“政务公开”系列之二——“政府信息不存在”的证明责任
摘要：《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）施行以来，政府信息公开案件在行政审判中所占比例不断提升，法院审理过程中，常会出现行政机关以政府信息不存在为由拒绝提供的情况。在此类案件中，原、被告双方争议焦点一般都集中在政府信息存在与否这一事实。此类案件的难点不仅在于判断政府信息是否存在，更在于如何分配原、被告双方的举证责任，这成为案件能否作出合法裁判的关键。关键词：政府信息不存在
举证责任
证明标准
一、政府信息不存在的法律内涵《条例》没有将政府信息不存在作为一个概念进行界定，只是将其作为一种可以不提供政府信息的情形予以对待，规定政府信息不存在的应当告知申请人，但是在行政执法和司法实践中，这个看似众所周知的政府信息不存在的概念常常会引发不同理解，因此需要进一步界定。对于行政机关曾经制作、获取但未保存的信息，是否属于政府信息不存在的情形，在司法实践中存有争议。国务院法制办编写的《中华人民共和国政府信息公开条例读本》中明确：申请公开的政府信息不存在的，也就是这一政府信息自始至终不曾产生，根本谈不上是否应当公开，对此，行政机关应当告知申请人该政府信息本身不存在[i]。据此解释《条例》规定的政府信息不存在应当属于自始至终不曾产生、未经保存的信息。
二、政府信息不存在案件中的举证责任和证明标准法律推理的小前提是对案件事实有准确的认定。在案件审理过程中，法官认定的事实不同于客观事实，需要通过证据规则推理得出法律事实。法官在认定案件事实的过程中至少需要完成两个步骤：第一，在原、被告双方之间分配举证责任，明确由谁承担举证不能的不利后果；第二，确定证明标准，明确负有举证责任的主体提供证据达到什么样的标准，可以形成内心确认。
（一）举证责任分配《行政诉讼法》规定，被告对其作出行政行为的合法性承担举证责任。在政府信息公开案件中，被告同样应承担主要的举证责任。在政府信息不存在案件中，被告需要对政府信息不存在这一否定性的事实进行举证。一般而言，当事人对其认为不存在的事实无需承担举证责任，此所谓“证有不证无”。因此，若一概要求行政机关对信息不存在承担全部的举证责任，则与举证责任分配的一般原则不符。但由此而免除行政机关对政府信息不存在的举证责任而完全由原告举证，以原告的弱势地位和取证能力，实质上几乎是驳回了原告的诉讼请求。故对于政府信息不存在这一否定性事实的举证责任，如何在原被告双方间进行适当的分配是审理此类案件的难点。举证责任的分配关系到行政诉讼的结果，在没有法律明确规定的前提下，法院应从公正角度出发，结合行政法律关系的特殊性，对原被告的举证责任作适当分配。在具体分配的过程中，需要考虑的因素包括：行政行为的特点、举证的难易程度、行政机关与行政相对人的举证能力、举证的便利性、公民权益的保障、行政机关行使职权的实际状况以及纠纷解决的可能性，同时考虑：第
一、举证的可能性，一方面要考虑到政府信息不存在作为否定性的事实，一般应当由主张事实存在的一方进行举证，同时也要考虑到政府信息在向申请人公开以前是由行政机关保存的，申请人难以知悉相关信息是否真的存在；第
二、双方举证能力的不平衡，行政机关较一般的申请人具有更为专业的工作人员，举证能力比较强，行政相对人举证能力相对较弱；第
三、在举证导向上注意保护原告等利害关系人的合法权益，促进行政机关更好地履行政府信息公开职责。针对具体举证，可以在原被告双方之间确定如下分配原则[ii]：
1、被告承担主要举证责任最高法院发布的《关于审理政府信息公开行政案件若干问题规定》（以下简称《政府信息公开司法解释》）没有针对政府信息不存在这一特殊情形规定被告举证责任，而是将其视为行政机关拒绝公开的一种情形，该解释第5条规定：被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。据此规定，行为机关应当对政府信息不存在承担举证责任。必须证明拒绝的正当性。关于举证的具体内容《政府信息公开司法解释》（征求意见稿）曾规定：被告主张政府信息不存在的，应当提供经过合理查询的证据，虽然在正式发布的司法解释中删除了这一具体规定，但是笔者认为，考虑到否定性事实难以从正面直接予以证明，被告需要通过向法院提供能够证明其已经尽到合理搜索义务的材料。具体而言，可以从以下几个方面进行审查：第一，根据原告提供的线索，要求被告提供其进行了相关搜索的证据材料，对搜索方法和搜索结果作出说明；第二，根据原告提供的信息制作时间线索，要求被告提供相关信息公开指南、年度报告公开目录等关联性证据；第三，根据原告提供的信息文号线索，要求被告提供相关政府信息文件编号方式以及涉诉文号的对应文件名称、时间、制作机关等证据材料；第四，根据原告提供的信息出处线索，要求行政机关提供相关调查结果或者相关卷宗材料，必要时法院可以依申请调查。
2、原告的补充证明责任如果经过上述途径依旧无法证实原告所申请公开的信息是否存在，而原告又坚持认为该信息存在的，应由原告承担相应的举证责任，由其提供证据证明其申请公开的政府信息在被告处实际存在。
（二）证明标准行政诉讼证明标准是指在行政案件审理过程中，法律要求负有举证责任者（主要是被告）应当达到的使事实主张得到证实的程度，尽到了清楚而有说服力的证明。行政诉讼证明标准可以从两个方面进行理解：对于当事人而言，行政诉讼证明标准是指按照行政诉讼法的规定承担举证责任的人提供证据对案件事实加以证明在质和量上所要达到的程度；从法院角度而言，证明标准是人民法院对证据进行衡量、判断，查明行政案件的事实真相，尤其是被诉行政行为是否符合案件事实真相和法律真实的标准。我国的《行政诉讼法》及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政证据规定》）都没有关于行政诉讼证明标准的明确条款。根据最高法院孔祥俊法官的介绍，在起草《行政证据规定》第1稿至送审稿中，对行政诉讼的证明标准作了具体的规定，在送审稿中针对不同的行政行为规定了3类证明标准，即明显优势证明标准、优势证明标准和排除合理怀疑标准，且以明显优势标准为基本的证明标准。在最高人民法院审判委员会讨论中，多数委员的意见是删去有关证明标准的规定，其中一个理由是行政诉讼相较于民事诉讼，案件情况更为复杂，很难作出具体规定。同时审判委员会指出，将送审稿中的证明标准部分删除，不是对证明标准的否定，而是考虑到这些标准弹性较大，在司法解释中暂不作规定，送审稿中规定的证明标准仍可供行政审判中参照适用。根据上述分析，由于行政行为的多样性，在行政案件的审理中难以确定单一证明标准，必须根据被诉行政行为的不同类型，确定不同的证明标准。对于政府信息公开案件而言，被告应当对作出政府信息公开答复的理由提供证据予以证明，当行政机关以政府信息不存在为由拒绝公开政府信息时，被告首先要提供证据证明其已经尽到了合理检索义务而未能发现信息存在[iii]。那么如何判断行政机关提交的证据材料达到了能够证明其进行了合理检索的标准？笔者认为，解决这个问题首先需要明确的是检索的合理性不等同于客观正确性，经由合理查询得到的结果未必与客观真实相一致。合理与否的判断更多是法官在综合考虑多种因素以后的主观性认知，体现的是法律真实。判断检索是否合理需要综合考虑以下一些指标：第一，用以检索的载体（如数据库、信息目录）包含的信息资料是否全面，检索载体收纳的数据越多，检索结果越具有合理性；第二，检索方法是否妥当，选用不同的检索关键词，采用不同的检索方法会产生不同的检索结果，选取适当的检索方法是确保检索合理性的重要内容；第三，检索人员的工作态度是否认真，检索看似一个技术性工作，但不同的工作态度直接会对检索方法的选取以及最后的检索结果产生不同的影响，若有证据证明检索工作人员的工作态度是为了尽其可能帮助申请人获取信息的话，其检索结果便更具有合理性。
（三）其他行政机关政府信息公开答复的证明效力《条例》第17条规定，行政机关应当公开自己制作的政府信息或者依职权从公民、法人或者其他组织获取的信息。同时第21条规定，行政机关对于从其他行政机关处获取的政府信息，则应当告知申请人不属于其公开的范围；对于能够确定该政府信息公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。若政府信息不存在案件的原告在向被告申请政府信息前曾向其他行政机关提出申请，其他行政机关告知原告向被告申请信息公开，原告将其他行政机关的答复作为证据向法院提交的，对其他行政机关的答复该作何认定？可能有两种情况：第一种情况，答复机关已经获取了相关政府信息，但是由于自身不是该信息的制作机关，故告知申请人向信息制作机关申请。第二种情况，答复机关没有保存相关信息，而是基于对行政职权的理解，告知申请人向具有相应职权的行政机关申请公开。如果属于第一种情况的话，那么答复机关的答复能够证明另一行政机关保存有相关信息。若属于第二种情况，则不能推导出具有相应职权的机关已经保存有相关的政府信息。在其他行政机关告知原告向被告处申请公开政府信息时，应当区分其他行政机关作出的答复属于上述何种情形，继而判断被告是否已经保存有相关政府信息。如有必要，法院可以向原来的答复机关进行调查[iv]。参考文献：[i]殷勇,丁勇：“政府信息公开行政案件的法律思考”,载《上海市第二中院审判研究》2006年第24期,第8页。[ii]林鸿潮,许莲丽：“论政府信息公开诉讼中的证明责任”,载《证据科学》2009年第1期,第39页[iii]鞠美园：“关于政府信息公开后的几点思考”,中国期刊网2009年12月9日[iv]章剑生：“知情权及其保障——以《政府信息公开条例》为例”,载《中国法学》2008年第4期,第155页。
