海
商
法
Lywen*沥血整理
20120711—20120717
一、总论
1、【1999,15分】论船舶优先权法律制度。
一、概念、性质
船舶优先权，是海商法上特有的一项权利，是指海事请求人依照海商法规定，向船舶所有人、光船租赁人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。
船舶优先权的性质在国际、国内一直存在着争论。主要有以下几种观点：（1）船舶优先权是一种物权；（2）船舶优先权是一种债权；（3）船舶优先权是物权化的债权；（4）船舶优先权是法律规定的优先受偿的权利。现在，我国学者一般认为，船舶优先权的性质是一种法定的担保物权。
二、特点
1、法定性，船舶优先权是一种法定的担保物权，其产生要基于法律的规定。
2、秘密性，船舶优先权不受物权公示性的约束，其产生和存续无需在船舶登记机关进行登记。
3、随附性，船舶优先权一经产生就附着在船舶上，岁船舶的转移而转移。
我国的船舶优先权制度参照了英国的海事留置权制度，但与其又有重大的不同，主要体现在以下几点：
1、标的物不完全一样。在英国法下，海事留置权不仅可以对船舶行使，还可能对货物和运费等其他海上财产行使，但该财产应与债权的产生有关。在海难救助中，船舶残骸、抛弃物等也可能被行使海事留置权。
2、实现程序不完全一样。英国法下，海事留置权需要通过对物诉讼才能实现。
3、权利性质的认定不完全一样。海事留置权是实体性还是程序性具有重大意义，它决定了海事留置权是对物的权利还是在物上的权利，并决定了在适用法律时应适用法院地法海事合同选定的法。在英国法下，海事留置权的性质在冲突法中被视为程序问题，而不是所有权等实体问题。而我国法下认定船舶优先权是一种担保物权，却又在《海商法》第275条规定，船舶优先权适用法院地法。
4、优先顺序不完全一样。英国法下，海事留置权的优先顺序低于已经存在的占有留置权，我国《海商法》则明确规定船舶优先权先于船舶留置权受偿。
三、具有船舶优先权的海事请求及其受偿顺序
不同国家对那些海事请求具有船舶优先权有不同规定。如英国规定的较少，只有三项；而美国规定的较多，有九项。由于船舶优先权是无需公示的权利，其存在对善意第三方可能造成意外的损害，因此现在国际上的立法趋势是尽量限制享有船舶优先权的海事请求权的项目，一般只对立法者认为有特别理由需要加强保护的权利才赋予其船舶优先权。
我国《海商法》第22条规定，具有船舶优先权的海事请求主要有以下五项：
1、船长、船员工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；
2、在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；
3、船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；
4、海难救助的救助款项的给付请求；
5、船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。
四、船舶优先权的转让和消灭
船舶优先权可随海事请求权的转移或代位而转移，我国海商法的这种规定与国际立法是一致的。
船舶优先权消灭的原因有：（1）财产灭失，船舶优先权因船舶灭失而消灭；（2）怠于行使权力，具有船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起满1年不行使而消灭；（3）司法拍卖，船舶经法院强制出售后，本来附着在船上的船舶优先权消灭。
二、海事法
2、【1997,10分】什么是共同海损？中国海商法中关于船舶、货物和运费的共同海损分摊价值有何规定？
答：
一、共同海损概念
根据我国《海商法》的规定，共同海损是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意、合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲，支付的特殊费用，由受益的各方来共同分担的制度。
二、我国关于“共同海损分摊价值”的规定
共同海损分摊价值，是指由于共同海损措施而受益的财产价值（包括船舶、货物、运费等）与因遭受共同海损损失而将要获得补偿的财产金额的总和。我国《海商法》规定船舶、货物和运费的共同海损分摊价值按以下方法计算：
1、船舶分摊价值
按照船舶在航程终止时的完好价值，减除不属于共同海损的损失金额计算，或者按照船舶在航程终止时的实际价值，加上共同海损牺牲的金额计算。
2、货物分摊价值
按照货物在装船时的价值加保险费加运费，减除不属于共同海损的损失金额和承运人承担风险的运费计算。货物在抵达目的港以前售出的，按照出售净得金额，加上共同海损牺牲的金额计算。
3、运费分摊价值
按照承运人承担风险并于航程终止时有权收取的运费，减除为取得该项运费而在共同海损事故发生后，为完成本航程所支付的营运费用，加上共同海损牺牲的金额计算。
以上分摊价值，分别由船舶所有人、货物所有人和运费取得人等进行分摊。其中每一项分摊价值都要加上共同海损牺牲的金额，是因为共同海损牺牲中的一部分将要从其他各受益方那里得到补偿，因此也有部分价值因为共同海损行为而得到保全，从而也应计算在共同海损分摊价值之内。
3、【2012,15分】什么是海事赔偿责任限制？它与承运人单位赔偿责任限制之间的关系如何？
答：海事赔偿责任限制，是指发生重大海损事故时，对事故负有责任的船舶所有人、救助人或其他人等对海事赔偿请求人的赔偿请求，有权依法申请限制在一定额度内的法律制度。这是海商法中特有的赔偿制度。
在海上货物运输合同法和旅客运输合同法中，都有关于承运人责任限制制度的规定。承运人的责任限制，是承运人针对某件或某单位货物的最高赔偿额，或对每位旅客或每件行李的最高赔偿额。而海事赔偿责任限制则，是责任限制主体针对某次事故引起的全部赔偿请求的最高赔偿限额。
它们在限制主体、限制数额、责任限制丧失的条件以及适用情况等方面都有许多不同。不过，这两种责任限制制度也可能同时起作用。举例说明，如果船舶不适航引起船舶在运输途中遇险，不仅损坏了船载货物，还引起了船员的人身伤亡以及第三方的财产损失。事后，承运人首先要面对受损货物的货主提起的索赔，而如果承运人同时还是船东，他还要面对船员人身伤亡索赔以及财产受损的第三方的索赔。在处理全部这些索赔时，首先应该根据还是赔偿责任限制制度的规定，以传播吨位为基础，算出一个总的赔偿责任限额。然后，在这个限额以内对每笔索赔进行全额或按比例的赔偿。其中在计算对受损货物应该赔偿的数额时，不是按实际受损的金额进行计算，而是根据承运人责任限制制度的规定，以件或单位为基础，算出每件或每单位货物应该赔偿的最高数额。
三、海上保险法
4、【2012,15分】简述海上保险中被保险人的告知义务。
答：
一、概念
被保险人的告知义务，是指合同订立前，被保险人应当将其知道的或者在通常业务中应当知道的额有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的所有重要情况如实告诉保险人。
海上保险合同中的告知义务与一般保险合同中的告知一屋不同。海上保险合同中没被保险人承担的是“无限告知义务”，即对保险标的的重要情况，即使保险人没有问及，也应当主动告诉保险人。但保险人实际知道的或者在其通常业务中应当知道的情况，保险人没有询问的，被保险人无须告知。
告知义务是合同成立前被保险人所负的法定义务，是《合同法》第42条和第43条规定的先合同义务；告知义务是海上保险中诚信原则的主要内容，它超出了《民法通则》所规定的诚实信用原则对民事主体的要求。我国新修订的《保险法》第5条也像英美法一样，明确将“诚信原则”作为海上保险合同的一项基本原则。
二、不履行告知义务的后果
我国《海商法》第223条规定了被保险人没有履行告知义务的后果，违反告知义务的法律后果因被保险人是否处于故意而分两种情况——
1、如果是由于被保险人的故意而未履行告知义务，保险人有权解除合同，并不退还保险费。合同解除前发生保险事故造成损失的，保险人不负赔偿责任。
2、如果不是由于被保险人的故意而未履行告知义务，保险人有权解除合同或者要求相应增加保险费。保险人解除合同的，对于合同解除前发生保险事故造成的损失，保险人应当负赔偿责任。
但是，未告知或者错误告知的重要情况对保险事故的发生有影响的除外。但如果保险人知道被保险人未如实告知重要情况，仍收取保费或者支付保险赔偿，保险人又以未如实告知重要情况为由请求解除合同的，不能得到法院支持。
5、【2010,20分】（这是时事题，2009年索马里海盗事件）2009年10月19日，中国籍散货轮“德新海”轮运载一批煤时在印度洋被武装海盗劫持，船上25名中国籍船员被扣为人质。如果船东向海盗支付了赎金，请分析船东是否可向船舶保险人索赔，是否可宣布共同海损要求货主和船员分摊。
答：
一、海盗赎金是否成立共同海损
英国1906年《海上保险法》第66条包含了共同海损的定义：
1、共同海损损失是由共同海损行为造成的或其直接后果所致的损失。它包括共同海损牺牲和共同海损费用。
2、在危险发生时，为保护公共冒险（同一航程）中处于危险的财产，如果有意而合理地做出或产生任何特殊牺牲或费用，即构成共同海损行为。
海盗索要赎金是一种海盗行为新的表现形式，其与传统的海盗行为及其造成的损失有比较大区别。被海盗劫持的船舶，船舶所有人往往向海盗支付赎金而船舶获得释放后船长在到达下一港口宣布成立共同海损，因为船舶所有人支付赎金为了同一航程船货双方共同安全而采取措施，似乎已经构成共同海损。对于该船宣布的共同海损，货方或货物保险人往往表示质疑，因为国际通用的约克安特卫普理算规则，特别是在国际上广泛使用1974约克安特卫普理算规则，以及1994约克安特卫普理算规则、北京理算规则都没有明确将赎金纳入共同海损理算范畴。国际上著名的三个理算人协会CAAA、AIDE、USAAA目前对赎金是否可列入共损分摊未公开表明态度，主要是从赎金性质看，在有些国家不具有合法性。
近期英国伦敦保险市场有意将海盗赎金列入共同海损。其
一、英国法承认赎金的合法性；其
二、海盗赎金相对船舶、货物的价值而言占很小的比例，若船舶承运人不支付赎金而任其被海盗扣押，有可能导致船货全损或者推定全损，则保险公司要支付更多保险赔款，这是保险公司从自身利益出发对赎金的性质衡量再三所做出的无奈选择。
二、船东可否向船舶保险人索赔
我国2009年CIC条款的责任范围分为平安险、水渍险和一切险，其中一切险条款规定：“除包括上列平安险的各项责任外，本保险还负责被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或部分损失”。
但在CIC除外责任条款规定海洋运输货物战争险条款除外，而我国的海洋运输货物战争险条款规定：“本保险负责赔偿责任范围：
1、直接由于战争、类似战争行为和敌对行为、武装冲突或海盗行为所致的损失„„”
从以上条文规定看，我国CIC条款似乎并不承保海盗险，若要投保海盗险，则需要另外投保海洋货物战争保险条款。鉴于平安险、水渍险是列明风险条款，若货主投保平安险、水渍险，希望受到海盗风险的保障，则附加投保海洋运输货物战争险条款，至于货主投保一切险是否同时也包括海盗险，目前在海上保险实务中有分歧，有些学者认为作为附加险的海洋运输货物战争险条款列明承保海盗行为，因此，在一切险条款下不予承保海盗行为，而有些学者认为一切险是口袋条款，海盗行为所产生的赎金属于外来风险所致，故属于一切险承保范围。
因此我认为，一切险条款承保范围有必要予以限制性解释，附加险是在承保基本险基础上投保的险种，既然海洋运输货物战争险条款列明承保海盗行为，故一切险不应该再承保海盗行为。
综上所述，当船舶被海盗劫持后船舶所有人支付赎金，船长在下一港口宣布共同海损，是否成立共同海损以及海盗赎金是否可列入共同海损分摊范畴，需要等待国际理算机构以及英国伦敦保险市场达成共识，同时也需要各国司法判决予以确认。
四、概括性论述题
6、【2009,15分】请以中国《海商法》中的三项制度为例，说明国际公约对我国海商法的影响。
答：
1、承运人责任制度
2、船舶优先权
3、共同海损制度
4、海事赔偿责任限制制度
7、【2010,10分】请比较《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》（鹿特丹规则）与我国《海商法》相关规定的异同，并分析我国是否应该加入该公约。
答：
一、相同之处
1、二者均明确了承运人适航义务、管货义务。
2、二者对“迟延交付”有相似的界定。
3、二者都都规定了承运人与实际承运人之间的连带赔偿责任。
二、不同之处
1、调整的地域范围不同。《鹿特丹规则》采取“海运+其他运输方式”的模式。我国《海商法》第四章仅涉及国际海上货物运输，包括航次租船合同和包含海上运输方式的多式联运合同。
2、海上货物运输合同的当事人界定不同。我国《海商法》第四章只设计了承运人、实际承运人、托运人和收货人的概念，而《鹿特丹规则》则增加了履约方海运履约方托运人单证托运人和持有人的概念。
3、承运人的免责事项不同。《海商法》参考《海牙规则》，明确了承运人12条免责事项。相比之下，《鹿特丹规则》删除了航海过失免责，将火灾免责限定于船舶上，并增加了“海盗”、“恐怖活动”等新的免责事项。
4、承运人的归责原则和责任期间不同。我国《海商法》下承运人的归责原则是不完全过错责任，对集装箱货物和非集装箱货物的责任期间分别是“港到港”和“钩到钩”。而《鹿特丹规则》采取完全过错责任，将承运人的责任期间扩大为“门到门”。
5、承运人的责任限额不同。《鹿特丹规则》较我国《海商法》大大提高了承运人的责任限额，规定承运人对货物灭失损害的赔偿责任为每单位875SDR 或者毛重每公斤3SDR，以较高者为准；对迟延交付造成经济损失的赔偿责任限额为该迟延交付货物运费的2.5倍。
6、托运人的义务强度不同。我国《海商法》对于托运人的权利义务规定较为简单；《鹿特丹规则》明确了托运人交付运输的义务并对托运人在履行此项义务的能力上提出了较高的要求。
7、有关无单放货的规定。我国《海商法》第71条规定，记名提单也要凭单放货.但《鹿特丹规则》赋予控制方、托运人和单证托运人以指示权，可指示承运人无单放货，意味着承运人在某些情况下可无单放货而不必承担责任；同时新公约删去了提单这一海上运输重要单据称谓，而代之以货物运输单证及电子货运记录。
8、诉讼时效不同。鹿特丹规则规定诉讼时效为两年，我国海商法则是一年。
9、新增规定。《鹿特丹规则》首次创设了海运履约方，还新增了“控制方的权利”、“ 权利转让”和“货物交付”等规定。
三、加入公约分析
1、若加入鹿特丹规则将对我国承运人和货方的影响 （1）将对我国承运人的影响
作为新的国际海运公约，鹿特丹规则在承运人义务和赔偿责任方面较海商法有许多变革之处，若加入则势必对我国承运人产生影响如下：
①增加了承运人的适航义务，将该义务扩展到开航前、开航当时和整个航程。
②取消了承运人的“航海过失免责”，即对于船长 船员在驾驶船舶和管理船舶过程中的过失也要依法承担赔偿责任。
③承运人应履行从接收到卸载货物的9项业务，但又规定允许合同当事人约定由托运人、单证托运人或者收货人装载、操作、积载或者卸载货物。
④大幅度提高了承运人的赔偿责任限额，每件货物或每公斤的赔偿限额分别提高31.24% 和50%；并将延迟交付造成的经济损失赔偿提高到了相关货物运费的2.5倍
⑤根据新公约第14条规定，在集装箱运输下，必须由承运人提供适货集装箱。 （2）将对我国货方的影响
①对于托运人来说，《鹿特丹》第27条明确规定，在任何的情况下，托运人交付货物必须处于能够承受住预定运输的状态，包括货物的装载、操作、积载、绑扎、加固和卸载，且不会对人身或财产造成伤害。同时托运人负有提供信息、指示和文件的义务，负责拟定合同事项所需要的信息以及将危险货物性质或特性及时通知承运人。
②对于单证托运人来说，其必须承担新公约规定的托运人的义务和赔偿责任。新公约规定单证托运人在向承运人交付货物之后，只有得到托运人的同意才能向承运人索取运输单证。这对于中国目前的海运实践是不利的，因为FOB条款出口的比重逐年上升，若出口方不是托运人不能取得货运单据，那么交付货物后其合法权益很难得到保障。
③对于收货人来说，根据新公约第43条规定，向承运人要求交货的收货人负有及时提货的义务。同时第
45、46 条规定，只要收货人证明自己的身份，即可提货，而无须提交提单。提单上载明必须交单提货的，就要求凭单交付货物；无此载明的，无须凭单交付货物。
2、是否加入公约
对于鹿特丹规则，从起草、讨论一直到通过，我国政府始终是重视和关注的。我国目前尚未加入任何国际海运公约，从宏观上说海商法是海牙规则和汉堡规则的综合体。鉴于新公约在各方面较之前的公约都有创新，如加入新公约其势必要修改我国海商法。
由于新公约对于承运人的赔偿责任限制、责任期间和免责事项等都作了大幅度修改，对于我国这样的航运大国来说，必定造成不小的冲击。因为形成共同海损的起因主要是基于船长和船员在驾驶和管货方面的过失，“航海过失免责”的删除也就使承运人从此几乎丧失了近千年的共同海损保护机制。
另外无单放货也是我国法律历来禁止的行为，但《鹿特丹规则》允许无单放货，大大增加了海运经贸欺诈风险，尤其是对FOB出口商，同时承运人也可能面临巨大的赔偿责任。整个无单放货机制，既复杂又不确定，一有不符或不守程序或脱节，均将影响其实施。因此新公约无法被普遍接受，我国政府在签署前也必须慎重考虑。笔者建议我国应考虑等到主要的经贸关系国家成为缔约国时才批准或者加入。
8、【2011,25分】请对以下说法加以评论：“我国《海商法》颁布后，国家相继颁布了许多重要法律，导致作为特别法规定的《海商法》与一般法不一致。为了理顺《海商法》与一般法的关系，应当尽快修改《海商法》。”
根据这段评论，请回答以下问题： （1）《海商法》颁布后与其相关的民事立法有哪些？【8分】
答：自1993年7月1日《海商法》生效以来，我国国内立法有了飞速的发展，与海事、海商有关的立法有——
1994《对外贸易法》、1995《国家赔偿法》、1995《仲裁法》1995《担保法》、1997《拍卖法》、1999《合同法》、2000《公司法》、2000《海洋环境保护法》、2000《海事诉讼特别程序法》、2001《海关法》等，此外，还有若干条例和规章。
（2）海商法与民法的关系是什么？【8分】
答：传统的看法认为，海商法是民法或商法中的一种特别法。民商法是基本法，海商法是单行的部门法。依据我国民商合一的法律体系，海商法应被视为民法的特别法。
《海商法》颁布后相关法律的相继出台，使《海商法》中大量的规定便成为其特别规定。具体而言：
1、《海商法》第12章“海上保险合同”的规定，成为一般法《保险法》的特别规定。
2、《海商法》第2章“船舶抵押权”和“船舶优先权”等规定，成为一般法《担保法》的特别规定。
3、《海商法》第4章“海上货物运输合同”等规定，成为一般法《合同法》的特别规定。
（3）《海商法》为此应如何修改？【9分】
答：为了满足一般法和特别法之间的协调性要求，正常情况下，应当先有一般法，后有特别法。但是，《海商法》早于一般法出台，导致两者之间存在很多不协调的规定。如：
1、一般法规定不适合海上运输关系和其他与船舶有关的法律关系，但《海商法》没有相应的特别规定。
2、《海商法》有特别规定，但一般法的规定更具先进性。
3、《海商法》有规定，一般法也有相应的一般规定，使《海商法》的规定已成为不必要的重复规定。
4、《海商法》有规定，一般法也有规定，但两者之间差异太大，甚至使用的基本术语、基本概念都不一样。
这种一般法和特别法之间不协调的情况，正是需要海商法修改来解决，使得海商法作为特别法与作为一般法的民法各法融洽相处，协调发挥作用。
