“以为了单位利益为名，套取公款
送礼行为”的定性分析
■ 杜兴东
（通化市东昌区人民检察院 反贪污贿赂局 侦查二科）
检察机关在办理贪污贿赂案件过程中，时常遇到公款送礼的现象，作为单位领导的国家工作人员，以为了本单位争取更多利益为名，套取公款送给相关领导，用以疏通关系。公款送礼往往打着单位的旗号，在逢年过节时以“礼金”、“礼品”的形式进行，“一年辛苦，领导在工作上支持”往往成为送礼的理由，送礼者送得“理直气壮”，收礼者收得“心安理得”。套取公款的方法多为截留收入不入帐、少入帐或虚列开支、虚开发票顶帐等。 在司法实践中，此行为一般不按犯罪处理，理由是，下级单位逢年过节向上级单位领导送些礼品、礼金属人之常情，且此现象也普遍存在，之所以采取截留收入或虚列开支、虚开发票的方法套取公款，是因为送礼的款项不是合法支出，不能入帐，但其主观上没有非法占有的故意。送礼的目的是为了疏通与上级的关系，以寻求对本单位的关照，是为了本单位的利益，并非为个人利益，并且是经过单位领导集体研究决定的，此行为虽不合法，但却合理，因此构成犯罪。
对此行为不定罪处罚，不但人为缩小了对贪污贿赂犯罪的打击范围，而且会被一些人利用，成为其逃避法律追究的保护伞。这些人往往将被自己贪污的公款辩称是为了谋取本单位利益将其送给某相关领导。因否定行为人这样辩解的证据难以收集，所以不能证明公款被行为人个人侵吞，不仅无法认定其犯罪，损失的公款也无法及时追回。
笔者认为，以为了单位利益为名，套取公款送礼属贪污行为。因为，无论是出于单位利益考虑，还是为了达到个人的某种目的，用公款送礼都是明令禁止的行为，该行为不属于单位必要进行的正当合法行为，此项支出是非法的。行为人明知此支出为非法，自己并无权力将公款用于非法用途，却从心理和行为上刻意追求其完成，又用了非法的手段将公款套出，很显然其主观上具有非法占有的故意，客观上利用了职务之便实施了套取公款并实际控制的行为，完全具备贪污罪的构成要件，应以贪污罪追究刑事责任，具体分析如下：
贪污罪是指国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物且数额较大的行为。
第一，行为人主观上具有非法占有的故意。贪污罪主观方面要求以非法占有为目的，这是构成本罪的主观要件，因此先分析确定行为人的主观犯意非常重要。我国刑法体系中，非法占有为目的，既包括使行为人自己非法占有为目的，也包括使第三者（包括单位）非法占有为目的。[1]既可以是行为人企图将公共财物永久的占为已有，也可以是希望将公共财物非法获取后转送他人。[2]例如，行为人为了帮助亲友买房、治病而利用职务上的使用侵吞公款，并送给被帮助人，虽然没有自己占有使用，但也成立贪污罪，因为以使第三者非法占有为目的实施的侵吞公款行为，同样侵犯了公共财产所有权和职务廉洁性（即贪污的客体）。本文讨论的单位领导非法套取单位公款送礼的行为，即属于使第三者非法占有的情形，行为人主观上具有非法占有的故意。
第二、为了单位利益还是为了个人利益不是贪污罪的构成要件，不
影响贪污罪的认定。只要行为人没有将套取的公款用于本单位合理开支，而是非法自己或第三人（包括单位）占人，就已符合贪污罪的主观要件要求，而不必区分行为人是为了单位利益还是为了个人利益，因为贪污罪不以特定的犯罪动机为其主观方面的必备要素，只要行为人故意实施了利用职务之便非法占有公共财物的行为，无论出于何种动机，均可构成贪污罪。[3]
第三，行为人客观上实施了利用职务上的便利侵吞公共财物的行为。行为人是国家机关或有关部门的单位领导，对本单位公共财具有调拨、转移、使用或以其他方式支配的管理职权，有权决定公款开支，其将自己管理的公共财物非法套出，显然具有职务上的便利。
侵吞财物是指行为人将自己管理或经手的公共财物非法转归自己或他人所有的行为。概括起来侵吞的方法主要有三种：一是将自己管理或经手的财物加以隐藏、扣留，应上交的不上交，应支付的不支付，应入帐的不入帐。二是将自己管理、使用或经手的公共财物非法转卖或擅自赠送他人。三是将追缴的赃款赃物或罚没款物私自或非法据为私有。[4]
本文讨论的行为人采取截留收入或虚列开支、虚开发票顶帐等方法将公款套出，并将公款非法赠送他人，是典型的侵吞公共财物的行为。所以，行为人客观上实施了利用职务上的便利侵吞公共财物的行为。
第四，既遂标准的认定。贪污罪的既遂标准是行为人是否实际控制了公共财物，如果已实际控制了，即为既遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定。[5]最高人民法院2003年11月13日颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中
已作明确界定：“行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”因此，不论行为人是为了真实送礼而套取公款，还是以送礼为名而套取公款据为已有，只要虚假平帐行为实施终了，行为人取得此财物的实际控制权后, 单位即对公共财物失去了控制，犯罪就已既遂。行为人是否将套取的公款送出，并不影响既遂的认定，只是能在证据方面更充分的证明此款未做公用，进而证明行为人非法占有为目的主观故意而已。
明确既遂标准的意义在于，实践当中，行为人往往辩称“被套取的公款去向记不清了”，或者称“逢年过节将公款送给某领导了，但我不能出卖领导，送给谁我不能说”，以此来对抗审讯，造成因不能查明公款去向而无法认定犯罪数额的局面。但公款确已损失，确无人为此负责。明确了既遂标准后，公款被行为人控制，犯罪就已既遂，公款是否实际被送出，并不影响既遂认定，因此，只要能证实被套取的公款未做公用，便可认定被行为人非法占为已有或第三人非法占有，即可记入犯罪数额（但前提是证明未做公用的证据要确实充分）。此证明方法并非“不能证明无罪，即可推定有罪”的有罪推定，而是一个证据学上非此即彼的逻辑关系。如此认定，可以有效防止行为人以“记不清了”或“送给谁我不能说”等方法蒙混过关。相反，行为人如果知道此种辩解并不能帮助其逃避法律追究，便会放弃以此方法来对抗审讯，瓦解其心理定势，促使其如实供述。
第五、单位实施纯正自然人犯罪应如何处理。为了单位利益套取公款送礼的行为，有人认为是经过单位领导班子共同商议后决定的，并且是为了单位利益，应属于单位犯罪行为，又因为贪污罪中没有规定单位可以构成本罪，因此不能对单位以贪污罪追究刑事责任，也不能对行为人以贪污罪定罪处罚。笔者不同意此种观点，
首先，从刑法立法目的上看，规定单位犯罪，目的是追究犯罪法人的刑事责任。[6]在97年《刑法》修订之前，我国刑法并无单位犯罪的规定，但随这社会的发展，由单位集体决定、利益归单位集体所有的犯罪越来越多，由于只能对自然人进行处罚，致使真正的利益归属者——单位，无法受到刑法处罚。正是基于这种现实情况，在97刑法当中设臵单位犯罪的条款，对单位犯罪处罚时，以双罚制为主，单罚制为辅。双罚制单位犯罪条款既处罚单位又处罚自然人，单罚制的单位犯罪条款只处罚自然人。可以看出，没有一个单位犯罪条款只处罚犯罪单位，而不处罚相关责任人的，也就是说，在单位犯罪中，没有因为相关责任人是为了单位利益，经过集体研究决定而免除处罚，而是在处罚相关责任人的同时，增加了对单位的处罚。如果认为单位实施纯正的自然人犯罪，不但不追究单位责任，也不能追究相关责任人的责任，那么无疑会造成刑法的混乱的局面。
其次， 最高人民检察院2002年8月13日在《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》中指出：“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为。情节严重的，应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”我们不难看出，
该司法批复所贯彻的法律精神就是：对于单位实施的纯正自然人犯罪的，虽然不追究单位刑事责任，但应当追究直接人责任人的刑事责任。
在刑法没有规定某一代表单位意志实施的犯罪行为构成单位犯罪的情况下，该行为实质上就是一个或多个自然人代表单位意志实施的普通自然人犯罪，其与一般情形下自然人犯罪的唯一区别就在于其犯罪的动机（即为谁谋取利益）不同，而在犯罪的构成要件上并无差异。而我国刑法理论认为，犯罪动机并非构成犯罪所必须的构成要件，至多只对该犯罪的量刑有所影响，“代表单位意志”不能成为阻却自然人犯罪理由。
举例说明：甲、乙两企业因生产同样产品而产生竞争，致使甲企业濒临破产，于是甲企业全体高层领导集体讨论决定：“为了企业利益，消除乙企业对甲企业的市场竞争威胁，使甲企业走出困境，由全体高层领导共同将乙企业董事长杀掉，将乙企业厂房放火烧毁。”随后在董事长人指挥下，实施了该计划。这个案例，我们一般会将全体高层领导按照故意杀人罪和放火罪共同犯罪处理。如果认为故意杀人罪、放火罪因法律没有规定为单位犯罪，而不对实施犯罪的自然人进行处罚，那么上述案例中的甲企业高层领导就会被认为无罪，这显然是一种无罪推定的滥用，也是对单位犯罪立法本意和犯罪构成理论的曲解。
因此，单位实施纯正自然人犯罪，应当按照自然人犯罪追究行为人员责任。单位实施的贪污犯罪，应对行为人以贪污罪定罪处罚。
第六，从公款送礼行为的社会危害性来看。贪污犯罪的社会危害性之大众所周知，本类贪污行为由于被冠以“为单位利益送礼而为”这样的所谓“合理”理由，往往能被许多人所包容和理解，致使仿效者众多。
行为人常辩解所套取的公款已悉数送礼，并非据为己有，客观上没有侵吞公款的实际，最多只是违纪而以，这种辩解往往引起许多人在情感上的认同。然而，情感归情感，法律是法律，绝不可被情感因素蒙智。也正是由于这种行为有了这么一种“合理”借口，它就更不易被揭发，更能长时间存在。但如果深入分析行为人的心理便不难发现：其实，“送红包”行为一般都没有明确的眼前利益追求，往往当作一种情感投资，行为人名义上是为了单位利益，将个人的真正目的隐藏，其无非是为了博取上级领导的好感，从而捞取个人的“政治资本”，除了希望收礼者对所在单位工作的支持外，更重要的是进行个人感情投资，让收礼者对其个人产生好感，在个人问题上给予关照。不花自己一分钱，得到实惠的却是个人，何乐而不为！于是公款送礼大行其道。中纪委多次明令禁止公款送礼，却是屡禁不止，其中的一个重要原因就是因为未能严厉制裁套取公款送礼这种贪污行为，未能堵死“礼”的来源渠道。其危害之大不容忽视，绝不可任其蔓延。
综上所述，国家工作人员利用职务上的便利，以为了单位利益为名套取公款送礼，造成公共财产的损失，主观上具有非法占有的故意，客观上实施了采用了虚假平帐等手段侵吞公款的行为，结合本罪的主体、客体要求，完全符合贪污罪的犯罪构成，数额较大的，应以贪污罪定罪处罚。
参考文献： [1] 张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，《法商研究》2005年05期。 [2][3][4] [5] 刘家琛：《刑法分则及配套规定新释新解（下）》，人民法院出版社2005年版，第2600、260
1、259
8、2602页。
[6]《论法人犯罪》孙国祥http://www.daodoc.com/law/law/falvfagui2/xf/lwj/1002.htm 7
