中国公证协会办理保全网络证据公证的指导意见
（2011年2月规则委内部征求意见稿）
第一条
【制定依据】为了规范公证机构办理保全网络证据公证事项，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》等法律、法规、规章以及《中国公证协会办理保全证据公证的指导意见》的规定，制定本指导意见。
第二条
【执业区域】保全证据公证由当事人住所地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。
公证机构超越前款规定的公证执业区域办理公证的行为不影响其所出具的公证书的证据效力。
【说明】目前在办理保全证据公证业务中，公证机构超于执业区域受理公证业务的现象屡见不鲜，究其根源有二方面原因：一是当事人的代理律师认为在律师事务所住所地申请公证更方便，通常费用也会比较低；二是行为地或者事实发生地的公证机构出于‚容易被被保全人认出是公证员而无法取证‛、‚容易受到当地不当干预‛、‚公证员的人身安全可能受到威胁‛等原因而拒绝受理。
对于公证机构超于执业区域出具的公证书是否采证，各地法院意见不一，多数法院倾向可以采证，如：
（1）浙江省高级人民法院《关于知识产权民事诉讼中公证证据的审查与认定的指导意见（试行）》第六条规定‚公证取证不符合公证法有关公证管辖规定的，一般不影响其证据效力。‛
（2）山东省高级人民法院《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的指导意见（试行）》第12条规定‚公证机构违反公证法律法规有关管辖规定异地公证取证的，不能仅以该程序瑕疵，否定公证文书对待证事实的证明效力。‛
但是，也有些法院对公证机构超于执业区域出具的公证书不予采证，如：
（1）湖南省高级人民法院(2008)湘高法民三终字第8号判决认为‚公证处的公证行为属于跨区域执业行为。根据《公证程序规则》第三十七条第四款之规定，(2006)成蜀证内经字第113348号公证书不具有合法性，不能作为证据使用。‛
（2）湖南省高级人民法院给湖南省司法厅的《司法建议书》（湘高法函“2010”103号也强调‚律师带着其住所地公证机构的公证员在全国各地进行系列证据保全，较之在侵权行为发生地申请公证支出费用更多，直接影响法院对‛合理开支‚数额的认定，这也容易使当事人对公证机构的公正、中立形象产生怀疑，质疑公证证据的真实性、客观性。‛
公证机构超越执业区域办理的公证书的效力如何，国内外一直存在争议。《德国证书法》第2条规定超越执业区域办理的公证书仍然有效，而美国的法律则倾向在执业区域以外执行12职务的行为无效。还有观点主张‚如越区公证，其文书仅具有私文书之效力。‛
我们认为，公证机构超越执业区域办理的公证书应当有效，其理由：
1、公证执业区域属于公证机构之间的业务分工和权限问题，对当事人的权利义务并无影响，故不应以超越执业区域否认公证书的效力； 1 张滋伟：《我国公证制度之研究》，第66页，国立台湾海洋大学法律研究所硕士论文，1996年6月，第
56、60页。 2 蓝瀛芳：《从比较公证人制度谈如何提升国内公证人之地位》，载《公证法律问题研究暨文书格式汇编》（台湾1989年版），第288页。
2、诉讼理论和立法例对超越地域管辖的判决是认可其效力的。
3、从公平与效率的衡平关系考量，否认越区公证的效力，其效率和成本的付出大大超出了合理的限度。
44、有关公证机构执业区域的规定，在性质上属于单纯的强制条款，如有违反，仅属于应当受到惩戒的问题，不应影响公证书的效力，就如同银行违反《商业银行法》第39条规定的资产负债比率签订的借款合同仍然有效，但违规银行应受到惩戒的情形相同。
5、从立法趋势而言，为了适用市场经济的发展，对公证机构执业区域的限制有逐步放宽趋势，例如司法部《招标投标公证细则（送审稿）》第三条规定‚招标投标公证由招标人住所地或者招标行为发生地的公证机构受理。委托招标的也可以由招标代理机构住所地的公证机构受理。‛
6、放宽办理保全证据公证，不但与目前多数法官、律师的认识相符，也有利于公证机构取证。
第三条
【承办主体】公证机构外出办理网络保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理，另一人可以是公证员助理。
公证员在公证机构的办公场所办理网络保全证据公证的，可以由承办公证员一人办理。 【说明】在公证实践中，公证机构指派二人外出办理保全证据公证时，这二个人都必须是公证员，还是可以一人是公证员，另一人是公证员助理？在2006年《公证程序规则》颁布后出现争议：
1、《公证程序规则释义》第150页‚公证机构派员外出办理保全证据公证的，根据本条之规定，应当由二人共同办理，其中至少一人是公证员。‛
2、《公证程序规则释义》第242页‚修订的《规则》不再使用‚公证人员‛的称谓，而是明确公证员是公证执业主体，明确规定了公证机构及承办公证员在办证过程中的权利、义务及应遵守的办证规则；同时要求在办理公证过程中须公证员亲自办理的事务，不得指派公证机构的其他工作人员办理。‛
3、《公证程序规则释义》第250页《规则》‚规定在办理公证过程中须公证员亲自办理的事务，不得指派公证机构的其他工作人员办理，改变以往辅助人员协助办理公证事务范围过宽的问题。‛
有的被告以《公证程序规则释义》第250页的阐述对由一名公证员和一名助理办理的保全证据公证提出抗辩，因此，增设本条规定。
第四条
【申请主体】当事人的代理人可以以当事人的名义申请办理保全证据公证。委托书载明代理人可以以自己的名义收集证据或申办公证的，代理人也可以以自己的名义申请办理保全证据公证。
代理人以自己的名义申请办理保全证据公证，需提交委托人的委托书原件和代理人的身份证明、资格证明。
【说明】因为受其执业区域的限制，一些律师或知识产权公司在代理外地的当事人申请办理保全证据公证时往往以自己的名义申请公证。对此，对方当事人在诉讼中往往以公证当事人与本案没有利害关系为由要求法院不采信公证书，对此，各地法院意见不一：
（1）浙江省高级人民法院《关于知识产权民事诉讼中公证证据的审查与认定的指导意 3
43 如台湾《民事诉讼法》第452条规定“第二审法院不得以第一审法院无管辖权而废弃原判决。”
学者将强制性规定区分为单纯的强制条款和无效条款。前者主要基于公法上的某种目的，如加强行业管理的需要等，此类规定不涉及合同效力。见黄明耀：《民法适用基本问题研究》，中国法制出版社2004年9月第1版，第82页。
2 见（试行）》第五条规定‚以证据保全为公证事项的公证证据，如果申请人不是案件当事人，而是其委托代理人、关联企业或企业员工等与其具有一定关系的自然人、法人或者其他组织的，可认定该申请人与公证事项存在利害关系。‛
（2）重庆第一中级人民法院（2010）渝一中法民初字第101号《民事判决书》认为‚公证法所规定的申请人与申请事项应当具有利害关系，是赋予公证机关审查是否办理公证的条件之一，并非认定公证书效力的依据。并且，北京市舜和律师事务所作为本案诉讼中原告的代理人，在本案诉讼启动之前，以其自身名义为原告的委托事项申请公证保全证据，亦不能认定为申请人与申请事项无利害关系的情形，故被告的该抗辩意见显系不当。‛
（3）湖南省高级人民法院给湖南省司法厅的《司法建议书》（湘高法函“2010”103号则认为‚公证申请人为案件诉讼代理人或者律师事务所……在对方当事人提出异议的情况下，法院依据《公证法》、《公证程序规则》对公证书进行审查，对非利害关系人为申请人的公证书不予采信，其作出的（2009）湘高法民三终字第19号《民事判决书》裁定‚本案上诉人网尚公司没有以自己的名义申请公证，而是委托山东海扬律师事务所，由山东海扬律师事务所作为公证申请人不符合相关法律规定……山东省济南市鲁源公证处对诉讼代理人以自己的名义作为公证申请人，审查不严，导致（2008）济鲁源证经字第1714号公证书的证明力无法得到采信。‛
我们倾向于在公证申请人与申请事项是否有利害关系的审查方面应当持从宽的标准，特别是在保全证据公证中应当认可代理人以自己的申请公证，其理由是：
1、依据《合同法》第二百零二条和二百零三条的规定，代理人可以以自己的名义与第三人进行民事活动。
2、在公证实践中，境外的当事人委托境内律师在境内搜集维权的证据，如果律师不能以自己的名义申请公证，则此公证业务只能由侵权事实发生地公证机构受理，而侵权事实发生地的公证机构如果因‚容易被被保全人认出是公证员而无法取证‛、‚容易受到当地不当干预‛、‚公证员的人身安全可能受到威胁‛等原因而拒绝受理时，则当事人无法获得公证证据。而且有些代理人因为无法及时提交当事人的《营业执照》等资格证明文件，也无法以当事人的名义申请公证，因此，有必要认可代理人以自己的名义申请公证。
3、因为公证机构在办理保全证据公证中仅是客观、中立的提取和固定证据，而不是证明当事人是否真正应有相关的权利，因此，在保全证据公证中如果是代理人以自己的名义申请公证，就没有必要索要当事人的身份证明、资格证书，只要提交委托书和代理人自己的身份证明、资格证书即可。
【争议问题】
1、如果认可代理人可以以自己的名义申请公证，是所有的代理人均可以以自己的名义申请公证，还是仅限于律师可以以自己的名义申请公证？
2、代理人以自己的名义申请，是否还需要提交委托人的身份证明？
3、如果仅限于律师可以以自己的名义申请公证，委托书可否提交传真件即可？
第五条
【当事人适格性审查】申请人申请办理保全网络证据公证，应当提交与保全的事项有利害关系的证明材料，公证机构可以根据下列证据认定申请人与保全的事项具有利害关系：
1、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同；
2、有当事人署名的出版物原件、底稿、照片、网页截图、视频文件；
3、首次发表的网址、上传记录；
4、其他可以证明申请人与保全的事项有利害关系的证明材料。
申请人提出所申请保全的证据本身足以证明其与保全的事项有利害关系的，在申请公证时可以无需提交其与保全的事项有利害关系的证明材料。
3 公证机构应当告知当事人，公证机构对申请人与申请保全的公证事项有无利害关系仅做形式审查，公证机构所出具的保全网络证据公证书仅对所提取证据的客观性和真实性作出证明，不对申请人与申请保全的事项有实质性的利害关系作出证明。
【说明】目前在公证实践中，公证机构对于申请人是否与保全的事项有利害关系的审查标准差异很大，如在保全侵犯著作权网络证据中，有的公证机构要求当事人必须提交著作权登记证书原件，而有的公证机构则不需要申请人提交任何证明其与保全事项有利害关系的证据。
我们认为：
（1）公证机构对申请人与申请保全的事项是否有利害关系仅作形式审查；
（2）当事人应当提交相关的证据。如果需保全的证据本身足以证明其有利害关系，则无需再提交相关证据，例如拟保全的电视剧上就载有申请人的姓名。
本条款的拟定参考了山东省高级人民法院《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的指导意见（试行）》第5条‚……当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等都可以作为证据。‛第6条‚原告主张其为数字化形式作品权利人的，应当提交该作品由其创作的相关证据予以佐证，如首次发表的网址、上传记录……‛
第六条 【提取证据的主体】申请人申请公证机构以登录互联网或局域网的方式提取、固定证据，应当提交书面的操作步骤，然后由公证机构的人员操作计算机按照申请人提交的书面操作步骤登陆网络和提取、固定证据。
以照相、录像或者录音方式提取、固定网络证据的，应当由公证机构的人员负责拍照、录像或录音，必要时也可以聘请无利害关系的专业人员负责拍照、录像或录音。
申请人申请办理保全网络证据的内容涉及到对相关IP地址进行追踪锁定、对网页来源进行逐步解析、或需要在公证机构的电脑上安装IT专业软件方能提取证据等较深的专业技术时，如果公证机构认为该申请保全的事项超出了公证机构自身的业务能力，致使其无法判断所提取的证据是否与客观事实相符，公证机构应当建议申请人聘请无利害关系的专家进行相关操作，公证机构仅对无利害关系的专家所操作的过程以录像方式保全证据以及对专家的陈述、签署书面文件的过程办理保全证据。
【说明】对于在保全证据中应当由事人提取证据，还是由公证机构的人员提取证据或 者请无利害关系的第三人提取证据，实践中一直有不同主张。但是，在保全网络证据中，多数法官和律师倾向于由公证机构的人员亲自提取、固定证据。例如
（1）南宁市中级人民法院（2008）南市民三初字第80号民事判决认为公证机关进行公证时，‚应当尽可能使用自身拥有或控制的设备，由本单位的专业技术人员进行操作‛；
（2）安徽省淮北市中级人民法院（2008）淮民三初字第2号民事判决认为‚证据保全公证非公证员亲自操作计算机，在上述核心页面缺失的情况下，公证书并不能证明下载《红处方》的客观过程。‛
我们认为，在保全证据中分为二种情形，一种是对当事人的行为进行保全，例如对购买侵权产品的行为（过程）办理保全证据、对送达法律文书的行为（过程）办理保全证据、对询问证人的过程保全证据等；第二种是对客观存在的事实状态办理保全证据公证。对于第一种情形，因为保全的对象是当事人的行为，且行为的结果是不确定的，不同主体的行为导致的结果可能不相同，因此公证机构为了保持中立、客观，不宜亲自参与到当事人的行为之中，例如公证人员不宜亲自购买侵权产品。对于第二种情形，因为保全的对象是客观存在的事实，且这种客观存在的事实不会因为保全行为的主体不同而发生改变，例如对对侵权网页的下载。对于这一类保全证据，如果保全过程所涉及的知识或技术是承办公证员能够胜任的，则 4 由公证员亲自操作提取证据更能保证证据的客观性，但如果保全过程所涉及的知识或技术超出承办公证员自身的业务能力，致使其无法判断所提取的证据是否与客观事实相符，或者保全过程需要具有专门资质的人员操作，则承办公证员就不易亲自操作提取证据，而是对专业人员提取证据的过程以录像、拍照、证明签字属实等方式进行保全证据为妥。
关于以录像、拍照、录音的方式提取、固定证据，在多数情形下都可以由公证机构的人员亲自操作完成，但对某些需要用专业技术方能拍摄的画面，或者只有一次拍摄机会，如果拍摄失败就不可能再次重新拍摄的情形，公证机构还是建议当事人聘请无利害关系的专业人员拍摄为妥。
第七条 【书面操作步骤】申请人向公证机构提交的用以保全网络证据的书面操作步骤应当包括以下内容：
1、申请保全的事项；
2、保全证据的目的；
3、提取证据的时间、地点；
5、提取证据的方法、网站（网页）域名、开机、打开浏览器的名称、输入登录网站的域名以及输入后的每一个操作步骤，包括输入的指令、对话框的名称（或对话框在屏幕上的位置）、回车、空格、拖拉滚动条、下载，安装、截屏、同步录像、保存、实时打印、存储打印、退出登录、重启等。
申请人提交书面操作步骤有困难的，可以先由申请人或其授权的人员操作计算机，公证机构的人员负责对其操作的过程进行记录，然后再由公证机构的人员操作计算机按照先前的记录登陆网络和提取、固定证据，并以此作为公证机构保全的证据。
第八条 【网络接入的清洁性检查】公证机构以登陆网络的方式提取、固定证据应当尽量在公证机构的办公场所使用公证机构的计算机和网络接口登录网络，且保证在登录网络之前公证机构的计算机没有被当事人或与其有利害关系的第三人控制或操作。
公证机构因特殊原因在提取、固定网络证据时出现下列情形之一的，应当对计算机接入互联网的真实状态和计算机的清洁性进行检查：
（一）使用公证机构的计算机通过公证机构办公场所之外的网络接口接入互联网；
（二）使用当事人的计算机通过公证机构办公场的网络接口接入互联网；
（三）使用当事人的计算机通过公证机构办公场之外的网络接口接入互联网；
（四）使用网吧、会所等公共场所的计算机和网络接口接入互联网。
公证机构的人员可以通过登陆著名门户网站或登陆个人电子邮箱并对登陆的网页（最好是有日期标示的网页）实时打印（或存储打印）证明计算机真实地接入互联网。
公证机构的人员可以通过下列操作在一定程度上排除“假连接”：点击计算机左下角的“开始”，再点击“运行”，在空白框中输入“cmd”，回车后出现黑色屏幕，在光标所在位置输入“ping+空格+域名”，回车后即出现当前网络状态下所对应IP地址。
【说明】因为在计算机技术上存在‚假连接‛的问题，即通过修改计算机的系统文件，或者修改服务器中的设臵，可以使域名指向本地硬盘预存的网页或特定的网址，因此，本条款规定‚公证机构以登陆网络的方式提取、固定证据应当尽量在公证机构的办公场所使用公证机构的计算机和网络接口登录网络，且保证在登录网络之前公证机构的计算机没有被当事人或与其有利害关系的第三人控制或操作。‛中国公证协会《办理保全证据公证的指导意见》第十五条也规定‚办理保全互联网上实时数据证据的公证，应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。‛
如果因为特殊原因公证员不能在公证机构的办公场所使用公证机构的计算机和网络接 5 口登录网络，则需要对计算机接入网络的真实情况和接入网络设备的清洁性进行检查，否则，公证书可能不被采证。对此，人民法院的态度非常明确：
（1）2009年4月最高法院《知识产权案件年度报告》第7条指出‚当公证行为是在公证处以外的场所进行，公证所用的电脑及移动硬盘在公证之前不为公证员控制，且公证书没有记载是否对该电脑及移动硬盘的清洁性进行检查的情况下，最高人民法院认为此类公证书虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但还不足以证明该行为发生于互联网环境之中。‛
（2）浙江省高级人民法院《关于知识产权民事诉讼中公证证据的审查与认定的指导意见（试行）》第八条规定‚公证人员为保全侵权事实，在公证机构场所以外进行网络公证，或系虽然在公证机构场所内公证，但使用了公证申请人或其利害关系人电脑，且均未检查电脑清洁性及互联网接入情况的，该公证证据尚不足以证明所登录的网站即为真实互联网中被控告侵权网站，除非有其他证据予以佐证。‛
（3）山东省高级人民法院《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的指导意见（试行）》第10条规定‚判断公证证据的证明力，人民法院应当主动审查公证证明的网络信息是否来自互联网而非本地电脑，并针对不同情况分别作出处理。如公证文书记载未排除公证信息来源于电脑预存或其他侵权页面的，该公证文书应视为存在重大瑕疵，不能作为有效证据使用。‛第11条规定‚公证行为使用的电脑为公证机构以外的他人或当事人掌握，且公证书没有记载是否对该电脑及其他外接存储介质的清洁性进行检查的，则不足以证明公证获得的网络信息来源于互联网之中。‛
关于对计算机是否真实地接入互联网的检查比较简单，通常以登陆门户网站的方式核实即可，最好登陆带有日期标示的网页（例如中央人民政府网站www.daodoc.com）并实施打印。
关于对登陆网络所使用的计算机以及相关服务器清洁性的检查，目前法院较为认可的且公证员能够胜任的方法是使用ping的方法，即‚点击计算机左下角的‚开始‛，再点击‚运行‛，在空白框中输入‚cmd‛，回车后出现黑色屏幕，在光标所在位臵输入‚ping+空格+域名‛，回车后即出现当前网络状态下所对应IP地址。（南京判决的方法……）虽然这种方法并不能保证绝对查清真实的IP地址，但是可以在一定程度上增强公证书的证明力，对此，有多个法院的判决作出过释明：
（1）长沙中院(2007)长中民三初字第0429号《民事判决书》指出‚公证机关在公证过程中一般应当使用公证员本人携带的公证处的电脑。如果不得不使用公证申请人的电脑或由公证申请人携带的电脑时，至少应当注意在公证文书中体现如下内容：计算机与互联网的连接情况和通过cmd和ping命令，以确定所需要访问的网站的IP地址，并排除申请人预先将所需要取证的网站设臵在本地硬盘上。虽然从技术层面上看，由于互联网的公开性和共享性，即使所访问的网站确在互联网上而不是在本地硬盘上，仍存在预制的可能，但作为公证取证而言，完成了上述两步就意味着已将提交反驳证据的举证责任转移给了对方。‛该案的法官在对该判决的评析中进一步阐明‚如果不得不使用公证申请人的计算机或由公证申请人携带的计算机时，至少应当注意在公证文书中体现如下内容：其一是计算机与互联网的连接情况；其二是通过cmd和ping命令，解析所需要访问的网站的IP地址，这两个步骤可以排除申请人预先将所需要取证的网站设臵在本地硬盘上的情况。尽管通过上述步骤解析出来的IP地址也不能保证其所对应的网站就是真实的网站，但在完成了域名解析后，就已将提交反驳证据的举证责任推给了对方。对方当事人如需反驳，认为该IP地址不归其使用，通过自己网站的IP地址登记记录即可反驳。‛湖南省高级人民法院在给湖南省司法厅的《司法建议书》（湘高法函“2010”103号）认可了长沙中院的上述判决，并提出‚这种裁判思路得到了最高法院的认可，最高法院在其做出的判决书中对这种行为进行了规范。‛
6 （2）南京中院(2010)宁知民终字第3号《民事判决书》认定，江苏省南京市南京公证处公证人员见证上述取证过程，出具了（2008）苏宁南证内经字第27322号《公证书》。该公证书记载：将公证处提供的笔记本电脑和摄像机连接好打开电脑，并连接到互联网，打开摄像机开始摄像，所用录像带为公证处提供。打开本地磁盘C:，在地址栏输入‚WINDOWSsystem32drivershosts‛截屏保存；回车后弹出对话框，在‚选择你想用来打开此文件的程序‛栏选择‚记事本‛，截屏后保存；点击确定，弹出页面截屏后保存；点击开始‚运行（R）‛，在对话框输入‚cmd‛截屏后保存；回到桌面打开Internet Explorer，在工具项下选择‚Internet选项‛弹出页面，在‚常规‛选项‚Internet临时文件‛点击‚删除文件（F）‛，弹出对话框后选择‚删除所有脱机内容‛并截屏保存；在‚常规‛选项‚历史记录‛点击‚清除历史记录‛，弹出对话框后截屏保存，并关闭Internet选项页面；在地址栏输入www.daodoc.com。而书生之家的网站是www.daodoc.com。缺少一个“d”。
8 则被保全人可能以‚被保全的影视作品并不能正常播放‛、‚被保全的影视作品与与当事人主张权利的作品不是同一部作品‛为由提出抗辩，从而影响法院采证公证书（参见浙江省高级人民法院课题组《关于知识产权民事诉讼中公证证据审查与采信的调研》）。
关于对播放时间较长的影视作品是否需要全部播放，法官和公证员认识有分歧，法官希望能够保全全部作品的播放（如浙江省高级人民法院课题组《关于知识产权民事诉讼中公证证据审查与采信的调研》建议‚如果涉嫌侵权的影视作品集数较多，公证人员可以在公证书中做如下记录‘公证人员对所有作品逐集播放，并随机选取第X集进行截图，相关截图详见附件，其他未进行截图的影视作品不再一一打印。’，但公证员、特别是当事人考虑到承成本，希望选取播放部分内容保全。本条对此作出的规范。
浙江省高级人民法院课题组《关于知识产权民事诉讼中公证证据审查与采信的调研》提出：公证书记载当事人的付费过程是证明侵权事实存在的非常重要的证据。
第十二条 【保全过程记录的完整性】公证机构办理网络证据公证，应当制作现场记录（工作记录），现场记录应当记录登陆网络的每一步操作，并包括以下主要内容：
1、操作计算机的人员和记录的人员；
2、登陆网络的地点和接口、使用的计算机以及存储介质在登录之前属于谁掌握；
3、如果未使用公证机构办公场所的接口登录网络，或者使用的计算机或存储介质在提取、固定证据之前不为公证机构掌握，则应当记录网络接入清洁性检查和计算机及存储介质清洁性检查，并记明未使用公证机构的网络接口、计算机或存储介质的原因；
4、打开浏览器的名称；
5、安装或启动截屏软件或屏幕录像软件等软件的过程；
6、登陆网络以及登陆后的每一步操作，包括输入的指令、对话框的名称或在屏幕上的位置、回车、空格、拖拉滚动条、下载，截屏、同步录像、保存、实时打印、、存储打印、退出登录、重启等。
7、如果发现截屏保存或者截屏打印的内容有遗漏，应当重新登陆网络开始保全。
8、存储所提取证据的操作过程和存储介质的保管过程；
9、复制所提取证据的操作过程、存储复制证据的介质的提供者、所提取证据的复制品的数量和保管者。
10、登陆局域网、收费网站、会员网站提取、固定证据，应当记录登陆的账号（账户名、用户名）。
【说明】在保全网络证据中，公证员仅仅亲临现场是不够的，更主要是要详细记录登录网络后的每一步操作以及使用截屏、录像等方式提取、固定登陆网页后所获得证据：
（1）网络证据专家刘品新副教授指出‚由于登陆、下载、截屏（拷屏、截图？）、传输、复制等操作环节很多，任何一个环节都可能出现公证的电子数据与原始网络电子数据不符的情况，从而容易产生对公证记载内容与公证时涉案网页的真实状况是否相符的质疑，而这种质疑会直接影响到网络公证的证据效力。……因此，公证书必须记载对网络公证操作步骤的描述，即对网络公证全程制作记录。在记录中说明电子文件的来源和搜集过程，包括搜集电子文件的时间、地点、制作过程、技术和设备。其中公证过程中应当包括访问路径、电子文件如何声称、被打印、提取、传输、存储等环节，并且通过打印、存储的方式尽可能完整显
6示公证员在各个操作阶段所形成的阶段性生成品。‛
（2）山东省高级人民法院《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的指导意见（试行）》第13条规定‚公证书记载的公证过程与附卷的同期录音录像等材料存在明显矛盾，或者公证书记载的公证过程不完整，或者存在其他明显瑕疵，足以影响对待证事实真实性判断的，该 6 刘品新《电子取证的法律规制》271-271页
9 公证书不能作为认定案件事实的依据。‛
（3）浙江省高级人民法院课题组《关于知识产权民事诉讼中公证证据审查与采信的调研》提出‚无论是保全不完整，还是表述不完整，都影响公证证据的证明力。‛
在实践中屡次发生因为现场记录或公证书证词表述遗漏重要内容导致法院无法采信公证书。例如安徽省淮北市中级人民法院（2008）淮民三初字第2号民事判决认定‚毕淑敏提交的公证书所附《现场记录》中，关于实验中学网站《红处方》阅读、下载操作的核心页面（即显示‚目标另存为‛的页面），公证处没有打印留存，不能与公证书所附《现场记录》的操作过程一一对应，无法显示从实验中学网站上阅读、下载《红处方》的完整过程。证据保全公证非公证员亲自操作计算机，在上述核心页面缺失的情况下，公证书并不能证明下载《红处方》的客观过程。‛
浙江省高级人民法院课题组《关于知识产权民事诉讼中公证证据审查与采信的调研》提出‚对某个步骤遗漏实时打印时，由于返回去单独打印该页面可能导致时间次序的改变，因此最好重新操作所有步骤。‛本条款第6项采纳了该建议。
此外，在公证实践中，有的公证员对提取证据后存储证据设备（移动硬盘、U盘等）的保管和复制证据的过程没有在证词中表述，容易引起被保全人、法官的怀疑，因此，本条款第
8、9项专门作出规定。可以参考的表述：‚……上述操作过程均予以录像，截屏，并将截屏获得的文件保存到Word文档中，将Word文档命名为‚XXXX‛，并现场将其Word文档保存到公证处提供的移动硬盘中。随后公证员携带该移动硬盘和录像机回到公证处，将摄像机通过1394线缆与所使用电脑进行连接，使用会声会影7软件把上述过程取得的影像文件转存到该电脑硬盘上。并将上述过程取得的电子影响文件和全部截图文件进行电脑刻录，取得光盘一式二份，现场封存，然后将保存在移动硬盘中截图打印共计XX张……
第十三条 【网吧取证】
当事人申请公证机构到网吧、会所等公共场所保全网络证据，现场记录（工作记录）除载明本指导意见第十一条规定的内容以外，还应当特别载明下列内容：
1、网吧的详细地址（必要时可对网吧外观拍照）；
2、公证员随机挑选计算机的过程；
3、开机或重启计算机后，该计算机是否安装了系统还原系统；
4、网络接入清洁性检查和计算机及存储介质清洁性检查；
5、使用屏幕软件进行同步录像的，应当载明软件下载、安装的步骤；
6、在网吧通过网络传输将提取的证据发回公证员掌控的电子邮箱的，应当载明传输的操作步骤和回到公证机构下载邮件的步骤。
【说明】本条款第2项参考浙江省高级人民法院《关于知识产权民事诉讼中公证证据的审查与认定的指导意见（试行）》第八条‚公证人员为保全侵权事实，在网吧、开放性会所等公共场所进行网络公证，虽未检查电脑清洁性及互联网接入情况，但如果公证场所及公证所使用的电脑系公证人员自行选定，人民法院可以对该公证证据予以认定。在以网吧传播或帮助传播相关作品的事实为保全对象公证中，公证人员虽未对该网吧电脑清洁性及互联网接入情况进行检查，但如公证所使用的电脑系公证人员自行选定的，人民法院可以对该公证证据予以认定。‛
关于本条款第
3、4项参考长沙中院(2007)长中民三初字第0429号《民事判决书》的‚法官评析‛认为，对于在网吧、酒店等公用网络使用处上网公证取证的，也不能简单地认可其效力。有人认为，网吧和酒店的工作站一般都安装了系统还原程序，每次重启计算机，都会恢复到设臵好的初始状态，一般用户即使对工作站的网络参数进行修改，只要工作站重启动，这些修改就会失效，故只要在公证过程中注重重启计算机就能实现客观的结果。应当说这种 10 认识是片面的，在关注工作站的工作状况时，忽略了这些工作站都是由服务器进行统一管理的，只要在服务器上略作设臵，同样可以达到‚假链接‛的效果。
因为有时在网吧保全证据时无法使用录像机、甚至无法使用移动存储介质下载提取的证据，故增设第
5、6项规定。
第十四条 【保全网络购物证据】申请人申请办理保全网络购物的证据公证，公证机构应当告知其尽可能申请对网络订购过程、支付货款过程和接受邮递物品的全过程办理保全证据公证。如果因为特殊原因无法对网络购物全过程办理保全证据公证的，公证机构可以对网络购物的部分环节办理保全证据公证，但应当事先告知申请人因为所保全证据的内容不完整，其公证书的证据效力可能会得不到采信。
对邮购物品的接受进行保全公证的，公证员应当在接受邮购物品现场，并由公证员携带邮购物品回到公证机构的办公场所封存。启封核验邮购物品应当尽量保存原包装的完整性，封存邮购物品要尽量避免封条遮挡原包装或物品的文字、图片等外观标示的内容，必要时应当另行包装封存。封条上应当由申请人和公证人员的共同签字（盖章）。
封存后的物品由公证机构保管的，公证机构应当与申请人约定保管的期限，逾期申请人未要求公证机构向人民法院或仲裁机构提供封存物品的，公证书失效。
封存后的物品由申请人保管的，申请人在提交人民法院或仲裁机构之前自行拆封的，公证书失效。
接受的物品和售货凭证记载有矛盾的，公证机构应当在现场记录（工作记录）和公证书中予以记载。
【说明】本条款主要参考浙江省高级人民法院课题组《关于知识产权民事诉讼中公证证据审查与采信的调研》和参考浙江省高级人民法院《关于知识产权民事诉讼中公证证据的审查与认定的指导意见（试行）》：
1、浙江省高级人民法院课题组《关于知识产权民事诉讼中公证证据审查与采信的调研》‚在涉及网络邮购产品的公证中，如果仅对寄来的产品进行公证，就无法反映邮寄前买卖双方达成交易的过程，也无法证明该产品系邮寄单上的寄件人寄发。因此，订立本条款。
2、浙江省高级人民法院《关于知识产权民事诉讼中公证证据的审查与认定的指导意见（试行）》第七条‚公证实物之间、公证书记载内容之间、公证实物与公证书记载内容之间存在矛盾的公证书证据，人民法院对其真实性不予认定，除非存在正当理由且有相应证据予以证明，例如在公证保全过程中，购买者当场对不规范的销售凭证提出异议，销售者拒不改正，而公证人员将此情形在公证书中予以如实记载的。‛
3、浙江省高级人民法院课题组《关于知识产权诉讼中公证证据审查与采信的调研报告（讨论稿）》‚在实践中，部分公证机构放弃对公证购买物品的监管，由申请人自行保管，虽然目前还尚未发现有申请人自行拆封的情况，但是如果出现申请人自行拆封但保留物品原状的情况，又该对公证书做如何认定？经申请人自行拆封使公证物品原状改变，又该对公证书作何认定？公证机构对此该承担何种责任？所以，公证机构在公证过程中，对于本应当由自己监管的证据，一定要严格加强监管，切不可将公证物品留由申请人自行保管。另外，公证机构在封存物品时，要尽量选择好封条的位臵，避免对物品外包装上的有关文字、图案的遮挡。‛
4、浙江省高级人民法院课题组《关于知识产权民事诉讼中公证证据审查与采信的调研》‚有时保全的实物之间、公证书记载内容之间、公证书的记载与保全的实物并不相符，表现在：（1）销售凭证上的产品名称与公证书正文记载的产品名称不一致；（2）销售凭证中的产品名称与公证保全的实物不一致；（3）出售销售凭证的日期与公证日期不相一致；（4）送货单日期早于公证日期；（5）不同公证书的内容显示，同一公证员在同一时间的不同地点进行 11 公证等。‛
第十五条 【公证书形式瑕疵的预防】公证机构出具保全网络证据公证书应当特别注意预防下列形式瑕疵：
1、当事人、公证人员以及其他参与保全证据的人员在现场记录上的签字与身份证不一致；
2、现场记录（工作记录）和公证书记载的取证步骤不完整或提取证据的顺序颠倒；
3、公证员助理制作记录、但记录上却写记录人为公证员；
4、公证书存在缺页、漏字、错别字，特别是域名、网址、地址、时间、人名、数字存在错误。
5、公证书遗漏公章或签名章；
6、公证书所附的光盘内容与公证书记载不符（建议用油性笔在光盘上标注提取证据的名称）；
7、截屏打印件不完整、漏页、截屏打印件顺序颠倒。
8、公证书记载的时间、地点相互矛盾
9、超过15天出证，公证书中对延期出证的原因没有作出说明
10、公证机构没有按照出具公证书的编号逐一开具收费凭证，或者收费凭证上没有注明公证书编号；
11、封存前不应当将证据交给申请人掌控。 【说明】第6项参照山东省高级人民法院《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的指导意见（试行）》第13条规定‚公证书记载的公证过程与附卷的同期录音录像等材料存在明显矛盾，或者公证书记载的公证过程不完整，或者存在其他明显瑕疵，足以影响对待证事实真实性判断的，该公证书不能作为认定案件事实的依据
第8项参照浙江省高级人民法院《关于知识产权民事诉讼中公证证据的审查与认定的指导意见（试行）》第九条‚不同公证书内容显示同一公证员在同一时间进行了多项公证保全，但是不同公证取证地点明显违背常理的，人民法院对其真实性不予认定，除非有证据能够证明该瑕疵系公证人员笔误等原因所致。‛‚山东高级人民法院给山东省司法厅《关于加强网络环境下公证证据保全工作的司法建议书》提出‚公证行为记载存在矛盾。如对于公证时间记载出现明显不符合客观规律的情况，致使形成的证据证明力受到质疑。‛
第9项参照（浙江省高级人民法院《关于知识产权民事诉讼中公证证据的审查与认定的指导意见（试行）》第十二条‚公证书不符合公证法有关出具时限规定的，一般不影响其证据效力。但对于出具日期距受理公证申请日期超过六个月以上，无正当理由且没有公证登记、公证档案、工作记录或其他补充证据的公证书，人民法院不予认定。‛
第10项参考浙江省高级人民法院课题组《关于知识产权诉讼中公证证据审查与采信的调研报告（讨论稿）》‚对于制止侵权行为而支付的证据保全公证费用等合理支出，权利人可以请求侵权人予以赔偿。但在不少案件中，公证机关并未就一个公证行为就出具一张单独的发票，而是将申请人同时申请的数个行为的公证费用开具在同一张发票项下。这种情况不仅不利于当事人针对不同的诉讼提供证据，而且也不利于准确计算已经发生与案件有关的合理费用。
第11项参照浙江省高级人民法院课题组《关于知识产权诉讼中公证证据审查与采信的调研报告（讨论稿）》‚有些公证机构不是将实物进行封存，而是将侵权物品直接交由当事人自行保管。
第十六条 【本指导意见的效力】本指导意见为中国公证协会提出的咨询性意见，对公 12 证机构没有约束力。
本指导意见由中国公证协会常务理事会负责解释。
