关于将狭义驰名商标案件与一般知识产权案件分别受理的修法建议
--------从滥用驰名商标案件集中管辖权，排斥一般知识产权案件管辖
权，长期易形成利益共同体，导致裁判不公角度分析
尊敬的罗东川大法官：
您好！我是北京大成律师事务所无锡分所知识产权部的律师严友亮，有幸于2011年10月21日，在上海《域名经济论坛》与您相逢，聆听了您发表的《被投诉人就争议域名享有合法权益》的主题演讲，亲身感受了您学者的儒雅风度与法官的严谨操守；出于好奇与执业习惯，后来通过搜索引擎查询了您的经历，得知您一直致力于知识产权审判及研究的前沿，是一名学者型的高级法官，崇敬之情油然而生。
今天冒昧给您来信，系受台湾经济学者熊秉元原载于《财经国家周刊》一短文《冰河式移动》（《青年文摘》2011年第8期 四月下 半月刊转载）的触动。文中描述，“极地温度奇低，大多是长年不化的冰块。离极区稍远，有些冰河缓慢移动，每年位移几公尺或更少。”“为了本身的利益，每个人都可以冲击‘制度矩阵’上某个环节，带来微量的改善。抽象来看，这些事不是‘每个人由自己做起，让社会变得美好’，而是‘每个人由自己做起，让自己过得更好’。但这个过程，会带来整个社会冰河式的移动”。
熊秉元还在文中与读者分享了他身体力行的带来改善的小事件，读后深受鼓舞，联想到上海《域名经济论坛》上与上海从事知识产权
业务的同仁讨论的，有关驰名商标集中管辖权在司法实务中被滥用，排斥一般知识产权案件管辖权的问题，深深感到作为一名年轻的知识产权实务人员，不应仅停留在无奈与抱怨之中，应当有所作为，将自己的所思所想，通过适当渠道表达出来，尤其是让在制度层面参与决策或辅助决策的人员能够听到或看到，因而不由自主的想到了您。
下面以我代理的一起驰名商标案件为例，对滥用驰名商标管辖权的情况作简要描述：原告系江苏昆山的一家企业，被告系江苏无锡的一家企业，根据原告委托公证保全的证据，被告在昆山、无锡均有涉嫌侵权的销售行为存在，昆山法院与无锡中院均有一般知识产权案件的管辖权，涉嫌侵权商品与原告商标注册证核定商品相似，原告指控被告涉嫌不正当竞争及侵犯商标专用权，该商标标识的商品曾被认定为苏州市知名商品（起诉时已经过期），并请求认定其商标构成驰名商标，因此起诉至南京中院，南京中院予以立案。作为被告代理人，我们依据《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“驰名商标司法解释”）第五条规定，“当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名……”提出管辖权异议及上诉，但南京中院及江苏高院均以原告提出认定驰名商标为由驳回异议及上诉。现该案件已经开庭，因这里仅限于已经审结的程序部分讨论，且讨论具体案情也不符合人民法院工作规则，故对案件实体部分省略。
庭后南京中院主审法官进行分别调解，她与我就该商标驰名与否
作过交流，她也坦言根据庭审中提交的证据该商标根本够不成驰名商标，在驰名商标认定需经最高法院备案后，南京中院不会认定该商标为驰名商标，但依据《反不正当竞争法》第二条关于不正当竞争的原则规定，被告存在构成不正当竞争的潜在风险。
我原本以为我这个案件仅仅是个案，但在域名经济论坛上与上海从事知识产权业务的同仁一交流，才知道这已经屡见不鲜了，但他们也没有提出有效的应对办法，明显感觉到，当前的司法实践已经背离了最高法院集中驰名商标管辖权提高审判质量的初衷，无形中带来了排斥一般知识产权管辖权的“副产品”，正应了“道高一尺，魔高一丈”的那句话。我认为这样至少会出现以下三个弊端：
1、不符合最高法院逐步下放一般知识产权案件管辖权的初
衷，易人为造成司法资源与案件分布的不匹配，无形中
造成宝贵的司法资源浪费。
2、人为的造成一般知识产权案件向某个中级法院集中，加
重了该中级法院审判人员的工作强度和压力，同时又剥
夺了其他本应获得案件管辖权法院一线法官的司法实践
机会，无法在实践中较快提高审判业务水平，这两方面
均会导致审判质量下降的不利后果。
3、更加需要担忧的是，如果这样的情况长期持续下去，各
省、自治区、直辖市的侵犯商标权及不正当竞争案件的
管辖会出现确定的单一指向，即最高地方政府所在地的
中级法院，将原本分散的管辖权（尤其在东南沿海经济
发达省份），变得明确、具体，会出现历史性倒退，便于
相关参与人员易利用该确定的管辖规则形成利益共同
体，为权利寻租留下了巨大空间，特别是在最高法院对
《反不正当竞争法》第二条适用范围未作出明确界定的
当下。
有鉴于此，为填补司法解释漏洞，同时参考“驰名商标司法解释”
第三条及第十三条规定的精神，拟提出如下修法建议：
限制涉及认定驰名商标案件的诉讼请求范围，即仅限于请求司法认定驰名商标成立，并主张基于构成驰名商标而成立的侵权行为（狭义，仅限于驰名商标跨类保护及未注册驰名商标相同或相似保护），根据不告不理原则，分别作出驳回诉讼请求，或认定侵权成立的判决。
若原告在起诉时一并提出侵犯商标权或不正当竞争（即相同或相似侵权）的其他诉讼请求，告知其另行起诉，否则在以驰名商标为由确定管辖的案件中不予审理。
以上修法建议，将延续最高法院严格控制驰名商标认定标准的精神，仅为填补现行司法解释漏洞，在不增加执行难度的情况下与现行司法解释并行不悖，除可以及时、有效防范上述弊端外，还有以下优点：
1、保证司法程序公正，有效防范了原告一方不深入研判案
情，理不清或不愿意理清法律关系， “眉毛胡子一把抓”
胡乱起诉，减少被告提出管辖权异议的必要性，从而节
约司法资源。
2、根据“驰名商标司法解释”第三条规定的精神，不允许
同时提出构成狭义驰名商标侵权与相同或相似的侵权，
符合司法逻辑，也可以保证司法效率。
因为，允许同时起诉，若构成相同或相似侵权，驰名商标司法解释规定对商标是否驰名不予审查；若构成基于驰名商标成立的跨类侵权或未注册驰名商标相同或相似侵权，从逻辑上显然就不构成相同或相似侵权，结合驰名商标司法解释第二条第
（二）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第
(一)项规定可知，该推断也适用于企业名称使用不当涉嫌侵权的情况。因此，将狭义驰名商标案件与一般的侵犯商标权或不正当竞争案件分别受理，不但不影响司法效率，反而可以提高司法效率。
以上观点及论述粗陋，但是一名基层普通知识产权律师的真实体会与思考，根据法不溯及既往原则，无论上述努力结果如何，已经无关个人眼前得失或案件结果，但强烈希望能给国家法律“制度矩阵”带来微量改善，考虑到自己人微言轻，故冒昧的向您提出上述修法建议。
向您致以崇高的敬意！
严友亮
二Ｏ一一年十月二十六日夜
我的联系方式：
北京市大成律师事务所无锡分所
江苏省无锡市太湖西大道1890号发展大厦1705室（214072） 手机：（0）15061822939
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法发(1992)38号,最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知
