Clifford Chance讲座：公司并购业务中的尽职调查
(2009-12-09 22:10:40) 转载 标签： 分类： 活动资料
杂谈
（主持人：青年法学会会长胡意意）
各位同学，大家晚上好。非常欢迎大家能来到青年法学会组织的讲座。今天，我们非常荣幸的请到了Clifford Chance（高伟绅）的两位律师郭小舟律师和杨毅律师和他们的 Practice Manager,welcome Mrs.Marianne Black。并且我们今天有幸请到的两位律师都是复旦大学的校友。他们已经毕业很多年了，我也不知道他们是否到过江湾校区，但是我相信他们一定有很多话要跟学弟学妹们交流一下。那么，我把时间交给他们，欢迎两位律师！ （郭小舟律师）
大家晚上好！我先自我介绍一下，我是郭小舟，高伟绅律师事务所上海办公室的律师。我是公司业务组的一名成员，我主要从事外商直接并购、外商直接投资以及外资并购相关的业务。刚才主持人提到过我有没有来到过江湾校区，其实江湾校区我是来过的，但是我这是第一次在一个冬天的晚上来到江湾校区，所以今天给我的感觉就是冷，太冷了。但是，天气越冷越能够感受到大家的热情。我们也非常感谢青年法学会给我们这么一个机会，与大家分享一下我们在工作中遇到的一些问题。今天，我和我的同事杨毅讲座的题目叫做“并购交易中的法律尽职调查”。 “法律”这两个字会是我的讲座中提到的最主要的两个字。采用这个题目，主要是因为考虑到各位可能已经在律师事务所中实习，或者将要在律师事务所中实习。如果，你在律师事务所中工作，而且从事的业务是与公司并购相关，那么法律尽职调查将是你在工作中经常会碰到的一项作业。
我们今天的讲座主要是分为三个部分，第一个部分是做一个概述，什么是并购交易中的法律尽职调查。第二部分是如何开展尽职调查。第三部分会给大家简单的介绍一下尽职调查和交易文献的关系。第一部分和第三部分主要由我来给大家讲述，第二部分由杨毅律师给大家讲述。在这个过程中我们可能会有相互补充。 第一部分，什么是并购交易中法律尽职调查。
对于这个概念，我想从三个关键字展开。
第一个是“并购”。“并购”这个词从字面意思上看包括两层含义，一是“兼并”，一是“收购”。但是，按照我们国家关于外国投资者并购境内机构的规定当中的表述，它定义的“并购”只包括“收购”的意思。但是，在其他一些国家，比如在美国，兼并会比收购更常见。而在中国，由于法律制度、会计制度方面的规定，兼并在实际生活中是很少见到的。比如说，外国投资者如果想购买中国境内的一个企业，它往往唯一的途径就是收购，因为中国不存在跨境并购这方面的规定。按照关于外国投资者并购境内机构的规定，并购包括两种形式，一个是股权收购，一个是资产收购。股权收购与资产收购的不同，也会导致法律尽职调查中有不一样的侧重点。我们下面所说的并购主要是针对收购而言。一个交易根据它交易性质和交易种类的不同，会导致是否要进行尽职调查，以及不同的尽职调查的范围、目的、表现形式。
并购是什么东西呢？我作为一个买方，我是来买一个已经存在的企业，这个企业在我进来之前是不受我控制的，它发生什么情况我不知道，但是我进来以后，我要承担跟这个股权和资产相关的责任，作为一个购买人我必须事先了解清楚这个企业的资产和业务到底是什么样的。比如说，它的运作情况、以后的盈利情况、与我公司的业务模式是否吻合，都要进行一个调查。
举个例子来说，如果我们去买一辆二手车，首先要了解的是这个车主是否是机动车产证上的所有权所有人。一般我们做到这个步骤就满足了，但是如果你再仔细点，你会去看这辆车是否是第一次转手，如果它以前换过手，它的产权链变换是否是相互衔接的，里面是否存在脱节的情况，或者其他一些可以的情况。除此之外，你去买车的时候，你会考虑这辆车的物理性质怎么样，它的机械运作是否正常。如果你谨慎一点，你可能会找一个技工、技术人员、工程师，去帮你对这辆车的机械状况进行检测，在实际生活中我们是很少这么做的。除此之外，你可能还会考虑到这辆车是否还有未决的责任或者是义务，比如说它2009年的通行费是否交了，以免我买了它之后要交2009年和2010年两年的通行费。第二是原来的车主是否有还没有缴的罚单。第三，这辆车是否有出过重大的事故，如果一辆车出过比较大的事故，一方面会对它的物理性质有很大的损伤，影响车的机械运作；另外一方面，可能还会存在未决的赔偿责任。从买一辆二手车上就可以联想我们购买一项资产或者企业的时候所要关心的是什么。
在融资交易当中，有时也会做尽职调查，但是融资的尽职调查与法律的尽职调查之间具有很大的差别。融资对于贷款人或者银行来说，他们所关心的仅仅是贷款是否可以安全的、及时的按期收回，因此他们可能更关注盈利能力。如果是一个项目贷款的话，银行可能更多的是做一个商务或者是财务的调查，银行会要求提供一些有关于这个项目的文件，从中分析项目以后的盈利能力，能否有足够的现金流来偿还贷款。对于营运资金的借贷来说，尽职调查可能就更简单了，有时可能根本就没有尽职调查，如果有，可能也只是要求该公司提供前几年的财务报告，对财务报告做一个分析。融资的尽职调查和并购的尽职调查另一个区别就是股权和债券的不同。银行作为债权人，如果以后这个企业垮掉了，债权人的权益无论如何都是在股东之前的。在实际当中，银行在借出一笔钱的过称中会要求借款人提供担保作为缓冲垫，因此银行对尽职调查的关注程度可能就没有并购的尽职调查大。
就我的理解而言，上市中也有尽职调查，它与并购的尽职调查的不同体现在目的、表现形式上。对于尽职调查而言，它会物化最终体现成为一份尽职调查报告提交给客户。这份报告对于客户来时是一份私密文件，没有哪个并购交易的买房和卖方会把这份报告分享的，因为这份报告中的内容会涉及到他们双方谈判时的底线问题。而在上市交易里面，不论你代表公司的律师还是承销人的律师，你们都会对企业做一个尽职调查，这个尽职调查的目的是为了做招股说明书，招股说明书是上市的尽职调查最后物化的体现。但是这个说明书是公开的文件，是要给所有的潜在投资者看的，让大家了解这个企业是什么样的、存在什么样的问题。在上市的尽职调查中，律师也会试图去发现一些问题，但这些问题他们都会披露给公众，以提示风险，同时也为上市公司或者承销商避免责任。
上市交易和并购交易中不同点的根源，在于双方利益是否有冲突。在并购交易中，买房和卖方的利益对立比较强。比如说，我买房是不愿意多付出一笔钱的。而在上市交易中，总体而言各方的利益还是一致的，因为如果以后该公司经营状况好，对于发行人本来的股东、承销商或者是以后的公共投资人来说大家都是有好处的。
第二个关键词“法律”。其实在尽职调查过程当中，客户除了委托律师之外，他还拥有其他的一些专业团队来进行调查。根据客户策略的不同，他派遣的团队也会有所不同。比如说，最少的团队就只有法律的或是只有财务的。多数都是有法律、商务、财务的团队，商务团队有时候会由客户自己的商务团队来做，有时也会委托咨询公司和投资银行来做，财务一般也是这样。如果客户要求更高，他可能还会派税务、技术、环境等团队进行调查。各个团队对一个目标公司进行调查，他们的调查范围不可避免会有一些重合，以我的经验，法律方面的调查是最包罗万象的，什么东西在法律中都会有所体现。因为法律本身就是包罗万象的，所有的东西最终都是体现在法律上的。比如说，商务团队看的文件会涉及到法律，例如营销活动是否合法、广告投放是否合法；在财务方面，会涉及到融资安排是否有阻碍合同交易的因素、提供的担保是否符合规定；在环境方面，法律会看作为一个企业排放是否得到许可；在税收上方面，法律会看该企业享受什么税收优惠等等。虽然在一些方面，法律团队做的调查没有专业团队做的那么深，但是它是每个方面都会涉及的，这也是法律在尽职调查中最关键的原因。
第三个关键词是“尽职”。通过之前的买二手车的例子，也使我们思考是不是所有的、事无巨细我们都要调查？继续通过买车的例子来说明，汽车虽然只是个机械，但它是和人有互动的，驾驶者的习惯会对汽车性能有很大的影响。例如，你在买车的时候会不会去查一下它之前的所有者的驾车习惯是什么样的，我觉得在实际当中没人会这么做。当然这是由客户决定的。如果客户决定要调查，那么调查的对象是谁，是最近的驾驶者，还是驾驶这辆车最长时间的驾驶者。如果对时间设限，是调查时间最长的还是驾驶时间超过三个月的驾驶者。由此我们可以看出尽职调查的深度和广度其实是由客户来决定的。
客户在做这项决定的时候要考虑几项因素，一是费用，要求调查的越细、范围越广，所要支付的费用就越多；二是时间，调查的越细越广时间也会更长，要考虑客户的急迫程度；三是客户对风险的预计承受能力，如果客户愿意承受比较大的风险，律师可以限制一下尽职调查的范围。律师在尽职调查的广度和深度确定的情况下就要尽到职了，要尽审慎之职。
什么是审慎之职，比如说目标公司提供给你一份文件或者合同，里面少了两页，你看到了也没有向对方去要，这里就没有尽到审慎之职。再比如说目标公司提供给你它生产的证照、许可，你看到它的证照是齐全的，但是你没有看到有些证照许可已经是到期的，你也没有去问目标公司又没有更新，这里你也没有尽审慎之职。审慎还要律师从一个发现以合理的专业判断引申到其他的问题。因为审慎调查要求目标公司准备各种文件，这是一个非常劳神劳力的过称，需要在很短的时间内准备大量的文件，有些文件可能是要翻箱底翻出来的。而准备这些材料的人往往不是公司里职位最高的，他们对这个公司往往没有全面、深刻的了解，所以他们在提供材料的时难免有疏漏。我们在清单中经常会有这样的问题，目标公司是否有设备处在海关监管之下，可能你得到的回答是“没有”，但是你在看它的固定设备清单的时候发现有进口设备，这个时候你还需要进一步去问这些设备是什么时候进口的、是否是免税进口，如果是的话是否还在海关的监管期内，只有你做到了这点才能说你尽到了审慎之职。另外一点，比如说目标公司告诉你两个月前有个员工辞职了，这个时候如果你多想一点，你可能会去问目标公司，这个员工在公司中担任的是什么职务、任职多长时间、辞职的理由、是否与这次的交易直接相关、他掌握的公司机密信息有多少、他在职期间是否与公司签订过保密协议或者不竞争协议。虽然仅仅是一个人的辞职，但是你要提醒客户注意，如果你这样做了那么你就尽到了审慎之职。 并购的一般过程，与尽职调查在其中的地位
一般来说律师介入并购交易是在签署意向书之前，根据客户自己时间表的不同，有的时候律师会更早或者更晚的介入。在意向书中通常会有一个保密条款，有时候客户也会单独的签一个保密协议。在签署保密协议之后，律师就可以向目标公司发送尽职调查的问卷和所需要的文件清单了。即使是签订保密协议之后，目标公司也不是将所有文件和盘托出的，有的时候它会分阶段给你。因为目标公司会有一些保密方面的考虑，虽然保密协议里面规定了不能向第三方透露，但是在并购交易中买方和卖方往往是同一行业中的竞争者，尽管你不透露出去，但是你也可以利用这些信息对我做一些不利的事情。对于一些非常敏感的信息，比如说客户的清单，或者是成本构成以及定价政策，这些信息有时只有在签约之后对方才会提供。
律师需要在签约之前需要给客户提供尽职调查报告，但是提交尽职调查报告并不意味着律师的工作就完成了。因为尽职调查是一个延续的过程，一直到签署之后，甚至到成交之后它都会延续。律师在对目标公司的调查中，发现问题并通知客户，客户很快就会要求目标公司进行相应的调整，以便交易的顺利进行。有一些问题目标公司可能在签约之前自己就会解决，比如说证照到期后申请延长、向政府部门咨询如果并购交易进行原来的待遇是否会继续这类成本不高的事情。这时候，尽管已经出具尽职调查报告，律师也要继续跟进事态发展的过程，随时向客户汇报。我们往往会看到交易中有先决条件，因为并购交易往往是附条件的交易，也就是说只有在某些特定的条件成就的时候，买方和卖方的某些义务才发生效力。先决条件的制定和在文件中的体现，是以尽职调查为基础来做的。在签约过程中，律师也要跟进这些先决条件完成的状况，告诉客户这些先决条件是否真的完成了，是否可以成交。还有成交后的承诺，也就是卖方在成交后应实现的承诺。因为可能会涉及到卖方是否违约，提起赔偿请求，律师也要向客户汇报卖方履行这些承诺的情况。因此，尽职调查与交易呈平行线，是一直在进行的。在成交多年之后，客户可能还会来问律师按照合同的规定卖方履行的情况，律师有什么看法。
下面介绍尽职调查的目的。通过刚才买车的例子大家应该也有所发现，尽职调查就是为了发现问题，目标公司存在什么瑕疵、如果买方买入的话按照现在的情况有什么风险、买方和卖方在交易真正进行之前各方要做什么样的事情来尽量的减少风险，并且纠正一些问题。客户会综合各个团队的尽职调查报告，了解目标公司的业务是如何运作的。 第二部分 如何开展尽职调查 （杨毅）
谢谢小舟，谢谢各位同学！
首先，我自我介绍一下，我是杨毅，2000年考入复旦大学法学院，2004年本科毕业，之后继续在本校读研，读的是张乃根教授的国际公法，2007年研究生毕业，在2007年六月加入高伟绅律师事务所。所以我做律师这种法律工作者的资历没有小舟那么深，在下面听的时候也在向小舟学习，同时我与大家的距离可能就更近一些。作为一个比较低级别的律师，我可能参加更多的是具体的尽职调查。
尽职调查的一般步骤
尽职调查的一般步骤，第一个是了解交易背景。大家从学校纯学术的研究，转变到在律师事务所工作，需要时刻把自己摆在客户的角度上。从尽职调查的第一天开始，你就要意识到，虽然你作为一个法律工作者，但是你要了解客户为什么要做这个交易。这是一个非常重要的信息，只有了解交易背景，才能使你在尽职调查中更好的发挥律师的作用，增加你的value 。具体来说，你首先要了解对方是谁。如果目标公司是国有企业，那么必将涉及到国有资产、国有股权转让的问题，这会引导你在尽职调查中朝这个方向走；如果是一个外商投资的企业，外商投资企业自己有一套审批和投资的制度，这也会引导你在外商投资企业中你应该注意到什么问题。同样也要了解你的客户。你的客户是什么样的公司，它出于什么样的目的要进行这个交易。客户做并购的目的并不是万全一致的。并购就是我自己不用发展就可以直接将目标公司的业务拿过来，把别人的变成自己的，这是一种最简单的并购逻辑、最为常见的商业动机。还有另外一种商业动机，就是想与对方形成一种战略合作关系。有的时候我们也可以看到有的外国大公司不去买一个公司，不要大股，甚至不要它的控制权。原因有二，一是中方不肯出让控制权，一是客户觉得没有必要买这个控制权。比如说外国公司买20%的股份，目的是为了与中方做一个合资企业，与中方创造一个平台，通过这个平台将产品提供给这个合资企业，或者是外国公司可以和中方通过这个平台开展新的业务，这也是并购的一种商业逻辑。还有一种商业逻辑就是外商想通过中方公司取得一个许可，因为在中国百分之百的外资公司是不被允许的，所以通过并购取得许可，着眼于未来，当中国政策开放后，把它作为一个跳板来扩大公司的业务。所以，不同的交易有不同的商业动机，了解商业动机会指导律师在开展尽职调查时注意哪些方面的问题。
第二是请目标公司提供文件。这个就比较简单了。一旦并购开始之后，律师可以要求目标公司提供文件，一般来说律师事务所都有标准的文件清单，律师可以根据不同的交易作出相应的调整，将文件清单发出去让目标公司准备。目标公司将文件反馈过来一般有几种做法，一种是目标公司自己找一块场地将所有的文件放在里面成为一个数据库，不同的团队可以到这个数据库中找自己需要的文件，我们称之为“现场尽职调查”。还有一种是目标公司将文件上传到网上，各个团队可以去下载所需要的文件。在目标公司提供文件之后，律师就开始审阅、摘录、分析文件了，通过分析，我们就可以了解到该公司有什么法律问题、法律风险，以及它们对交易会带来什么影响。这时候律师需要定期向客户提供最新消息，在调查过程中，律师可能需要每天都跟客户交流。因为在律师开始尽职调查的同时，客户可能已经开始与目标公司谈判，所以律师每一天的反馈也就会形成客户每一天新的谈判底线。同时如果律师在尽职调查中发现目标公司有重大的缺陷，客户也会根据律师的反馈作出中断交易等决定。比如说，并购一家房地产公司，第一天的尽职调查报告就显示这块地该公司还没有拿到或者是这块地的交易有问题，那么整个交易的商业逻辑就完全不存在了，这种情况就是deal breaker，客户就可以根据律师的反馈结束这次的交易。有一次我们去调查一家制药企业，我们了解到客户看中这家企业具有一种特殊的药的生产牌照，而这个牌照客户自己去取得是十分困难的，该企业还有资产，它在广州租有一幢楼，其中有各种制药的设备，而且该企业有专业的技术人员去研制这种药。所以，我们第一天去调查时目标就很明确，主要针对，一生产这种要的牌照是否是有效的；二该企业的资产在法律上确实是目标公司所拥有的，租赁楼的合同是长期的还是短期的，能否保证不动产的运营；三就是该企业的关键技术人员是否能够留住。但是，在尽职调查的第二天情况就发生变化了，客户从英国带来的运营团队发现了问题，根据英国的标准该厂的生产环境不合标准，不能生产合格的药。这样，这幢楼从资产转变成为交易的负担了，如果要对这幢楼修缮以达到标准就要多出一笔钱。因此，客户第二天给我们的指令就是能不能尽快将这个租赁合同终止了，终止之后再找一幢合乎标准的楼做厂房。从法律的尽职调查看，同样是租赁合同，合同的背景不同，我们的关注点也就不同。律师与客户之间的交流可以根据变化的情况给客户提供最新的资讯，同时律师也可以得到客户新的指令。
第三是提交尽职调查报告。在尽职调查结束后，客户希望提供一份尽职调查报告来反映尽职调查的结果，以及对客户的建议。这就是尽职调查中的一般的流程。
在法律尽职调查中，我们要从哪几个方面来做。客户的交易背景和商业逻辑往往决定了我们调查的侧重。对律师事务所和客户来说，在有限的时间和有限的资源下要尽可能发现更多的问题。比如说做零售行业的调查，最重要的可能就是不动产的租赁合同。如果目标公司是网络行业的，那么不动产就显得不重要了。如果是一个生产型企业，那么知识产权肯定是没有对高新产业风险投资行业的重要性大。
一、公司。主要就是看我要买A公司，到底是不是A公司。 B声称是A公司的股东，律师就要去调查在股东名册上是否有B，在工商局的股东名册上是否有B。如果是几个股东设的公司，那么股东之间的协议、公司的章程、公司的历史等方面都是要了解的。
二、监管。涉及到金融、保险、债券的行业，在中国是受到严格监管的。要看有没有牌照、相关部门颁发的许可证、批准。该公司应该拿到的许可是不是都拿到了。之后就要看这个许可是不是在有效期之内。
三、商业合同。一，从法律角度看就是不要签一个无效或者无法执行的合同。比如说签订一个垄断价格的协议，虽然说合同是存在的，但是因为违反了我们国家关于反垄断的规定，所以这个合同的有效性就有很大的质疑。二，一些重要的合同是否会因为并购交易而受到影响。如果现在这个公司的股东变化了，比如说我要将这个公司卖给别人，小周可能在这个合同中留下一块，将来这个公司的股东变化了，我就不再以同样的条款来给这个公司供货，此时就得注意了，这个是重大的问题，这个合同会因为交易本身受到影响，这个是商业合同比较注重的一块。商业合同还要注意看有没有利益输送，比如说我和小周都是这个公司的股东，并且我们跟这个公司又签订了一个咨询协议书：我们每年给公司提供咨询服务，公司需要付给我们咨询费。那么此种协议有可能就是一种变相的利益输送方式，可能我和小周都不会给这个公司提供咨询服务。但是我们通过这个合同就把这个公司的价值攫取出来了；所以我们要注意，如果说投资者买了这个公司的话，并且原合同保持不变的话，那么公司利益就会源源不断地被他人拿走了。所以在开商业合同的时候，要注意有没有利益输送。
四、商务条款。比如说我们以家乐福，大润发等大型零售企业来看，租赁合同中的重大条款，比如说租期是多少，续租的方法，双方有没有提前终止租约的情况。对于客户来说，注重调查来发现其中的问题是个不容忽视的问题。
五、资产。资产主要是看权属，如这个资产是不是这个公司真实所有，资产上是否有权利负担又如有没有质押，抵押存在，融资租赁下的保留条款、权属。不动产体现其价值，包括土地以及房屋，土地有两种，一种为集体所有地，另一种为国有土地，作为建设用地来说，一般只能用国有土地，比如说去西北部省份时，当地的企业会图便宜，会租赁集体土地，但这个严格来讲是违法无效的，因为国家法律禁止集体土地用于非农业用途，这是个重大风险，尤其对外商来说，这个协议是无法执行的。土地的出让合同中，对于土地的使用者施加一些义务，比如当地政府往往施用一些不合理的要求，政府会规定总投资在哪个水平，利税保持在哪个水平，如果企业不能达到此要求，就有可能承担违约风险，所以这个也是客户比较关心的一点。不要因为盲目进入公司的举动而背上了不想承受的债务。
六、房子。房子最重要是权属问题，房产证有没有得到，如果没有的话，那么这个合同就存在瑕疵。对于那些正在施工的建筑，注重它的“三证”，比如说规划许可，建设规划，施工许可证，如果不健全的话，那属于违章建筑，政府有权命令其拆除。
七、财产。财产方面主要看重贷款合同，融资合同和抵押合同。看公司的债务，公司在借债的时候，会将自己的动产不动产抵押出去，那么要注意的是，如果公司的股东发生变化，银行则有权要求公司迅速还款。如果刚进入这个公司，银行就摧促还款，那这个公司对客户来说则是一个风险。
八、劳动。跟劳动人员签订书面劳动合同，有没有违背国家劳动条款的问题。又比如说企业的劳动政策，福利，比加班费，年假的规定，妇女权利的保障，是否符合国家的要求。
九、负债。对于外商投资者来讲比较关注就是有没有潜在的负债。因为在一些老的国企里，计划经济下的企业不仅是一个工作场所，还是一个福利场所，企业一般有规定费用的报销比如说医药费的报销，但是这些规定，对于外商来说，是很难了解的。所以这些规定有可能转嫁到外商。
十、产权。对于产权，则是看权属问题，比如说商标，知识产权，如果知识产权占很大部分的话，就要看权属是不是完全的归属于企业，是否于员工之间有保密协议，与企业员工是否签订合同。
十一、税务。税务，在中国来说由税务局来管，对于这些一般由相关的税务咨询师来做。
十二、环境。如果比较重视这块，一般由环境专家来看，环境报告有没有批准，是否按其来实施，建设，以及竣工验收。这个主要由环境方面咨询公司来负责这块。
十三、诉讼与争议。是否有未决的诉讼与制裁。
对于这些方面，哪些更为突出则要根据交易背景和商务逻辑来判断决定。作为一个参与尽职调查人员，我有些心得与大家分享：
1、勤做记录，比较好的情况是你碰到一个很好的对方，他会让你复印相关文件资料，带走相关资料。但有时，对方有时不怎么配合，会给你一个短的期限。所以此时做记录就非常重要。你不仅要做打字员与翻译，而且要讲究经济效率，尽职调查到最后，判断很重要，如何判断，不仅由自身的法律素养决定，还有商务逻辑，做到胸有成竹，明白哪些方面更为重要。要学会删选信息，为客户服务。看完文件之后，要学会消化与删选，比如一个四五十页的租赁合同，要明白哪些对于客户重要的信息。
2、要善于提问，注意与高管之间的对话与访谈。在我国，提供给你的文件是不完整的，这不仅仅是因为企业有意隐瞒，很多情况下它们不怎么注重文档的归档工作。所以你只有从跟高管的交谈中获取信息来完整资料，除此还可以帮助你理解事件发生的原因。比如说房产证的缺失，就有可能有以下几种情况1自身有缺陷，去房产局去办理是不可能得到的。2手续费用的节省，很多人在建房后因为手续费而不去登记，直接住进房子。所以同一事实会有不同原因。这个对于你的客户来说非常重要，如果房产证没有是因为房子自身的问题，那么就会导致合同关系的消灭。对于可以弥补挽救的情况，则可以和客户商量。
在尽职调查中，中方和西方对于问题的理解会有不同。往往西方客户看来重要的问题在中国企业看来则不成问题，而在中方看来很重要的问题在西方客户那就不那么重要。所以与高管交谈的另一个好处就是，起一个桥梁作用，交流各方思想。 法律报告问题，关键事实是什么，法律是A ，事实是B，那么事实与法律有出入，此时你可以向你客户提出这个出入之处，并且提供是否可以解决，怎样解决等方案。假设你在尽职调查中，你是以100快钱拿到的土地，中国法律规定最低需要120，那么这样的后果有可能是政府会让你上交剩余部分，所以将这些方面表述清楚是很重要的。
怎样撰写
全面报道，分清客户的需要，对于战略性客户，他们要求详细了解细小之处，因为它们要长期接管此企业，所以对报告细节要求非常严格。如果以后出现类似问题，则可以查阅报告，来解决。财务投资客户，他们的投资并不多，两三年之后就会退出，所以他们要求例外事项的报道，这些主要集中在相关法律问题方面。当然这种区分并不那么严格，这个是要跟客户的交流来确定具体的报告内容。
报告的结构
采用定义的方法：用字母等来代替相关名词，这个会让你写起来更容易，定义好的话，会使读者读起来更为容易。
摘要：很多客户缺乏耐心看下去，所以需要你将主要部分提取出来 主体部分
附件与附录：有些在正文中写的话会显得比较啰嗦时，就可采取此种方法。 审阅文件清单：意思是作为律师来讲，所做的结论是我所能获取资料的文件消息。某些文件没有看到，对于这些方面的相关问题，律师则可以不用承担责任。是个保护自身的方法
从另一方面来讲，这个审阅文件清单还意味着企业将这些文件披露给你，他有一个合理的预期，在你已经预示到了相关问题之后，则以后其出现的问题，你就不能够在追索我来负责。从法律上来讲，这个比较复杂。所以律师的负担较重。对于给出的答案会比较忐忑，决定权很难做出。所以律师要学会保护自己，会有很多的假定，假定某个文件是真的等等。
（郭小舟） 第三部分、尽职调查和交易文件的关系
补充一点，在尽职调查中要和其他团队交流，因为看法律本身，看文件等等各自都有自己的专长。所以在有些问题上通过交流得到相互帮助。
一、在尽职调查中，有终止交易的情况，有企业在销售过程中，商业贿赂比较常见。比如你的客户是个美国公司，或者是在美国上市的公司，或者是对于其本国反商业贿赂有严格规定的公司，则此企业就会因为负担过程而消亡。又如作为一个本国的私营军防企业，军方也愿意采购，但是如果外商进来之后，军方会考虑相关的安全问题，就不会采购其商品，因此也是使其市场消失。有关市场的丧失还有如在现今条件下的轮胎公司，其百分之30的产品如果是出售给美国，那么反垄断的规定就会影响其市场。
二、重大责任，除上述的补地价责任外，有如目标公司在美国，欧洲已经处于反垄断诉讼过程中，客户花大钱买完企业之后，就有可能面对巨大的罚款责任。
三、如果客户同意交易之后，在起草文件中，在尽职调查中发现的问题体现在交易文件中，首先是估价，估价本身对于商务和财务联合做的，这个也是他们的尽职部分，这个估价会反映到合同中反映为价格。有一点双方在合同中商定的价格，依据的参照是很长时间之前，有可能在意向书签订前确定的，但在最后成交时，买方才接受股权资产同时将价款交给对方，在这个过程当中，可能有会由几个月或者几年的时间，因为在此期间，还是由卖方在操作，买方并不知道对方有什么操作。因此在成交之后，买方会让商务与财务的团队对成交这天的企业状况进行再一次评估，并把这两个价格做一个价格调整，此也会体现在交易文本当中，这也是其最难的一部分。
先决条件：基于尽职调查的结果，给客户提供消息比如说哪些事情是在成交之前必须做好的，最为理想的状态是我们在成交的时候拿到的是一个非常优秀的公司，但是在我国这种交易是要有审批机关批准，并且资产的买卖以及产权的买卖，其本身的条款，要经过批准方能生效。如果你到时候先决条件没有成熟，你需要终止合同。终止合同又需要审批机关的批准，所以一个已经生效的交易文件在面临另一方想终止的情况下。审批机关的态度对此企业的印象就会大打折扣。所以我们需要合理的预期再进行其他的投资项目。
一种理想的状态是在成交前将所有事项完成，就只要等待审批。但是在实践中，并不是所有东西都可以在成交之前完成。比如说成本，一块地我继续在此运营，认为政府不会来要求其缴纳相关费用，但是客户不这么认为，他可能要求你把这个钱补交，但是对于中方来说这个交易还未见眉头，没理由先把费用缴给政府。所以如果卖方比较宽容的话，他有可能会要求在政府审批之后，他会缴纳相关费用。如果卖方坚持不垫付直到客户交钱后，然后才交付这个就可能牵扯到成交之后的承诺。这个缴纳可能是分期的也可能是一笔的。这个付款义务也就随之产生。 时间的影响：资产的转让不是那么主观的事情，如商标或专利的转让，你需要去商标或者专利局去登记，商标局或者专利局然后出公告，所以从申请提出到专利等转让成功所花费的时间最少需要一年。所以大家不会因此将项目耽误，也因此会把这个放到项目成交之后来决定。将申请提交上去之后，一方保证相关产权的转让，这是个成交之后的承诺。
交易结构
收购分为资产与股权收购。资产收购与股权收购相比的不同之处，首先表现在，资产收购可以在买方与卖方之间建立一个防火墙。因为不管你目标公司有什么样的责任，买回的只是资产，各方依旧保留自己的身份，卖方作为企业法人，其本身的责任，在一般情况下是不会随着资产的转移而转移的，但是在美国，资产的整体转让的话，反垄断的要求可能也会随之转移。但是其缺点就是其成本非常高，因为每一项资产转让的手续是不同的，如商标与专利的转让，需要一年多的时间；对于土地使用权的转让，需要走房地局的程序；对于人员转让，在我国现阶段，人员是无法直接转让的，那么其在转让过程中一个可行的办法就是公司与员工协议终止合同，然后由职工和新的合同公司签订新的劳动合同，在这个过程中，对于卖方来说就可能牵涉到一个遣散费，或者其它本来不存在的费用问题。但现在则产生了这些费用。关于费用，在转让土地中，对于卖方要交付营业税，对于固定资产，买方要缴纳增值税；转让知识产权则要缴纳营业税，所以说这个税费可能会很高，并且会因此影响交易价格。并且这些税费大部分是由卖方交付的，所以有可能会向买方要求补偿它的损失。所以资产转让在给你安全的同时也使你的成本升高了。
保证与保赔：杨毅刚刚提到在此过程当中，目标企业会提供给你种种文件，那么我们在合同中有一个保证条款，这个条款是诸多条款中比较重要的一个，它可以规定的要求有：卖方保证产权清晰，所有产权完整转移，房地产无任何问题，经营状况非常好，现金流非常好，无诉讼纠纷，没有牵涉进任何调查，这些都是不可能达到的，这只是一个完美企业的状况。卖方提出披露函，在这个披露函中有种种瑕疵，通知事项所产生的问题不在其赔偿范围之内。这个条件是合理的、对于律师来说则要仔细审略，查看真实性，做出对某些条款的排除处理。或者对于那些以前从未提到过的要求，律师可以向其表示客户的担忧或者重新谈判的要求等。在披露函中，要正对尽职调查中的发现的信息进行删选，同时还要注意提出的情况在文件清单中是否真实提供。
保赔：它是对于保证来讲的，如果对于有经验的卖方，它会同意在披露函之外的其它责任处表示愿意承担的话，但是不能认为卖出资产后，在其权利的除斥期间，就会一直担心对方随时来要求其承担责任，所以就要求限制，比如说两年之后就不在承当这些责任了。比如说一个两千万交易之后，会有一个交易的百分比来限定卖方的责任。卖方的要求在某种情况下是合理的。对于买方来说，如果对于反垄断愿意接受的话，对于此种含有这种重大风险的交易，买方可以延长其责任保证期限，达到五年十年，对于赔偿金额，小的责任可以承担，对于那些非常大的责任，则必须有一个责任的上线。保赔是独立于保证之外的，不受保证的金额与时间的限制。
提问环节
1、在尽职调查过程中，是否会涉及到商业上的决策，比如说某个企业的知识产权本身就有瑕疵，此时律师会给客户一个意见，是否购买此知识产权还是一个其他合同。那这样的话，是否也涉及到律师的一个商业战略问题？
答：律师会提出这样的问题，这不仅在调查过程中也会在双方之间的谈判过程中，双方对这个知识产权的价格的评估，对于它的情况了解是多少，对于这个客户是否真正需要。如果认为开价太高的话，就有可能签订一个许可协议。如果想独占许可的话，对于卖方是否愿意给你，或者卖方已经有许可协议存在了，这个许可协议并不是短时间内能够终止的。那么就有可能只能接受这个协议上的许可。这个也应该是律师责任的一部分。
2、对于国有企业并购中碰到的一些土地问题。那么对于这些土地在提供尽职调查报告时，怎样表述这样的一个问题。
我们做的一般是外资并购，国有企业接触的较少。所以对于这个问题不甚了解。
