身份由于不具备这种普遍性，因而不能作为犯罪构成要件。[19] 众所周知，在西方刑法理论的演进过程中，刑事古典学派强调的是行为中心论，刑事实证学派强调的是行为人中心论。实践证明，这两种理论都有失偏颇，行为中心主义和行为人中心主义从对立走向调和折中早已成为当代刑法发展的主流。这一发展趋势在犯罪构成理论中也得到了体现，行为人和行为都成为犯罪构成不可或缺的要件。行为人的刑事责任年龄、刑事责任能力、特定的身份等特征是区分罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的重要根据，是必不可少的犯罪构成要件。犯罪主体要件也可以分为共同要件和特殊身份要件两个层次，不能因为特定身份不具有普遍性意义就否定其对某些犯罪的构成要件意义。犯罪主体也是不能被犯罪主观方面要件包含的，比如一个已满１４周岁不满１６周岁的行为人多次实施盗窃行为的案件，行为人对盗窃行为可能完全符合故意的主观方面特征，此时如果不考虑主体要件的话，就无法区分罪与非罪的界限。特殊的主体身份更是主观方面无法包括的，比如是否属于国家工作人员是区分挪用公款罪和挪用资金罪的界限，如果只考虑行为人主观方面是无法区分两罪界限的

推荐第9篇：刑法学习心得

>学习心得

刑法，作为以刑罚手段调整国家和犯罪人之间关系的规范，发挥着保障公民权利、打击犯罪的作用。我们，作为新世纪学习法律的学生，更应该在老师的指引下努力学法、懂法，并尽自己的力量让法制观念更加普及。下面我引用一案例来对刑法里的“故意伤害致死”与“间接故意杀人”说下我的看法。

某人民检察院起诉书指控，被告人张某与被害人李某在其租住房子加工宝丽板和家具。期间，两人有不正当的男女关系。某晚，李某怀疑被告人张某偷了她在藏家中的500元钱，并向他要回其合股办厂的股金3000元钱。被告人张某否认偷她的钱，并以无钱为由，拒不退钱。俩人便发生争吵继而互相推搡，被告人张某将胡某莲推倒在床并从枕头底下拿出弹簧刀一把，朝李某胸部猛刺一刀，李某爬起挣扎并呼喊“救命”，被告人张某朝李某头部、胸部、大腿等部位连捅数刀，致其倒地，扔下凶器逃离现场。被害人李某当即被送往县医院，抢救无效，于次日凌晨二时死亡。经法医尸检鉴定：认定李某系他人用双刃利器刺伤致血气胸，大量出血致出血性休克死亡。属他杀。该院以故意杀人罪提起公诉。公诉人认为，被告人主观上有明确的杀人故意。⑴打击的部位是致命处；⑵凶器是双刃尖刀；⑶造成死亡后果；⑷畏罪潜逃。被告人张辩称，没有杀人的目的，是在双方推搡过程中，被害人用刀朝被告人头上砸。被告人夺过刀无意中按在开关上，刀尖自动簧出，才导致往被害人胸部捅了一刀。辩护人认为：⑴被告人绝没有要致被害人于死地的主观愿望；⑵双方平时关系好，当晚两人还发生性关系。即关系特殊，不至于要致被害人于死地；⑶犯罪的时间、地点和其他环境条件足以证明被告人没有故意杀人的主观条件。综上，被告人主观上确实没有杀人的故意，只有伤害的故意。即使未考虑后果刺伤被害人要害部位，导致被害人大量出血休克死亡，也是间接故意。因此，被告人张不构成故意杀人罪，应以故意伤害罪（致死）定罪量刑。一审法院以故意杀人罪判处胡某书死刑。被告人不服提出上诉后，二审认为一审法院定性准确，应以故意杀人罪追究刑事责任，遂作出驳回上诉、维持原判的裁定，处于极刑。

认识间接故意杀人和故意伤害致死的犯罪意识，即行为人预见到自己的行为可能产生他人伤害或死亡的结果。可从以下三个方面去认识其故意内容：

一、对行为人意识表示的认识。在间接故意杀人中行为人最开始所抱的意志形态，是不希望危害结果发生的。案例中行为人捅刀时，行为人明知刀捅心胸有可能会捅死人，这时，行为人主观上当然是想伤害，而不希望是杀死。任何间接故意德杀人，都是为了达到某种目的结果为前提的，正是为了这种目的结果，导致了行为人本来不希望的意志发生了变化。这种变化表现为：本来行为人既明知自己的行为会导致死亡危害结果，却有不希望这种结果发生，那么，只要停止实施其行为，死亡结果就不会发生。但是，行为人为了达到另一目的结果，任要实施其行为。这时，他就会产生一种矛盾心理，既不希望死亡结果的发生，又想实施会引起这种结果发生的行为。一旦斗争的结果仍决意实施其行为，于是原有的不希望意志就自行消失，变为对死亡结果的发生抱着听之任之的放任意志。案例中，胡某明知可能被害人死亡，也不希望被告人死亡，但他伤害心切，决意捅刀，这就说明行为人的意志形态在事物的矛盾冲突中，已由不希望转变为放任。而故

意伤害致死是行为人虽然已经预见自己的行为可能发生死亡的结果，但他试图凭借主观抑制死亡结果的发生从而避免发生死亡结果。

二、对行为人客观情况的认识。要求行为人对自己所使用工具的性能，打击的部位是否清楚，有无选择余地，打击的强度有无节制进行分析：⑴把犯罪工具和伤害部位结合起来分析。案例中，张某朝李某头部、胸部等部位连捅数刀，放任死亡结果的发生。预见会死，但轻信能够避免（不至于敲两下就死）。如果用斧头或刀器，那就不是预见而是放任。⑵从行为的打击强度和打击的连续性去分析。例如，给被害人很深的创伤，致死的可能性就大，对被害人的人身施以一连串行凶动作，也可能置人于死地，这样就可以分析出行为人的主观罪过情况。如案例中，猛刺一下，而后又连捅数刀。⑶从行为人与被害人双方运动的状态去分析。当双方处于激烈的运动状态之中时，行为人对犯罪工具、人体部位、打击强度等不可能有意选择，因此，对此一般按故意伤害致死处理。

三、对行为人危害结果的认识。案例中张某见被害人倒地连声呼救，血流如注，就扔下凶器扬长而去。被害人的呼救能否引起旁人的注意和邻居前来施救，张某满不在乎，邻居能救也罢，不救也罢，张某均顺其自然，听之任之。也就是说，行为人虽不追求死亡结果的发生，但死亡结果发生了，也不违背他的意志。因此，对危害结果（死亡），故意伤害致死的行为人多能想方设法予以避免；而间接故意杀人者则不防止死亡结果的发生，采取听之任之的态度。

四、对行为人其思想行为流露的认识。故意伤害致死，行为人开始前的思想流露，一般是给颜色看、揍他一顿等等。事中的思想流露，是有抑制性的，砍他一条脚、算了算了等；事后的思想流露，是懊悔性的，根本想不到会死。而间接故意杀人，在其开始前的思想流露，一般是狠狠地打、干掉算了、打死了也不管。事中的思想流露，是放任性的不管了、算他命大等。事后的思想流露，是回答性的死了?!这些思想流露从其语言表述来看，可作为判断行为人犯意的根据之一。

综上所述，判断其是“过失”还是“放任”，我认为“过失”还是“放任”即犯罪意识，是伤害致死区别于间接故意杀人的根本标准。主要因素就在于行凶工具，打击部位，打击强度，作案时间、地点、环境，作案前有没有经过准备，行为人同被害人的平日关系，行为人的品质和日常表现，发案原因，行为人发案前的意识表示和发案后的态度。这些因素就是判断犯意的依据媒介。在分析任何一个案件时，都必须对所有因素进行一番考察，然后在综合比较、平衡的基础上作出合理的结论，对故意伤害罪（致死）还是故意杀人罪（间接），作出明确的判断。

推荐第10篇：刑法思考题

刑法思考题

1.现行中国刑法的渊源有哪几部分?它们之间是什么关系?

2.在中华人民共和国领域外犯罪而依照中国刑法应负刑事责任的人,为什么在外国已经受过刑罚处罚,但仍可以依照中国刑法追究并可以免除或者减轻处罚?

3.根据刑法规定,如何掌握刑法第13条“但书”的适用标准？请以侮辱罪为例。

4．犯罪时不满18周岁的人，依法不能适用死刑，同时刑法规定还应当从轻或者减轻惩罚，这是否对其也不能判处无期徒刑，为什么？

5．刑法第15条第二款规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，对此规定应如何理解。

6．16周岁的人绑架后杀害人质的，如何定罪量刑？如果将人质伤害致残呢？

7．某甲15周岁，在抢夺犯罪后为抗拒抓捕而当场使用暴力致人轻伤的，如何处理？

8．智力发育不全的人犯罪，如何处理？为什么？

9．张三在受到李四侮辱漫骂时，也采取了同样的方式予以反击并致李四精神恍惚，对其行为如何评价？

10．轮奸案件中，甲在场时乙奸淫行为完成，而甲在受害人求饶下而放弃能够进行的奸淫行为，对甲的行为如何评价？

11．聚众犯罪中的首要分子为什么可能不是主犯？请说明我国刑法对“首要分子”的定罪量刑原则。

12．请说明我国刑法中“单位”的范围？以单位名义出现的犯罪行为，在什么情况下不以单位犯罪处理？对单位集体决定的窃电犯罪行为，应当如何处理？

13．你觉得中国目前是否应该废除死刑，中国废除死刑应具备什么样的条件？

14．现行法律规定，被害人因犯罪行为而遭受的精神损失，不得向法院

提起附带民事诉讼。你对此有何看法？

15．请举出一例我国刑法关于再犯的规定并说明累犯与再犯的区别是什

么？刑法为什么规定对累犯不得缓刑？

16．犯罪分子是亲属协助公安机关抓获的，能否对犯罪分子本人予以从宽处理，为什么？

17．行贿的犯罪分子自动投案并检举揭发相对人构成受贿罪，对其在量刑时如何对待？

18．深夜在国道上设置巨型障碍物导致车辆纷纷相撞而停，然后对司乘人员进行抢劫的行为，如何处理？

19．在飞行中的民航客机上盗窃数额较大的财物被发觉并以暴力抗拒的行为，应当如何处理？

20．重大责任事故罪与滥用职权罪在客观上可能都表现为随意履行自己的职责而导致严重后果，二者如何区别？

21．如何判断销售伪劣产品犯罪人是否“明知”的主观内容，这种判断标准在认定此类犯罪时是否同样适用？

22．对贩卖假毒品的行为如何处理？

23．刑法修正案

（六）增加了那些新罪名？对公司/企业人员贿赂罪作了那些修改？

24．出售、购买、运输假币罪，在什么种情况下以一罪或数罪论？

25．简述集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的区别，详述二者在主观方面的不同。

26．以“暴力”为手段而实施类似抗税等犯罪的，如果致人重伤或死亡，为什么要以故意伤害罪或故意杀人罪定罪量刑？

27．拐卖儿童的犯罪行为，刑法为何不将其规定为非法经营罪？

28．行为人既强奸了妇女又奸淫幼女的，如何定罪量刑？

29．参加人身保险的行为人自毁肢体而嫁祸于人，同时又要求保险公司理赔的行为，在刑法上如何评价？

30．甲谎称被他人绑架而求援自己的亲属，要求向同伙乙支付了巨额赎金。对该二人如何处理？

31．“入户抢劫”和“入户后的户内抢劫”有无区别，请予以说明。

32．如何理解盗窃行为的秘密性，它和诈骗行为的掩饰性有何区别？

33．聚众斗殴和共同故意伤害，如都造成他人身体伤害的结果，在定罪上有何区别？

34．取得医生执业资格的医师，以营利为目的，业余时间在家中接诊病人而造成就诊人死亡的，如何处理？

35．嫖宿不满14周岁幼女的行为，为什么刑法将其规定为嫖幼女罪而非强奸罪？

36．挪用公物归个人长期使用而拒不退还的行为，你认为应如何处理？

37．国家工作人员利用职务便利收取他人财物，尚未来得及为他人谋取利益即被查处，是否构成受贿罪未遂，为什么？

38．理论通说认为，犯罪动机只影响量刑而不是犯罪的构成条件。你如何理解徇私枉法罪中的“徇私”规定？

38试举例说明：盲人犯罪在何种情况下不能从轻、减轻或免除处罚？

39、你认为共同犯罪人成立犯罪中止的条件是什么？

40、连续犯和过失犯的追诉时效期限从何时开始起算，为什么？

41、97刑法颁布至今，全国人大常委会共通过了几个修正案，都增加了哪些罪名，其中对洗钱罪作了哪些修改?

42、某国家机关工作人员将国家秘密通过互联网进行发布，被境外组织、机构所掌握，对该工作人员如何处理？

43、、采用破坏性手段盗窃正在使用的油田输油管道中油品的行为，如何定性？

44、采用暴力、胁迫手段劫持火车的行为，应当如何适用刑法处理？

45、张三假冒贵州茅台酒厂的注册商标生产劣质百酒，货值达150万元，在未进行销售时被查处。对此人如何定罪量刑？

46、金融诈骗罪与诈骗罪的异同点是什么？

47、税务人员甲在依法对纳税人乙征税时，作为非纳税义务人的丙聚众围攻殴打甲，乙也参与其中，致使甲身受重伤。对乙、丙如何处理？

48、甲哄骗卖淫女乙，许诺发生性关系后支付500元报酬，事后只支付了10元人民币，乙告发甲对其进行了强奸。你对此如何评价？

49、甲暗恋乙女，某日将乙女未满周岁的侄子偷走，在之后的十几天时间内电话威胁乙女，如不与其结婚，将致幼儿于死地。对甲的行为如何评价？

50、冒充军警持枪抢劫军人并致人重伤的行为，如何定罪量刑？

51、、骗取他人信任而得以代为保管该财物并拒不退还的行为，是否应定侵占罪？

53、、指使证人作伪证，对指使者依法认定为妨害作证罪，对作伪证的证人如何定性,为什么？

54、强奸后迫使被害人卖淫的，刑法规定为强迫卖淫罪的加重犯，为什么不按强奸罪和强迫卖淫罪并罚？

55、根据相关司法解释，挪用公款转化为贪污的情况有哪些？

56、、如何理解受贿罪中的“为他人谋取利益”？

57、、甲、乙是亲兄弟且为不同系统的国家工作人员，丙是乙的朋友但与甲不认识。丙给乙30万元让送给甲，乙只给甲20万而截留10万归己，为此丙承揽了甲单位的建筑工程项目。甲、乙、丙的行为性质为何？

58、、什么是刑法中的“徇私舞弊”，它是渎职犯罪的定罪条件还是量刑情节？

59、、虐待致人死亡与故意杀人致死的区别是什么

60、刑法规定持有型犯罪的对象有哪些，其有何共同特征？

[案例分析]之一

[基本案情]被告人龚林，男，1978年3月11日生，汉族，驾驶员。

2002年7月24日凌晨6时许，被告人龚林持证驾驶苏D33308中型自卸货车，沿241线由溧阳市平桥镇梅岭石矿往溧阳水泥厂运石头，当车行至241线127km+310m处，因遇情况采取措施不当而撞到前方公路上的一名行人（身份不明），致该人受伤。被告人龚林下车查看并将被害人扶至路边，经与其交谈后，被告人龚林认为被害人没有大的伤害，故驾车离开现场。后被告人龚林再次路过此处，看到被害人仍然坐在路边。当天下午，被害人因腹膜后出血引起失血性休克死亡（经了解，被害人若及时抢救可避免死亡）。经交警部门认定，被告人龚林负该起事故的全部责任。

[请具体分析论证]（1）如何正确认定交通肇事逃逸致人死亡？

（2）被告人龚林主观上有无逃逸的故意？（3）对被告人应当判处什么样的具体刑罚？（要求具体到年月。如判处有期徒刑10年6个月。

[案例分析]之二

[基本案情]2003年9月6日上午，因同在“来喜饭店”（老板是江山）打工的被害人龙山酒后拿鸡腿让被告人江山吃，引起江山的不满，遂对龙山拳打脚踢（当时被告人虎山也在现场）。当晚，被告人虎山和龙山在暂住处，因龙山硬劝虎山喝酒，引起虎山的强烈不满，喝醉后遂抓住龙山的头往墙上撞，并用夹煤的铁夹子、铁锨等凶器殴打龙山，铁锨柄断裂后继续殴打龙山致使其瘫倒在地被他人抬到床上。次日8时左右，江山来到暂住处见龙山未起床，遂向龙山身上猛踹一脚后离开。后他人发现龙山死亡并报警。经鉴定，被害人龙山系在醉酒状态下遭受钝器打击，致创伤性休克引发多器官功能不全死亡，醉酒加速死亡。案发后，虎山被公安机关以“目击证人”身份带回询问，在前两次的询问未交代自己殴打龙山的行为，当晚10时许公安机关将其确定为犯罪嫌疑人后交代了殴打龙山的基本事实。次日，江山到公安机关投案。

[请具体分析]（1）虎山与江山是否构成共同犯罪？（2）虎山的行为是否构成自首？（3）江山的行为是否构成犯罪？（4）对虎山应以伤害罪判处什么样的具体刑罚？

第11篇：刑法修正案

关于《刑法修正案(八)》的司考考点分析

关于总则

一是累犯成立条件的修订，主要体现在修正案第

6、7条的规定。

第6条 (一般累犯) 将刑法第六十五条第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”

第7 条 (特殊累犯) 将刑法第六十六条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的

” 组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。 二是死缓法律后果的规定，主要体现在修正案第4条。其中限制减刑的规定要注意和修正案第15条结合起来复习。

第4条 (死缓的法律后果) 将刑法第五十条修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。

“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”

附修正案第15条的规定

第15条“减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：

“

（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；

“

（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；

“

（三） 人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”

三数罪并罚的规定，主要体现在修正案第10条的规定。

第10条 将刑法第六十九条修改为：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

四是缓刑的有关规定，主要体现在修正案第

11、

12、

13、14条。其中第12条主要对缓刑的实质性条件：适用缓刑确实不致再危害社会进行了明确，即“没有再犯罪的危险”，增加了一个限制条件：“宣告缓刑对所居住社区没有重大影响”，实际变化不大。估计第

11、

13、14条的可考性不大，大家重点关注一下修正案第12条：缓刑的禁止条件。

第12条 (缓刑的禁止条件) 将刑法第七十四条修改为：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”

五是数罪并罚的规定，有期徒刑的最高刑期发生了重大变化，大家一定注意。主要体现在修正案第10条。

第10条 (数罪并罚的规定) 将刑法第六十九条修改为：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 “数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”

六是老年人犯罪的规定，主要体现在修正案第

1、3条。

第1条 (刑事责任) 在刑法第十七条后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”

第3条 (不适用死刑对象的增加) 在刑法第四十九条中增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”

七是假释的规定，主要体现在修正案第

16、

17、18条，大家重点应关注其对原有禁止性条件的修订，即修正案第16条的规定。

第16条 (假释的条件)将刑法第八十一条修改为：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。

“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

“对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。”

关于管制、前科报告、减轻处罚的考察可能性不大。

最后大家要注意两点：一是坦白已经成了一个法定裁量情节(修正案第8条)，自首后又有重大立功的应当减、免刑罚的规定已经被删除了。这主要是在一些集团犯罪里，老大们作为领导，知道得多。只要心一狠出卖自己一点，再出卖兄弟们一点，就无论如何判不了死刑了，所以当政者把这条给废了，废得好!二是减轻处罚一定是在法定刑里弄幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，而不能减轻得没边。

“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情 第8条 (坦白)在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

关于分则

死刑废除的可考性不大，知道一共废了13个罪的死刑就可以了。具有可考性的条文如下：

一是危险驾驶罪。这是个新增设的罪名，要知道它和交通肇事罪的区别。一为行为犯，一为结果犯。同时要清楚在既构成危险驾驶又构成其他罪名的情况下，择一重。

在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。

“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

二是有关人体器官的犯罪。这个很重要。对以前没有明确的盗取人体器官等的行为明文规定为故意伤害罪、故意杀人罪与侮辱尸体罪，很有意思。

第37条 在刑法第二百三十四条后增加一条，作为第二百三十四条之一：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。”

三是对外国人行贿罪。这也是个新生事物，不知道将来这个罪名是会叫对外国人行贿罪，还是统一叫对非国家工作人员行贿罪，这个有待司法解释最终确定。有意思的是立法者要求这个罪名必须为了谋取不正当商业利益，言外之意，为了国家民族的政治利益，贿赂一下美国总统的，可以不构成犯罪。呵呵 第29条 将刑法第一百六十四条修改为：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。

“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

四是恶意欠薪罪。有此法宝，再遇到恶意拖欠的司考辅导机构，老师们即可拿瓶农药去堵老板们的门，搞个事件出来，不知道算不算造成“严重后果”，呵呵。

第41条 在刑法第二百七十六条后增加一条，作为第二百七十六条之一：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。

第12篇：刑法讲义

刑法讲义

主观题

一、案情：国有化工厂车间主任甲与副厂长乙（均为国家工作人员）共谋，在车间的某贵重零件仍能使用时，利用职务之便，制造该零件报废、需向五金厂（非国有企业）购买的假象（该零件价格26万元），以便非法占有货款。甲将实情告知五金厂负责人丙，嘱丙接到订单后，只向化工厂寄出供货单、发票而不需要实际供货，等五金厂收到化工厂的货款后，丙再将26万元货款汇至乙的个人账户。

丙为使五金厂能长期向化工厂供货，便提前将五金厂的26万元现金汇至乙的个人账户。乙随即让事后知情的妻子丁去银行取出26万元现金，并让丁将其中的13万元送给甲。3天后，化工厂会计准备按照乙的指示将26万元汇给五金厂时，因有人举报而未汇出。甲、乙见事情败露，主动向检察院投案，如实交待了上述罪行，并将26万元上交检察院。

此外，甲还向检察院揭发乙的其他犯罪事实：乙利用职务之便，长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近300万元；戊为了使乙长期关照原料公司，让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份（乙、丁均知情），虽未进行股权转让登记，但已分给红利58万元，每次分红都是丁去原料公司领取现金。

问题：

请分析甲、乙、丙、丁、戊的刑事责任（包括犯罪性质、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚与法定量刑情节），须答出相应理由。

【答案】甲、乙利用职务上便利实施了贪污行为，虽然客观上获得了26万元，构成贪污罪，但该26万元不是化工厂的财产，没有给化工厂造成实际损失；甲、乙也不可能贪污五金厂的财物，所以，对甲、乙的贪污行为只能认定为贪污未遂。甲乙犯贪污罪后自首，可以从轻或者减轻处罚。甲揭发了乙为亲友非法牟利罪与受贿罪的犯罪事实，构成立功，可以从轻或者减轻处罚。

乙长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近300万元的行为构成为亲友非法牟利罪。乙以妻子丁的名义在原料公司享有10%的股份分得红利58万元的行为，符合受贿罪的构成要件，成立受贿罪。对于为亲友非法牟利罪与受贿罪以及上述贪污罪，应当实行数罪并罚。

丙将五金厂的26万元挪用出来汇给乙的个人账户，不是为了个人使用，也不是为了谋取个人利益，不能认定为挪用资金罪。但是，丙明知甲、乙二人实施贪污行为，客观上也帮助甲、乙实施了贪污行为，所以，丙构成贪污罪的共犯（从犯）。

丁将26万元取出的行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为该26万元不是贪污犯罪所得，也不是其他犯罪所得。丁也不成立贪污罪的共犯，因为丁取出26万元时该26万元不是贪污犯罪所得。丁将其中的13万元送给甲，既不是帮助分赃，也不是行贿，因而不成立犯罪。丁对自己名义的干股知情，并领取贿赂款，构成受贿罪的共犯（从犯）。

戊作为回报让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份，虽未进行股权转让登记，但让丁分得红利58万元的行为，是为了谋取不正当利益，构成行贿罪。

二、案情：甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首到余家盗窃，物色一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲怕被余某认出，用匕首刺死余某，仓皇逃离。（事实一）

逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别听他的，假警察该打。”程某被打倒摔成轻伤。（事实二） 司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形”，以防谢某超车。汽车开出2公里后，乙慌乱中操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。（事实三）

在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长，遂托丁将15万元转交刘某。丁给刘某送15万元时，遭到刘某坚决拒绝。（事实四）

丁告知丙事情办不成，但仅退还丙5万元，其余10万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款10万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。（事实五） 问题：

1.就事实一，对甲的行为应当如何定性？理由是什么？

【参考答案】甲携带凶器盗窃、入户盗窃，应当成立盗窃罪。如暴力行为不是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的，只能视情况单独定罪。在盗窃过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力的，才能定抢劫罪。甲并非出于上述目的，因而不应认定为抢劫罪。在本案中，被害人并未发现罪犯的盗窃行为，并未反抗；甲也未在杀害被害人后再取得财物，故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚，不能对甲定抢劫罪。 2.就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性？理由是什么？

【参考答案】甲、乙的行为系假想防卫。假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，主观上有过失。但是，过失行为只有在造成重伤结果的场合，才构成犯罪。甲、乙仅造成轻伤结果，因此，对于事实二，甲、乙均无罪。

3.就事实三，甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责？理由是什么？

【参考答案】在被告人高速驾车走蛇形和被害人重伤之间，介入被害人的过失行为（如对车速的控制不当等）。谢某的重伤与甲乙的行为之间，仅有条件关系，从规范判断的角度看，是谢某自己驾驶的汽车对乙车追尾所造成，该结果不应当由甲、乙负责。

4.就事实四，丁是否构成介绍贿赂罪？是否构成行贿罪（共犯）？是否构成利用影响力受贿罪？理由分别是什么？

【参考答案】①丁没有在丙和法官刘某之间牵线搭桥，没有促成行贿受贿事实的介绍行为，不构成介绍贿赂罪。

②丁接受丙的委托，帮助丙实施行贿行为，构成行贿罪（未遂）共犯。

③丁客观上并未索取或者收受他人财物，主观上并无收受财物的意思，不构成利用影响力受贿罪。

5.就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点？具体理由是什么？

【参考答案】（1）构成。理由：①丁将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，完全符合侵占罪的犯罪构成。②无论丙对10万元是否具有返还请求权，10万元都不属于丁的财物，因此该财物属于“他人财物”。③虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的目的不是确认财产的所有权，而是打击侵犯财产的犯罪行为，如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化，这并不合适。

（2）不构成。理由：①10万元为贿赂款，丙没有返还请求权，该财物已经不属于丙，因此，丁没有侵占“他人的财物”。②该财产在丁的实际控制下，不能认为其已经属于国家财产，故该财产不属于代为保管的“他人财物”。据此，不能认为丁虽未侵占丙的财物但侵占了国家财产。③如认定为侵占罪，会得出民法上丙没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。

三、案情：镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山20亩植树，以骗取补偿款。但村长不同意出租荒山。黄某打电话给村长施压，并安排李某给村长送去1万元现金后，村长才同意签订租赁合同。李某出资1万元购买小树苗5000棵，雇人种在荒山上。

副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲（原县民政局局长，已退休）送去1万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。

后李某获得补偿款50万元，分给黄某30万元。黄某认为自己应分得40万元，二人发生争执，李某无奈又给黄某10万元。

李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说：\"这种人太贪心，咱可把钱偷回来。\"李某深夜到黄家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃（价值1万元）砸坏。

黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火（李某住在山坡上）。

树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。

大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有5000元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸死。

问题：

1.对村长收受黄某、李某现金1万元一节，应如何定罪？为什么？

【参考答案】村长构成非国家工作人员受贿罪，黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪。出租荒山是村民自治组织事务，不是接受乡镇政府从事公共管理活动，村长此时不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪。

2.对赵某父亲收受1万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪？为什么？

【参考答案】赵某父亲与赵某构成受贿罪共犯。赵某父亲不成立利用影响力受贿罪。因为只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物，且与国家工作人员没有共犯关系的场合，才有构成利用影响力受贿罪的余地。

3.对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性？二人的犯罪数额应如何认定？

【参考答案】伙同他人贪污的，以共犯论。黄某、李某取得补偿款的行为构成贪污罪，二人是贪污罪共犯。因为二人共同利用了黄某的职务便利骗取公共财物。二人要对共同贪污的犯罪数额负责，犯罪数额都是50万元，而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额。

4.对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪？为什么？

【参考答案】陈某构成盗窃罪的教唆犯，属于教唆未遂。李某构成故意毁坏财物罪。李某虽然接受盗窃教唆，但并未按照陈某的教唆造成危害后果，对汽车玻璃被砸坏这一结果，属于超过共同故意之外的行为，由李某自己负责。 5.村民邢某是否构成不作为的放火罪？为什么？

【参考答案】邢某不构成不作为的放火罪。虽然法律明文规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但是，报警义务不等于救助义务，同时，仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的义务时，其他法律、法规规定的义务，才能构成刑法上的不作为的义务来源。本案中火情是黄某造成的，邢某仅是偶然路过，其并未创设火灾的危险，因此邢某并无刑法上的作为义务，不构成不作为的放火罪。

6.如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？（两问均须作答） 【参考答案】黄某放火与范某死亡之间，介入了被害人范某的行为。

肯定因果关系的大致理由：（1）根据条件说，可以认为放火行为和死亡之间具有\"无A就无B\"的条件关系；（2）被害人在当时情况下，来不及精确判断返回住宅取财的危险性；（3）被害人在当时情况下，返回住宅取财符合常理。

否定因果关系的大致理由：（1）根据相当因果关系说，放火和被害人死亡之间不具有相当性；（2）被告人实施的放火行为并未烧死范某，范某为抢救数额有限的财物返回高度危险的场所，违反常理；（3）被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，因此要对自己的选择负责；（4）被害人试图保护的法益价值有限。只有甲对乙的住宅放火，如乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的，才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系。

四、（本题22分）

案情：陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物10余次，金额达3万余元，从未还款。（事实一）

陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事实二）

陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值1万余元。（事实三）

陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20万元“安全费”。由于赵某及时报案，陈某未得逞。（事实四）

陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交待了上述事实二与事实四。（事实五）

陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。（事实六）

问题：

1.对事实一应如何定罪？为什么？ 【参考答案】对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。 2.对事实二应如何定罪？为什么？

【参考答案】对事实二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行为是杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。

3.对事实三，可能存在哪几种处理意见（包括结论与基本理由）？

【参考答案】对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。 4.对事实四应如何定罪？为什么？

【参考答案】事实四成立敲诈勒索罪（未遂）与诈骗罪（未遂）的竞合。因为陈某的行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪（未遂）；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪（未遂）。由于只有一个行为，故从一重罪论处。 5.事实五是否成立自首？为什么？ 【参考答案】事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。因为走投无路而投案的，属于自动投案，不影响自首的成立。

6.事实六是否构成立功？为什么？

【参考答案】事实六不构成立功。因为根据《刑法》规定，陈某提供的犯罪线索虽属实，但是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。

五、（本题22分）

案情 被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意（双方没有债权债务关系）。2009年5月23日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上（没有取出现金）。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己9万元。

同年6月26日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。

6月28日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某（某国有企业出纳）拿20万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有3万元，于是在上班之前从本单位保险柜拿出17万元，急忙将20万元送至某大桥处。赵某蒙面接收20万元后，声称2小时后孙某即可见到丈夫。

28日下午，钱某的尸体被人发现（经鉴定，钱某系溺水死亡）。赵某觉得罪行迟早会败露，于29日向公安机关投案，如实交待了上述全部犯罪事实，并将勒索的20万元交给公安人员（公安人员将20万元退还孙某，孙某于8月3日将17万元还给公司）。公安人员李某听了赵某的交待后随口说了一句“你罪行不轻啊”，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交待了自己的全部罪行。

问题：

1.赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，是什么性质？为什么？ 【参考答案】赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，构成盗窃罪。

盗窃罪是指窃取他人财物的行为，存款属于盗窃罪的犯罪对象。赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上，虽然没有取出现金，但已经使得该笔钱款脱离了钱某的占有。因此赵某构成盗窃罪。

2.赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？你认为应当如何处理？为什么？

【参考答案】赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为事前的故意。

对此刑法理论上存在多种处理意见，大致为具体符合说与法定符合说，具体分为：第一种观点认为，赵某的第一个行为成立故意杀人罪未遂，第二个行为成立过失致人死亡罪，其中有人认为成立想象竞合，有人认为成立数罪。第二种观点认为，如果在实施第二个行为之时，对于死亡持间接故意，则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二个行为之时，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡。第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为一个故意，只成立一个故意杀人既遂。第四种观点认为，将前后两个行为视为一个整体，视为因果关系的认识错误处理，只要满足相当的因果关系，就成立一个故意杀人罪既遂。

我认为应当采取第四种观点，就成立一个故意杀人罪既遂。因为第一个行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，应肯定第一行为与结果之间的因果关系，且所发生的结果与行为人意图实现的结果相一致，因此应以故意杀人罪既遂论处。

因果关系的认识错误，是指行为人对其行为与危害后果之间的因果关系有不符合实际情况的错误认识。其中事前的因果关系认识错误即事前的故意，是指行为人实施了一种犯罪行为，误以为已经发生了预期的结果，为达到另一目的，行为人又实施了另一行为，而事实上行为人预期的结果是由后一行为所造成的。本题中，赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中，实际上钱某系溺水而亡。因此赵某属于事前的因果关系认识错误。

对于事前的故意，刑法理论上存在多种处理意见：第一种观点认为，赵某的第一个行为成立故意杀人罪未遂，第二个行为成立过失致人死亡罪，其中有人认为成立想象竞合，有人认为成立数罪。第二种观点认为，如果在实施第二个行为之时，对于死亡持间接故意，则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二个行为之时，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡。第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为一个故意，只成立一个故意杀人既遂。第四种观点认为，将前后两个行为视为一个整体，视为因果关系的认识错误处理，只要满足相当的因果关系，就成立一个故意杀人罪既遂。

通常认为在此种情况下，第一个行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，应肯定第一行为与结果之间的因果关系，且所发生的结果与行为人意图实现的结果相一致，因此应以故意杀人罪既遂论处。

3.赵某向孙某索要20万元的行为是什么性质？为什么？

【参考答案】赵某向孙某索要20万元的行为，构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合，应择一重罪处罚。

敲诈勒索罪是指行为人对被害人实施威胁或者要挟的方法，逼迫其处分财产的行为。威胁和要挟的手段多种多样，其本质在于以恶害相通告，使对方产生恐惧心理，进而处分财产。敲诈勒索罪与绑架罪都具有非法勒索他人财物的目的和行为，都采取了一定的要挟方式迫使对方不得不交出财物，二者区别的关键在于是否实际绑架了他人。并未绑架被害人，谎称绑架了被害人而向关心被害人的第三人勒索财物的，成立敲诈勒索罪。

本题中，赵某编造绑架事实被害人家属勒索财物，行为具有欺骗被害人家属使其陷入认识错误的性质，也有胁迫被害人家属使其产生恐惧心理的性质，被害人交付财物也同时基于两种心理，属于一行为触犯数个罪名，因此成立敲诈勒索罪和诈骗罪的想象竞合犯，应择一重罪处罚。

4.赵某的行为是否成立自首？为什么？

【参考答案】赵某成立自首。

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第

（一）项规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。但注意这是针对后来不再投案自首而言。在本案中，虽然可以根据司法解释否认赵某的前一次投案成立自首，但不能否认后一次自动投案与如实交待成立自首。

5.孙某从公司拿出17万元的行为是否成立犯罪？为什么？

【参考答案】孙某从公司拿出17万元的行为，不构成挪用公款罪。因为其虽然将公款挪归个人使用，但在三个月内就予以了归还。

挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。该罪的客观方面表现为：1.挪用公款进行非法活动（包括犯罪活动），这种情形原则上不要求挪用公款数额达到较大标准，也不要求挪用时间超过3个月未还；2.挪用公款进行营利活动，这种挪用行为要求“数额较大”，但没有挪用时间的要求；典型的如挪用公款用于注册公司、企业等；3.挪用公款归个人使用，这种情形既有数额的要求，也有时间的要求，即数额较大，超过3个月未还。这里的“未还”，根据上述司法解释第2条的规定，是指案发前未还。

本题中，孙某为某国有企业出纳，其挪用的17万元款项属于公款，但孙某于6月28日从本单位保险柜拿出17万元，于8月3日将17万元还给公司，时间没有超过三个月，且不属于挪用公款进行非法或者营利活动的情形，因此孙某不构成挪用公款罪。

第13篇：刑法 学习

乌鲁木齐市律师协会组织召开新刑诉法

实施一周年座谈会

记录：Bahtiyar

2013年12月27日上午，乌鲁木齐市律师协会组织召开了新刑诉法实施一周年座谈会。乌鲁木齐市律师协会会长王惠明、副会长阿布都外力·哈斯木、市刑事专业委员会委员、市属律师事务所近百名律师参加了座谈。

新的刑诉法是2013年1月1日正式实施的。这部具有“小宪法”意义的刑诉法，标志着我国法治建设的文明和进步，体现了尊重和保护人权。尤其是对辩护制度的修改、完善，使长期困扰辩护律师的会见难、阅卷难问题得到基本解决。新《刑事诉讼法》第一次确立了律师在侦查阶段的辩护人地位和身份，明确了审查起诉阶段律师可以查阅、复制案卷材料，与犯罪嫌疑人、被告人核实证据，非法证据排除等，这些重要规定，扩大了律师的辩护权利，为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，为律师的有效辩护和作用的发挥，提供了重要的法律保障。此次座谈会就是为了更好理解、适用刑事诉讼法中新的制度规定，总结研究新的刑事诉讼法实施一年来，律师在刑事辩护实务中遇到的问题和困惑，进一步提高律师运用刑诉法进行刑事辩护的质量，发挥律师在刑事辩护中的有效作用，而专门召开的。

参会人员针对新《刑事诉讼法》中关于证人出庭制度、非法证据排除、律师独立辩护权、间接证据定罪、技术侦查证据等相关法律规定的理解适用，以及法律没有明确规定的问题踊跃发言，进行了积极的互动讨论和交流。现场气氛热烈，原定三个小时的座谈会延长到将近五个小时，大家依然意犹未尽，表示通过此次座谈，对新刑诉法有了更深刻的理解和认识，收益良多，建议多举办这样实用性强、针对性强、专业性强的座谈会。

座谈会特别邀请了自治区人民检察院公诉一处副处长高峰、自治区人民检察院公诉三处副处长王亿雄、乌鲁木齐市检察院公诉一处副处长梁新蔚、乌鲁木齐市检察院公诉二处副处长童燕、乌鲁木齐市中级人民法院刑一庭副庭长尹军、乌鲁木齐市中级人民法院刑二庭副庭长王斌等长期从事审查起诉、审判工作，具有丰富起诉、审判经验的检察官、法官参加了座谈。

2014年12月29日

第14篇：关于刑法

刑事纠纷是所有冲突中最严重的一种，以“报应刑论”为中心的传统刑事追诉模式，它在注意社会秩序维护的同时却忽略了刑事纠纷破坏的其他关系，即刑事诉讼中加害人与被害人的关系，越来越显现出其弊端：一是对被害人的权利重视不够，对于被害人的救济往往难以落实；二是忽视对加害者（犯罪者）的教育，犯罪后的罪犯标签不利于犯罪人的回归；三是没有重视对加害人与被害人的关系的修复，可能会造成更大的社会裂痕。

在刑事案件处理的过程中刑事和解的实施确实可以带来诸多的好处，比如被害人刑事附带民事赔偿的落实，加害人的回归社会，避免重新犯罪，以及加害方与被害方的关系修复。但是，在目前情况下，法律规定相对滞后与司法实践的超前性存在矛盾，带了一些负面效应，在法院的实践中存在一些问题：

一、有关形式和解的法律缺失以及在实践层面难以把握

我国目前除了《刑法》第172条规定：“人民法院对自诉案件可以进行调解，当事人在宣告判决前可以自行和解或者撤回自诉”规定的刑事和解外，很难在法律上找到依据。其实就刑事和解而言，法院在审判中进行判断，是否赔偿被害方经济损失是一项重要指标，我国刑事审判在量刑的过程中，往往也把积极补偿损失作为重要的酌定情节，我国第《刑法》第36条第1款：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”第2款规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事责任。”同时第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失„„”《刑事诉讼法》第77条“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。”但是《刑法》与《刑事诉讼法》没有关于刑事和解的相关规定。法院在进行刑事和解后的案件审理时都仅仅把刑事和解协议作为一个酌定情节来考量对被告人决定刑罚的，而非法定情节。

在实践层面，适用刑事和解面临着种种难题：第一，刑事和解的案件范围、条件和适用阶段难以把握。对哪些案件该进行刑事和解、不该进行刑事和解，没有法律依据。第二，没有统一的适应刑事和解的相关规定。刑事和解是否作为一项程序还不清晰，导致法院在受理或者遇见当事人申请适用或检察院建议适用的，没有具体、明确的可操作性规则作为依据。第三，法院哪一个部门负责刑事和解的审查还不清楚。立案庭受理后马上审查，还是由刑事审判庭在审理过程中审查，两者之间的协作关系不确定。第四，双方当事人达成的刑事和解协议的效力不明确。刑事和解协议与民事上的调解协议不同，但是目前而言，还没有赋予属于那种协议的效力。第五，刑事和解模式没有确立，不知道把加害方交由谁来帮教。

二、刑事和解有时难以体现刑事纠纷双方的真实意思，造成了不当的社会效果。

刑事和解往往由于下面因素的影响导致不能达成，或者违心达成：

（一）在经济上。中国尽管2009年国民生产总值已超过49092.81亿美元，位居第三，但是人均国民生产总值仍然处于中等偏低水平，为世界第100位。大多犯罪者为低收入群体，家庭条件较差，像未成年人有时没有收入，让被害人满意的赔偿较为困难。另外，我国还缺少必要的社会资金来扶持社会公益组织的发展，公益团体还很不发达，针对刑事和解回归社会后的加害方没有真正做到教育帮扶。

（二）在文化上。我国的国民文化素质还不高，特别是法律意识薄弱，一般的法律适用较难理解，更何况刑事和解，有时会因“同罪异罚”，被人误解为是“以钱买刑”或者“和稀泥”。刑事和解双方势力不均等，有时一方迫于对方势力，很多被害人往往会忍气吞声，大事化小，小事化了，对于中国国民的权利意识是一大冲击，另一方面，也有可能被害人借加害人寻求和解之机，漫天要价，造成新的失衡，达不到刑事和解追求的效果。

（三）在司法领域存在腐败现象。中国的司法坏境还不尽人意，司法人员素质还跟不上，不正当的操作，会使正义得不到伸张，会是一部分人借刑事和解之名，进行权力寻租，导致不正当的舆论导向，使得加害人以为犯点法没什么，无非出点钱摆平，继续胡作非为。

三、实行刑事和解导致刑罚的基本原则受到冲击，刑法的威慑作用受影响。

刑事和解制度正处于探索阶段，各地的刑事和解都呈现自己的特色，例如治安管理较差的地方，出于形势政策的考量，对于故意伤害案件的刑事和解适应较少，各地的刑事和解制度从内涵还是从外延上都达不到一致的要求。在不同地方甚至同一地方，出现了同案不同判的现象，严重地冲击了法律面前人人平等的刑事司法原则，同时也在一定程度上冲击了罪行法定原则和罪责刑相适应原则。因为罪行法定原则要求“法律明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处刑”，即便把刑事和解协议的达成作为酌定情节，也有违反罪行法定原则之嫌；罪责刑相适应原则要求“刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，刑罚的轻重的依据是犯罪分子所犯的罪行，而并没有考虑被害方的补救以及破坏的社会关系的修复。正如德国学者伯恩特．许乃曼所言，刑事和解最少包括两个消极方面的作用:一是它削弱了刑罚的一般预防功能；二是它在一定程度上违反了平等原则。【3】由于操作的不严密，缺乏统一的规定，很多加害方会形成错觉，认为刑事和解是有钱人“花钱买刑”的游戏，而被害方有可能受到新的威胁。从这一方面讲，刑事和解确实是消弱威胁作用。

四、参加主体狭窄，造成教育帮扶功能得不到落实，社会上形成不正当的舆论导向。

刑事和解开始时仅仅是一项刑事纠纷的解决手段，而后发展成为一项由社会大众广泛参与的刑事制度，笔者认为“不能简单地看待刑事和解制度，他最终表现为一种社会综合治理模式，需要各方面的参与”【4】，像西方包括了加害方、被害方、律师、检察官、宗教团体及社区组织的广泛参与，而我国目前进行的刑事和解工作，主要由当事人和司法机关进行，没有广泛地吸收当事人双方所在地基层组织的人员或所在单位的人员以及其他社会人员的参与，还具有较强的官方性质，法院考量刑事和解达成的结果来决定犯罪分子的刑罚，往往会判处较为轻的刑罚。这样一是导致社会公众对刑事和解不了解，就会产生“赔钱赎罪”、“私了”的看法，二是没有广大群众的参与，对于刑事和解的理解就过于肤浅，犯罪人回归社会后，对其帮扶教育缺失，有可能重新犯罪。

总是而言，中国的刑事和解必须与中国的国情结合起来，特别是应该与中国当前的刑事政策结合起来，要正确理解“宽严相济”的含义，要尽快制定法律，统一规范，广泛宣传，力求克服困难，达到真正的和谐效果。一种制度尝试阶段问题是难以避免的，但是可以有方法加以解决，笔者认为，应着力从下面几个方面下功夫：

一、建立国家专项资金以及大力发展民间社团。被害人往往丧失财产或者因犯罪丧失劳动能力，或者是家庭因犯罪陷入困境，但是在刑事和解实施时，由于加害人可能真正悔改，但是经济基础却达不到赔偿要求，这时候不能因为没有钱的客观原因而到时达不到刑事和解的效果，即加害人接受教育，认识到错误，重返社会，被害人获得补偿，二者社会关系得到修复，比如未成年人犯罪案件，国家宜尽快制定专项资金以对被害人因犯罪造成的困境进行救济，并且宜发动群众，成立未成年保护专门团体，提供资金，不因未成年人经济原因同罪异罚，不但救济被害人而且加强对未成年人的教育。

另外，因为适用刑事和解制度一般是较为轻微而且社会危害性不大的案件，所以在适应刑事和解制度后，可以以民事赔偿的方式对被害人进行赔偿，签订协议后在今后时间内付款，另外可以借鉴罚金的执行方法，即可以一次或多期付款，在加害人发现未成年人有财产时，可以随时要求付款。

二、尽快加强立法，对刑事和解制度加以规范。

法治社会必须有法可依，立法的层面上解决刑事和解的实体法和程序法依据，做到有法可依，使刑事和解工作的开展真正纳入到法治化轨道，比如刑法第四章刑罚的具体运用的第三节中可以作出关于刑事和解的相关规定，把刑事和解也作为一个量刑情节，可做如下规定：“犯罪后案件当事双方达成刑事和解的，对犯罪分子可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。另外刑事诉讼法也可以把刑事和解作为一独立的制度加以专章规定。

另外要解决操作性不强等问题，就必须对刑事和解的适应范围、适应条件、适应原则，适应主体以及适应结果加强规制，使刑事和解适用程序正当透明，真正实现刑事和解的目的。

三、要尽量考虑刑事和解后消极影响，实行一套预防机制。

首先，必须充分发动群众进行广泛的参与，一是加强对刑事和解适应的监督，二是让加害方在社会、学校和家庭多方面的努力下，真正回归社会。

其次，应该尽快引入国外的暂缓起诉制度。刑事和解时可能违背双方真实意思，加害方并没有真诚悔改，有可能因为担心判刑或多判刑，仅仅是权宜之计的妥协，有可能对被害人进行新的报复，所以，必须制定预防机制，规定暂缓起诉制度，在一定时间内规定加害方必须认真遵守法律法规，特别是应保证不再重犯或者对被害人进行报复，如果不遵守协议上的承诺，那么就会就原来的罪行重新起诉。

最后，应该尽快明确刑事和解协议的性质，规定和解协议制定的程序。在适用刑事和解制度时，被害人一方有可能因为利益驱动或者迫于压力答应刑事和解，这时必须坚持自愿原则，有一套刑事和解的程序，就刑事和解协议的制定主体、赔偿范围、司法确认及公示等加以规定，坚决杜绝以钱买刑，“钱刑”交易，更要防止双方无原则的“私了”。

总之，在适应过程中问题总是有的，但是，必须防范于未然，有法律的规制，有全社会的参与，有党和政府的支持，刑事和解制度必然会发挥其化解社会矛盾、促进社会和谐作用，达到应有的效果。

公司股东发生纠纷，一方雇凶砍人，4人不同程度受伤，公安局认定为重大恶性的刑事案件。到了检察院公诉阶段，却以“刑事和解”的方式，对犯罪嫌疑人全部不起诉。

刑事附带民事诉讼，是利用刑事诉讼程序解决与定罪量刑直接有关的赔偿问题的一种特殊的民事诉讼。在审判实践中，调解已成为解决绝大多数刑事附带民事诉讼的重要形式，然而从整个附带民事诉讼的过程来看，有如下几个缺陷：

——当事人缺乏亲历合意。刑事附带民事诉讼案件被告人一方通常被羁押，其人身自由受到限制，除非开庭不是特意安排不可能与被害人面对面地就赔偿事宜进行协商，刑事附带民事调解除当庭调解外，通常不是直接在被告人与被害人之间，而是在当事人的亲属、朋友等之间进行的，对被害人的赔偿，通常也是由其亲属、朋友等代为完成。而一些被害人因死亡、工伤或不愿面对犯罪人等原因，往往也不直接而由其代理人参与调解。这种间接性调解，造成被告人与被害人之间缺乏精神层面沟通交流，被害人的心理得不到渲泄，无法当面接受被告人的道歉以弥补精神上的损害，而被告人则没有机会倾听被害人的感受，了解自己行为给被害人带来的心理创伤和精神痛苦，从而促使其改过自新，同时也没有机会表达认罪悔过之情，并对自己的犯罪行为的原因进行了反省。

——被告人缺乏真诚悔过。刑事附带民事诉讼解决的是物质损失赔偿问题，赔偿问题的解决，法院就可以作为量刑情节考虑[1]，对被告人是否真诚悔过实践中通常都没有予以重视，亲属、朋友甚至其他人的赔偿通常也作为从轻处罚的情节予以考虑。比如，雇佣司机交通肇事案件，车主与保险公司是否承担赔偿责任，通常也成为被告人能否从轻处罚，甚至适用缓刑的条件，直接把赔偿作为适用缓刑的条件，有滥用缓刑之嫌，但有的法院把这称为“缓刑和解”，并直接把民事和解作为被告人的认罪态度、悔罪表现的活生生体现，把被告人给被害人高于损失的赔偿调解的高额部分，既视为被告人的真诚悔悟，也看作一种惩罚

[2]。这种观点是片面的，一方面它有可能侵害被告人的合法权益，使被告人为了和解，违心作出高额赔偿，另一方面赔偿与被告人的真诚悔悟现实中也不可能等同。

——被害人缺乏精神抚慰。我国刑事诉讼法第七十七条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。最高人民法院的司法解释还明确将精神损害赔偿排除在损害赔偿之外，因而刑事附带民事诉讼调解为了遵循合法的原则，只注重被害人物质损失的赔偿，而对精神损害赔偿一般置之不理，再加上在程序安排上缺乏被告人与被害人精神层面的沟通交流，被害人通过诉讼寻求精神抚慰心理康复的机会彻底丧失。

——被害人缺乏实体权利。我国刑事诉讼法虽然赋予被害人的当事人地位，但在刑事附带民事诉讼中被害人主要是作为民事当事人，被害人对法院的量刑无法充分发表意见，法院在适用缓刑以及其他轻缓刑罚时也不征求被害人的意见，刑事附带民事诉讼调解，只是法院作为量刑情节考虑，实践中，只要被告人或基亲属与被害人达成调解，法院在量刑时，把可以当作应当，通常就给予被告人以轻处罚，被害人接受了调解，就视为同意对被告人从轻处罚或适用缓刑，对被告人的定罪量刑无权发表意见，被害人的诉讼主体地位没有体现。

——当事人缺乏真实自愿。在刑事附带民事调解中被告人由于被关押，在信息获取上受限对自己的行为性质、行为后果常缺乏比较正确的认识和估计，再加上对刑事处罚的畏惧感，影响他们的调解意志，对

部分原告人的漫天要价，被告人为了能减轻自己的刑事处罚，有时只好违心表示同意。而被害人在被告人经济条件比较差的情况下，则往往会受到被告人或家属、朋友的要挟，有时他们甚至出现被告人或家属同法院讨价还价。曾有这么一个故意伤害案件被告人家庭确实困难，调解时家属带着四万元钱来法院，让法院承诺判缓刑，要是不同意我就把钱带回去你们怎么判都行被害人为了得到部分赔偿，只得违心的同意了调解意见，并违心要求法院从轻处理，法院也只得尊重当事人的意见予以从轻处罚，并适用缓刑。

——调解人缺乏程序制约。刑事附带民事诉讼调解是在法官主持下，法官不仅有调解权，还有民事和刑事的审判权，法官作为调解人，在调解时法官经常自觉或不自觉施加影响，暗示被告人如能接受调解将在量刑上予以轻判，不接受调解将可能受到更重刑罚，法官以判压调，以刑事处罚权进行交易，这种将刑事附民事诉讼调解融于刑事诉讼中，缺乏独立性的调解模式，必然在调解中出现不该有交易性质，现实中以钱买刑在附带民事诉讼中已成为公开的秘密，甚至有合法化的趋势，成为一般的量刑依据。“打了不罚，罚了不打”的观念在不规范的附带民事诉讼中找到了立足之地。

第15篇：刑法案例

案例

三、王明，1：对于涉税案件由公安机关管辖，公安机关应当立案侦查，人民检察院不受理，因此检察院做法错误。检察院派检察人员直接逮捕犯罪嫌疑人违法。《刑事诉讼法》59条规定，逮捕犯罪嫌疑人，必须经过人民检察院的批准或人民法院决定，由公安机关执行。检察院要求同时提供5万元保证金和保证人的做法违反刑事诉讼法。《刑事诉讼法》53条规定，被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提供保证人或保证金。人民检察院在法院未作出生效判决就冻结存款上缴国库的做法违反刑事诉讼法。检察院没有经过原审法院直接向上级人民法院提出抗诉的做法违法。《刑事诉讼法》185条规定，地方各级人民检察院对同级人民法院一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书。人民检察院收取保证金是错误的，应当由执行机关即公安机关统一收取后管理。

2、二审人民法完对检察院抗诉的案件不开庭审理是违法。

抗诉期满后，一审人民法院就将该公司的罚金交付执行是错误的。应当在二审结束后，再交付执行。

案例一：回避中，审判人员回避由院长决定。

中止审理不正确，法院中止审理的情形主要有自诉人，被告人患有精神病或其他严重疾病，起诉后被告人在法庭审理中脱逃。

对附带民事部分决定不正确。刑事诉讼法附带民诉规定第七十七条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。

可以向人民法院起诉，刑事诉讼法规关于自诉案件的规定有如下三种情形：被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。

案例二

《刑事诉讼法》第四十六条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；

案例五

人民法院决定逮捕，应由公安机关执行。不由法警执行。

人民检察院，通过原审法院向上一级人民法院提起抗诉。抗诉书抄送上级检察院

公安机关依法需要拘留犯罪嫌疑人的，由承办单位填写《呈请拘留报告书》，由县级以上公安机关负责人批准，签发《拘留证》，然后由提请批准拘留的单位负责执行。

一般情况下，刑事诉讼拘留的期限最长为14日。流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，拘留期限最长为37日。 案例六

1检察机关在本案诉讼中有以下违反诉讼程序规定的情况

1检察机关的侦察人员不能执行逮捕。新证人出庭作证，应延期审理，而不中止审理。

2、公诉机关不能当庭新增控罪。应当向法庭申请延期审理后，追加起诉

3、检察院在发现犯罪嫌疑人挪用公款罪的新证据后，依审判监督程序向法院提出抗诉是错误的；因原生效的裁判并无错误，此时应当重新起诉。

2法院在一审时有以下违反刑事诉讼法规定的做法：

新证人出庭作证，应延期审理，而不中止审理。

法庭审理中发现被告人有新的涉嫌贪污的事实时，接受辩护人请求决定延期审理是错误的；应当建议公诉人追加起诉，如公诉人同意的，应由公诉方申请延期审理；

合议庭在开庭审理后未经评议即将案件提请院长决定提交审判委员会讨论是错误的；

3法院在二审时有以下违反刑事诉讼法规定的做法：

二审法院在审查苏某撤回上诉要求后，作出准予撤回上诉的决定书是错误的；因为上诉人的撤回上诉要求是在上诉期满后提出的，二审法院准予撤回上诉应当制作裁定书，

(4)法院在再审程序中有以下违反刑事诉讼法规定的做法：

对于检察机关按照审判监督程序提出的抗诉，法院作出再审决定书是错误的；因为对于此类抗诉，法院必须受理，无需制作决定书。

在再审审判中，法院根据检察机关提供的新的证据对原审判决进行改判追加新罪是错误的；人民法院应当裁定驳回抗诉，因为原判决认定事实和适用法律并无错误。

案例七：

人民法院审前初步审查时，无权决定将案件退回人民检察院补充侦查。根据《刑事诉讼法》第150条规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并附有证据目录、证人名单和主要证据的复印件或照片的，应当开庭审判。至于证据是否充足，事实是否清楚等实质问题，应留待审理阶段解决。法律没有授权人民法院在开庭前初步审查时，可以将证据不足、事实不清的案件退回人民检察院补充侦查。

2.一审法院在判决书送达三被告的第三日，就将王某、李某交付执行不合法。根据《刑事诉讼法》第180条和183条规定，虽然王某、李某在宣判后表示不上诉，但在判决送达之日起10日，仍享有上诉的权利，人民检察院也可能在此期间提起抗诉，这时的一审判决还是没有确定和未生效的判决，不得交付执行。

3.一审法院仅将张某移送市中级人民法院进行二审不合法。根据《刑事诉讼法》第186条第2款的规定，共同犯罪案件，只有部分被告人上诉的，应将全案移送二审法院，由二审法院对全案进行审查，一并处理。所以一审法院应该将李某和王某也移送中级法院进行二审。

4.二审法院以适用法律不当为由将案件发回重审，违反《刑事诉讼法》第189条第2款的规定，应当依法直接改判。

5.原审法院宣布经重审后对张某作出的判决为终审判决且不得上诉，违反了《刑事诉讼法》第192条的规定，原审法院应按一审程序进行重审，所作判决可以依法上诉和抗诉。

案例四

1、县法院未经审理就认为段锋的行为“已构成犯罪”，违反了刑事诉讼法中“未经人民法院依法判决不得确定有罪”的原则。

2、县法院“决定将本案转刑庭处理”是错误的。这是自己起诉自己审理，违反了刑事诉讼法关于法定职权的规定。

3、本案县法院未经被害人告诉即作为刑事案件审理是错误的。因为侮辱案件是告诉才处理的，而轻伤害的故意伤害案也是属于自诉案件。

4、“将民事诉状作为刑事自诉书”是错误的，当事人对自行决定范围内的诉讼请求不容干涉。

5、法院没有为段指定律师担任辩护人是错误的。段未满18岁，属于应当为其指定律师辩护的被告人。

6、县法院公开审理本案是错误的，因为本案既涉及个人隐私，被告又是未成年人，应当不公开审理。

7、县法院直至7月20日才开庭审理案件是错误的，因为既然法院已对本案采用了简易程序，就应当在20日内审结，此时离6月13日已过了一个月。

8、县法院在自诉人明确表示放弃控诉后仍然开庭是错误的，至少应当允许自诉人撤回自诉。

9、在开庭时自诉人没有出庭而继续开庭是错误的，应当作撤诉处理。

10、只有被告人一人到庭是错误的，由于被告是未成年人，根据刑事诉讼法规定，可以通知被告人的法定代理人在场。

11、开庭时只是对被告人进行了讯问是错误的，至少应当宣读起诉书，并提供进行法庭辩论的可能。

12、开庭未让被告人进行最后陈述显然错误，这是法定的权利，不能剥夺。

13、未对附带民事诉讼部分一并处理错误，应当同刑事案件一并审理。

14、县法院在作出判决后，没有将判决书送达“自诉人”，没有告知其有关上诉的权利。

案例八

(1)物证有： A被害人的尸体，B被害人血迹，C路面上刹车的痕迹；D解放牌大卡车；E解放牌大客车漆皮脱落痕迹；F被害人骑的摩托车G被害人手上被掉坏的手表．(8分)

(2)书证有：A被害人手上指明时间的手表；B肖山某厂的出车表；C证明离肖山15公里的里程碑．(7分)

第16篇：刑法教案

第八次课

提问：（1）什么是犯罪故意？什么是直接故意？什么是间接故意？（2）什么是犯罪过失？什么是过于自信的过失？什么是疏忽大意的过失？（3）直接故意和间接故意有什么不同？（4）过于自信的过失和间接故意有什么不同？（5）故意犯罪和过失犯罪有什么不同？

四、意外事件和不可抗力

（一）意外事件

1.概念：行为在客观上造成了损害，但是行为人在主观上既没有故意也没有过失，而是由于不能预见的原因造成的，这种情况是意外事件。在意外事件的情况下，行为人不构成犯罪。

2.条件：（1）行为在客观上造成了损害结果；（2）行为人对于自己行为所造成的损害结果在主观上既无故意、也无过失；（3）损害结果的发生是由于不能预见的原因引起的。

3.与疏忽大意的过失的区别：相同之处都是发生了损害结果，都没有预见。不同之处在于，在疏忽大意的过失中，行为人应当预见也能够预见，但没有预见；在意外事件中，根据行为人的自身状况和当时的环境、条件，不可能预见。因此，是否应当预见、是否能够预见，是区分二者的关键。

（二）不可抗力

1.定义：行为在客观上造成了损害，但是行为人在主观上既没有故意也没有过失，而是由于不能抗拒的原因造成的，这种情况是不可抗力。在不可抗力的情况下，行为人不构成犯罪。

1 2.条件：（1）客观上造成了损害结果；（2）主观上没有罪过；（3）损害结果的发生是由于不能抗拒的原因所引起的。行为人遇见了自身所不能控制和排除的外来力量，即使他要避免危险结果的发生，由于个人能力和客观条件的限制，仍然无法避免。

第四节 犯罪的目的和动机

动机是驱使和维持个体活动，使活动按照一定方向进行，以达到满足某种需要的心理活动。即进行活动的心理起因。犯罪动机是驱使行为人实施犯罪行为以达到一定犯罪目的的内心起因或意识冲动。

犯罪目的是犯罪人主观上通过实施犯罪行为达到某种危害结果的希望或追求。犯罪目的具有选择性，如报复的动机会产生杀人、伤害、诬告、报复陷害等不同的目的；犯罪目的具有暂时性，一旦达到便不再存在。犯罪目的是一些犯罪的构成要件。

第四节

刑法上的认识错误

一、认识错误的概念

错误指人们主观对客观现实的错误反映与认识，即主观和客观不一致。刑法上的认识错误，又称为刑法上的错误，指行为人在实施危害行为时，他的主观认识同行为的事实情况或刑法上对该行为的评价不相符合。

刑法上的认识错误一般分为两类，即对法律的认识错误和对事实的认识错误。

二、法律错误

行为人实施行为时，主观认识与刑法规范对该行为的评价不一致。这种错误是由于行为人不懂法造成的，主要有三种情况。

1.行为人将无罪误认为有罪。对此应按照刑法的规定处理，而不能以行为人的错误认识将其按犯罪对待。

2.行为人将有罪误认为无罪。此时行为人对行为性质的认识错误不影响犯罪故意的成立，不能以其不懂法而将其宣告无罪。

3.行为人对于其应成立的罪名或应处以的刑罚的轻重有错误认识，即将此罪当成彼罪、将重罪当成轻罪或将轻罪当成重罪等。此时仍然应该按照法律的规定定罪量刑，不能因行为人的认识错误而使定罪量刑有所改变。

法律错误不影响故意的成立，仍然应负故意犯罪的刑事责任。但在某些特殊的情况下，可以影响刑事责任的大小，这主要是第二种情况。

三、事实错误

行为人在实施危害行为时，主观认识与行为的客观情况不相符合的情况。一般将事实错误作如下分类：

（一）对行为的认识错误

1.对行为性质的认识错误。行为人对于自己行为实际性质发生了错误认识，常见的是把事实上对社会有危害的行为当作有利于社会的行为而加以实施，如假想防卫、假想避险等。在这种情况下，行为人对行为的客观危害性没有认识，不成立故意，如果行为人有过失，

3 成立过失犯罪，无过失的，属于意外事件。

2.对行为手段的认识错误。行为人对自己所使用的犯罪方法或作案工具产生了错误认识，从而使犯罪结果不能发生。主要有两种情况：

（1）行为人所采用的手段具有危害社会的可能性，但由于其认识错误，使用了不能导致危害结果发生的手段，如把白糖当成毒药杀人、把假枪当真枪杀人等。行为人的错误不影响故意的成立，客观上因为其意志以外的原因使犯罪不可能得逞，因此属于犯罪未遂。

（2）行为人采用的手段足以造成危害后果，行为人误以为不能造成危害结果，如把有毒的食物当成无毒的食物食用，行为人主观上不可能有故意，可能属于过失或意外事件。

（二）对行为对象的认识错误

1.对不属于犯罪构成要件的对象的认识错误，即对目的物的认识错误。如将甲当成乙杀死、将外汇当成人民币偷走等。这种目的物的认识错误对定罪不产生影响，量刑时根据实际发生的损害量刑。

2.对属于构成要件的对象的认识错误，如本想偷钱却偷到枪，本想猎杀大熊猫却杀死了人等。因为这些对象体现了不同的社会关系，行为人的同一行为触犯了两个罪名，即盗窃罪的未遂和过失盗窃枪支罪、非法捕杀珍稀、濒危野生动物罪和过失致人死亡罪。对于前者，因刑法没有设立过失盗窃枪支罪，因此应按照盗窃未遂论处；对于后者，应从一重处罚。这种情况实际上是想象竞合犯。

3.误把犯罪对象当作非犯罪对象加以侵害，如误把人当成野兽杀

4 死。根据当时的情况，如果行为人应当预见而没有预见，属于过失；如果不可能预见，则属于意外事件。

4.误把非犯罪对象当成犯罪对象加以侵害，容易本想杀人却杀死了动物（非保护动物）、本想杀死或人却对着尸体开枪射击、误把男人当成女人强奸、误把妻子当成其他妇女强奸等。这种情况是因为犯罪分子意志以外的原因使犯罪未得逞，因此属于犯罪未遂，即对象不能犯未遂。

（三）对因果关系的认识错误

行为人对自己的行为与危害结果之间的因果关系有错误的认识。包括以下几种情况：

1.行为人出于犯罪的故意，事实了犯罪行为，但是行为人预计的结果没有发生，行为人却误以为发生了，或者这种结果是由于 其他原因造成的，行为人误以为是自己的行为造成的。因缺乏客观的因果关系让行为人对他认为已经产生的结果负责。

2.行为在客观上造成了危害结果，但行为人误以为结果不是由自己的行为造成的。应以故意犯罪的既遂处理。

3.对因果关系的过程有误解。具体有包括三种情况：

（1）行为人根据其意图实现的结果而实施了行为，虽然实现了预期的结果，但结果发生的进程与行为人设想的情况不同。

（2）行为人为实现某种犯罪结果而实施了最初的犯罪行为，但并未达到犯罪目的，行为人误以为已经达到目的，进而又实施了其他行为，后实施的行为使行为人最初意图实现的目的得以实现，导致了

5 行为人所追求的结果的发生。

（3）行为人为实现某种犯罪结果而实施是最初的结果已经导致了危害结果的发生，行为人误以为未发生犯罪结果，又实施了其他行为后才认为产生了当初希望实现的结果。

（4）行为人预期实现的结果与实际发生的结果不一致。如果预期的结果与实际结果在性质上一样而具体内容不一样，属于对象错误；如果预期结果与实际结果在性质上也不一致，应按想象竞合犯的原则处理。

讨论（20分钟）：

2003年司考真题（单项选择）：张某在火车站候车室窃得某人一提包，到僻静处打开一看，里面没有钱财，却有手枪一支，子弹若干发，张某便将枪支、子弹放回包内，然后藏于家中。张某的行为构成何罪？

A.非法持有枪支、弹药罪 B.盗窃枪支、弹药罪 C.非法储存枪支、弹药罪 D.非法携带枪支、弹药罪 2003年司考真题（单项选择）：甲为上厕所，将不满１岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的４岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案

6 发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情况，甲的行为构成何罪？

A.过失致人死亡罪

B.过失致人死亡罪与故意杀人罪（既遂）数罪 C.过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）数罪 D.故意杀人罪

2004年司考真题（不定项选择）：甲乘坐长途公共汽车时，误以为司机座位后的提包为身边的乙所有（实为司机所有）；乙中途下车后，甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的财物（内有司机为他人代购的13部手机，价值2．6万元），甲提前下车，并将提包拿走。司机到站后发现自己的手提包丢失，便报案。公安人员发现甲有重大嫌疑，便询问甲，但甲拒不承认，也不交出提包。关于本案，下列说法正确的是：

A．由于甲误认为提包为遗忘物，所以，甲的认识错误属于事实认识错误

B．由于甲误认为提包为遗忘物，因而没有盗窃他人财物的故意，根据主客观相统一的原则，甲的行为成立侵占罪

C．由于提包实际上属于司机的财物，所以，甲的行为成立盗窃罪

D．由于提包实际上属于司机的财物，而甲又没有盗窃的故意，所以，甲的行为不成立盗窃罪；又由于甲具有侵占遗忘物的故意，但提包事实上不属于遗忘物，所以，甲的行为也不成立侵占罪

第九讲 正当行为

分配学时：4学时

教学目的：掌握正当防卫和紧急避险的概念和成立条件。 教学方法：讲授法、讨论法。

第一节 正当行为概述

一、正当行为的概念

正当行为，理论界又称为排除社会危害性的行为、排除犯罪性行为等。正，指行为的性质；当，则指行为的程度，是质和量的统一。

正当行为指形式上符合犯罪构成而实际上不具有犯罪的社会危害性的行为。

二、正当行为的种类

我国刑法中规定了正当行为只有正当防卫和紧急避险。其他正当行为的范围，包括：（1）依照法令的行为，又包括依照法律的行为，职务行为，执行命令的行为；（2）业务正当行为，如医疗行为、竞技行为、律师行为等；（3）自助行为；（4）自损行为；（5）被害人同意的行为，包括事前同意的行为，推定承诺的行为，以及事后的同意或宽恕行为；（6）安乐死；（7）其他正当行为，如正当冒险行为、义务冲突行为、警察圈套等。

第二节 正当防卫

一、正当防卫的概念

8 正当防卫指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而以给不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害，尚未明显超过必要限度造成重大损害的行为。

二、正当防卫的条件



（一）正当防卫的前提条件——必须有不法侵害的发生  正当防卫的目的是为了使国家、社会或个人的权益免受不法侵害，倘若没有不法侵害的发生，公民就不必也不能行使正当防卫权。有不法侵害的发生，是正当防卫行为得以实施的前提。  1.不法侵害的概念

 在现代汉语里，侵指侵袭，害指损害，所谓侵害，即是指对某种权益的侵袭和损害。而不法侵害，则是指对某种权益作出违反法律规定的侵袭与损害。

 （1）不法侵害是否包括一般的行政违法行为、民事违法行为在内，刑法理论中有两种不同的观点。肯定说是正确的。

 （2）不法侵害中的“不法”系指主观的不法还是客观的不法？通说认为，正当防卫所面临的不法侵害仅指客观上对社会造成危害的行为，而不问行为人的责任能力和责任意思。

 （3）不法侵害是仅指以积极的作为方式实施的行为，还是包括以消极的不作为方式实施的行为在内？我们认为，对不作为方式的不法侵害当然也可以实行正当防卫，而不应将不法侵害仅限于作为的方式。

 2.对合法行为不能实行正当防卫

9  不法侵害具有社会危害性，因此，对不具有社会危害性的合法行为就不能实施正当防卫，如依照法令的行为、行使权利的行为、执行合法命令的行为等。下列情况值得注意:  （1）对职务违法行为能否实施正当防卫？

职务违法行为与职务行为有严格的区别，职务违法行为都是不法行为，行为人应承担相应的法律责任，国家在必要时还应当对职务违法行为的受害人承担国家赔偿责任。因此,职务违法行为在性质上属于不法侵害，对其可以实施正当防卫。  （2）对紧急避险行为能否实施正当防卫?  因避险行为受到损害的人没有义务忍受避险行为给自己造成的损害，他有权对避险行为予以抵抗。但这种抵抗行为所针对的并不是不法侵害行为，而是法律明文规定的紧急避险这种排除社会危害性的正当行为。刑法对紧急避险的规定中并未将危险限定于非法行为所造成的危害，因紧急避险所造成的损害自然也包括在这种危险之中。因避险行为受到损害的人对避险人予以抵抗的，实际上是在不得已的情况下实施的另一个紧急避险行为。

 对避险过当行为能否实施正当防卫，也是一个值得研究的问题。在这种情况下，行为人所实施的抵抗行为与其说是对避险过当这种不法侵害所实施的，毋宁说是针对避险行为这种具有正当性的行为所实施的。因此，将针对避险过当而实施的抵抗行为仍然认定为紧急避险，更加妥当。

 （3）对防卫过当行为能否实施正当防卫？回答是否定的。

10 3．假想防卫

本来不存在正当防卫的前提条件，行为人误以为存在着该条件，进而实施了所谓的防卫行为，这种情况是假想防卫。包括三种情形： （1）不存在任何侵害，行为人误以为存在不法侵害，实施了所谓的防卫行为。

（2）存在着侵害，但该侵害不是不法侵害，或者虽然是不法侵害但却不能对七进行正当防卫，行为人误以为存在进行正当防卫的前提条件，实施了所谓的防卫行为。

（3）存在不法侵害，也可以实行正当防卫，但行为人防卫时搞错了对象，将无辜的第三者当成了不法侵害人，实施了所谓的防卫行为。

假想防卫排除故意的成立。根据行为人是否应当认识到并不存在正当防卫的前提条件，分别认定为过失或意外事件。

思考题：（1）事实错误对定罪量刑有什么影响？（2）正当行为是否符合犯罪构成？正当行为的范围有哪些？（3）如何理解正当防卫所面临的“不法侵害”？

介绍下节课内容并布置参考文献：《正当行为论》，王政勋著，法律出版社2000版。

第17篇：1997年刑法

附件1：

1.《中华人民共和国刑法》（1979年）

第一百五十五条 国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。

犯前款罪的，并处没收财产，或者判令退赔。

受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯第一款罪的，依照前两款的规定处罚。

2.全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（1988年）

第一条 国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

第二条 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

⑴个人贪污数额在五万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

⑵个人贪污数额在一万元以上不满五万元的，处五年以

- 12的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

第十一条 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。（即6万元为立案起点）

备注：2004年9月15日，中央汇金投资有限责任公司、中国建银投资有限责任公司、国家电网公司、上海宝钢集团公司和中国长江电力股份有限公司在京召开会议，决议共同发起设立中国建设银行股份有限公司。中国建设银行将由国有独资商业银行改制为国家控股的股份制商业银行。

中国建设银行改制为国家控股的股份制商业银行后，名称为中国建设银行股份有限公司，简称中国建设银行。中国建设银行股份有限公司承继原中国建设银行商业银行业务及相关资产、负债和权益。

第18篇：中华人民共和国刑法

中华人民共和国刑法 挪用公款公犯罪量刑标准

《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

另外根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的具体规定，第一条

刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给他人使用。

挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。

第二条

对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：

(一)挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。

挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。

(二)挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。

挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。

另外根据该司法解释第三条之规定：挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过三个月未还的”，以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。

“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”，以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款五万元至十万元以上的，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动“情节严重”的情形之一。挪用公款归个人使用，进行非法活动，情节严重的其他情形，按照本条第一款的规定执行。

各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照本解释规定的数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民法院备案。

参考资料：《中华人民共和国刑法》，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》

中华人民共和国刑法 贪污罪量刑标准

（1979年7月1日通过 1997年3月14日修订 自1997年10月1日起施行）

第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

第三百八十三条 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： (一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收 财产。

(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

(四)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

第三百八十二条第一款是关于贪污罪概念的规定。根据这一规定，构成贪污罪，必须具备以下条件：

1、贪污罪的主体是国家工作人员，即本法第九十三条规定的“国家机关中从事公务的人员”，“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中，规定了村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：(一)救灾、抢救、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；(二)社会捐助公益事业款物的管理；(三)国有土地的经营和管理； (四)土 地征用补偿费用的管理；(五)代征、代缴税款；(六)有关计划生育、户籍、征兵工作；(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。并同时规定：“村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。”即村委会等村基层组织人员从事协助人民政府进行有关管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员，可以成为贪污罪和受贿罪的犯罪主体。

2、贪污罪侵犯的对象是公共财物。刑法第九十一条对公共财产的范围作了规定。主要包括：“(一)国有财产；(二)劳动群众集体所有的财产；(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。”“在国家机关、国有公司、企业集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”

3、贪污罪在行为上主要表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。这里所说的“利用职务上的便利”，是指利用自己职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的便利条件。“侵吞”，是指利用职务上的便利，将自己主管、管理、经手的公共财物非法占为己有的行为。“窃取”，是指利用职务上的便利，用秘密获取的方法，将自己主管、管理、经手的公共财物占为己有的行为，即通常所说的“监守自盗”。“骗取”，是指行为人利用职务上的便利，使用欺骗的方法，非法占有公共财物的行为，如会计、出纳员伪造、涂改单据，虚报冒领等等。所谓“其他手段”是指侵吞、窃取、骗取以外的利用职务上的便利非法占有公共财物的手段。

无故拖欠工资

无故拖欠工资，是指用人单位在没有任何合法甚至合理的原因下的拖欠员工的工资的行为，超过《**省工资支付规定》的期限，延期支付或者未足额支付劳动者工资的行为。

无故拖欠工资，是无故拖欠工指用人单位在没有任何合法甚至合理的原因下的拖欠员工的工资的行为，超过《**省工资支付规定》的期限，延期支付或者未足额支付劳动者工资的行为。拖欠工资是不合法的，被拖欠方可以把另一方告上法庭，但需要注意的是，一定要采取合法的方法保护自己的合法权益。不能采取绑架或者威胁之类的手段。

劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》中对于“无故”作了排除性规定：“‘无故拖欠’劳动者工资指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资；用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时过期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动保障行政部门根据各地情况确定。其他情况下拖欠工资均为无故拖欠。”

《劳动法》第九十一条：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令其支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令其支付赔偿金：（1）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（2）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（3）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（4）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。” 可以看出，无故拖欠职工工资，资方要支付拖欠工资、补偿金（25%拖欠工资额），必要时还要支付赔偿金。

第19篇：刑法第十章

第十章

刑事责任

一;概念

指行为人因其犯罪行为应承受的，代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所做的否定评价和对行为人进行的谴责的责任。

二刑事责任的实现方式

1.刑罚处罚

2.非刑罚处罚：训诫，责令具结悔过，赔礼道歉，赔偿经济损失，赔偿损失，行政处罚（是指行政机关或其他行政主体依法定职权和程序对违反行政法规尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为）。行政处分（是指国家机关、企事业单位对所属的国家工作人员违法失职行为尚不构成犯罪，依据法律、法规所规定的权限而给予的一种惩戒。行政处分种类有：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除（六种））

3.宣告有罪

习题: 1．D县人民检察院在侦查该县环保局负责人某甲环境监管失职案中发现某甲的犯罪已过追诉时效期限。对此应当作出何种处理?

A．撤销案件B．不起诉

C．终止审理D．宣告无罪

答案:A

解析:根据《刑事诉讼法》第15条的规定，此题属于第(2)项的规定，即“犯罪已过追诉时效期限的”，当此情形出现在侦查阶段，公安机关或人民检察院应当撤销案件，所以A项正确；对于B项，应当是上述情形出现于审查起诉阶段，人民检察院应采取的处理方法；对于C项，应当是上述情形出现于审判阶段，人民法院应当采取的处理方法。

2.甲因涉嫌盗窃罪于1999年9月28日被检察机关批准逮捕，10月15日该案移交检察机关审查起诉。在审查起诉期间，甲因心脏病突发死亡，并且从检察机关掌握的证据来看，甲涉嫌盗窃的是其与他人有产权争议的财物，不符合盗窃罪的犯罪构成。对此案，检察机关的正确处理方式是：

A．因甲已死亡，无须追究刑事责任，撤销案件

B．因甲已死亡，决定不起诉

C．以甲已死亡为由建议法院终止审理

D．因现有证据表明甲的行为不构成盗窃罪，宣告甲无罪答案 : B

解析 : 根据《刑事诉讼法》第15条的规定，犯罪嫌疑人在审查起诉期间死亡是不予追究刑事责任的法定情形之一，因此检察机关应当作出不起诉的决定。同时检察机关不具有审判权，不能直接宣告甲无罪，如果本案中在审判阶段甲死亡，法院应当宣告甲无罪。

第20篇：刑法分则

刑法分则 1:徇私枉法罪

① 指在刑事诉讼活动中，违背事实和法律作出枉法裁判 ② 针对刑事案件

③ 主体是司法工作人员，不包括证人，鉴定人，记录人，翻译人 ④ 上述证人，鉴定人，记录人，翻译人，构成伪证罪

2：徇私枉法罪只能是①司法工作人员（主要是法官）枉法裁判

②刑事附带民事诉讼中，法官枉法裁判

③警察在刑事诉讼活动中对采取强制措施犯罪嫌疑人过意使其逃跑 证人，鉴定人，记录人不构成徇私枉法罪主体

3：①司法工作人员既有徇私枉法罪又构成受贿罪的，择一重罪处罚，即徇私枉法罪。 ②徇私枉法罪与滥用职权罪重合时，采用特殊罪，即徇私枉法罪。 ③徇私枉法罪与帮助毁灭证据罪重合时用徇私枉法罪。

4：刘某以赵某对其犯故意伤害罪，向法院提起刑事附带民事诉讼。因赵某妹妹曾拒绝本案主审法官王某的求爱，故王某在明知证据不足、指控犯罪不能成立的情况下，毁灭赵某无罪证据，认定赵某构成故意伤害罪，并宣告免予刑罚处罚。对王某的定罪，下列哪一选项是正确的？（徇私枉法罪）

A.徇私枉法罪

B.滥用职权罪

C.玩忽职守罪

D.帮助毁灭证据罪

5：某中级法院的主审法官甲收受故意杀人案被告人乙的家属现金1万元后，伪造乙防卫过当、自首的证据，欺骗该院审判委员会，导致原本可能被判死刑的乙最终仅被判处3年徒刑。对甲应当以何罪论处？（徇私枉法罪）

A.徇私枉法罪

B.滥用职权罪

C.受贿罪

D.伪证罪

6：关于徇私枉法罪，下列哪些选项是正确的？ ①甲（警察）与犯罪嫌疑人陈某曾是好友，在对陈某采取监视居住期间，故意对其放任不管，导致陈某逃匿，司法机关无法对其追诉。甲成立徇私枉法罪（这句话表述正确，构成徇私枉法罪）

②乙（法官）为报复被告人赵某对自己的出言不逊，故意在刑事附带民事判决中加大赵某对被害人的赔偿数额，致使赵某多付10万元。乙不成立徇私枉法罪（这句话表述错误，构成徇私枉法罪）

③丙（鉴定人）在收取犯罪嫌疑人盛某的钱财后，将被害人的伤情由重伤改为轻伤，导致盛某轻判。丙不成立徇私枉法罪（不构成，主体是鉴定人）

④丁（法官）为打击被告人程某，将对程某不起诉的理由从“证据不足，指控犯罪不能成立”擅自改为“可以免除刑罚”。丁成立徇私枉法罪（构成） 7：下列行为构成何种犯罪 法官执行判决时严重不负责，因未履行法定执行职责职责，致使当事人利益遭受重大损失（构成执行判决裁定失职罪）

检察官讯问犯罪嫌疑人中，甲要求上厕所，检察官违规打开械具后未跟随，致使甲在厕所翻墙逃跑，（构成失职致使在押人员脱逃罪0 1 某市政府基建负责人因听信朋友介绍，未经审查便与对方签订建楼合同，致使被骗300万元，（构成国家工作人员签订，履行合同失职罪）

值班警察与女友电话聊天时接到杀人报警，又闲聊10分钟后才赶往现场，因延迟出警，致使被害人被杀（构成玩忽职守罪）

8：①司法工作人员在执行判决，裁定活动中严重不负责，不履行法定职责，致使当事人利益遭受重大损失，构成（执行判决裁定失职罪）

②司法工作人员由于严重不负责，致使在押犯罪嫌疑人，被告人脱逃，构成严重后果的（构成失职致使在押人员脱逃罪）

③国家工作人员在签订履行合同过程中，严重不负责，致使国家利益造成重大损失的（构成国家工作人员签订，履行合同失职罪）

④国家工作人员玩忽职守，致使公共财产，国家和人民利益遭受重大损失的，构成玩忽职守罪。

9：下列哪种行为可以构成玩忽职守罪

① 在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报情况，贻误事故抢救，情节严重的（构成不报，谎报安全事故罪） ② 国有公司工作人员严重不负责，造成国有公司破产，致使国家利益遭受重大损失的，（构成国有公司人员失职罪）

③ 负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责，导致发生重大环境污染事故，造成人身伤亡严重后果的，（构成环境监管是失职罪） ④ 负有管理职责的国家工作人员，发现他人从事天然气开采，加工等违法活动而不予查封，取缔，致使国家和人民利益遭受重大损失（构成玩忽职守罪） 挪用公款罪

1：挪用公款罪类型①超期未还型②营利活动型③非法活动性

2：①超期未还型，挪用公款归个人使用，数额较大，超过3个月未还

②营利活动型，挪用公款数额较大，归个人进行营利活动，不受3个月限制

③非法活动型，挪用公款给个人使用，进行赌博，走私毒品，不受数额和2个月限制 ⑤ 挪用公款给他人使用们使用人与挪用人共谋，以挪用公款罪共犯论处。 2：不构成挪用公款归个人使用的 ① 以单位名义挪用公款归单位使用

② 个人决定以单位名义挪用公款归单位使用，未谋取个人利益的 ③ 单位对单位

3：注意，个人决定以单位名义挪用公款归单位使用，谋取个人利益的，仍然认定为挪用公款归个人使用。

4：挪用特定款物罪与挪用公款罪

① 挪用公款罪为单位犯罪，指任然挪用公款的用途仍然是公共用途，不是私人用途。 ② 挪用公款还包括挪用抢险，救灾扶贫等用途，归个人使用 5：挪用公款后采取销毁账目手段构成贪污罪。

6:甲恳求国有公司财务主管乙，从单位挪用10万元借他炒股，并将一块名表送给乙。乙做假账将10万元钱交与甲，甲表示尽快归还。20日后，乙用个人财产归还单位。关于本案 ① 甲乙构成挪用公款罪，即使乙于20日后主动归还10万元，因为进行的是营利活动而非正常活动。

② 甲还构成受贿罪。

7:关于挪用公款归个人使用的含义‘

① 挪用公款给（自然人）使用或单位使用

2 ② 挪用公款给自然人使用，不考虑是以单位名义还是自然人名义。 ③ 挪用公款供给单位使用，如果以个人名义，则不要求谋取个人利益。 ④ 如果是单位名义，则要求个人决定，并且要求谋取个人利益。 ⑤ 单位对单位，个人决定以单位名义对单位要求谋取个人利益。 8：下列哪一情形不属于“挪用公款归个人使用‘

① 国家工作人员甲将公款借给其弟炒股（挪用公款罪）

② 国家工作人员甲，以个人名义将公款借给原工作过的国有 企业使用（挪用公款罪） ③ 某县工商局张甲，以单位名义将公款某公司使用（不构成挪用公款罪）

④ 某国有公司总经理甲，擅自决定以本公司名义将公款借给某国有事业单位使用，以安排其子在该单位就业（挪用公款罪） 9：下列哪些属于挪用公款归个人使用

① 以个人名义将公款借给某国有企业使用，（挪用公款罪） ② 以个人名义将公款借给某私营企业使用（挪用公款罪）

③ 个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，谋取个人利益。（挪用公款罪） ④ 以单位名义将公款借给其他自然人使用，未谋取个人利益（挪用公款罪） 10：下列哪些情形，属于挪用公款归个人使用

① 国有公司经理甲将公款供亲友使用（挪用公款罪）

② 国有企业财务人员乙以个人名义将公款供给其他国有单位使用（挪用公款罪）

③ 国家机关负责人丙个人决定以单位名义将公款供给其他国有单位使用，未谋取个人利益（不构成挪用公款罪）。

④ 国有企业的单位领导集体研究决定将公款供给私有企业使用（不构成挪用公款罪） 10：甲系某国有公司经理。生意人乙见甲掌管巨额资金，就以小恩小惠拉拢甲。后乙以做生意需要资金为由，劝诱甲出借公款，并与甲共同策划了挪用的方式，还送给甲好处费5万元。甲未经公司董事会决定就将100万元资金借给乙。乙得到巨款以后，告知银行职员丙该款的真实来源，丙为乙提供资金账户，乙随时提款用于贩卖毒品。在甲的催促下，一年后，乙归还30万元，后来就拒绝和甲见面。甲见追回剩余70万元无望，就携带乙归还的30万元潜逃。甲半年内将30万元挥霍一空，走投无路后向司法机关投案，并交代了借公款给乙、接受乙贿赂和携款潜逃的事实，并提供线索协助司法机关将乙捉拿归案。乙归案后主动交待了行贿和司法机关尚未掌握的贩卖毒品的犯罪事实 关于甲的犯罪行为，下列说法正确的是：

A.甲将公款挪用给乙使用的行为属于挪用公款进行营利活动（正确）

B.甲不知道乙将公款用于犯罪活动，所以甲乙不构成挪用公款罪的共犯（错误）

C.甲携带30万元公款潜逃的行为构成贪污罪（正确）

D.对甲的行为应以挪用公款罪、受贿罪、贪污罪实行并罚（正确） 问题补充：

关于乙的犯罪行为，下列说法正确的是：

A.乙的行为属于挪用公款进行非法活动（正确）

B.乙与甲不构成挪用公款罪的共犯（错误）

C.乙归还30万元公款的行为导致甲犯贪污罪，故乙成立贪污罪的帮助犯（错误） D.对乙的行为应以挪用公款罪、行贿罪、贩卖毒品罪实行并罚（正确）

11：挪用公款又贪污，受贿的，数罪并罚，定挪用公款罪，贪污罪，受贿罪数罪并罚。 12：甲找到某国有企业出纳乙称自己公司生意困难，让乙想办法提供点资金，并许诺给乙好处。乙便找机会从公司账户中拿出15万借给甲。甲从中拿了2万元给乙。之后，甲因违法行为被公安机关逮捕，乙害怕受牵连，携带100万元公款潜逃。关于乙的全部犯罪行为，下 3 列哪些说法是错误的？ 应以挪用公款罪，受贿罪，贪污罪，数罪并罚

A．挪用公款罪与受贿罪，应择一重罪从重处罚

B．应以挪用资金罪、职务侵占罪论处，实行数罪并罚

C．应以挪用公款罪、贪污罪论处，实行数罪并罚

D．应以挪用公款罪、贪污罪、受贿罪论处，实行数罪并罚

受贿罪，行贿罪

1：受贿罪①国家工作人员利用职务上便利为（请托人）谋取利益，并与请托人事先约定，在其退休后收受请托人财务，此时应以受贿罪论处，如果没有与请托人事先约定，退休后收取财务不能定受贿罪。

③ 斡旋受贿：注意主体只鞥是自然人不能是单位。指国家工作人员利用 本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上行为，为请托人谋取不正当利益，索取他人财物、。

④ 斡旋受贿只能是国家工作人员不能是单位。

⑤ 利用影响力受贿，⑴国家工作工作人员近亲属或者与该国家工作人员关系密切的人，通过国家工作人员职务上行为或者该国家工作人员职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上行为为请托人谋取利益。

⑥ ⑵离职的或者其近亲属或者与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上行为或者该国家工作人员职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上行为为请托人谋取利益。

2：行贿罪①国家工作人员利用职务上便利，为请托人谋取利益，并接受其财务而构成受贿罪，轻体偶人当然构成行贿罪。这句话表述错误，因为利益有正当与非正当之分。如果谋取正当利益，则不构成行贿罪。

③ 为了谋取正当利益而给予国家工作人员以财务的，请托人不构成行贿罪，但国家工作人员构成受贿罪。

④ 为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财务的，构成行贿罪，但国家工作人员 没有接受的意思表示，交有关部门出理，不构成受贿罪。

⑤ 因被勒索给予国家工作人员财物，可能构成行贿罪，也可能不构成行贿罪，因为如果没有谋取不正当利益就不构成行贿罪。

⑥ 行贿人被追诉前主动交代行为，可以减轻或者免除处罚，而不是可以减轻或从轻处罚。 ⑦ 不存在单位斡旋罪，只能是自然人国家工作人员，谋取利益，利益分为正当利益和不正当利益。

3：关于贿赂犯罪。下列哪些选项是错误的? A．国家工作人员利用职务便利，为请托人谋取利益并收受其财物而构成受贿罪的，请托人当然构成行贿罪（错误这句话，利益分为正当利益和不张当利益） B．因被勒索给予国家工作人员以财物的，当然不构成行贿罪（要看是否谋取了不张当利益）C．行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的。可以从轻或者减轻处罚（错误，减轻或免除处罚）

D．某国家机关利用其职权或地位形成的便利条件，通过其他国家机关的职务行为，为请托人谋取利益，索取请托人财物的，构成单位受贿罪（错误，不存在单位斡旋犯罪） 贪污罪

1：①贪污罪中贪污的财务必须是自己主主管，占有的财务，非法占有的财产。并非其主管，管理，经营，经手的财务，则不成立贪污罪。

②侵吞，财会人员收取不入账而据为己有，执法人员将罚款没收据为己有，管理人员将自己管理的公共财产变卖占为己有，都构成贪污罪。

4 ④ 窃取。监守自盗，国有公司出纳，并未使用所保管的保险钥匙，而是利用其它作案工具打开保险柜盗取现金的，仍然应定为贪污罪，不能定位盗窃罪。

⑤ 骗取，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利，进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，应定为贪污罪。 ⑥ 其他，贪污国家机关非法征收的款项，贪污国有企业收受的回扣，定位贪污罪。

在对外交往中，接受礼物，依照国家有关规定应当交工而不交公的，数额较大，应定为贪污罪。

2：①伪造国家机关公文，证件担任了国家工作人员，收受贿赂，贪污的，以伪造国家机关公文，证件罪，贪污罪和受贿罪数罪并罚。

②公民与国家工作人员共同贪污的，以贪污共犯论处。

③村民委员会主任丙，在协助政府管理土地征用补偿时，利用职务便利，将其中数额较大款项据为己有，丙行为构成贪污罪。

3：①村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，利用职务上便利，贪污公共财产，应以贪污罪论处。

②国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故，进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有，应以贪污罪论处。注意关键词，国有，从事公务。 ③国有公司，企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司，企业和其他国有单位委派到非国有公司，企业以及其他非国有单位，从事公务的人员，利用职务上便利，将本单位的财务非法据为己有。

⑤ 国有，国有委派，公务。

4：土地管理部门的工作人员乙，为农民工多报青苗数，使其从房地产开发商处多领取20万元补偿，自己非得10万元，构成贪污罪。注意此题区别主观真题，村主任承包本村土地，为非国家工作人员受贿罪，不是贪污罪。

5：国家工作人员谎报出差费或者多报出差费骗取公费的，应定为诈骗罪，不能定为贪污罪。 6：无业人员甲通过伪造国家机关公文骗取某工商局副局长的职位。在该局股级干部竞争上岗时，甲向干部乙声称，如果不给我2万元，你这次绝对没有机会。乙为获得岗位，只好送甲2万元。关于甲的行为

①甲应构成伪造国家机关公文罪与受贿罪，数罪并罚。

7：某国有公司出纳甲意图非法占有其保管的公共财物，但甲不适用自己手中的钥匙和所知道的密码，而是适用铁棍将自己保管的保险柜打开，并取走现金3万元，之后甲伪造作案现场，声称失窃，关于本案

① 甲应定为贪污罪而不是盗窃罪。因为财物为其主管，管理，经手。 8：下列哪些行为应当以贪污罪论处

① 国家工作人员甲在国内公务活动中，收受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大。应定为贪污罪

② 乙受国家机关的委托经营某小型国有企业，利用职业上的便利，将该国有企业资产转移到个人名下，贪污罪，

③ 国家工作人员丙利用职务上的便利，挪用公款数额较大，据不交还。不是贪污罪，挪用公款罪。

④ 国家工作人员丁利用职务上的便利，将依法扣押的陈某私人所有的汽车据为己有。应为贪污罪。

9：张某是某国有单位办公室干部，有正式编制，属于国家工作人员。如果张某偷走了财务出纳甲的钥匙去偷保险柜的财务，成立盗窃罪而不成立贪污罪。因为财物不是张某主管，管 5 理，经手。

某国有银行行长甲指使负责贷款业务的科长乙向甲申请贷款的丙单位索要财物，乙将所要财务15万元中的9万元交给甲，其余6万元自己留下。后来甲乙明知丙单位不具备贷款条件，仍然像丙单位贷款1000万元，使银行受损800万元。则 ① 甲的受贿数额是15万元而不是9万元 ② 乙的受贿数额是15万元而不是6万元 ③ 甲乙均构成违法发贷款罪

④ 对甲乙的违法发放贷款罪和受贿罪数罪并罚。\\ 脱逃罪，组织越狱罪，暴动越狱罪‘ 1：下列哪些行为不应当认定为脱逃罪

① 犯罪嫌疑人在从甲地押解到乙地途中，趁押解人员不备，偷偷溜走，，构成脱逃罪。 ② 被判处管制的犯罪分子未经执行机关的批准到外地经商，直至管制期满未归，不构成脱逃罪，因为管制不构成脱逃罪。 ③ 被判处有期徒刑的犯罪分子，组织多人有计划的从羁押场所秘密逃跑，构成组织脱逃罪，不是脱逃罪。

④ 被判处无期徒刑的5名犯罪分子采取暴力方法，逃离羁押场所。构成暴力越狱罪，不构成脱逃罪。

⑤ 看门人员私放犯罪分子的不构成私放在押人员罪。

2：①拒绝执行判决，裁定致人重伤，死亡的，以故意伤害罪和故意杀人罪论处。

② 拒不执行判决，裁定是一种特殊的妨害公务罪，定罪时只能定拒不执行判决，裁定罪，不能定妨害公务罪。

3：甲欠乙10万元，久拖不还，乙向法院起诉并且胜诉后，甲在履行期限内仍不归还。于是，乙向法院申请强制执行。当法院执行人员持执行裁定书到甲家执行时，甲率领家人手持棍棒在门口守候，并且试图将进入室内执行人员打成重伤，甲的行为构成故意伤害罪，而不构成拒不执行判决，裁定罪，妨害公务罪。

4：甲承租乙的房屋后，伪造身份证与房产证交与中介公司。中介公司不知有假，为其售房给不知情的丙，甲获利300万元，则下列说法。 ① 甲伪造居民身份证，伪造国家机关证件罪与诈骗罪之间具有牵连关系。这句话表述正确。 ② 由于存在牵连关系，对甲的行为应以诈骗罪从重处罚。这句话表述正确。

③ 甲是诈骗罪，伪造居民身份证与伪造与伪造国家机关证件罪的正犯。这句话表述正确而不是教唆犯。

④ 甲行为触犯了伪造居民身份证与伪造国家机关证件罪，同时是诈骗罪的教唆犯。这句话表述错误，因为教唆犯应为完全民事行为能力且知青。

5：甲潜入某公安交通管理局会计室盗窃，未能打开保险柜，却意外发现在该局工作的乙的警察证。随即将该证件拿走。随后甲到偏僻处，先后向9格驾车经过超速行驶的司机出示警官证，共收罚款900元，则

① 甲潜入会计室盗窃的行为成立盗窃罪（未遂），因为盗窃的警官证价值较小。 ② 甲收罚款的行为构成招摇撞骗罪，，不构成诈骗罪与敲诈勒索罪 ，因为诈骗罪的犯罪起点是2000元。 6L赌博罪，开设赌场罪

1：赌博罪，必须①以营利为目的②聚众赌博③以赌博为业 2：①乙抢劫赌博，犯罪所得的赃款赃物应以抢劫罪定罪。 ③ 抢劫财物得手后，为防止报案杀人的，又构成故意杀人罪。 ④ 即以抢劫罪和故意杀人罪定罪，数罪并罚。

6 7:甲长期以赌博所得为主要生活来源，某日，甲在抢劫赌徒行的赌资得逞后，为防止乙日后报案，将乙杀死。

则甲构成赌博罪，抢劫罪和故意杀人罪，数罪并罚。

侵占罪和盗窃罪区别

1：侵占罪①代为保管他人财物，自主占有②遗失物，在公共场所，公交车上

盗窃罪①事实上支配，即谁都没有占有②遗失物在特定场所，飞机上，宾馆房间，车的后备箱 ③占有辅助，帮忙看着④他主占有，好判断这个。 职务侵占罪，职务上侵占。

2：不计算数额，下列哪些构成侵占罪

① 甲是个体干洗店店主，洗衣时发现袋内有钱，将钱藏匿，构成侵占罪，不是盗窃，代为保管

② 乙受公司委托外出收取货款，隐藏收取的部分货款。职务侵占罪，不是侵占罪 ③ 丙下飞机时，发现乘客钱包掉在座位底下，拾起后离去。盗窃罪，特定场所。

④ 丁是宾馆前台服务员，客人将礼品寄存于前台，让朋友自取，丁见无人来取，私吞礼品（职务侵占罪，代为保管）

3：关于侵占罪的认定，不计算数额，

① 甲将他人停放在棚内未上锁的自行车推走卖掉。甲的行为构成盗窃罪而不是侵占罪，实施支配

② 乙下车取自己行李时将后备箱内乘客遗忘的行李箱一并取走变卖，乙的这一行为构成盗窃罪而不是侵占罪，特定场所。

③ 丙在某大学食堂将学生用于占座的手机拿走卖掉，这一行为构成盗窃罪，实施支配，而不是侵占罪。

④ 甲受委托为外出的邻居看房，将邻居锁在柜里的手提包财务全部卖掉，这一行为构成是盗窃罪，帮我看家。

4:甲在8楼阳台上浇花时，不慎将金镯子(价值3万元0甩到了楼下，甲立即让儿子在楼上盯着。自己去捡镯子，路经此处的乙看见地面上的镯子，以为是谁不慎丢失，在甲到来之前，检起镯子迅速离开。甲经过多方查询，找到乙，但能乙否认捡到镯子，则，乙的行为构成侵占罪而不是盗窃罪。

5：甲在某公司招聘司机时，用假身份应聘被录用，甲在按照公司安排独自一个人将价值7万元的货物从北京运往山东途中，在天津将货物变卖后潜逃，得款2万元，甲的行为构成（职务侵占罪而不是盗窃罪） 6：甲与乙一起乘火车旅行，火车在某车站仅仅停留2分钟，但甲骗乙说，本站停车12分钟，乙信以为真，下车购物，乙刚 下车，火车就开走了。甲立即将乙的财务转移至另一车厢，然后在下一车站携带物品潜走，则家的行为构成（盗窃罪而不是侵占罪或诈骗罪，因为事实支配，不是处分）

7：丙是乙的妻子，乙上班后，甲前往丙家，欺骗丙说，我是乙的新任秘书，乙上班时好像忘了带钱包，让我来取，丙信以为真，甲从丙处得到了钱包（价值3300元）后逃离，关于甲的行为

① 成立（诈骗罪而不是盗窃罪）

② 甲是诈骗罪的直接正反而不是间接正犯。

8：行为人将被害人约至某餐厅吃饭时，声称需要借打被害人的手机，被害人将手机递给行

7 为人后，行为人假装拨打电话，并谎称信号不好，一边“打电话“一边往餐厅外走出，，然后乘机逃跑，甲的行为构成（盗窃罪而不是诈骗罪）。

洗衣店店主A上班时发现C家的一楼阳台上晾着三套西服（价值5000元）。到了洗衣店后，A对员工B说C需要洗衣服，但没有时间，将晾在阳台上的衣服让我们自己去取，B信以为真，将C的西服取走交给A，则A的行为构成（盗窃罪而不是诈骗罪） 9：甲系私营快递公司的卸货员，主要任务是将公司收取的货物从车上卸下，，并将货物送到重新装车，某晚，趁公司监管人员上厕所之际，甲将客户托运的价值1万元的摄像机夹带出公司，藏在门外沟里并伪造盗窃现场，则甲的行为构成（盗窃罪而不是职务侵占罪，因为不是其主管，管理，经营，区别另一道到真题，财务会计人员贪污罪）

诈骗罪与盗窃罪区别

① 被害人是否基于错误认识处分财产，，盗窃罪中也有诈骗行为， ② 注意三角诈骗。

③ 借打手机也是盗窃而非诈骗罪。 诈骗罪与敲诈勒索罪的区别‘

① 行为人实施欺骗行为，被害人认识错误并产生恐惧，定诈骗罪。

② 行为人实施胁迫行为，被害人陷入一定错误认识，但是完全或主要基于恐惧心理，定敲诈勒索罪。

③ 行为人同时具有欺诈与胁迫行为，对方仅产生恐惧心理，并处分财产，没有陷入认识错误，应认定敲诈勒索罪。

④ 行为人同时具有欺骗与胁迫行为，被害人即陷入错误认识又产生恐惧心理，属于诈骗罪与敲诈勒索罪想象竞合，从一重罪处罚。 ⑤ 敲诈勒索罪等于胁迫行为加 恐惧心理。 敲诈勒索罪与抢劫罪区别‘

抢劫罪，当场使用暴力，足以压制被害人，当场取得财物 敲诈勒索罪。不一定当场使用暴力，不一定当场取得财物。

1：下列哪种行为构成敲诈勒索罪

A.甲到乙的餐馆吃饭，在食物中发现一只苍蝇，遂以向消费者协会投诉为由进行威胁，索要精神损失费3000 元。乙迫于无奈付给甲 3000 元

B.甲到乙的餐馆吃饭，偷偷在食物中投放一只事先准备好的苍蝇，然后以砸烂桌椅进行威胁，索要精神损失费 3000 元。乙迫于无奈付给甲 3000 元

C.甲捡到乙的手机及身份证等财物后，给乙打电话，索要 3000 元，并称若不付钱就不还手机及身份证等物。乙迫于无奈付给甲 3000 元现金赎回手机及身份证等财物

D.甲妻与乙通奸，甲获知后十分生气，将乙暴打一顿，乙主动写下一张赔偿精神损失费 2 万元的欠条。事后，甲持乙的欠条向其索要 2 万元，并称若乙不从，就向法院起诉乙

参考答案：B

8

2：下列哪种说法是正确的? ①甲潜入乙家，搬走乙家1台价值2000元的彩电，走到门口，被乙5岁的女儿丙看到丙问甲为什么搬我家的彩电，乙谎称是其父亲让他来搬的。丙信以为真，让甲将彩电搬走。甲的行为属于诈骗

②甲在柜台假装购买金项链，让售货员乙拿出3条进行挑选，甲看后表示对3条金项链均不满意，让乙再拿2条。甲趁乙弯腰取金项链时，将柜台上的1条金项链装入口袋。乙拿出2条金项链让甲看，甲看后表示不满意，将金项链归还给乙。乙看少了l条，便隔着柜台一把抓住甲的手不让其走，甲猛地甩开乙的手逃走。甲的行为属于抢夺 ③甲在柜台购买2条中华香烟，在售货员乙拿给甲2条中华香烟后，甲又让乙再拿1瓶五粮液酒。趁乙转身时，甲用事先准备好的2条假中华香烟与柜台上的中华香烟对调。等乙拿出④五粮液酒后，甲将烟酒.又看了看，以烟酒有假为由没有买。甲的行为属于盗窃

甲与乙进行私下外汇交易。乙给甲1万美元，甲在清点时趁乙不注意，抽出10张110元面值的美元，以10张10元面值的美元顶替。清点完成后，甲将总面额8..3万元的假人民币交给乙，被乙识破。乙要回1万美元，经清点仍是100张，拿回家后才发现美元被调换。甲的行为属于诈骗

关于货币犯罪

1：①以货币为材料，加入其他纸张，制作成假币的，属于伪造货币而非变造货币罪。

③ 将金属货币熔化后，制作成较薄的，更多的金属货币的，属于伪造货币而非变造货币。 ④ 将伪造的货币赠与他人，属于使用假币罪。

⑤ （运输）并使用假币的，以运输假币罪与使用假币罪定罪，数罪并罚。 ⑥ 购买假币又使用假币的，仅以购买假币罪定罪而不数罪并罚。

2：①以使用为目的，伪造停止流通的货币，或者使用伪造的停止流通的货币，以（诈骗罪）定罪处罚，而不是以伪造货币罪定罪处罚。 ②伪造境外货币的，成立伪造货币罪。

③ 将白纸冒充假币卖给他人，构成（诈骗罪）不成立出售假币罪。

④ 将一半真币与一半假币拼接，制造半真半假面额100元纸币的，成立伪造货币罪，而不成立变造货币罪。

3：①行为人通过自动取款机将假币存入银行，然后从自动取款机中取出真币的，应以（使用假币罪）和（盗窃罪）数罪处罚。不存在诈骗罪，因为机器不能被诈骗。 ②行为人持有，使用自己所伪造的货币，仅成立伪造货币罪。

③行为人出售，运输假币构成犯罪，又同时使用假币行为的，以运输假币罪和使用假币罪，数罪并罚。

④ 以假币套取货币罪的主体只能是金融工作人员。

4：甲发现某银行的ATM机能够存入编号以HD开头的假币。于是窃取了3张借记卡，先后2次采取存入假币套取真币方法，共从ATM机获取6000元人民币，甲的行为成立（盗窃罪）和（使用假币罪）数罪并罚） 5：下列哪一行为可以构成使用假币罪

① 甲用总额1万元的假币参加赌博(使用假币罪) ② 甲系某银行工作人员，利用职务上的便利，以伪造的货币换取真币（构成以假币换取货币罪）

③ 甲在与他人签订经济合同时，为显示自己的经济实力，将总面额20万元的假币冒成真币出示给对方看（持有假币罪）

9 ④ 甲用总面额10万元的假币换取高某1万元人民币（出售假币罪） 6：关于货币犯罪的认定，下列哪些选项是正确的？ 7：关于货币犯罪，下列哪一选项是正确的？ 盗窃罪

信用卡诈骗罪

1;①盗窃信用卡并使用的成立盗窃罪（必须是真实的信用卡）

②冒用他人信用卡而使用的，对人使用为信用卡诈骗罪，对ATM机使用构成盗窃罪。

③抢夺，骗取信用卡并使用的，在机器上使用应认定为盗窃罪，对自然人使用应认定为信用卡诈骗罪。

④⒈抢劫信用卡并在事后使用的，如果在机器上使用，应以抢劫罪和盗窃罪定罪，如果对自然人使用的应以抢劫罪和诈骗罪罪定罪。

⒉抢劫信用卡当场取款一部分，事后取款一部分，对当场取款取得的财务，认定抢劫罪，对事后取得的财务，视使用方式认定为盗窃罪（机器上使用）。信用卡诈骗罪（对人使用），实行数罪并罚。、

⒊抢劫信用卡并以实力控制被害人，当场提取现金，应认定为抢劫罪。

⒋使用暴力，胁迫或者其他强制手段抢劫信用卡但并未使用的，认定抢劫罪。 ⒌注意是否当场走财务或事后取得财物，对机器使用还是对人使用。

6：张某窃得同事一张银行借记卡及身份证，向丈夫何某谎称路上拾得所得，张某与何某根据身份证号码试出了借记卡密码。持卡消费5000元，则 ①何某构成信用卡诈骗罪盗窃罪

②张某构成盗窃罪。注意如果在机器上使用则构成 7：某日甲醉酒驾车将行人撞死，甲急忙将尸体运到

8：陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领一张信用卡，使用该信用卡从商场购物10余次，金额达到1万元，从未归还（信用卡诈骗罪）。

9：陈某为求职，要求制作假证的李某为其制定一份本科文凭，双方价格发生争议，程某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其身亡，程某将李某尸体藏入树林，准备逃跑时i，忽然想到李某身上有财务，遂拿走李某手机，现金等价值1万元。则 针对程某拿走财物，有2中处理意见 ① 盗窃罪。死者仍然占有财物。 ② 侵占罪。死者对财物不再占有。

骗取出口退税罪

虚开增值税专用发票罪

偷税罪

1：①甲公司具有进出口经营权，明知他人意欲骗取国家出口退税款，仍然违反国家规定允许他人自带客户，自带货款，自带货源，自带汇票并自行报关，骗取国家出口退税的，对甲公司应以骗取出口退税罪论处。

②虚开增值税专用发票并骗取国家税款，数额较大的，以虚开增值税专用发票罪和骗取出口退税罪择一重罪处罚。

③ 纳税人缴纳税款后，又以假报出口的手段骗取国家出口退税款的，构成偷税罪，超过缴纳的税款部分，构成骗取出口退税罪。

2：关于骗取出口退税罪和虚开增值税专用发票罪，下列说法。 ①甲公司具有进出口经营权，明知他人意欲骗取国家出口退税款，仍然违反国家规定允许他人自带客户，自带货款，自带货源，自带汇票并自行报关，骗取国家出口退税的，对甲公司应以骗取出口退税罪论处。 ②乙公司虚开增值税专用发票，用于骗取出口退税的发票，并利用该虚开的发票骗取数额巨大出口退税，其行为构成虚开用于骗取出口退税发票罪与骗取出口退税罪，实行数罪并罚。这句话表述错误，应则一重罪处罚。

10 ④ 丙公司缴纳200万元税款后，以虚报出口的手段，一次性骗取国家出口退税款400万元，丙公司的行为构成逃税罪与骗取出口退税罪，数罪并罚。正确。

3：①纳税人逃税后，经税务机关下达追缴通知，补缴税款，缴纳滞纳金，5年内未因逃税受过刑事处罚或5年内未被税务机关给予2次以上行政处罚，不予追究刑事责任。 ②不包括扣缴义务人和纳税人以暴力抗税，是不予追剧刑事责任，不是应减轻或免除处罚，。 4：下列说法

① 纳税人逃税，经税务机关依法下达追缴通知，补缴税款，缴纳滞纳金，应经受到行政处罚的，一律不追究刑事责任。这句话表述错误。

② 纳税人逃避追缴欠税，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受到行政处罚的，应当减轻或免除处罚。这句话表述错误。

③ 纳税人以暴力方法拒不缴纳税款，后主动缴纳税款，缴纳滞纳金，以受行政处罚的，不予追究刑事责任。这句话表说错误。

④ 扣缴义务人，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受到行政处罚的，应当减轻或免除处罚。这句话表述错误。

5：承担资产评估，验资，验证，会计，法律服务等职责的中介组织人员收受贿赂后，提供虚假证明文件的俄，按照提供虚假证明文件罪加重处罚。不再另订公司，企业，其他单位人员受贿罪。

6：暴力抗税致人重伤的，以故意伤害罪定罪，不再另订暴力暴力抗税罪，不数罪并罚。

7：个体工商户乙欠缴营业税15万元，当税务人员上门征收税款时，乙组织甲等多人进行暴力围攻，殴打税务人员，抗拒缴纳税款，其中甲出手最恨，将一名税务机关人员打成重伤，则甲构成故意伤害罪，不另订暴力抗税最，不数罪并罚，这属于法律的拟制规定。

《刑法文献综述范文.doc》

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