“张小泉”商标侵权案分析
北京市汉卓律师事务所赵虎
“张小泉”剪刀家喻户晓，谁知道还有两个张小泉？一个是拥有“张小泉”商标的杭州张小泉集团，另外一个是被认定为“中华老字号”的上海张小泉刀剪总店。2005年，杭州张小泉集团起诉上海张小泉刀剪总店商标侵权。本案经过一审、二审，并请示最高人民法院批示，最终杭州张小泉集团胜诉。本案中涉及问题众多，如对历史问题的考虑、商标与商号的冲突等等，对目前解决此类纠纷仍然具有指导意义。具体案件背景读者可以上网自查，本文主要就其中的法律问题进行讨论。
1、关于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项的分析。
根据该条司法解释的规定，即将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。原审人民法院认为应当由几个要件，分别是：
1、文字相同或者近似；
2、在相同或者类似商品上使用；
3、突出使用；
4、其结果是容易使相关公众产生误认。其实，除了这四个要件之外，还有其他的要求。在这里应当进行语义解释。“将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用”，即他人的注册商标是参照物，既然是参照物，从时间先后顺序上来说，应当是先有注册商标，后有企业的字号。但是在本案中，上海张小泉商号注册时，“张小泉”商标还没有注册。因此，在这里适用这一规定是不妥当的。
2、本案中作为被告的上海张小泉刀剪总店在审理过程中一直在强调历史原因，历史原因有那么重要吗？本人认为很重要，存在历史原因既表明主观上是没有过错的。侵犯商标权的行为是一种侵权行为，而侵权行为包括四个要件：损害事实、违法行为、因果关系、主观过错——王利明《民法》。如果主观过错缺失，则侵权行为不成立。
不正当竞争，主要是指经营者采用欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用
和公平竞争商业管理的手段从事市场交易。——国家工商行政管理局条法司《现代竞争法的理论与实践》。从这个定义可以看出，不正当竞争行为也应当包含主观上的过错，如果主观上不存在过错，则不构成不正当竞争行为。
所以，本文认为由于主观要件上的缺失对此案进行侵权法上的和反不正当竞争法上的救济就缺乏要件，不能成立。但是，不代表这个案件没有判断的标准和解决的途径。
3、商标权在《商标法》上的救济途径
从《物权法》理论和立法实践中我们知道，物权的救济分为两种，一种是侵权法上的救济，一种是《物权法》上的救济。之所以物权在物权法中规定自己的救济方式，是因为物权是支配权，只要有人妨碍到了物权人对物的支配，物权人就有权利要求恢复自己对物的支配，或者消除这种危险。商标权从法理上来讲也是一种支配权，是对这种商标符号的支配，如果有人的行为损害到了商标权人对商标的支配，商标权人也有同样的权利要求恢复这种支配。所以，商标权应当也有《商标法》自己独有的救济方式。这种救济方式不以侵权人的主观过错为要件。 但是，商标权人对商标的支配方式和物权人对物的支配方式是不一样的，判断是否影响到了支配权的行使也是不一样的。商标权人对商标的支配主要是在特定商品上标注特定的符号，并排除其他人的标注。相比物权，是一种无形的支配或称法律上的支配和拟制的支配。只要有人在特定商品使用相同和相似的商标就侵犯了商标权人对这一特殊符号的支配，应当停止侵害。
4、商标和商号的区别
商号的作用在于区分不同的企业，商标的作用在于区分不同的商品。如果商号在商品上突出使用可能就不是商号意义上的使用了，变成了商标意义上的使用。作为企业，在使用商标和商号是应当进行区分，标准应当是一般的商业惯例。如果一般的消费者不能区分该商品上的商业符号到底是商标还是商号时，应当作出不利于该企业的解释。
本案中上海张小泉刀剪总店在商品上突出使用“上海张小泉”，其实已经不是一种商号意义上的使用，已经变成了商标意义上的使用。所以，已经影响到了“张小泉”的注册商标人对于该商标的支配，“张小泉”的商标权人有权利要求上海张小泉刀剪总店放弃这种使用方式，规范使用自己的商号，并弥补这种不当行为给
权利人造成的损失。
