发达国家劳务派遣用工规制
李尚勇
2012-10-25 15:39:57
来源：人力资源开发与管理2012年03期
【内容提要】劳务派遣在各主要发达国家都经历了一个从全面禁止到确认合法但从严规制，再到逐渐放宽的过程。为了避免用工单位滥用劳务派遣，各主要发达国家都保持了相对谨慎的态度，将劳务派遣限定在“临时性用工”范围内，并限制其发展规模，注重保护被派遣劳动者的法定权益，注重培训和管理，并积极利用劳务派遣去规范临时性用工和非全日制用工。同时，国际劳工组织也在新的国际劳工标准《2006年雇佣关系建议书》中明确要求其成员国政府，要保护以无良劳务派遣为典型形式的“隐蔽雇佣关系”中的劳动者。
劳务派遣起源于上世纪二十年代的美国，作为一种新的用工形式在欧美国家逐渐发展起来。但是，劳务派遣在各主要发达国家的发展都经历了一个从非法到合法的过程。上世纪七十年代以前，大多数西方国家都将劳务派遣单位视为营利性职业介绍机构而予以禁止。到了八十年代，随着劳动力供不应求和经济全球化的发展，西方发达国家出现了劳动关系多样化、非典型化和非标准化的发展趋势，劳务派遣、临时工作、电传工作、非全日制工作等新兴工作形态逐渐兴起。1997年，第85届国际劳工大会通过了《1997年私营就业机构公约》（第181号公约），首次承认了劳务派遣机构的合法地位，同时也为各成员国对劳务派遣关系的法律规制提供了一个基本框架。
可以说，西方发达国家和国际劳工组织对于劳务派遣的基本态度是，有限利用，严格规制，尽力避免对传统的标准用工形式（即用工单位长期直接正式雇佣劳动者的用工形式）造成冲击和破坏，以保护劳动者的合法权益。
劳务派遣用工规制
劳务派遣在发达国家“兴起”的历史原因
二十世纪八十年代，欧盟等发达国家纷纷进入老龄化社会，新增劳动力不足，对境外劳动力的需求急剧增加。于是，跨境劳务派遣就成了一个现实的解决途径，它既满足了本国劳动力需求，又不会增加本国福利体系负担，甚至还降低了本国劳动力成本。另一方面，劳务派遣也是应这些国家国内一部分劳动者灵活就业的需要而产生。当然，对于国内企业来说，劳务派遣主要是为了解决临时和短期用工需求，以满足其灵活用工和弹性用工的要求。正因为存在劳动力供不应求的背景，所以，欧盟等发达国家对劳务派遣的态度有一个从全面禁止到确认合法但从严规制的过程。
将劳务派遣限定在“临时性用工”范围内
劳务派遣客观上模糊了劳动者与雇主的劳动关系，容易为用工单位恶意逃避法定用工义务所利用。因此，为了避免用工单位滥用劳务派遣，避免劳务派遣冲击甚至取代传统标准用工形式，欧盟各国、美国和日本等发达国家都将劳务派遣限定在“临时性用工”范围内，仅仅让其充当标准用工形式之外的一种补充形式。
例如，在欧盟的法律文件中，劳务派遣被称为“临时中介工作”。美国法律将劳务派遣看成是“临时性雇佣”或“不确定工作”的一种形式，它们通常是“企业在特定时间、特定地点，因为需要更多特定的服务、产品或技术而发生的有条件的、临时性的雇佣”。意大利、希腊和西班牙立法禁止派遣机构从事营业性劳务派遣；美国、德国、法国，仅允许在专业性、服务性以及特殊工作等临时性或季节性岗位小批量使用劳务派遣，而不允许在传统制造业使用劳务派遣；韩国以需要专业知识、技术或经验为必要条件，将劳务派遣用工限定在26个行业岗位，并将劳务派遣时间限定为一年；若经派遣单位、用工单位和劳动者三方同意，最多可以延长至两年；若超过两年时限，视为劳动者被用工单位正式雇佣。日本，1947年的《职业安定法》严格禁止劳务派遣，1986年的《劳工派遣法》首次承认了劳务派遣的合法性，此后该法被多次修订。
尽管各国都存在突破限制违法使用劳务派遣的问题，并且，近几年各国劳务派遣立法也都有一个逐渐放宽的趋势，但是，各国劳务派遣用工仍然只是标准用工形式的补充形式，仍然处于次要地位，所占比例仍然很小。据“劳动力派遣业者国际联合会（CIETT）”的统计数据，2004年，被派遣劳动者占全体就业人员的比例，最高为英国5%，澳大利亚为1.38%，比利时为2%，丹麦为1.2%，芬兰为1.2%，法国为2.1%，德国为1%，希腊为0.1%，意大利为0.63%，卢森堡为2.5%，荷兰为2.5%，挪威为1%，波兰为0.22%，葡萄牙为0.9%，西班牙为0.8%，瑞典为1%，瑞士为1%，英国为5%，美国为1.93%，日本为1.3%，韩国为0.34%，南非为4%。
注重保护被派遣劳动者的法定权益
在劳务派遣的三角关系中，客观上形成了“复杂雇主”或“双重雇主”的局面，这对于劳动者维权或保护劳动者法定权益非常不利。尽管，在法理上发达国家对于“复杂雇主”的认识有所不同，但在法律上他们都要求劳务派遣单位和用工单位共同承担起法律规定的“雇主责任”，即由二者共同分担标准劳动关系下，雇主应该承担的对于劳动者的全部法定义务。
例如，日本在法理上只承认劳务派遣的“一重劳动关系”（欧盟等大陆法系的国家也如此），即认为，在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳工三者关系中，只有劳务派遣单位与被派遣劳工之间存在法律规定的劳动关系，而用工单位与被派遣劳工之间不存在劳动关系。但是在法律实务中，日本法律又根据劳务派遣用工的特殊性，实事求是地将“雇主责任”在劳务派遣单位和用工单位之间进行了划分，即将雇主对劳工的主要和基本义务，如工资福利待遇、社会保险等义务，划归劳务派遣单位承担；而将与劳动直接相关的“雇主责任”，如为劳工提供平等待遇、劳动保护、安全卫生、劳动时间和休息休假、女工特殊保护等义务，划归用工单位承担。
作为普通法法系的美国与日本和欧盟不同，它在法理上主张“双重劳动关系说”，即认为，被派遣劳工有两个雇主，被派遣劳工与劳务派遣单位和用工单位都存在劳动关系。在法律实务（包括判例）中，美国法律认定，派遣单位是直接雇佣者，必须承担雇主对于劳工的全部法定义务；而用工单位作为“共同雇主”，也需要承担雇主责任，并具体规定了用工单位在工资待遇、工伤赔偿和安全卫生等方面要承担连带责任。为此，美国法律还规定了认定用工单位是否为共同雇主的标准，即用工单位实质性影响派遣劳动之雇佣关系，如招聘、解雇、惩戒、监督与指挥等。
法国对于劳务派遣的基本态度是，允许专职劳务派遣企业向用工单位的临时性岗位有偿提供劳动力，但严格禁止其他有偿提供劳动力的活动。为此，他们规定了“转包工罪”和“非法出借劳动力罪”，前者以“受派劳动者的劳动待遇低于用工单位同类正式雇员，事实上造成了对劳动者利益的损害”定罪，而不论提供劳动力的形式如何；后者以“违反只能在临时性岗位上有偿提供（或使用）劳动力的规定”定罪，而不论是否给劳动者造成损害。
为了保护被派遣劳动者的合法权益，法国特作如下规定：一是劳务派遣企业只能专职从事劳务派遣经营活动，即以劳务派遣为唯一业务（目的在于“锁定”其雇主责任）。二是派遣企业必须缴纳一定保证金（2003年为91784欧元/人），以保证受派雇员的工资支付和社会保险费缴纳。三是被派遣劳动者享有同工同酬的权利，即只要工龄长短相同，技能相同，工作岗位相同，就必须要有同等待遇（该权利以企业违反即被定“转包工罪”为保证）。四是被派遣劳动者在完成派遣合同任务后，享受带薪休假补偿金（不低于其总劳动报酬1/10）；若没有被用工单位录用为正式雇员，还可以享受就业不稳定补偿金。这些补偿金由派遣企业支付。
总体来看，欧盟各国关于劳务派遣的专门立法广泛而周全，对被派遣劳动者的保护最为全面，被派遣劳动者的待遇最高；日本次之。美国虽然没有专门的劳务派遣立法，但它将劳务派遣相关问题置于调整雇佣关系的普通法、保护劳动者集体谈判权的“国家劳工关系法”和保护劳工工资、工时、加班等问题的“公平劳动基准法”中，与大陆法系的“成文法”相比，美国对劳务派遣的规制也同样“有法可依”，且毫不逊色。
利用劳务派遣去规范临时性用工和非全日制用工
比较规范的劳务派遣用工形式是欧美国家在新的用工形式兴起的情况下，为了规范临时用工和非全日制用工而顺势推出的一种用工形式。
综观欧美各国和日本等国关于劳务派遣的立法和法律，能够清楚地看到：他们利用劳务派遣用工形式去规范散乱的临时用工和非全日制用工的意图。一是他们鼓励将临时劳动关系转变为正式的标准劳动关系（有些国家要求或提倡派遣单位与被派遣员工签订无固定期限合同），以期使临时劳动关系能够纳入标准劳动关系的法律保护之下。二是他们要求（或提倡）临时用工和非全日制用工采取规范的劳务派遣用工形式，以促进和规范就业。三是他们利用“集体协议”去约束派遣单位和用工单位。例如，法国要求劳务派遣行业签署“集体协议”，其中规定，每次派遣结束后，必须对派遣员工进行定期的职业培训。四是他们鼓励用工单位正式雇佣劳务派遣工，并有专门条款禁止派遣单位利用劳务合同限制用工单位正式雇佣被派遣劳工（如法国和日本）。五是他们要求派遣单位和用工单位共同承担起法律规定的全部“雇主责任”。
在上述法律框架下，规范的劳务派遣表现为：从事临时工和小时工的劳动者与劳务派遣单位签订长期或者永久劳动合同，成为它的正式固定员工，再被派遣到需要临时工和小时工的用工单位工作。如此一来，这些从事临时工和小时工的劳动者就被置于标准劳动关系的法律保护之下，能够作为正式固定员工享受到劳动者的全部法定权益。而且，在他们暂时没有“临时工”可做的情况下，劳务派遣单位一方面给他们发“待雇工资”，同时为他们寻找新的“临时工”工作。
更多采用“常雇型”，更严管理“登录型”
上述劳务派遣被称为“常雇型”劳务派遣，其主要特点：一是被派遣劳动者是劳务派遣单位的正式固定员工，派遣单位是被派遣劳动者的主要和终极雇主，对劳动者的雇用派遣、工资福利、社会保险、业务培训、人事管理等承担主要和终极责任，二者之间形成完整真实的劳动关系。二是劳动者在待雇期间由派遣单位发“待雇工资”，并为其寻找新的派遣工作。三是派遣单位对于用工单位的用工义务和责任负有监督和追偿义务，即派遣单位对于劳动者的工资福利、社会保险（如失业、医疗和养老保险）、同工同酬、劳动保护、工伤职业病赔偿、安全卫生、劳动时间和休息休假等负有终极法定义务。这意味着，派遣单位应当监督并督促用工单位按法律和合同约定规范用工，并在发生支付和赔偿等事项时，首先承担支付和赔偿义务，再行依法依劳务合同约定向用工单位追偿。
很显然，“常雇型”劳务派遣通过强化派遣单位的终极雇主责任，迫使它主动加强对用工单位的联系和监督，主动为劳动者争取利益。例如，德国的劳务派遣公司就在外派人员较多的用工单位安排了常驻人员。当发生用工单位损害劳动者利益的情况时，这样的制度安排会迫使派遣单位站在劳动者的立场上与用工单位谈判，而不是与用工单位合谋损害劳动者的利益。
除上述“常雇型”外，还有“登录型”劳务派遣，即被派遣劳动者不是派遣单位的正式固定员工，但在派遣单位“登记并记录在案”。当有用工单位有临时性用工需求时，派遣单位便根据本次用工时间的长短与劳动者签订劳动合同，并将其派遣到用工单位工作。在两次劳务派遣之间的待雇期间，派遣单位与“登录型”劳动者之间没有劳动关系，因而不需要为其承担任何风险。在“登录型”劳务派遣情况下，劳动者、派遣单位和用工单位之间，形成事实上的“双重雇主”和“双重劳动关系”。
由于“登录型”劳动者的劳动保障比起“常雇型”劳动者来更加不稳定，所以，各国法律对“登录型”劳务派遣单位实行更加严格的审查和管理制度。例如，日本对“常雇型”派遣公司实行备案登记制，对“登录型”派遣公司实行严格的许可证制度。
注重专业服务、注重培训、注重管理
国外劳务派遣机构运作最为规范的是“人才派遣”，这些“人才”员工大都是劳务派遣机构的“常雇型”员工，许多被长期派遣。这些劳务派遣机构比较注重服务理念，并且采取专业化方式运作。例如，在瑞典和芬兰，劳务派遣机构的服务做得很精细，它们专门为IT行业提供技术和管理人员，为医院提供护士、医生或私人保健服务人员，为赌场提供蓝领员工等。为了提升服务品质，它们的外派员工大都接受过专业和技能培训，有的还进行轮岗培训，以便提升外派员工的综合业务素质和能力。在西班牙，劳务派遣机构主要从事短期劳务派遣业务，除了大型跨国公司从事多个行业的业务外，国内公司一般只在特定行业或特定专业开展业务。在日本，派遣企业正呈现出专业化、特色化经营的变化趋势，特别是中小企业正朝着将职业介绍、企业战略咨询、人才派遣、人事外包、猎头等专项业务分开来经营的方向发展。
为了确保服务质量，这些劳务派遣机构内部管理人员的比例都比较高。例如，瑞典的RESURS公司内部管理员工与外派员工的比例为1∶14；德国霍夫曼人力资源公司的这个比例为1∶20，有的公司还在外派人员较多的用工单位安排了专门的管理人员。
此外，各国都重视发挥劳务派遣行业协会的积极作用。例如，瑞典民间职介协会下设7个协会，有8300家成员单位，34万人。该协会在协调劳资关系、薪资和合同、处理法律问题、鉴别与提高员工技能等方面，为会员单位提供专家意见，通过遍布各地的办事处与各会员单位紧密合作，通过网络与会员单位建立联系并提供业务建议，同时也提供劳动就业方面的适时信息，为会员单位创造增值服务。西班牙民间职介协会有80家会员单位，协会密切关注行业动态，注意加强业界联系，及时为会员单位提供信息和服务。
国际劳工组织“治理”无良劳务派遣
2006年，第95届国际劳工大会通过了编号为第198号的《2006年雇佣关系建议书》和一项关于雇佣关系的决议，旨在规范雇佣关系的国际劳工标准。
在建议书中，国际劳工大会明确要求其成员国政府，通过制定和实施国家政策，“与隐蔽的雇佣关系作斗争”，有效保护隐蔽雇佣关系中的劳动者。国际劳工组织（ILO）将“隐蔽雇佣关系”，定义为“假造某种与事实不同的表面现象，从而达到限制或削弱法律所提供的保护的目的”。其中，以劳务合同掩盖的无良劳务派遣最为典型。该建议书一是界定了隐蔽雇佣关系，即当“雇主以一种掩盖着某人作为雇员的真实法律地位的方式不把他或她当作一个雇员对待时，就产生了隐蔽的雇佣关系”，这“包括使用掩盖真实法律地位的其他形式的合同安排的其他关系”。二是指出了隐蔽雇佣关系的不良后果，即雇主因恶意规避法定用工义务而采用的合同安排会“产生剥夺劳动者应享有的保护的后果”。三是提出了从隐蔽雇佣关系中，确定（辨别）真实雇佣关系存在的原则，即“主要以与劳动者从事劳动并获得酬报的相关事实作指导，而不论在各方当事人之间可能商定的任何契约性或其他性质的相反安排中的关系特点”，并指导性地提出了确定（辨别）真实雇佣关系存在的一些具体方法。
【作者简介】李尚勇，四川省雅安行政学院
