关于如何降低企业间借款合同效力被认无效法律风险之方案
文/江航标律师
已知：A控股的甲公司欲借款1500万，出借方为乙公司。借款目的为补足其享有的国有土地使用权性质变更的出让金（工业变更为商业）；期限为约定借款之日至变更成功之日；利率待定。
又： A不希望乙公司利用此次借款行为，成为甲公司的股东。乙公司也担心借款本金和利息的安全。
一、常见的借款方式及弊端：
（一）方式
甲乙公司直接签订1500万的借款合同，约定高额利息和附条件的期限，并进行转账。
（二）弊端
此种借款行为，属于企业之间的资金拆借，为中国人民银行的《贷款通则》和最高人民法院的司法解释所明文禁止，在我国司法实践当中属于无效民事行为，借款合同无效（尽管在法理上是很有争议的），其法律后果是，对约定的利息要予以收缴，并对出借方处以同期贷款利息的罚款。
企业间签订这种合同，如果甲公司缺乏诚信，则它完全可以在还款时，要求减少，甚至不付利息（尽管是实现支付利息，但它可以在本金中另行抵扣）；而由于企业间的借款合同之效力不受法律保护，即使乙公司诉至法院，最后的结果不仅是拿不到利息，还要支付律师和承担诉讼费用，甚至还要被处罚，这显然是得不偿失的。因此，乙公司只能答应甲公司的不诚信要求。
因此，企业之间的借款合同，是君子协议，是建立在诚信基础之上的，如果没有诚信，该合同就是一纸废文。
（三）法律依据
1、1990年11月12日，最高人民法院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中
规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款”。
2、1996年3月25日，最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》中规定：“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴”。
3、1996年6月28日，中国人民银行制定的《贷款通则》第61条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。
4、1996年9月23日，最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”， 并且规定约定的利息应当收缴国有。
二、建议的借款方式
（一）方式一——委托贷款
合法有效，细节不表。
（二）方式二——民间借贷
1、方式
A和乙公司签订1500万的借款合同，约定的利率标准不超过同期央行公布的基准贷款利率的四倍，期限为固定（双方可以估计实现土地性质变更大概所需要的时间），然后由于公司和自然人之间无法实现转账，故A指示乙公司将钱打入甲公司账户，甲公司收款，视为A收款。
2、分析
1）效力分析
A和乙公司之间的借款行为属于公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷，属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。
惟一存在隐患的是，这种方式还是有可能以合法形式掩盖非法目的之理由（以民间借款之形式掩盖企业间的资金拆借之目的），被认定无效。当然这种可能性相对于前者来说，其风险已经大大降低。
2）其他
如果乙公司认为将钱借给自然人A，担心本金风险，则可以要求A在甲公司的股权进行质押（据我了解，在昆山要办理这个质押手续是相当困难的。），或者要求甲公司对其股东A的借款行为进行担保。
3）法律依据
1、最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复
法释（99）第3号
《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》已于1999年1月26日由最高人民法院审判委员会第1041次会议通过，现予公布，自1999年2月13日起施行。
黑龙江省高级人民法院：
你院黑高法〔1998〕192号《关于公民与企业之间借贷合同效力如何确认的请示》收悉。经研究，答复如下：
公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：
（一）企业以借贷名义向职工非法集资；
（二）企业以借贷名义非法向社会集资；
（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；
（四）其他违反法律、行政法规的行为。
借贷利率超过银行同期同类贷款利率4倍的，按照最高人民法院法（民）发〔1991〕21号《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定办理。
2、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》） 第52条规定，只有具有下列情形之一的才能认定合同无效：
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（三）方式三——增资
1、方式
乙公司作为新股东，为甲公司注入1500万。在土地性质变更成功后，再由A或者其他股东购买乙公司的股权，让乙拿着利息退出。
与此同时，如果A不想乙公司真正成为甲的股东，则可让乙公司单独出具一个承诺书给A，期限截至，A有权以约定的价格购买乙公司的股权。
2、分析
这种情况，适合甲公司的土地性质变更顺利，且销售前景光明双方均诚信的基础之上。一旦中间发生突发事由，甲公司经营前景暗淡，A无力购买乙公司的股权，则乙公司倒是很有可能陷入泥潭。
且，在甲公司的前景一片光明情况下，一旦A不诚信， A在购买股权时，可以不按照约定，要求扣除利息后，平价回购；因为，A只要把承诺书公开，则上述增资退股行为，完全可以认定为企业之间的资金拆借行为，因此这个问题又回到常见借款方式的弊端中来了。
在甲公司的前景一片光明情况下，如果当初没有让乙公司单独出具承诺书，一旦乙公司不诚信，则上述增资行为，就可以被乙公司假戏真做，成为股东，享受甲公司的利润了。
因此，对甲公司前景的预测，到底是否出具承诺书或类似私下的文书，就需要考验双方预见能力和谈判能力了。
上海市协力律师事务所苏州分所
江航标律师
2007-5-18
