新《刑事诉讼法》框架下不得强迫自证其罪原则之解读
【摘 要】不得强迫自证其罪权是最能体现人权保障的宪法意义上的诉讼权利之一，亦是本次刑事诉讼法修改的亮点之一。但其在新《刑事诉讼法》中所处的位阶较低，不能起到提纲契领的指导作用，《刑事诉讼法》且新中未规定作为其程序保障的沉默权，也没有取消犯罪嫌疑人如实陈述的义务，这在理论上是有矛盾的。因此有必要在新《刑事诉讼法》的框架下结合我国的司法实践对不得强迫自证其罪权原则作深入解读。 【关键词】刑事诉讼法；不得强迫自证其罪；沉默权；如实供述
刑事诉讼法是与公民的宪法基本权利关系最密切的一部部门法。因为社会生活中每个公民都可能是潜在的犯罪嫌疑人、被告人。国家如何对待实然的犯罪嫌疑人、被告人，也就折射出全体社会成员与国家的关系及其相对于国家的法律地位。因此刑事诉讼法集中反映了一国的法治文明程度及人权保障状况。它尤如航行于社会之海上的公平正义之船的桅杆顶端，即使对船身最轻微的摆动，也将做出激烈而灵敏的反应。本次刑事诉讼法的修改时间跨度长、影响深、争议大，亮点颇多，新增“不得强迫任何人证实自己有罪”（以下简称“不得强迫自证其罪”）即为亮点之一。但围绕这一新增条款，有诸多问题尚须厘清，本文拟就相关问 题进行探讨和分析。
一、不得强迫自证其罪原则的价值追求
不得强迫自证其罪原则主旨在于承认、尊重和保障公民的人格尊严和诉讼主体地位。它所保护的犯罪嫌疑人、被告人的宪法基本权利主要为犯罪嫌疑人、被告人作为人的尊严。不得强迫自证其罪权是最能体现人权保障的宪法意义的诉讼权利之一，因此该项原则的确立受到极高赞誉，被称为通向法治文明的斗争中最重要的里程碑之一。不得强迫自证其罪原则对程序正义、自由和人的尊严的价值追求体现在：首先，不得强迫自证其罪原则是同刑事诉讼法所注重的程序正义联系在一起的；其次，不得强迫自证其罪原则与当事人对等的诉讼构造、诉讼理论中的主体学说、无罪推定原则及举证责任分配原理密切相关；最后，该原则也是对偏重自白的证据观的否定。
有学者认为，反对强迫自证其罪原则使人们可以免受外界强迫暴露内心秘密以及个人知悉的信息，属于一种广义上的隐私权保护。设置这一规定是为了防止人们的内心精神世界被外界侵犯，保障个人的尊严，因此主要体现为拒绝提供犯罪情报和拒绝自身弹劾。[1]还有学者认为该原则源自人类趋利避害的自然本性，这一人性经法律的制度化规范，上升为法律权利和法律原则，反过来说，自证其罪是自我迫害的人性扭曲，而法律确立反对强迫自证其罪原则是为了防止公安司法机关借助强权扭曲人性。[2]这两种观点虽然都强调了反对强迫自证其罪原则对人性及人的尊严的保障作用，但笔者认为这两种观点将不得强迫自证其罪原则的重心放在不得“自证其罪”上，而不是放在不得“强迫”上，虽然得出的结论一样，但其中的论证过程还是需要厘清。反对强迫自证其罪并不禁止自证其罪，其禁止的只是受到强迫的自证其罪。
二、不得强迫自证其罪权的一般内涵
综观西方法治发达国家，均在其宪法或刑事诉讼法典中规定了不得强迫自证其罪原则，或赋予公民不得强迫自证其罪权。该权利的一般内涵如下：
（一）不得强迫自证其罪权的主体及其主张不得自证其罪权的方法
不得强迫自证其罪权的主体只能是自然人而不包括法人，即只有自然人（被告人和证人）有权主张不得自证其罪的权利。
第一，被告人。在刑事犯罪的审理过程中，被告人有权拒绝以证人的身份作证。检方不得要求被告人以证人的身份出庭作证。当被告人决定不以证人身份出庭作证时，检方不得就证人的决定发表任何评论以暗示被告人决定不作证的真实原因是他担心自己的犯罪行为被暴露。如果被告人决定以证人身份出庭作证，他不能再引用不得强迫自证其罪的权利拒绝回答被提问的问题。理由是：被告人不能被允许当问题对他有利时，他就回答，以洗刷自己的罪名；当问题对他不利时，他就拒绝回答问题，以免因为自己的证词而被证明有罪。
第二，证人。如果证人不是被告人，他不能引用不得强迫自证其罪的权利拒绝出庭作证或者拒绝回答问题。证人必须先听取提问，然后针对特定问题特别引用不得强迫自证其罪权拒绝回答问题。[3]如日本《宪法》中规定的拒绝自我负罪权，包括两方面的内容，即被告人（包括犯罪嫌疑人在内）的特权和其他诉讼参与人的特权。其中，前者包括以下几层含义：一是被告人没有义务向追诉一方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其他证据，追诉方不得采取任何强制性手段强迫被告人提供供述。二是被告人不承担供述义务，他可以拒绝成为证人或对追诉方或法庭的讯问保持缄默。被告人的拒绝供述权是一种包括性、全面性的权利，通常也称为沉默权。后者中较为典型的是证人的拒绝作证权。在刑事诉讼中，证人接到法庭传唤后，必须准时到庭，在宣誓之后，证人有陈述的义务。但是，证人在接受询问时，对于可能使其自身处于不利境地或受到刑事追诉的提问，可以拒绝回答。也就是说，原则上证人必须履行作证义务，但在某些特殊场合，证人可以不履行上述的作证义务。因而，证人的拒绝陈述权是一种个别性、例外性权利，被称为“拒绝作证特权”。[4]
（二）不得强迫自证其罪权的保护范围
不得强迫自证其罪权主要保护言词证据以及具有交流信息性质的行为。在刑事诉讼中禁止强迫自证其罪是禁止使用身体的和精神的强迫以从犯罪嫌疑人、被告人口中得到供述，公民可以拒绝提供可能导致自己或者近亲属遭受刑事追诉的言词证据。但是任何人不受强迫自证其罪原则是以“陈述是否与导致犯罪直接相关”为界限的。各国一般认为，在核实身份、住址等事项时，只要不是说了即会自陷有罪。那么关于身份的核实，犯罪嫌疑人、被告人不享有沉默权。
在某些国家，不得强迫自证其罪特权的保护范围还涉及实物证据，但一般涉及本人特征、他人有优先权的物品或者自愿放弃沉默权的情形除外。如德国《刑事诉讼法》规定，国家扣押有关证据的权利受到犯罪嫌疑人不得强迫自证其罪这一宪法性权利的限制。不得强迫自证其罪的宪法权利保护犯罪嫌疑人不受命令或强迫交出（实物）证据。美国《布莱克法律词典》中也规定不得强迫自证其罪包括不强迫一个人提供不利于自己的（实物）证据，但不包括从他的身上得到的数据作为证据，所以体液、指纹、头发样本、血样、笔迹样品或者声音样品等实物证据都不在这一特权的保护范围之内。在这种情况下，即使有证明犯罪的可能，被 告人或者证人也不能引用不得强迫自证其罪的权利拒绝提供有关实物证据。
（三）行使不得强迫自证其罪权利的时间
在任何法律程序中，公民都可以随时主张该权利。[5]
（四）对不得强迫自证其罪权的保障
不得强迫自证其罪权利的实现依赖并反作用于正当法律程序、合理的诉讼构造、无罪推定原则等一系列原则、制度和规则所形成的法环境。其中保障不得强迫自证其罪权的最常见的方式是赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。如果犯罪嫌疑人、被告人放弃沉默权，则特别强调嫌疑人、被告人陈述的自愿性。至于如何判断其陈述的自愿性，美国的做法较具有代表性：1966年以前，被告人的承认和供述是否具有自愿性由法庭根据各个案件的情况而定，即实行任意性检验标准；1966年之后，通过米兰达判例代之以“告知与放弃权利”制度，即在审判中控诉方必须证明已经向犯罪嫌疑人作出“米兰达忠告”，被告人是基于明知和理智放弃自己的权利而向警察提供的陈述。除此之外，保障该权利的常见方式还包括赋予犯罪嫌疑人、被告人辩护权及与此相关的辩护人委托权、与辩护人会见通信权、律师在场权等。
（五）被禁止的“强迫”的方式 强迫的形式有多种，不仅包括对身体强迫，也包括施加于精神的强迫。对于什么情况构成强迫，美国有一个比较通用的原则，即不管用什么形式，只要给一个人的精神造成过多的压力，并严重影响他的自我决定能力，由此而得到的供述都是违反法律正当程序的。
三、不得强迫自证其罪权与沉默权的关系
不得强迫自证其罪权与沉默权的历史渊源同宗，而实在法又互为表里。长期以来，国内学术界对两者之间的关系的理解一直存有分歧：两者是平行关系、从属关系？还是同一关系？沉默权能取代不得强迫自证其罪权吗？有学者认为，不得强迫自证其罪原则从其权利内容看就是沉默权。[6]也有学者认为两者是不同的概念，“两者虽是相互联系的，更是相互独立的，而且它们之间也是相互区别的”[7]。也有学者认为，不得强迫自证其罪与沉默权自有其相通之处，不得强迫自证其罪隐含了允许被追诉者保持沉默、要求起诉方承担全部举证责任的含义。就其实质而言，不得强迫自证其罪可以被界定为一种默示的沉默权，但它同米兰达规则所确立的沉默权制度毕竟不能同日而语。[8]还有学者认为沉默权是不得强迫自证其罪权利理所当然的组成部分，也是不得强迫自证其罪这一宪法权利在刑事诉讼法中的程 序体现与程序保障。[9] 笔者赞同上述最后一种观点，即沉默权是随着不得强迫自证其罪这一基本程序权利的发展演进而产生的具体权利规则，两者处于不同的法律位阶。反对强迫自证其罪既是宪法原则，也是公民基本权利；而沉默权是公民的具体诉讼权利，是实现前者的手段之一。根据不得强迫自证其罪原则，可以推导出被追诉人享有陈述自由权，即犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述及如何陈述享有自由决定权，在接受讯问时，有权保持沉默。这一结论从美国沉默权发展历史的脉络中清晰可见：由于美国初期的宪政发展并不十分完善，因而不得强迫自证其罪的宪法权利并没有直接表明刑事被告人有权保持沉默的内容。但是应当指出，宪法或者国会制定法没有规定直接赋予刑事被告沉默权，并非是刑事被告人没有权利保持沉默。不予提供相应的证据实质上即是有权沉默。同时，根据凡是法律所不禁止的即为法律所允许的权利规则，既然美国宪法没有禁止刑事被告人在刑事诉讼中保持沉默，那么刑事被告人基于其主体地位 当然享有保持沉默的权利。联邦最高法院在米兰达一案的判决中指出，“我们不可能预测为保护这项特权所可能采取的潜在的其他方式，因此我们不能认为，为实现宪法对讯问程序的内在强制性要求，宪法必须固守某种特定方法。我们的裁决绝对不是设置障碍妨碍采取其他潜在方式的尝试，更不是意欲阻挠采取其他潜在方法的尝试。我们鼓励国会和各州继续进行可贵的探索，在促进刑事有效实施的同时，探索更加有效的保护个人权利的方式。”[11]因此，美国学者华尔兹认为，米兰达规则在实质上是保证刑事被告人行使不得强迫自证其罪这一宪法权利的具体程序。在加拿大，占主导地位的司法解释也认为，沉默权是从警察无权强 迫刑事被告人回答讯问这一点中推导出来的必然结论。
四、新《刑事诉讼法》框架下的不得强迫自证其罪权在我国此次刑事诉讼法大修过程中，立法机关在自由与安全价值之间艰难权衡。在阻力系数颇大的情况下新法仍然呈现出诸多亮点，但同时也留有不少遗憾。就不得强 迫自证其罪权而言，这是我国第一次在法律中载入此项规定，属于突破性的创新，意义深远、重大。不得强迫自证其罪权的法律位价应当是规定于宪法中的公民的基本权利，它对刑事诉讼法的诸多原则、制度和程序均起到提纲挈领的指导作用，这次将其规定于刑事诉讼法中，本应是浓墨重彩的一笔，但实际上立法者只是将它置于《刑事诉讼法》第五章《证据》的第50条关于公安司法机关收集证据的要求中，轻描淡写一笔带过，降低了其应有地位，也削弱了它的核心价值；同时对于保障该权利实施的沉默权、律师在场权等在新法中均未予规定，是为不足。但笔者认为，在新法修改已然尘埃落定的情况下，再谈其不足固然是着眼于未来 的有益反思，但当前更重要的是如何在新法之框架下作出有助于实践中适用新法的学理解释。
（一）新《刑事诉讼法》未明确规定沉默权 前已述及，沉默权是随着不得强迫自证其罪这一基本程序权利的发展演进而产生的具体权利规则，从不得强迫自证其罪权中可以推导出被追诉人享有沉默权。但新《刑事诉讼法》未明确规定沉默权，对此我们应作出如下理解和反应：
第一，从本质上说，沉默权是立法者赋予犯罪嫌疑人、被告人以一种不合作的方式来保障不得强迫自证权的实现。换言之，它并非是实现该权利的唯一方式，例如刑事被告人的自愿供述也可被视为实现不得强迫自证其罪权利的途径之一。
第二，新《刑事诉讼法》未规定沉默权是立法者结合中国的实际和国外沉默权制度的发展趋势做出的谨慎选择。反对沉默权入法的呼声主要来自于公安机关。理由主要是基于当前治安形势不容乐观、侦查工作的资源配置不足、执法队伍的整体素质不高、高科技取证手段滞后等现实状况，在这种情势之下，如果贸然超前立法，将对惩罚犯罪造成极大障碍，同时将使侦查机关面临巨大风险。公安机关的这种担扰并非没有道理。与此同时，在英美和欧洲大陆各国，反对沉默权的呼声从未停歇，有人甚至提出：“通过肉体或精神的强制进行讯 问，当然需要禁止，但明确要求嫌疑人或被告人有陈述的义务，也未必就违反了正义的原则。” [12]为了减少和消除沉默权带来的影响，各国一般都采取一些鼓励供述、限制沉默的制度。英美的辩诉交易制度，日本的起诉便宜主义制度，意大利的简易程序处刑制度，以及各国量刑上的刑罚个别化，都体现了鼓励供述的精神，实际上也是间接地对沉默权进行制约。
第三，实际上新《刑事诉讼法》从某种程度上已经暗含了沉默权，至少沉默权的制度因素已经客观存在。这些因素包括：在新《刑事诉讼法》中并未设置强迫被告人供述的刑罚或其他制裁的规定，就算犯罪嫌疑人、被告人保持沉默，也只是不能享有坦白从宽的利益而已，并不因此承担任何不利后果；新《刑事诉讼法》规定严禁采用刑讯逼供等强迫方法获取供述，采用刑讯逼供等强迫方式获取的供述应当排除；同时还规定犯罪嫌疑人对于与本案无关的问题有拒绝回答权等内容。
（二）新《刑事诉讼法》保留了如实陈述义务之条款
不得强迫自证其罪与无罪推定原则一起，构成对抗式诉讼的核心。它们要求国家承担控诉责任，犯罪嫌疑人不能被强迫自证有罪，严格限制其在刑事诉讼中的合作义务，即公民在对自己不利的刑事诉讼程序中拒绝积极合作的权利。如此规定主要是基于保障的人的尊严和自由，并且是法治国家概念的组成部分。新《刑事诉讼法》中保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。多数学者认为如实陈述的义务与不得强迫自证其罪权是相互矛盾的，应当删除，笔者亦赞同这种观点，但对于如实陈述义务在新法框架下可作如下理解：
第一，如实回答问题或作证本身并不一定是自证有罪，也可能是在犯罪嫌疑人、被告人在为自己辩解。第二，如实回答的规定与实事求是的证据制度及传统文化有关。中国的传统文化要求人们说老实话，做老实人，办老实事。受到这种文化的熏陶，反映到法律制度中，就要求如实回答，这符合传统的道德规范。第三，不得强迫自证其罪权所禁止的是为了获得供述而对犯罪嫌疑人、被告人采取强迫性手段，而并不禁止自证其罪，立法者并不鼓励犯罪嫌疑人、被告人与警察对抗，相反立法者是希望被追诉人采取一种合作的态度，这一点从 “侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行可以从宽处理的法律规定”（“坦白从宽”入法）中得到印证。第四，新《刑事诉讼法》在重申如实回答义务的同时，并未规定违反该义务可能导致的否定性法律后果，即犯罪嫌疑人就算不陈述，也不会招致什么不利的后果，只是不能享有坦白从宽的利益而已，从这一点而言，该条除了有表明立法者希望犯罪嫌疑人采取合作态度的立场之功用外，几乎没有什么实际的用处。
（三）对于不得强迫自证其罪权所作的其他调整
相对于西方各法治国家不得强迫自证其罪权的一般内涵，新《刑事诉讼法》中所规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”在适用范围、时间等方面有一定的区别。第一，不得强迫自证其罪权主要适用于侦查阶段。从理论上说在刑事诉讼的各个阶段，被追诉人都可以主张该权利。新《刑事诉讼法》将不得强迫任何人自证其罪规定在《证据》一章中对收集证据的要求这一条中，而收集证据主要是侦查阶段的任务，因此在我国该权利主要是适用于侦查阶段。从该权利的发展历史轨迹可以看出，它最初适用于审判阶段，以反对法庭上那种纠问式的强制讯问，后逐渐扩展至审前阶段。而在我国目前的审判程序中，并不存在那种封建气息浓厚的纠问式的强制讯问，所以被告人一般并不会主张保持沉默，相反我们一般把被告人的最后陈述看作是其不可剥夺的、重要的诉讼权利。第二，不得强迫自证其罪权的保护范围主要是供述。本次修法，立法者欲以不得强迫自证其罪为原则，辅之以非法证据排除规则和若干重大措施（如同步录音录像制度）构建一个完整的严禁刑讯逼供的体制，可见不得强迫自证其罪主要反对的是以强迫的方式获取供述。再如新《刑事诉讼法》第130条规定：“„„可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。犯罪嫌疑人如果拒 绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。”可见犯罪嫌疑人不得以不得强迫自证其罪权为理由，拒绝提供上述实物证据。第三，不得强迫自证其罪权的主体限于犯罪嫌疑人、被告人。新《刑事诉讼法》并没有明确规定证人的免证特权仅规定不得使被告人的配偶、父母、子女强制到庭），证人不能以不得强迫自证其罪为由拒绝提供可能导致本人或者近亲属遭受刑事追诉的证言。
结语：新《刑事诉讼法》中不得强迫自证其罪原则的规定，将对公安侦查工作产生深远影响。虽然此次修法并未将沉默权作为不得强迫自证其罪原则的实施保障在新法中做出规 定，并且保留了犯罪嫌疑人如实回答的义务，但是由于嫌疑人不陈述并不导致任何不利后果，加之不得强迫自证其罪原则对公安机关的极力牵引和控制，实际上嫌疑人享有默示的沉默权。何况沉默权入法是迟早之事，这将给公安侦查工作带来极大挑战。因此公安机关必须未雨绸缪，逐步转变侦查模式，树立正确的证据理念，摒弃口供情结，以物证、实物证据为本，改变由供到证的取证方式；同时增加经费投入，改善装备，提高队伍素质以增强取证能力，促进刑事执法的文明与进步。
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