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不管我们愿不愿意，法律已经走进我们真实的生活。每一个公民都可以也应该能真切的感受到法律的需要，法律的威力以及给我们生活带来的影响。法律是文明进步的标志，法律素养是现代法治社会公民整体素质的一个重要组成部分。如果欠缺了法律方面的素养，就不是一个完善的人，就有可能吃亏碰壁，甚至一失足成千古恨。
————《法律教程》
家鑫的案件轰动了一时，就在前不久这位杀人的大学生被枪毙了，人是死了可是话题没断：
案情回放：去年10月20日深夜，西安音乐学院学生药家鑫驾驶一辆红色雪佛兰小轿车行驶至西北大学西围墙外时，撞上前方同向骑电动车的26岁女工张妙。药家鑫下车查看，发现张妙侧躺在地上，发出呻吟声，想记下车牌号。“（当时）天太黑，我不清楚她伤的程度，心里特别害怕、恐慌，害怕她以后无休止地来找我看病、索赔。”想到“农村人难缠”，药家鑫索性从随身带的包中取出一把单刃刀，向张妙连捅数刀。张妙当场死亡，后经法医鉴定：她系胸部锐器刺创致主动脉、上腔静脉破裂大出血而亡。药家鑫随即驾车逃离，而当他行至另一路口时，又将两个行人撞伤，并被附近群众抓获。事隔三天，经历了警方的两次询问后，10月23日，药家鑫终于向父母说出实情，并在后者陪同下向警方投案。 2010年10月20日，西安音乐学院大三学生药家鑫撞人并刺死伤者案，经媒体披露后成为舆论焦点。3月23日，西安市中级人民法院开庭审理药家鑫杀人案。4月22日，案件一审宣判，药家鑫被判死刑。5月20日，陕西省高法驳回药家鑫上诉，维持死刑判决，并报请最高人民法院核准，现已被枪决。 多大的仇恨以致连捅八刀？面对他人从生至死，难道没有半点“不忍”？对药家鑫“难缠”的说辞，张妙的丈夫痛斥药的心理素质“连三岁小孩也不如”。后者的辩护律师则将药的行径归纳为“激情杀人”。“激情”是指“一种强烈的、短暂的、爆发式的情绪状态”，意为行为人因一时的激愤情绪而实施的犯罪行为，没有预先确定的犯罪动机和目的。不过，这一辩护很快因“受害人并无过错、不存在激怒行为人”而备受质疑。于网友看来，“激情杀人”近乎是对药家鑫无可争议的、故意杀人行为的狡辩。“请问，我们可不可以也激情一把，杀掉药家鑫？”“或者，我见到药，我也激情地捅他一刀，然后不负任何责任？”„„网络上的嘲弄和讽刺充满了对药行为的愤怒和不可原谅。犯错了就是犯错了，药家鑫应该为自己所做的一切承担应有的责任。当他将那把刀刺进张妙的身体时他就该知道迎接他的将会是法律的制裁。中国是一个法制社会，是不会让一个杀人犯逍遥法外的。
但愤怒之余，随着3月23日药家鑫一案在西安市中级人民法院开审，更多人表现出了对案件发展走向的疑虑和担忧。庭审画面上，药家鑫抽泣着，时而泪流满面，时而下跪求谅。“我对不起张妙，对不起她的家人，也对不起我的父母。”药家鑫忏悔道。辩护律师以“好人说”为药家鑫请求网开一面。内容包括：药的成长道路没有污点，学习优秀，得过各种奖励等。律师还向法庭出示了4份由药家鑫的同学、校友、老师等写的请愿书，请求法庭酌情考虑量刑。如果没有西安市中级人民法院接下来的“创新”举动，或许人们的顾虑会少一些。当日旁听席上，除了各大媒体和受害者亲属，以400名大学生为主体的旁听者收到了一份特殊的问卷——“旁听人员旁听案件反馈意见表”。问卷上有两个问题：您认为对药家鑫应处以何种刑罚？您对旁听案件庭审情况的具体做法和建议是什么？“且不说被告人、受害人的亲朋好友，就是400余名大学生也很难具有代表性，其建议也只能反映出大学生群体的倾向性立场。这种对象的局限，直接影响了调查结果的参考价值。”学者傅达林等人忧心忡忡。此后，药家鑫的眼泪和在媒体上的“强势出镜”让人们不由自主地把药家鑫案同去年著名的“李刚门”挂钩。与当时交通肇事者的父亲李刚在电视上痛哭流涕、鞠躬谢罪类似，庭审后，央视第一时间对药家鑫进行独家专访，后者剖析了自己的心路历程，直言“我看不到希望，经常想自杀”。相形之下，受害者一方的话语却没有得到同时展现。镜头前，张妙丈夫令人印象深刻之处还是当庭的眼泪和心酸。“农民就难缠吗„„额头上写着‘我是农民’你就是把她撞瘫了？„„我不问你要一分钱，至少还有个娃啊„„孩子，才2岁，昨天看着妈妈的照片说是阿姨，问妈妈干嘛去了。”对执法机构和媒体公正性的质疑直接引发舆论反弹，众矢之的瞄准对“权大于法”的警惕。“先告诉我他钢琴十级，一直学习很好，然后是他开始忏悔，解读自己，让我觉得这一切都是安排好的，都是为了将来的轻判所做的铺垫。” 网友“天涯”的感受得到了诸多网友的认同。尽管后来事实证明，药家鑫并非“富二代”也非“官二代”。
家鑫案显然已经超出了普通刑事案件的性质，上升为社会事件。由它引申出对教育、人性、死刑存废等一系列问题的反思与追问。从这个意义上来说，无论是药家鑫还是李颖都是探讨这些宏大主题的切入点，随着探讨的深入而逐渐模糊。然而，目前的舆论存在一种倾向，直接将具体人物代入论理，混淆了人与罪，情与法的界限，在药家鑫的定罪与死刑存废上尤为明显。不论药家鑫应得的刑惩为何，从药家鑫的犯罪事实来看，视药家鑫为“罪人”想必并无不当。既为罪人，就理应有罪的一面，亦有人的一面。不赞成对药家鑫判以死刑的人普遍是站在人性的角度，解读其犯罪心态。同学邻里的陈情，过往荣誉等优秀记录，均为了证明药家鑫的“本是好人”。客观地说，每一个罪犯都有一套犯案的行为逻辑，因循相应的逻辑去感受，甚至有令人动容之处。愈是凶残的刑事案件，因关注程度而曝光的人性“闪光”就愈多，大众对其所犯罪行达到某种程度的“理解”。但这种理解并不能僭越定罪范畴。首先，对被告人药家鑫的行为的法律剖析，其行为在我国法律上涉嫌触犯《刑法》第232条故意杀人罪的规定，我国刑法对故意杀人罪规定了极其严厉的刑罚，犯故意杀人罪的优先考虑适用死刑。就本案被告人药家鑫的激情杀人问题，本律师认为我国刑法对激情杀人问题是没有任何明文规定的，也就是说纯粹是一些律师的学术意见，不具备任何法律效力。药家鑫的行为是故意的，他并不反对受害人的死亡结果，并有积极的行为客观上造成了被害人的最终死亡。药家鑫案件的受害人是没有任何过错的，受害人记药家鑫的车牌号的行为也是完全合理的。
其次，对被告人是否适用死刑的问题进行剖析。应当肯定的被告人的行为是极其严重和恶劣的，被告人的行为丧失了人性，社会危害性极大，但是被告人毕竟是人不是一条狗或者什么动物，对其适用死刑还是需要极其谨慎的。本案由于新闻媒体的报道反而会对人民法院的公正审理带来了一些麻烦，希望审理此案的法官审理本案时同其他案件一样，排除不必要的外界压力，严格依照事实和法律对药家鑫定罪量刑。本律师认为如果被告人药家鑫是独生子女并能积极赔偿被害人家属全部经济损失取得被害人家属的书面谅解，倒是人民法院考虑不对其适用死刑立即执行的理由。
最后，庭审现场辩护律师向法庭提交的3份证据，包括报纸对药家鑫主动递交悔过书的报道，上学期间的13份奖励，被告人校友、同学、邻居的4份请愿书，请求法庭给被告人一个改过自新的机会均不能作为对被告人药家鑫免死的理由。法律是无情的，药家鑫可能有很多很多优秀的地方，但是对不起，法律就是法律，再多的荣誉和金钱都不能成为被告人的“免死牌”。药家鑫非法剥夺了他人的生命，严重触犯了我国的《刑法》，必须承担相应的刑事责任。人民法院对其量刑按照我国法律规定也必须考虑以下因素：①药家鑫的犯罪行为的社会危害性；②药家鑫的从重和从轻的法定量刑情节；③药家鑫的从重和从轻的酌定量刑情节；④药家鑫案件判决的社会效果；⑤有没有不是必须判处死刑立即执行的因素；⑥社会公众对人民法院判决的公正性的合理怀疑；⑦我国《刑法》的立法目的、法益均衡以及罪刑相适应原则的体现；⑧判决结果是否与我国已经缔结或者参加的国际条约中要求逐步减少适用死刑的国家义务相违背。
法律对各种利益关系的平衡最终将由人民法院的判决决定，判决的背后的东西却是值得我们深思的。对被害人生命权的保护、对被告人死刑的严格适用、对被告人的基本人权的保障、人民法院判决的公正体现和社会效果、适用死刑进行惩戒的必要性、受害人家属的民事权益的保护等都将在药家鑫案件中得到不同程度的体现.。
被告人处极刑的原因与被告人拒绝救助事故受害人导致死亡是一样的，如何知道今后不再发生类似的事情，判处这样的被告人缓刑的话，不仅仅是会再次发生这类事件，而且会发生更多的这类事件。
法律是梦是大家的梦，在损害发生之前阻止损害的发生，可能要比事后争论谁应承担这种损害好得多。法律通过付诸行动阻止不幸的发生，由此法律可以创制一项规则，减少以后类似的事件的发生，无法挽回但可以减少，没有比这更好的办法。
经管1006
31005189
裘苏杭
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预备法官培训班论文
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独 创 性 声 明
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本声明的法律责任由本人承担。
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摘要
良好的劳动合同单方解除制度，应当既有利于保护解除方的自由又要防止其权利滥用；应当既有利于保护相对方的利益不受侵害又要维护劳资关系的流动与稳定，所以一定要根据中国的实际情况，制定具有中国特色的劳动合同单方解除制度。这样既能很好地平衡劳动者与用人单位双方的利益，又能促进市场经济下人才的正常流动，并且能够稳定劳动关系和促进经济的发展。在人本法律观念的指导下，尽快通过立法完善劳动合同单方解除制度，建立用人单位严格依法行使解除权、劳动者忠诚于用人单位、双方团结协作，构建和谐的劳动关系，共同推动社会的发展。
关键词：劳动合同 单方解除制度 用人单位
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论用人单位单方面解除劳动合同
近年来，随着社会经济的快速发展，用工单位及劳动者法律意识的不断提高，在法院审判实际工作中，劳动合同解除问题相关纠纷数量与日俱增。因此，认真研究和完善我国劳动合同法律制度，不断促进劳动关系的和谐稳定，维护劳动双方特别是劳动者一方的合法权益，有着十分的重要意义。
一、用人单位单方解除劳动合同概念的界定
劳动合同的解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同当事人一方或双方提前消灭劳动关系的法律行为。我国现行用人单位单方解除劳动合同的情况：
(一)用人单位预告解除劳动合同
指劳动合同的解除不是因为劳动者的过错，而是由于一些特殊情况的发生，使双方的劳动合同无法履行，用人单位单方解除劳动合同。但是用人单位须提前30日以书面形式通知劳动者，或者支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。《劳动法合同》规定有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同： 第一，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；第二，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；第三，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
(二)用人单位即时解除劳动合同
指用人单位在劳动者存在一定过错的情况下，而不必事先通知就可以解除劳动合同。《劳动合同法》规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：第一，在试用期间被证明不符合录用条件的；第二，严重违反用人单位的规章制度的；第三，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；第四，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；第五，因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；第六，被依法追究刑事责任的。
(三)用人单位经济性裁员所谓经济性裁员
是“用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩，通过一次性辞退部分劳动者以改善生产经营状况的一种手段。” 但是，用人单位应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或全体职工的意见，向劳动保障行政部门报告后，才可以裁员。用人单位自裁减人员之日起6个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。经济性裁员的，应当给劳动者经济补偿金。《劳动合同法》第41条规定了经济性裁员的条件及程序。
二、用人单位单方解除劳动合同制度的不足
（一）统一预告解雇通知期不合理
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我国劳动立法对劳动者的保护也较充分，但单就用人单位单方解除劳动合同法律制度而言，仍然存在一些问题，一刀切式的预告解雇通知期就是其一。
《劳动法》第26条规定了“提前30日以书面形式通知劳动者本人”的预告期，《劳动合同法》第40条进一步规定用人单位享有选择权，提前30日以书面形式通知劳动者本人或者支付代替通知金即额外支付1个月工资即时解雇劳动者。我国在预告解除通知期的规定上采取了一刀切的办法，没有考虑劳动者在本单位的工作年限，工作岗位等个体差异，一律规定为30日。未履行的劳动合同期限不同，劳动者可期待的利益也不同。试想一个工作了几个月的劳动者和工作了几年、十几年的劳动者，一个普通岗位的劳动者和一个专业技术岗位的劳动者在被解雇时的预告通知期如完全相同，显然是不公平的。
统一预告解雇通知期的立法规定，表面上简单方便的可操作性强，实际上是牺牲了在同一用人单位工作时间较长的劳动者的合法权益。很多国家在劳动立法中均规定，在劳动者或用人单位提出解除无固定期限劳动合同时，在预告期内，按照劳动者在用人单位工作的年限长短必须给劳动者留出必要的不同的时间以保障其寻找新的工作机会。我国劳动立法没有区分劳动合同的种类、劳动合同期限的长短和劳动者在用人单位工作年限等劳动者的个体差异，一律规定30日的解雇预告通知期，不利于保障劳动者再就业权的实现。
（二）劳动争议案件法律救济程序繁琐，时限长，成本高
我国处理劳动争议案件的程序长期是一调一裁二审制，劳动争议案件实行仲裁前置，即劳动争议案件首先必须向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决不是终局的，任何一方当事人不服均可以在法定期限15日内向人民法院起诉。
仲裁庭处理劳动争议，应从组成劳动仲裁庭之日起60日内结案。案情复杂需要延期的，报劳动仲裁委员会批准后可适当延长，但最长延期不得超过30日。这段期间不包括立案、送达劳动仲裁申请书、答辩举证期和劳动仲裁裁决书的发送。实践中仲裁庭往往不能在规定的期限内结案。这样算来，一起劳动争议案件在劳动仲裁程序中就实际需要5个月左右，甚至更长。
当事人对仲裁裁决不服的，可在收到劳动仲裁裁决书15日内向基层人民法院起诉。按照《民事诉讼法》的规定，一审普通程序案件一般应当在立案之日起6个月内审结。一审判决后需要上诉期、答辩期、案件移送期；二审的审限一般是应当在第二审立案之日起3个月内审结。这样算来一起劳动争议案件从申请劳动仲裁到强制执行历时数月甚至数年。
众所周知劳动争议案件涉案标的往往很小。尽管法律能够保护劳动者的合法权益，但是漫长繁冗的法律程序已经将公平正义消耗殆尽。
（三） 违法解雇的赔偿范围不明确，可操作性差
从表面上看，我国劳动法对用人单位解雇权的限制处于较高水平，从解雇事由、解雇预告通知和经济补偿三个方面对用人单位的解雇权进行限制，充分体现了对劳动者的积极保护。但实际上，我国劳动立法对用人单位滥用解雇权，违法解雇的赔偿范围却存在立法规定不明确、不合理的缺陷。例如《劳动法》第98条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”用人单位滥用解雇权构成违法解雇，劳动行政部门只是责令改正，但如果拒不改
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正，则没有相应的法律责任。还有，用人单位滥用解雇权对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任，但让劳动者举证证明由于用人单位滥用解雇权造成的损害赔偿范围是相当困难的，实践中往往因为劳动者举证不能或举证不被劳动仲裁机构和人民法院认可，致使劳动者得不到应有的赔偿。即使劳动部1995年5月发布的《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》，对用人单位滥用解雇权违法解雇造成劳动者工资收入损失的期间还是没有具体的规定。
新的《劳动合同法》明确了用人单位滥用解雇权违法解雇的损害赔偿范围，表面上具有可操作性，简便可行，但是仍然存在问题，例如，用人单位违法解雇劳动者引发劳动争议案件，劳动者在劳动仲裁和诉讼中支付的律师代理费没有明确规定由用人单位承担。
三、完善我国用人单位单方解除劳动合同法律制度的建议
（一）、预告通知期限应根据劳动者的工作年限和工作岗位的情况分别设定
现行劳动法规定预告解除劳动合同的通知期是统一的，一律为提前30日以书面形式通知劳动者本人。目前我国40岁以上的失业人员重新就业非常困难，对于这些年龄偏大，工作时间较长又缺少就业能力且家庭负担较重的劳动者来说，30天的通知期显得太短。所以，建议立法规定：劳动者工作满一年，通知期为30天，以后每满一年增加15天通知期，最长不超过180天。同时，规定用人单位可以与劳动者协商确定通知期，如果劳动者不需要法定通知期，用人单位可给予相应时间的工资，以代替通知期。
（二）缩短劳动争议案件审理周期
在劳动争议案件中，通常情况下劳动者多为仲裁申请人，其对权利的期待非常迫切。有的还可能因争议的发生而影响了基本生活，急需仲裁程序能够尽快结束，以使劳动者的权利得到实现。劳动争议仲裁程序设计的本意和初衷是为了方便快捷地解决劳动争议，缩短仲裁时限，有利于更好地维护劳动者的合法权益。
《劳动争议调解仲裁法》对现行劳动争议处理“一调一裁两审”体制进行重大变革，缩短了审理期限，部分案件实行一裁终局制度。有效解决了法律程序周期长的问题，降低了劳动者的维权成本，更好地维护劳动者合法权益。在肯定的同时也不得不承认其存在个别瑕疵，如由 60日的审理期限缩短为45日，并没有根本改变仲裁程序周期长的问题。
笔者认为应当对《劳动争议调解仲裁法》第43条规定的审限再作缩短。唯有如此才能更快捷、及时处理劳动争议案件，防止劳资矛盾的激化，更有利于社会秩序的稳定，从法律救济程序上利于保护当事人特别是劳动者的合法权益。另一方面，对《民事诉讼法》再作适当修订，增加关于劳动争议案件适用的专门法律程序。
（三）增设劳动争议案件专门审理机构
从审判组织上看，随着知识产权纠纷案件的增加，各中级人民法院从民事审判庭中分离出了知识产权审判庭；随着房地产纠纷案件的增加，各级人民法院又设立了房地产审判庭。而对劳动争议案件而言，一般则由民事审判一庭或者行政
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审判庭进行审理。自1987年以来，我国劳动争议案件数量大幅度上升，除了案件的数量大幅上升之外，伴随着劳动关系的复杂化，劳动争议案件也日趋复杂化。争议内容涉及到劳动报酬、工作时间、休息休假、社会保险、福利待遇、培训及劳动保护等各方面的内容。劳动争议案件如果得不到及时妥善处理，容易引起矛盾激化，直接影响社会稳定。因此，笔者认为应该对劳动争议案件的审理实行专业化审理，借鉴国外的先进经验，在人民法院审判组织内设立劳动审判庭，对劳动争议案件实行专业化审理。
（四）、完善用人单位预告解除劳动合同的程序
我国劳动法对用人单位预告解除合同的条件限制很严，但程序上却十分简单。因此，劳动合同立法时应规定：用人单位在预告解除劳动合同前，应向工会和劳动者说明理由，并听取工会和劳动者的意见的程序。用人单位对工会和劳动者的意见必须做出书面答复，书面答复如坚持解除劳动合同，还必须告知劳动者救济的权利以及救济的途径和程序，如果用人单位违反上述程序，应向劳动者赔偿3个月的平均工资作为惩罚。
（五）、确立科学、公正的裁员标准
科学、公正的裁员标准是法律公平、公正的体现。由于劳动者个体之间存在很多的差异，企业在进行经济性裁员时应对其加以充分考虑，而不应采取“一刀切”的做法。建立一个科学、合理的裁员标准，一则可以防止企业经营者的“人治”因素，规范他们的行为；二则可以对那些社会弱者以及需要特别保护的劳动者的合法权益进行保障，尽可能体现社会的公平。这样在实践中也有利于裁员的进行。
结 语
良好的劳动合同单方解除制度，应当既有利于保护解除方的自由又要防止其权利滥用；应当既有利于保护相对方的利益不受侵害又要维护劳资关系的流动与稳定，所以一定要根据中国的实际情况，制定具有中国特色的劳动合同单方解除制度。这样既能很好地平衡劳动者与用人单位双方的利益，又能促进市场经济下人才的正常流动，并且能够稳定劳动关系和促进经济的发展。在人本法律观念的指导下，尽快通过立法完善劳动合同单方解除制度，建立用人单位严格依法行使解除权、劳动者忠诚于用人单位、双方团结协作，构建和谐的劳动关系，共同推动社会的发展。
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【摘要】近年来，因产品缺陷引起消费者人身、财产的严重损害所导致的纠纷不断增多。在“丰田汽车召回门”中，“同车不同命”的遭遇引起国家有关部门和社会各界的广泛关注。事件的发生，再次凸现了完善我国缺陷产品召回制度的必要性和紧迫性，中国消费者需要平等的权利。要保证产品召回的有效运行，除了完善的制度外还要权威有力的产品召回行政主管机关。本文试图以此出发，对我国产品召回制度中监管者的权责进行初步的研究，从而对完善产品召回制度提出有价值的建议。
【正文】
一、产品召回制度中的监管主体
产品召回的监管者，是指承担监督和管理市场产品质量和厂商缺陷产品召回行为职责，当厂商不召回缺陷产品时，指令厂商召回缺陷产品的政府机关。
目前，我国现行有效法律中没有对产品召回制度作出规定，有关产品召回的规定散见于部门规章中。根据《医疗器械召回管理办法》(试行)第9条规定，省级药品监督管理部门负责本辖区内医疗器械召回的监督管理工作，国家食品药品监督管理局监督全国医疗器械召回的管理工作。根据《药品召回管理办法》第9条规定，省级药品监督管理部门负责本辖区内药品召回的监督管理工作，国家食品药品监督管理局监督全国药品召回的管理工作。根据《儿童玩具召回管理规定》第4条规定，省级质量技术监督部门负责本行政区域内儿童玩具召回的监督管理工作，国家质量监督检验检疫总局负责统一组织协调儿童玩具召回的监督管理工作。根据《食品召回管理规定》第5条规定，省级质量技术监督部门负责本行政区域内食品召回的监督管理工作，国家质量监督检验检疫总局负责统一组织、协调全国食品召回的监督管理工作。根据《缺陷汽车产品召回管理规定》第6条规定，省级质量技术监督部门和各直属检验检疫机构负责组织本行政区域内缺陷汽车召回的监督工作，国家质监监督检验检疫总局负责全国缺陷汽车召回的组织和管理工作，国家发展改革委员会、商务部、海关总署等国务院有关部门在各自职责范围内，配合主管部门开展缺陷汽车召回的有关管理工作。总体来讲，我国现阶段的产品召回工作主要由国家质检部门负责，再联合其他单位，但实际操作中没有一个部门可以一管到底。
由此可见，我国规定产品召回制度的法律层级较低，局限于部门立法，缺乏统一协调。产品召回的监管职责主要由各级质量技术监督部门负责，药品、医疗器械等专业性较强的产品由各级药品监督管理部门负责。以上规章都规定，由省级相关职能部门负责本辖区内的召回工作，由国家职能部门统一组织协调，这种划片管理的方式看似合理，其实不然。在物流极其发达的今天，绝大多数的产品都已脱离了地域的限制，在全国市场内流通，由于各省职能部门之间信息不对称等因素，难以发挥有效作用，也容易造成不同省份之间相互推诿，这与产品召回制度本身对时间的要求是相悖的，从而造成对消费者保护的不力。事实上，从我国实施召回制度至今，也尚未有一例召回是由省级职能部门发出的。
主管机关的不明确会给产品召回实践带来一定的困难，甚至可能造成不同行政机关在产品召回管理职权上的相互争夺或者推诿，这与产品召回制度本身对时间的要求是相悖的，从而造成消费者保护的不力。多部门管理模式，在实际操作中导致了部门间职责划分不清、职能交叉重叠的现象。没有非常明确的规定权责部门，造成了有法可依却无人执行的尴尬局面。在产生纠纷时，消费者也无法分清该去哪一个部门进行投诉或者维权，就只能依仗消费者权
益保护协会的力量，虽然消费者权益保护协会被赋予了法律职能，但其毕竟不是行政执法机关。
例如，根据《食品召回管理规定》，我国食品召回管理工作采用食品召回“二级监管”的模式。国家质检总局在职权范围内统一组织、协调全国食品召回的监督管理工作，由省、自治区和直辖市质量技术监督部门在本行政区域内依法组织开展食品召回的监督管理工作。《食品安全法》又规定，县级以上农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门依据各自职责公布食品安全日常监督管理信息。所以，责令召回的主体是国家质检总局，具体到地方政府质检部门是否具有责令召回的权限，召回工作监督职责范围大小等，规定相对模糊。食品召回涉及生产运输销售多个环节，多个部门同时监管往往会职责不清，实际上也为地方职责部门推诿责任提供了“灰色空间”。加之多数大型民营企业往往是本地区的经济支柱，地方政府的税收大户，一定程度上促使地方政府加深对企业的偏袒，甚至为追求经济利益产生官商勾结。在金浩茶油事件中地方政府秘而不宣，监督部门的理由是“我们没有这个权限”，其中暴露出的食品召回监管问题已是不言而喻。[1]
笔者建议，可以考虑由一个机构担当监管者，负责所有产品的召回工作;再分门别类地根据不同产品的特性，将一些特殊产品的召回工作交由其他机构负责，如目前已经规定的药品、医疗器械由药品监督管理部门负责等。从我国目前的行政体制出发，这个机构适宜由国家质量技术监督部门担任，各省级质量技术监督部门应当在职责范围内协助做好信息发布、产品召回等工作。当全国范围内统一实施产品召回制度时，在条件成熟的情况下，可以借鉴美国的做法，设立专门的、国务院直属的产品召回行政机构，并在各地设立分支机构，对全国的普通产品召回实施监管。而对于各类特殊产品的召回，比如汽车、食品、药品、化妆品、医疗设备等专业性较强的产品，则由其授权各主管部门实施监管。
二、产品召回监管主体的权责
(一)其他国家和地区产品召回监管主体权责概述
产品召回在两种情况下发生，一种是企业得知产品存在缺陷，主动从市场上撤下产品;还有一种是监管机关要求企业召回产品，即分为主动召回程序和指令召回程序。无论哪种情况，召回都是在行政主管机关的监督下进行的，监管主体的监管在产品召回中发挥着重要作用。下面我们分别从主动召回和指令召回这两种程序出发，分析世界各国的监管主体在产品召回中应承担哪些权责：
1.主动召回程序中的监管权责。主动召回是指产品的生产商、进口商或者经销商在获悉其生产、进口、销售的产品存在可能危害消费者健康或安全的缺陷时，依法向政府部门报告，主动及时通知消费者，并从市场和消费者手中收回问题产品，予以更换、赔偿并消除危害的制度。目前发达国家的市场上，大部分的缺陷产品召回是主动召回，只有极少比例为指令召回。在主动召回中，监管主体的职责主要为：
(1)登记、备案产品缺陷报告。在产品召回中，主管机关的监督职责包括制定召回标准、判断是否需要召回、帮助企业制定召回计划、监督企业公布召回信息等。这其中，要求监管主体必须对企业与召回相关的信息有充分全面的了解，而这种了解最初就来源于企业的产品缺陷报告。因此，很多国家都规定企业如发现了缺陷产品可能导致召回时，有义务通知或报
告行政主管部门，这种义务实质上是一种事先的报告义务。比如，日本《机动车形式制定规则》规定了制造商通过消费者或者销售商发现同一形式的缺陷后，生产厂家先进行详细调查分析，如确属设计和制造原因，应立即向国土交通省提出召回申请。
一般来说，报告必须在规定的时间内上交，并要求以书面形式进行，内容包括召回产品的完整信息和相关主体的各种联络方式。[2]对于监管主体来说，其权责是对厂商的产品缺陷报告如实登记和备案，并对相关情况进行调查与核实。
(2)对产品缺陷进行风险评估。企业向主管部门提交缺陷报告并不代表一定召回该产品，是否召回取决于监管主体的分析、判断。如果存在缺陷，就须对该缺陷可能造成的风险等级进行评估，并决定是否进行召回。构成召回的缺陷标准一般认为应对人身、财产安全构成实质性危害，比如汽车产品一般涉及安全、环保等。美国作为召回制度的发起国，对缺陷产品的风险评估的法律规定也是最为完善的。除汽车外，一般产品的实质危害的认定主要依据其《消费者安全保护法》第15条，主要考虑产品的缺陷模式、交易中缺陷产品的数量分布、风险的严重性、伤害的可能性等因素。
这种评估一般由监管机构下设的专业评估机构完成，也可以委托社会上的权威检测机构进行。因此，在对产品缺陷报告进行核实后，行政主管部门应该把可能存在缺陷的产品交由权威的质量鉴定部门进行鉴定，根据鉴定结果对产品可能引起的危害进行评估，以便确定厂商需要采用的召回措施，从而尽可能减少缺陷产品给消费者带来的实际损失。
(3)审查召回计划。监管部门的评估报告如果认定产品存在缺陷并应当召回，企业应立即停止该产品的生产、进口和销售，通知零售商撤柜;另一方面应根据产品的缺陷等级、销售区域、流通数量等制定缺陷产品的召回计划。准备和维持一个具体的书面召回计划，这将使召回快捷有效。召回计划的制定是产品召回实施的成败关键，一个完善的召回计划对顺利召回起到事半功倍的效果。召回计划的制定因情况而异，但一般来说，一份完善的召回计划大致包含下列内容：①召回深度，即召回产品所处的销售层次，如消费者或用户层次、零售层次、批发商层次;②召回联络方式，包括所有涉及者的联络方式;③公开警告，告知公众所涉及产品的危害性，阻止大家继续使用该产品;④针对召回所采取的有效监督检查。[3]
(4)信息公布。监管部门应配合厂商进行产品的缺陷警示，在政府网站上发布产品缺陷警示和召回信息，并要求企业通过指定的公众新闻媒介按照指定的形式公布相关信息，以便消费者能及时了解。
(5)监督召回实施。在产品召回实施过程中，监管主体需要对企业的修理、更换、退货等行为进行监督和管理，对于不符合法律规定和消费者利益的行为进行纠正，对双方的纠纷进行调节和裁判。
2.指令召回程序中的监管权责。指令召回指监管主体获悉产品的生产商、进口商或者经销商所生产、进口、销售的产品存在可能危害消费者健康或安全的缺陷时，指令其及时通知消费者，并从市场和消费者手中收回问题产品，予以更换、赔偿并消除危害的制度。一般是在厂商没有及时履行责任或逃避责任时，行政主管部门所采取的强制性行政措施，是在召回法律关系中最能体现监管职责的方式。在指令召回中，监管主体的职责主要为：
(1)发现缺陷产品。由于监管部门精力和行政成本的限制，不可能对所有企业的情况都随时随地全面掌控，因此，企业自身的缺陷产品报告依然是监管部门了解缺陷产品信息的重要来源。如果企业为了逃避责任之情不报，监管主体有权给予罚款，并视情节可要求企业承担刑事责任。除此之外，监管机关会通过各种方法了解产品信息，消费者投诉就是其中的一个重要途径。监管主体应设立各种渠道方便消费者及时反映产品信息，鼓励消费者监督和查询。例如，美国消费者可以通过拨打免费的机动车安全热线电话或发送电子邮件向国家公路交通安全管理局投诉，日本国土交通省也建立了政府网站用来公布近十年来有关汽车召回的数据。
[4]此外，主管部门还应定期对企业的产品进行抽查或调查相关部门的记录，通过各个相关部门的数据库了解不安全产品的信息。
(2)对产品缺陷进行风险评估。该职责与主动召回程序中的基本相同。
(3)通知召回。风险评估后如果需要召回，监管主体应通知厂商准备召回事宜，敦促其制订召回计划，实施召回;如果企业不主动召回，监管主体应强制其召回，发出召回命令;如果企业对召回命令不予执行，将面临行政处罚，甚至被提起诉讼。召回的命令中应包括召回的原因、调查评估的结果、召回产品的范围和时限等。
(4)信息公布。监管部门应要求厂商进行产品的缺陷警示，该职责与主动召回程序中的基本相同。
(5)监督召回实施。在作出责令召回的决定后，行政机关还应对生产企业实施召回的情况进行监督。主要包括生产企业应定期向行政机关报告召回的实施情况，行政机关对召回的总结报告进行审查、评价等。行政机关在审查后认为生产企业的召回不彻底或者需要采取更为有效的措施的，可以要求生产企业重新召回或者扩大召回范围。
(二)我国产品召回监管主体权责的分析与建议
1.我国产品召回监管主体的权责缺位。监管主体在产品召回中承担着不可推卸的监督职责。我国《消费者权益保护法》第27条规定：各级人民政府应当加强领导，组织、协调、督促有关行政部门做好保护消费者合法权益的工作。各级人民政府应当加强监督，预防危害消费者人身、财产安全行为的发生，及时制止危害消费者人身、财产安全的行为。但实际上，我国政府在大部分情况下都没有发挥事先监督的作用，只有在造成伤害后，才会进行处理。目前，国内对诸如有质量问题或者不合格的缺陷产品的处理，主要还是采取由受损的消费者对该产品以违约或侵权为由，通过司法程序向销售者或制造者提出索赔。对于批量生产出现的缺陷产品，导致大量消费者人身、财产受损害，行政机关如何进行管理、惩戒，并促进企业进行改进、弥补产品缺陷等的管理仍显乏力。西方国家尤其是以德国为代表，在发现食品等产品出现质量问题致人死亡时，会对企业处以很重的惩罚，有时甚至让企业不能翻身只能破产。但中国的惩罚程度对企业来说不能构成太大的威胁，这也是很多企业侥幸隐瞒其产品缺陷试图逃过一劫的原因。
同时，对监管机关和监管人员的责任追究不重视，处罚力度不够，以其他责任代替法律责任也成为相关部门对产品安全监督不作为的因素之一。例如，我国法律法规虽然规定了政府监管不力的责任，但责任形式仅涉及公务员的内部行政处分责任，对外部行政责任未作规定。在欧美等发达国家和地区的产品安全监管立法中，产品生产者、加工者和销售者根据产
品安全的相关规定生产、加工、销售产品，作为第一责任主体对产品安全负主要责任;承担产品安全监管职责的政府为第二责任主体，制定合适的产品安全法规并监督其施行，必要时采取制裁措施。而在我国产品安全立法中，更多的强调产品生产加工参与者的责任，对政府责任的关注度却比较小。就现有监管部门及检验机构的监管责任规范来看，其责任程度明显过轻，不能适应产品安全对加强政府监管职责的需求。所以，建立完善有效的政府问责机制势在必行，以切实履行对产品的安全监管职责。
2.完善我国产品召回监管主体权责的建议。形成有效的监管主体监管责任追究制度，需完善产品监管行政责任的法律体系，规范行政责任构成要素，同时加大对政府的惩罚力度，这符合“有权必有责”的法治理念。
(1)完善产品质量标准。要对缺陷产品实施召回，首先需要确定缺陷存在与否。因此，标准的设立就至关重要。是否存在缺陷，需要跟权威标准作对比。完善的质量标准和先进的检验检疫技术是产品召回坚实的技术支撑，成功的召回离不开先进的技术工作，没有科学的检测手段和检测标准，就无法评估产品是否安全，更谈不上召回。产品的质量标准包括产品安全卫生、原材料、加工过程、环境保护等方面的强制性质量标准以及产品质量管理、监督、鉴定、认证等过程中的程序性要求。虽然我国监管部门也颁布了大量国家标准、行业标准，但这些标准依然存在法律位阶低、内容不完整等问题。其中最大的问题在于标准体系混乱：①标准重复制定、政出多门，使用者无所适从。②地方标准、行业标准、国家标准之间的关系有待厘清，大量重复、过期的地方标准和行业标准有待清理。
现在世界上产品安全法发达的国家都确立了严密、科学的标准体系。例如，美国制定的包括技术法规和政府采购规则在内的标准有5万多个，私营标准业协会、行业协会等制定的标准也在4万个以上。如此完善的标准体系和先进的技术来自于对标准研究和制定工作的重视，美国产品召回监管部门每年约有7亿美元的经费支持标准的研究和制定。[5]这些无疑使美国在产品召回级别的认定上有着坚实的科学基础和快速反应能力。所以，完善我国的产品质量标准体系是召回监管主体履行其权责的基础。
(2)建立信息披露制度。信息披露制度指一旦决定召回，企业必须单独或者与监管部门联合通过各种途径向消费者及社会公众告知相关信息，以便消费者能及时得到补偿的制度。因为需要召回的产品大多存在严重的安全隐患，所以让公众得知便成为召回的一个至关重要的环节。召回企业有义务尽快通知到每一个消费者，召回信息的发布应该和正在召回的产品的风险及召回计划相匹配。公布的信息应包含：告知召回产品的消费者其所使用的产品正进行召回，库存产品的进一步销售和使用应立即停止，召回企业的销售商应以此通知到其顾客，对消费者如何处理产品进行指导。信息披露的途径包括：新闻发布会、视频信息发布、平面新闻媒体广告、海报、信函、免费电话及传真等。
无论是主动召回还是指令召回，监管主体都有义务敦促企业及时、充分、真实、准确的完成信息披露，以便于消费者尽快知悉信息并采取有效措施。任何在信息公布上的隐瞒、懈怠，都是监管主体权责的缺失。
(3)建立产品安全综合评估机制。对产品的安全指数进行及时发布，通过对数据的采集、加工、整理，进行食品安全动态风险监测评估工作，并且由专门的部门来负责。当食品安全的监测与评估结果具备问责的启动条件时，政府主管部门就要对企业采取问责措施。
(4)统一协调的产品安全信息监测、通报、发布的网络运行体系是问责制有效运行的必要手段。通过在各地设立的监控点随时采集产品安全领域的重要信息，一旦有质量事故发生立即与有关部门进行沟通，使政府主管部门立即启动问责机制，减少产品安全事故带来的损失。同时通过监测网络定期向公众发布产品检测信息、召回信息及国外发布的产品安全信息等内容，通过这一平台也可以引导公众参与到产品安全的管理中。在问责结束后通过信息发布机制，尽快对问责调查结果与处理结果做出说明。
【注释】
[1]付一津、石江水：《论我国食品召回制度——从金浩茶油密召事件切入的分析》，载《重庆科技学院学报(社会科学版)》2011年第2期。
[2]贺开铭：《日韩汽车召回及三包制度考察报告》，载《中国汽车报》2003年2月11日。
[3]徐士英：《产品召回制度：中国消费者的福音》，北京大学出版社2008年版，第172-173页。
[4]王晓梅：《“以人为本”——美国、法国、日本如何看汽车召回》，载《经济参考报》2002年11月18日。
[5]黄琴英、姚淙：《完善我国缺陷产品召回制度的思考》，载《西昌学院学报》(社会科学版)2009年第9期。
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河北工业大学道德规范与法律救助
法律与生活
如果把生活比做是茫茫大海上一艘巨轮，法律就是巨轮的航线。巨轮按照规定的航线才能安全到达彼岸，而人生则是按照法律行事方可幸福的过完此生。
法律是由国家制定并实施的
法律区别于宗教信仰，道德规范，风俗习惯，社会礼仪，职业规范等，法律规范的首要之处在于它是由国家制定并强制保证实施的。在阶级社会中，有什么样性质的生产关系就有什么样性质和内容的法律。
因为法律的全面性以及其是由国家强制保证实施的特点更加被人民大众所认可和遵从，使得法律的尊严神圣而不可侵犯。法律有其特点就能做到，处理国家所有事有法可依，有法必依，违法必究，执法必严。
我国的法律体系
在国家经济，政治，文化，社会生活各方面我国法律基本分为七个法律部问。
1,宪法及宪法相关法
宪法是国家的根本大法，宪法规定国家的根本制度和根本任务，具有最高的法律效应，是其他法律的立法依据。其它法律都不得与宪法相抵
触。习惯上，把《全国人民代表大会组织法》、《民族区域自治法》、《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》、《立法法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》、《国旗法》、《国徽法》、《国籍法》等，作为宪法相关法。
2，民法商法
民法是调整平等主体的公民、法人之间的财产关系和人身关系的法律法规的总称。我国目前尚无一部较完整的民法典，而是以《民法通则》为基本法律。辅之以其他单行民事法律，包括《物权法》、《合同法》、《担保法》、《拍卖法》、《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等。商法是调整公民、法人之间的商事关系和商事行为的法律规范总称。目前我国商法主要有《公司法》、《保险法》、《票据法》《证券法》等。
3，行政法
行政法是调整行政活动的法律规范的总称。分为一般行政法和特别行政法两个部分。一般行政法事指有关行政主体，行政行为，行政程序，行政责任等一般规定的法律法规，如《公务员法》、《行政处罚法》、《行政复议法》。特别行政法则指适用于各专门行政职能部门管理活动的法律法规，包括国防，外交，人事，民政，公安，国家安全，民族，宗教，侨务，教育，科学技术，文化，体育，医药卫生，城市建设，环境保护等行政方面的法律法规。
4，经济法
经济法是调整国家在监管与协调经济运行过程中发生的经济关系的法律法规的总称。主要包括两个部分：一是，创造平等竞争环境、维护市场秩序的法律我国现已制定《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》《广告法》等。二是，国家宏观调控和经济管理方面的法律，我国已制定《预算法》、《审计法》、《会计法》、《中国人民银行法》、《价格法》、《税务征收管理法》、《个人所得税法》、《城市房产管理法》、《土地管理法》等。
5.社会法
社会法是调整劳动关系，社会保障，社会福利和特殊群体关系的法律规范的总称。包括劳动保护，劳动合同，就业促进，职业卫生，社会保险，社会救助，慈善事业，安全卫生，特殊群体权益保障等方面法律。我国已制定的社会法有《劳动法》、《劳动合同法》、《工会法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保护法》、《妇女权益保护法》、《残疾人保障法》、《矿山安全法》、《红十字会发》、《公益事业捐赠法》等。
6．刑法
刑法是规定犯罪，刑事责任和刑罚的法律规范总称。我国目前的刑法法律部门保护，1997年3月14日修订后的《刑法》和此后的刑法修订案以及全国人民代表大会及其常务委员会制定的有关惩罚犯罪的决定等。
7．诉讼与非诉讼程序法
程序法是规定保证权力和义务得以实现或职权和权责得以履行的法律
法规的总称。我国目前的诉讼法和非诉讼程序法主要有《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》、《仲裁法》等
依法实行法律救助
我国从1994年开始建立法律援助制度。十年来，法律援助事业迅速发展，为实现社会平等，促进司法公正，推动社会文明进步发挥了积极作用。2001年3月，九届全国人大四次会议通过的“十五”计划纲要，明确提出要建立法律援助体系。我省第九届人大常委会第三十次会议于2002年1月20日以地方立法形式通过《福建省法律援助条例》，并于2002年5月1日起正式施行。同时省委、省政府将“建立面向弱势群体的法律援助中心”列为2002年为民办实事项目之一，有力地促进了法律援助事业更快、更好地发展。但是，在运作过程中，也存在一些不容忽视的问题：
一是有限的法律援助资源与大量的法律援助需求之间的矛盾较突出。我国正处在社会主义初级阶段，一方面有众多的法律援助需求者，特别随着法律援助制度的实施和普法宣传的深入，广大群众尤其是社会特殊群体的法律意识不断增强，法律援助的需求量越来越大；另一方面，由于经济发展水平还不高，能够用于法律援助的资源有限，受到人力、财力等条件的限制，各地法律援助中心只能量力而行，受理的法律援助案件仅局限于刑事指定辩护案件以及经济特别困难的当事人寻求法律帮助
的案件，其他许多依法可以获得法律援助的事项，我们还不能予以满足。二是对开展法律援助工作在认识上比较模糊。一些人认为开展法律援助工作可有可无，要么抱着能搞则搞，不能搞就拉倒，要么实行“会上重要，会后次要，碰到实际困难不要”的作风，导致人员不到位，职能没发挥的局面；还有一些人认为开展法律援助工作是律师的事，在职能上界定错误；也有一些人认为法律援助中心就是承担法律援助任务的机构，今后所有的法律援助案子都应该由法律援助中心的律师承担该项任务，以此抹杀法律援助机构的行政管理的职能。
三是法律援助经费没有保障。由于基层财政困难，领导一怕增加人员编制，二怕增加负担，很难在经济上予以支持，多数地方只给予少量的开办费，法律援助工作所需的业务经费没有纳入同级财政预算；个别人甚至地方连开办费都做不到，存在“法律援助中心”机构批准后长期不挂牌开展工作的状况，有名无实。
四是法律援助案件的质量不高。由于经费的制约，法律援助机构考虑不增加办案费用负担，在承办法律援助案件工作中走过场，工作不认真细致，直接影响案件质量的提高；而有的援助机构由于缺乏必要的工作资料，东拼西奏，工作效益可想而知。
法律是用来约束公民的行为，更是保护每个公民的合法权益。我们要学习法律，运用法律来保护自己，保护中华人民共和国所有的公民的合法权益。
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摘要：毕业生在择业就业过程中劳动权益受到侵害，其主要原因就是因缺乏维权意识、合同意识、平等意识及法制意识这四种基本的法律意识。文章通过对四种法律意识的分析解读，剖析出其中所蕴涵的各种法律权利内容.关键词：法律意识 毕业生 劳动权益 择业就业
近年来高校毕业生的择业就业劳动权益问题越来越受关注，毕业生一边整天怀揣简历高喊就业压力大、工作不好找，另一边却频繁跳槽、动辄“毁约”，这些现象的背后一方面折射出用人单位与毕业生之间比较紧张的劳动关系，另一方面也体现出毕业生在择业就业过程中缺乏法律意识。这里讨论的择业就业劳动权益是指有劳动能力的毕业生在择业就业与劳动关系建立、存续过程中自由支配自身劳动力，并要求国家、社会与用人单位为其提供公平对待、体面就业、和谐发展的权利。
一、毕业生择业就业缺乏的四种法律意识
毕业生在择业就业过程中应具备维权意识、合同意识、平等意识及法制意识这四种基本的法律意识。但在实践中，毕业生表现出来的以上四方面的法律意识却不尽如人意。
(一)维权意识淡漠
毕业生在择业过程中由于急于与用人单位达成招聘意向，以致往往忽视(或者不得不忽视)自己合法权益的保护，又加上毕业生对择业与劳动保障方面的法律知识知之甚少，许多学生根本不知道《劳动法》、《合同法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、、《劳动争议处理条例》等择业与就业保障方面的法律、法规和司法解释。而学校开设的《思想道德修养与法律基础》课中对于劳动权益的保障知识根本无法应付毕业生在人才市场上的法律问题，不少学生对调查问卷中问及的“法律、法规对你的就业成才起到的作用”时给予了“无任何作用”、“效果一般”、“对个人指导不强”的结论。因此当遇到侵犯自身权益的问题时，毕业生一般会表现为不知所措、忍气吞声、自认倒霉的反应。
(一二)合同意识(又称契约意识)缺乏
公民与法人在财产与人身关系的保护中一条重要的途径就是民事主体之间的契约自由与保:沪。当契约双方按照自己的意思依法设立、变更、终止民事权利、义务时，其契约必须遵守，这时，契约就是当事人之间的“法律”，这也是社会存在的基础“公平原则”与“诚信原则”的体现。但是，
我国毕业生与用人单位却都缺少对契约“一诺千金”的执行力，主要表现为:(1)毕业生随意毁约。从对待规定用人单位与毕业生在就业工作权利与义务的就业协议书的履行来看，不少毕业生随意背离协议的条款，这些问题给毕业生本人、学校和用人单位带来了不少的负面影响。(2)用人单位设置陷阱。一些用人单位故意设置一些合同陷阱，例如故意模糊“见习期”与“试用期”的概念，将毕业生的见习期与试用期分开计算，有的甚至长达数年;有的以见习期的名义不签合同，借故延长见习期;还有一些用人单位对涉及员工福利的条款都采用口头协议的形式不订立书面合同，当事过境迁后死不认帐，让毕业生陷人不利的处境。
(三)平等意识欠佳
平等是人和人之间的一种关系、人对人的一种态度，是人类的终极理想之一。人和人之间的平等，不是指物质上的“相等”或“平均”，而是在精神上互相理解，互相尊重，把对方当成和自己一样的人来看待。现代社会的进步，就是人和人之间从不平等走向平等过程，是平等逐渐实现的过程。面对择业中存在的身高歧视、性别歧视、容貌歧视、生源地歧视、乙肝歧视以及对学生毕业学校的歧视，毕业生缺乏维护自己平等就业权的意识，而往往采取回避与放弃的策略。
(四)法制意识薄弱
在激烈的竞争中，一些学生为取得择业的优势而涉足违法犯罪行为，如一些学生通过伪造成绩单、学业证明、学位证书、获奖证书来获得用人单位的垂青，而东窗事发后，这些学生又会以“不知道违法了”等借口推脱责任。
二、四种法律意识所蕴涵的择业就业权益内容
(一)维权意识中所蕴涵的权利内容
1.接受就业推荐与获取指导信息服务的权利。接受就业推荐权就是毕业生有权要求学校和职业介绍机构在择业过程中公正、择优、分类型地向用人单位推荐自己的权利。接受就业指导与信息服务权是指学生有权从学校、社会、国家获得公开、及时的就业指导与就业信息服务。
2.特殊时期、特殊群体的保障权。特殊时期主要包括过渡期和休息休假期。过渡期保障权是指毕业生到用人单位工作前后在实习期、试用期、见习期限所应当享有的保障个人安全与和谐发展的权利。休息休假权是指劳动者在法律规定的工作时间后进行休息和休养的权利。我国《宪法》、《劳动法》、《劳动合同法》都规定用人单位不得侵害劳动者的休息休假权，随着社会经济水平的发展，国家进一步加大了劳动者休息休假权的保障。特殊群体主要是依据我国《妇女权益保障法》、《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规，针对女职工的身体、生理特点，用人单位有义务对其在生产过程中的安全和健康采取特殊的保护措施，女职工有权主张用人单位特殊保护的权
利。
3.社会保障、社会保险权。社会保障权，又称社会福利权，是指劳动者享有国家和用人单位提供的各类保障、福利设施和各种福利待遇，在年老、患病、工伤、失业、生育和丧失劳动能力的情况下获得物质帮助的权利。社会保险权，是指参加劳动关系的劳动者在丧失劳动能力或者失业时，从国家通过立法强制建立的社会保险基金中获得必要物质帮助的权利。
4.职业技能培训。职业技能培训是劳动者享有参加劳动所必须的、提高劳动技能或就业能力的各种业务学习和进修的权利。保障劳动者职业技能培训权的实现，有助于提高劳动者的文化素质和职业技能水平，有利于提高劳动者劳动生产率和工作效率，还能为减少失业人员、促进充分就业创造条件。
(二)合同意识中所蕴涵的权利
1.违约及求偿权。违约及求偿权是指毕业生与用人单位签订就业协议后，如用人单位无故要求解约，毕业生有权依照《合同法》要求对方履行就业协议，签订劳动合同，或者支付违约金的权利。
2.获得报酬权。劳动报酬权是劳动者有按照劳动的数量和质量取得报酬的权利。取得劳动报酬是劳动权利的重要内容，劳动报酬是劳动者的又一项重要的基本权利。对于劳动者
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内 容 摘 要
进年来，随着中国经济飞速发展，人民生活水平的不断提高，交通肇事案件也随之不断上升，危及的人们人民利益和社会的公共安全越来越广，影响也越来越大，但是处理善后之事较复杂困难。针对这类案件不蹲增多以及社会危害性，司法实践中依然有许多的争议之处，不得不引起我们深思，为此对本罪有必要进行简单的研究和探讨。本文着重从以下几个方面予以简述：
（一）交通肇事罪的概念及构成；
（二）交通肇事罪的情节标准和刑事责任；
（三）与相关罪行的区别；
（四）相关交通肇事罪的案例分析；
（五）此罪与世界各国的对比，引起对于交通处罚立法的思考。关键词：交通肇事罪 构成 区别 实践分析
目 录
前言.......................................................................1
一、交通肇事罪的概念及构成.................................................2
（一）交通肇事罪的概念.................................................2
（二）交通肇事罪的构成.................................................2
二、交通肇事罪的情节标准和刑事责任.........................................5
（一）情节标准.........................................................6
（二）刑事责任.........................................................8
三、与相关罪刑的区别.......................................................8
（一）此罪与非罪的区别.................................................8
（二）此罪与故意伤害和故意杀人的区别...................................9
（三）本罪与危险方法危害公共安全罪的区别...............................9
（四）本罪与破坏交通工具罪及破坏交通设施罪的区别.......................10
四、相关交通肇事罪的案例分析...............................................10
（一）事件中的交通肇事罪的转化.........................................10
（二）社会危害性.......................................................12
五、此罪与世界各国的对比，引起对于交通处罚立法的思考.......................12
（一）此罪与世界各国的区别.............................................12
（二）立法思考.........................................................13
六、结语...................................................................16 参考文献...................................................................17
前 言
交通肇事引起的危害已经严重威胁了我们的交通安全，影响了我们的出行。最近在网上热炒3.18重庆交通肇事逃逸案等，又引起了我们大家的热议。但是，由于我们队交通肇事罪的处罚较轻，而案件愈演愈烈，不减反增，不得不引起我们反思。本文仅对交通肇事罪的构成及相关发面的作简要的分析。
结合我国的现有法律和案例，为了减少此类案件的发生；更大限度的保障交通安全；保障受害者的权益；给予交通肇事者应有的处罚；此及交通肇事罪的处罚相对于外国的处罚规定明显偏轻的一些话题，本文予以简单的叙述，并且对完善交通肇事的相关法律法规充满了期待和关注。
一、交通肇事罪的概念及构成
（一）交通肇事罪的概念
所谓交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。从此定义我们可以看出对主体没有做明确阐述，为在2000年11月15日最高人民法院公布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一下简称为解释）做出了相关的规定，对责任的划分也做了较为具体的规定。从处罚情形看：一般为拘役和3年一下的有期徒刑；逃逸或者特别恶劣的为3年至7年有期徒刑；逃逸致人死亡的出7年以上有期徒刑。
本人认为对交通肇事的行为和处罚在立法上应当做出更加具体的规定，以便在司法操作上更加有说服力
(二)交通肇事罪的构成
1、主体
从上文中看出刑法对此罪的主体没有做明确的规定，但依《解释》的相关规定可以认为应该是一般主体，即已满16周岁的具有辨认及控制自己行为能力的自然人。包括从事交通运输的人员、非交通运输人员，具体有以下几种：
2、客体
根据我国刑法有关规定，交通肇事罪食欲危害公共安全罪中的一个特殊罪名，因此公共安全是交通肇事罪侵犯的同类客体，而交通运输安全是交通肇事侵犯的直接客体。但是对于交通肇事这一类犯罪侵犯的客体，学术界并没有达成共识。通说认为：公共安全是指不特定多数人的生命健康、财产安全、重大公共财产安全和其他公共利益的安全。④
交通肇事罪侵犯的直接客体是交通运输安全。而交通运输安全是公共安全的重要组成部分。对于交通运输安全，学术界也有不同的表述，比如，“交通运输安全，即指交通运输工具，交通设施的安全以及不特定或多数人的生命、健康和重大公私财产的安全”。⑤“交通运势安全指交通运输的正常程序和人民生命、财产的安全”。⑥
④《检查日报》，2007年6月28日第1版。
⑤高铭暄、马克昌主编：《刑法学》中国法制出版社2001年版，第378页。 ⑥余剑主编：《危害公共安全罪》法律出版社1999年版，第306页。 随表述不一，但学者们对交通运输安全的理解还是比较一致的，认为交通运输安全，就是指不特定多数人的生命、健康和重大公共财产安全。多为“不特定”是指行为人违反交通运输管理法规的行为可能侵犯的对象和可能造成的危害后果实现无法确定，行为人对 此既无法预料、也难以控制。①如果行为人的行为指向的是特定的人或财产，没有直接危害不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全，则不构成交通肇事罪，而有可能触犯其他的刑罚，构成其他犯罪。
3、主观方面
关于交通肇事罪的主观方面的形式，我国刑法学界的通说藤苇是过失，也有学者认为，交通肇事罪的主观方面在特殊情况下还可以包括直接故意的形式在内。②本人认同通说的观点既交通肇事罪的主观方面罪过仅限于过失，因为交通肇事罪的典型过失犯罪。如果包括间接故意就与交通肇事罪的有关方面相冲突，违背罪行法定原则。通说所致的过失指行为人应当预见自己违反交通运输管理法规的行为可能发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，但由于疏忽大意而没有预见或者预见到了但是轻信能够避免。③因此包括是胡大一的过失和过于自信的过失两种心理态度。
二、交通肇事罪的情节标准和刑事责任
（一）情节标准
根据我国刑法第133条规定以及《解释》的规定，对于交通肇事罪犯罪活动的法定情节主要有：
1、违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役。
为了增强法条的可操作性和确保司法实践统一性，最高人民法院的《解释》对交通债市罪又做了量化。《解释》第2条第1款规定情形包括：（1）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要负责任的；（2）死亡三人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。
对于以上叙述规定及《解释》，本文认为存在以下问题： 以发生“重大事故”作为构成改嘴的标准是否合适 ① 参考张明楷：《刑法学》，法律出版社，2007年9月版，第542页。 ② 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，人民出版社1996年版，第375页。 ③侯国云著：《过失犯罪论》，人民出版社1996年版，第375页。 我国刑法第133条规定：行为人的交通违法行为导致发生“重大事故”致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，才构成犯罪。以上文的解释和定义表明行为人要达到交通肇事的情节导致人重伤，则必须一次造成3人以上重伤，才属于重大事故，才能构成犯罪。如果行为人交通肇事一次造成1人至2人重伤，则只能按一般事故处理，按照罪刑法规定原则，不能追究肇事者的刑事责任。然而依据刑法的规定，导致1人重伤就可以构成过失人重伤罪，所以本人认为，最高院出台的《解释》与刑法中过失致人重伤罪的规定有所冲突，希望有关部门在今后的修订中予以考虑。
2、交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年一下有期徒刑。“交通肇事后逃逸”，依《解释》第3条规定，是指行为人具有本解释第2条第1款第(1)至（5）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。
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论正当防卫
【摘要】我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，也是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。 【关键字】：正当防卫
一、正当防卫的基本理论
关于正当防卫，新刑法第二十条明确规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。
1979年刑法②（以下简称旧刑法）是在进入历史新时期后，在人心思法、人心思治的历史背景下出台的，应该说，在当时的社会历史条件下，它还是一部值得称赞的刑法，但它的指导思想及目标使它具有了轻刑化、英雄化、经济化等特点，具体体现在正当防卫这一立法上的，就是对犯罪分子反击的保守，对正当防卫要求过于苛刻，它造成的最直接后果就是打击犯罪不力，公民的自我保护缺乏保障，甚至于在很长一段时期内竟然出现过犯罪行为在众目睽睽之下无人敢管的不正常现象。所幸的是，我们的立法者也及时地认识到了这一问题的严重性，终于在其历经18年后对正当防卫进行了重大修改，重新让人民拿起了反击利剑！ 毋庸讳言，新刑法相对于旧刑法主要作了以下修改：
1、增加了什么是正当防卫的规定，进一步明确并扩大了正当防卫的内涵；
2、修改了防卫过当的规定，进一步明确了什么是防卫过当的行为；
3、增加了对严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为不存在过当的规定，以鼓励人民群众勇于同犯罪作斗争
二、正当防卫的概念和意义
（一）正当防卫的概念
我国《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”根据刑法这一规定，我们认为正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一， 但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
（二）正当防卫的意义
正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于：一是有利于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害。当国家、公共利益和公民个人合法权益受到不法侵害，国家公力救济又难以及时制止时，采用正当防卫制止不法侵害，可以使各种合法权益得到及时保护，相对于司法机关的事后究办，正当防卫有其制止和预防犯罪的及时有效性。二是鼓励
公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，减少犯罪行为。正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。
三、正当防卫成立的条件 公民享有正当防卫权，但这并不意味着公民可以任意实施防卫。刑法中规定正当防卫是一种在紧急状态下才产生的权利。因此防卫权是基于保护合法权益的需要厕派生 出来的一种权力。既然如此，正当防卫权只有正确地、恰当地行使，才符合刑法设立正当防卫制度的目的。否则，不仅不能达到保护合法权利的目的，反而危害社 会，从而酿成新的违法犯罪。因此，行为是不是正当防卫是有一定的规格和标准的，而这一规格和标准也就是正当防卫的成立条件。
正当防卫成立的五个条件
（一）须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫的起因条件。所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。但是，在一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害性，而行为人的主观方面并不具有故意或过失。例如意外事件就是这样，还有丧失责任能力的精神病人与不满十四岁的无责任能力人，实施侵害行为能否实行正当防卫呢？有两种不同的主张：一种认为不允许采取正当防卫，因为正当防卫的前提是具有社会危害性的不法侵害行为，不是一切侵害行为，精神病人与未十四岁的未成年人的侵害行为，虽有社会危害性，但没有违法性，因此不能进行正当防卫。另一种主张认为应允许实施的正当防卫，并不需要考虑行为人主观方面的因数。我们认为，对于精神病人或不满十四岁的人的侵害行为是否可以实行正当防卫，应根据不同情况区别对待。如果防卫人不知道实行侵害行为的人是精神病人或不满十四岁的人，允许实行正当防卫；如果知道则一般不能实行正当防卫，可实行紧急避险。当然，在没有其他方法可以避免危险或迫不得以时，也可以实行正当防卫。例如精神病患者张某持菜刀向姜某砍来，姜某紧急逃避慌忙之中逃到一个小院，被逼入一个死角，此时张某依然赶到挥刀向姜某砍来，姜某用双手护住头部，大声喊叫，姜某被砍几刀后，奋力和张某厮打在一处，并夺下张某的菜刀，慌乱中用刀在张某身上砍了几刀，张某随即倒地，后送往医院救治无效身亡。这个案例说明，张某是精神病患者姜某应采取紧急避险，但是当自己的生命受到威胁时可以采取正当防卫的手段，来保护自己，不必承担法律责任。
需要注意的是，正当防卫是法律为公民设定的一项权利，它只有遭到不法侵害时才能行使。如果不存在侵害，正当防卫就无从谈起。首先，必须有不法侵害存在，这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性，这里的“不法”是“违法”、“非法”的意思；其次，不法侵害必须是现实存在的，而不是行为人所臆测或推测出来的；再次，不法侵害通常是人的不法侵害；最后，不法侵害不应限于犯罪行为，还应包括一般的违法的不法侵害。
对于下述行为，无论是被侵害的人或第三者，都无权进行防卫：对依法执行公务或合法命令的行为；公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉的，或通缉在案的，或越狱在逃的，或正在被追捕的人犯；正当防卫的行为；紧急避险的行为等等。
目前，刑法学界就正当防卫的起因条件，存在着三个方面的争议：
１、不法侵害是仅指犯罪侵害，还是既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。笔者主张有限制的犯罪违法侵害说：即不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。理由是：第一，《刑
法》第二十条规定只要是正在进行的不法侵害，就可以实行正当防卫，并没有其他附加条件的限制：第二，违法性与行为人的能力无关，无论是精神异常者，还是未达法定负刑事责任年龄的人所造成的侵害，都在客观上违反了法律，都是违法的侵害，当然能成为正当防卫的对象。否则就会使被侵害者处于极其不利的被动地位，并有可能纵容犯罪分子继续犯罪。 ２、不法侵害是否包括不作为犯罪。本人认为主要看其能否形成紧迫危害。比如警察刘某开车看到有人正在行凶闹事，没有去制止，反而开车离开，如果此时刘某没有别的紧急任务，那么他就是不作为行为，但是如果他正在执行别的紧急任务，比如说正在跟踪别的犯罪嫌疑人；或者要去制止一些重大险情；要去救助遇到生命危险的人员等就不构成不作为行为。就是造成紧迫危害，也不得对其施以“正当防卫”。
３、不法侵害是否包括过失犯罪。笔者认为当危害后果已经发生时构成过失犯罪，这时，由于不能形成正当防卫的紧迫感，所以就失去了正当防卫的必要性，因此，对过失犯罪，在通常的情况下不存在正当防卫的问题
（二）不法侵害还必须是正在进行的。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始而尚未结束。那么什么是不法侵害的开始和不法侵害的结束呢？我们认为，在一般的情况下，应该在不法侵害行为着手实施以后，才能实行正当行为，但是在特殊情况下，也允许正当防卫时刻可以比不法侵害着手实施早一些，而这种早一些，又必须是防卫人直接面临明显的、不可避免的不法侵害的危险状态，否则将会使“防卫”变成“预防”，产生滥用正当防卫的弊端。
我们认为，不法侵害行为结的时间，应该是不法侵害行为的危害结果已经实际形成的时间，在这个时间以后，正当防卫行为必须停止，因为此时，即使实行正当防卫也不会再扩大或减小侵害的危害结果。最高人民法院《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第三项指出，遇有下列情形之一的，应当停止防卫行为：
1、不法侵害行为已经结束；
2、不法侵害行为确已自动中止；
3、不法侵害人已经被制服，或已经丧失侵害能力。我们认为这三种情况，都可视为不法侵害已经结束。 正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行。这是对行使防卫权在时间上的限制。为什么要对行使防卫权的时间上加以限制？这是因为，在一般情况下公共利益和个人利益完全可以由国家和法律加以保护，国家设为特殊的机关行使司法审判权，以对实施危害社会行为的人依法进行侦查、逮捕、审判和惩罚。任何其他机关和个人都无权行使这些权利。而正当防卫则是国家赋予公民在遭受不法侵害的紧急情况下为保护国家、公共利益、公民个人和他人合法权益的一种特殊权利。
在司法实践中，存在的防卫不适时的两种情况：事先防卫和事后防卫。事先防卫是不法尚未开始，也未形成紧迫危害就施以防卫行为。事后防后是指在不法侵害行为的危害结果已经实际形成，侵害人已经达到了侵害目的、侵害人自动中止不法侵害，侵害人已经丧失了侵害能力或侵害人已经被抓获等情况下再实施的防卫行为。事后防卫有两种形式：
一、故意的事后防卫，又称报复侵害。
二、因对事实认识错误导致的事后防卫。在这种情况下不法侵害已经过去，但由于防卫人对事实发生了错误的认识，以为不法侵害依然存在而对其实施了所谓的“正当防卫”，我们认为，对因为认识错误而导致的事后防卫应当按照对事实认识错误的一般原则处理。根据当时的主观和客观的情况，防卫人对事实认识错误是有过失的，即应当预见到不法侵害已经过去而没有预见，以致实行了事后防卫的应负过失犯罪的刑事责任，如果防卫人对事实认识错误没有过失，即没有预见也不可能预见的到，不法侵害已经过去，则按照我国刑法的规定应属于意外事件不负刑事责任。
（三）防卫行为必须针对不法侵害人本人实行，这时正当防卫成立的对象条件。
正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只对实施不法侵害本人进行，不能针对第三人（包括不法侵害者的家属）进行。因为，如果离开了不法侵害者去实行“正当防卫”，是达不到制止不法侵害的目的。若对没有实施侵害行为的第三人实行“正当防卫”，就
必然会枉及无辜，因而也就不能称之为正当防卫行为。
1、没有达到刑事责任年龄或不具有刑事责任能力的人能否成为正当防卫的对象？
（1）对未达到刑事责任年龄的人正当防卫问题。我们认为对这个总是应当联系防卫人的主观认识进行具体分析。防卫人如果不知道侵害人是未成年人，可以实行正当防卫；如果知道侵害人是不满14周岁的未成年人，在正当防卫的条件上就加以限制。只有在被害人的合法权益受到十分紧迫的侵害的危险情况下，当时当地无条件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行为，即在迫不得已的时刻，才可以实行正当防卫。
（2）对精神病人的正当防卫问题。只有在无法躲避、迫不得已的情况下，才能采取伤害精神病人的方法，这种行为是正当防卫。一般说来，实施防卫在的不得已性不是正当防卫的合法要件，在特殊情况下，如对未成年人或精神病人实施的侵害行为实施防卫时，不得已性便成为附加的正当防卫的合法行为。
3.对醉酒人的正当防卫问题。我国《刑法》第18条第4款规定：“醉酒人的犯罪，应当负刑事责任。”人在醉酒状态中，并没有完全丧失辩认和控制自己行为的能力，只是由某种程度的减弱。而且，行为人在醉酒前，对自己醉酒后可实施不法侵害的后果是可以预见到的。所以对实施不法侵害的醉酒人没有理由不实施正当防卫。
（四）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，这是正当防卫成立的主观条件，即防卫目的的正当性。
就防卫目的的正当性的具体内容说一般可分为以下三类：一是保护国家、公共利益，对正在进行的不法侵害实行正当防卫。二是保护本人的人身、财产或其它权利的自我防卫。三是保护他人的人身、财产或其它权利而对正在进行的不法侵害实行正当防卫。 就正当防卫的主观条件来讲，我们要注意区分形似正当防卫实为违法犯罪的以下四种情况： １、防卫挑拨。正当防卫成立的实质在于防卫目的的正义性。如果行为人为达到某种目的，以挑拨、寻衅等手段，故意激怒、诱惑他人向自己实施侵害，而后借口“防卫”，造成他人伤亡的则是防卫挑拨，不是正当防卫。
２、相互斗殴。只要形成相互斗殴，双方的行为就都是违法的，任何一方都不是正当防卫。任何一方给对方造成了损害的，都要付法律责任。
３、“大义灭亲”。“大义灭亲”是指秉公执法、为维护正义而不惜牺牲亲属的私情，也就是对亲属的犯罪同样依法处理。但是在实践中，有的对“大义灭亲”理解为可以把亲属中的违法犯罪分子私自处死是不允许的，是破坏国家法制的。“大义灭亲”同样不是正当防卫行为。但是，如果亲属正在进行违法犯罪活动的时，同这种违法犯罪作斗争则是正当防卫行为。 ４、为保护非法利益而实行的还击行为。“由于其不具有防卫目的的正当性，因而也不是正当防卫行为。
（五）防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件
《刑法》第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的应付刑事责任”，如何理解“必要限度”，目前有三种学说：其一是“基本适应说”，认为所谓的“必要限度”是指防卫的性质、手段、强度和后果等方面与不法侵害基本想适应，但不是完全想适应，否则就是超过必要限度。其二是“必要说”，它主张以有效制止不法侵害为正当防卫的必要限度。其三是“折衷说”，认为“必要说”和“基本想适应说”是从不同的角度提出问题，而不是相互排斥的，应当把二者结合起来考虑，只强调任何一个方面都是不对的。
笔者赞同将基本相适应说与必要说有机结合起来作为正当防卫必要限度的主张。即原则上应以防卫行为是否能制止正在进行不法侵害行为的限度，同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度同给不法侵害者所造成的损害的性质和程度是否大体相适应
注意，就“明显超过必要限度造成重大损害”来讲，“明显”，意指按一般人的常理和依相关的数据就可分析判断出，防卫的性质、手段、强度、后果等较突出较明晰大于或高于不法侵害
的相关指标。正确把握“明显”一词的要旨，我们可以简单的归纳为；（1）为了避免强度较轻的不法侵害，就不允许防卫行为采取过重的强度。如果非较重的强度不足于制止不法侵害，可以采用较强的防卫强度。（2）采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的防卫手段。如果非激烈的防卫手段不足以制止不法侵害，就可以采取激烈手段。（3）为了保护较小的权益，不允许防卫行为造成重大的损害。对于没有直接危及人身的轻微的不法侵害，一般来说不宜采用重伤甚至杀害的手段去防卫
四、与正当防卫相关的两个问题
（一）特殊防卫权
某些防卫人可能会利用这一条款实施“无限度防卫”，出于报复心里仍然置不法侵害人于死地，造成“故意防卫过当”。这种以强暴制强暴的做法显然与正当防卫的立法意 图不相符。
杀人，抢劫，强奸犯罪均属于结果犯，在不同的犯罪阶段存在着不同的犯罪形态，而正当防卫的时间条件“正在进行”，即从实际“着 手”至结果发生之前，根本来不及判断伤害意图，使得《刑法》第20第3款规定的犯罪范围不清晰，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的含义不明了，条文中 使用“行凶”产生的歧义，在实践中带来不必要的争论。 《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但 是应当减轻或从轻处罚。”这就是说对不法侵害人造成重大损害不一定就明显超过必要限度。而造成重大损害，也不是一个绝对、独立的量概念，而是相对的量比 较。要正确地界定防卫行为是否过当，要将防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害与不法侵害行为各方面加以比较。此处的“明显、重大”已是在放宽对防卫限 度的要求，条款已明确防卫人拥有在遇到杀人、强奸等严重危及人身安全的暴力犯罪时，且急迫必需的情况下，行使造成不法侵害人伤亡的权利。此时仍设定无限防 卫权，只是增加了防卫者的放纵心理。
法律条文的明确性使行为人能够预期自己的行为合法与否，一字之差，就会导致法律的命令规范，禁止规范及 义务规范的范围相距甚远，何况“罪刑法定”的意义就在于使人们能够预见自己行为的性质。所以，对正当防卫行为进行限制，使具体的行为人在行使其权利时必须 注意控制自己防卫的方式及反击力度，否则，一旦防卫过当，便要承担刑事责任。而《刑法》第20条第3款的规定无疑启发人们形成无限防卫的认识，其可能将出 现事与愿违的结果。
况且正当防卫是一种紧急行为，本来紧急行为是指正当法益不可能受到应有的法律保护时，作为其补充许可个人行使自为，如除 此情形之外赋与个人更加广泛地紧急行为权利的话、则反而会导致侵害法秩序之可能，在法的救济方法比较完备的近代国家，以紧急行为为由阻却行为的违法性，都 必须将其限制在尽可能小的限度以内。
由此可见，为了更好的体现正当防卫的立法意图和保护防卫人，应该在适用法律时正确理解正当防卫的立法意图并结合客观需求，正确区分“正当防卫”与“防卫过当”的界限，而不是简单地规定无限防卫权。
（二）防卫过当
在实行正当防卫过程中，明显超过正当防卫的必要限度造成重大损害的，就是防卫过当。防卫过当行为是防卫行为的量变而引起的质变。正当防卫超过必要限度，它已经不是为制止正在进行的不法侵害所必需，防卫行为就转化为犯罪行为。防卫行为是受正当防卫目的制约，是这一目的客观化。同时防卫过当行为必然造成一定危害结果。因此，在某种意义上，可以认为防卫过当是结果犯。在刑法理论上，所谓结果犯是指以法律规定的一定结果为其必要的构成要件的犯罪。防卫行为是否过当，应该以是否造成重大损害来衡量，没有造成重大损害，就不可能构成防卫过当。因此，防卫过当只以重大损害为其犯罪构成的必要条件。正当防卫和防卫过当，在客观上都造成了一定的损害结果，但两者的性质根本不同。正当防卫
的损害结果是为足以有效地制止正在进行的不法侵害所必需的，因而是应有的损害，不具有社会危害性。而防卫过当的损害结果是明显超过必要限度造成的，是不应有的损害，具有社会危害性。如果说，造成了一定的重伤或者死亡的严重结果不一定都是防卫过当，那么，凡是防卫过当则一定在客观上造成了重伤或者死亡等严重后果。因此，对于防卫过当不能不强调其应有的危害结果。
防卫过当的罪过犯罪构成客观条件是防卫过当行为与其所造成的不应有的危害结果的统一，两者之间存在内在和必然的因果关系。才艮据我国刑法的规定，防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。过当的总是一定的行为，结果则是衡量其防卫行为是否过当的客观的标准。正当防卫行为之过当，就是表现在造成了不应有的危害结果。防卫过当行为是其所造成重大损害的原因，而重大损害是确定防卫过当的根据。凡防卫过当的，必然造成重大损害。凡是造成了重大损害的，莫不是防卫过当。所以，我认为，防卫过当行为和其所造成的重大损害的统一，是防卫过当犯罪构成的客观要件。
防卫过当的形式我认为，防卫过当具有正当防卫的前提，主观上具有防卫意图。防卫意图支配着防卫行为，并且在一定程度上决定了防卫行为的形式和内容，因此，防卫行为是在一定的意识和意志支配下实施的，防卫人的心理状态是故意，故意的内容表现为明知自己的防卫行为会造成不法侵害人的伤亡而希望其造成伤亡。那么，据此是否可以得出结论，说防卫过当的罪过形式是故意呢?不能。因为，我国刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的是故意犯罪。”显然防卫人故意实行防卫并不属于犯罪故意。因为在这种心理状态中，并不包含防卫人对自己的行为造成不法侵害人一定伤亡的心理态度也就不具有主观恶性，而且是防卫人高尚的道德情操的体现。既然在防卫过当中，只有防卫人明知自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害，并且希望这种不应有危害的发生，才是直接故意。那么，防卫过当的罪过形式可能是直接故意吗?不能，如果防卫过当可能由直接故意引起，那就否定了防卫过当具有正当防卫的前提，而且还必须承认其主观上具有犯罪的目的和动机。显然，正当防卫的目的和动机不可能和犯罪的目的和动机共处同一个人的头脑中，因为它们互相对立和排斥。所以，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意。
防卫过当的罪过形式可能是间接故意，因为所谓防卫过当的间接故意，是指防卫人在实行正当防卫的过程中，明知自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害而放任不应有的危害的发生。间接故意的内容包括认识因素和意志因素。认识因素是指明知自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害，这在防卫过当中是完全可能的。例如：对一个未使用凶器的不法侵害人，防卫人连砍几刀，对于由此超过正当防卫必要限度的情况，防卫人不可能没有认识。意志因素是指防卫人对自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害，指一种放任的心理状态。这种心理状态，在防卫过当中也是完全可能发生的，因为防卫是出于正当防卫目的和动机，是反击不法侵害。因此，防卫主观上可能出现反正是你动手，我过当点也没关系的思想，采取的是一种放任的态度。这符合间接故意的特征。实际上，防卫过当的罪过形式，在大多数情况下是疏忽大意的过失。所谓防卫过当的疏忽大意的过失，是指防卫人在实行正当防卫过程中，应当预见自己的行为可可能超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了重大损害，同时，在有些情况下，防卫过当的罪过形式也可能是过于自信的过失。但无论哪种情况，我国刑法中的犯罪构成坚持主观和客观相统一的原则。防卫过当在客观上侵害了我国刑法的保护的一定社会主义社会关系，超过正当防卫必要限度造成了不应有的危害，在主观上对于防卫过当具有间接故意或者过失。因此，防卫过当的犯罪构成，是客观上的危害性和主观上的罪过性的统一。
总之，正当防卫不负刑事责任，是我国刑法总则的重要制度之一。正当防卫具有阻却定罪的功能，正确认定正当防卫，对于区分罪与非罪的界限具有重要意义。
五、小结
总言之，正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利，是正当的合法行为，正当防卫不负刑事责任，我们作为社会主义的公民，应彻底理解正当防卫这一刑法理论，掌握正当防卫成立的条件，以便更好的利用正当防卫这一武器，积极勇敢地同违法犯罪行为做斗争，保护国家，公共利益，保护本人或他人的合法权益，维护社会主义法制，培养社会主义道德风尚！
参考文献：
【1】1979年《中华人民共和国刑法》
【2】1997年《中华人民共和国刑法》
【3】陈兴良，正当防卫论，北京，中国人民出版社，1987年版
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推荐第9篇：法律论文
中西法律文化比较与中国法制现代化
【提要】：一定时期的文化植根于当时的经济形态，与经济直接相连的法律文化更脱不了经济形态这一母体的胎记，自然经济和产品经济铸造公法文化，商品经济孕育私法文化。社会主义市场经济本质是商品经济，它应培育什么样的法律文化？怎样才能实现中国法制现代化？如何对待中国传统法律文化和西方法律文化？在法治及法治建构模式的问题上存在三种观点，即“中体西用”，“西体中用”，“先中体西用，再逐步过渡到西体中用”。本文认为，中国传统法律文化建立在自然经济、专制政治和宗法家庭文化的基础之上，不可能为发展与市场经济、民主政治、理性文化相适应的现代化法制提供充分的制度资源，因而我们的法制现代化应主要靠移植西方先进法律文明成果而推动。当然我们不能有那种一边倒的极端倾向，在中国的法制现代化进程中还要挖掘中国本土实践中带有传统法律文化色彩的制度资源。
【关键词】：法律文化 法律模式之弊端 法制现代化
中西法律文化比较与中国法制现代化
一、文化及法律文化的概念
在论述中国传统法律文化前我们先来澄清法律文化的概念。法律文化的概念是一个引起争议、分歧最多和最大的问题，因为它是所有法律文化研究者都无法回避的一个核心概念，并且，有关法律文化研究的其他许多理论问题都和这一问题相关。仔细研究，引起争议的主要原因不在于法律文化概念本身，而在于对文化概念的理解。要了解法律文化的概念，首先要了解文化的概念。只有了解了文化的概念，才能对法律文化的概念有所了解，有所认识。文化概念是法律文化概念的源头和基础。
文化是一个多义性的概念。文化概念的多义性、歧义性和不确定性，使得人们很难对文化下一个确切的定义。通过对各种文化概念的分析，我们可以大致归纳出三种文化观：即广义文化观、中义文化观和狭义文化观。
（一）广义文化观。这种文化观的完整表述，见之于我国出版的《辞海》中。《辞海》讲道：“文化，从广义来说，指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。”用文化学术语来讲，就是物质文化与精神文化的总和。
（二）中义文化观。这种文化观的完整表述也同样见之于我国出版的《辞海》中。这种观点认为，文化是指人类在长期的历史实践过程中所创造的精神财富的总和。具体讲，就是“指社会的意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构。”这种中义文化观注重的是人类创造的精神财富，或曰精神文化，剔除了物质文化作为文化的构成成分和要素。而对精神文化的内涵又分解为两大块，即社会的意识形态，以及与社会意识形态相适应的制度和组织机构。
（三）狭义文化观。这种文化观认为，文化就是指社会的意识形态，或社会的观念形态。这一观点的最经典的表达者是毛泽东同志。毛泽东同志的这一文化观念影响了整整几代中国人的思想，以至于成为今日中国社会占主导地位的文化观念。当人们谈起“文化”这一概念时，很容易认为就是指的思想观念等与人的思维相关的东西。
这三种文化观各有其自身不同于其他种类文化的对应物，也即不同的分类标准。广义文化观的对应物是自然界（或自然物），即凡那些不属于人类创造之事物，不属于文化，这样一个文化的概念之包容是极其广泛的；中义文化观的核心概念是“精神文化”，它的对应物是广义文化观中所包含的“物质文化”，即中义文化观不承认“物质文化”是文化，而只承认与人的精神相关之创造物及其表现形态（制度、组织等）；狭义文化观的核心概念是“观念形态”或“意识形态”，它与人类的大脑―――即思想，意识相关连，它的对应物是与社会意识形态相对应的“社会存在”，这种“社会存在”又具体化为社会经济、社会政治，而后者（社会政治）则又是前者（社会经济）反映。
针对上述三种文化观，我们法律文化的研究对文化的概念应取中义。之所以选取中义文化观，主要基于以下几点理由：
第一，在我们对中义文化观进行描述时，我们会发现，中义文化观所涵盖的文化内容同马克思关于上层建筑的内容是完全一致的。把“文化”概念同马克思的上层建筑概念联系起来，绝不是一种牵强附会，而是一种必然的逻辑关联。理解马克思的文化理论，就必须从理解马克思关于经济基础与上层建筑的辩证唯物主义
理论入手。在某种意义上，文化就是指上层建筑，文化包括了上层建筑的全部领域。无论是法律的、政治的、宗教的、道德的、哲学的、艺术等上层建筑范畴的事物，都属于文化领域的范畴。
第二，中义文化观所涵括的社会意识形态和与之相适应的社会制度、社会组织机构之间存在的一种天然的、难以分割的内在关联。他们两者都属于人类精神之产物，只不过两者的表现形式有所不同，而其本质上却是相同的，即都同人类的大脑思维相关联，都属于人类精神、思维之派生物，只不过一则表现为社会意识形态，一则表现为社会意识形态的外化物―――社会制度和社会组织等形态。如果割断了这两者之间的联系，仅从“观念形态”上把握和定义文化概念，那就等于割断了他们之间的内在联系。将一个完整的体系分割为支离破碎的单元，无助于对人类精神现象之认识。
第三，我们研究的法律文化。法律文化的研究对象主要是法律现象，而法律现象主要表现为法律意识形态和法律制度、组织机构及其派生物（历史、行为、活动等）。这样一个对于法律文化的认识，决定了我们选取中义文化观。因为法律文化的构成内容同中义文化观的构成内容相吻合。
因而，法律文化应看作是人类在漫长的文明进步过程从事法律创造的智慧结晶和精神财富，是社会法律现象存在与发展的文化基础；法律文化是由社会的物质生活条件所决定的法律上层建筑的总称。即：法律文化是法律意识形态以及与法律意识形态相适应的法律制度、组织机构等总和。
二、中国传统法律文化的特征
世纪之交的中国法制正经历着从传统型向现代型的历史更替过程，也即中国法制现代化的过程。在这艰辛求索的过程中，传统法律文化的积极因素和消极因素共同存活在我们的法律生活中，深刻影响着我国的法制建设。因此，如何批判地继承我国传统法律文化的合理成份，为世界法律文明发展提供富有中国特色的社会主义法制现代化模式，是当代法学工作者面临的重要课题。
中国传统法律文化数千年来一脉相传。在漫长的历史进程中，中国传统法律文化逐渐形成了自身独特的品格和特征。关于中国传统法律文化的基本内核。不同学者有不同的概括。有学者认为，它应包含天人合一传统、家族主义传统、伦理本位传统、礼治主义传统、德治主义传统、人治主义传统、大一统的传统、规范合
一传统。有学者认为，它应包含八项内容：（1）形式上以刑为中心；（2）法的本质为集团本位；（3）法的文化属性为公法文化；（4）法的伦理化；（5）法的体系的封闭性；（6）法的学术以律为主；（7）法的精神是人治；（8）法律文化的价值取向是无讼。还有学者认为中国法律传统包括：引礼入法、礼法结合，恭行天理，执法原情，法则公平、权利等差，法自君出、权尊于法，家族本位、伦理法治，重刑轻民、律学独秀，以法治官、明职课责，纵向比较、因财定制，立法修律、比附判例，援法定罪、类推裁断，无讼是求、调处息争，诸法并存、民刑有分。
三、中国制定法法律渊源模式之弊端
⒈中国制定法法律渊源的必然性。中国的法律渊源主要是制定法，是由我国法律发展的历史传统造就的特殊法源思维方式造成的。主要表现：⑴从历史上，中华法系的主流是以制定法为法的主要形式，令、格、敕、例都是低一级的法的形式。尽管在历史有过以例破律、律例合一，只不过是一种例外而已。⑵从中国法律形式受外来法律形式影响来看，主要是以日本法、德国法为模式。而这两者是大陆法系，而大陆法系是以制定法为其主要形式的。大陆法系把制定法作为主要法律形式与中国固有的法律思想相吻合，易被中国人所接受。⑶解放后，中国的政治态度受苏联的影响，法制建设多以苏联为楷模，而苏联的法律形式也主要是制定法。第四，从理论上讲，新中国的诞生既社会主义在东方的胜利，也是中华民族摆脱半封建半殖民地社会的开端。中华民族以独立的民族国家形式在世界出现，必然强调国家主权及国家权威，废除帝国主义强加在中国头上的不平等条约，特别是新中国的政权性质与旧社会的根本对立。因此，需要制定法巩固国家政权，制定法便成为我国的主要法律渊源形式。
⒉中国制定法法律渊源模式的主要弊端。随着我国经济的发展，社会关系不断地复杂化，使制定法越来越不能适应形势的发展和变化，制定法的调整和社会需要之间产生了许多矛盾，这集中地体现出制定法法律渊源的主要弊端，主要表现在：⑴法律效力的滞后性与社会关系的相对超前性产生了矛盾。因为制定法的形成需要一个很长的过程，即起早、审议、讨论、通过、公布等环节，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。这时社会社会关系已经发生了变化，甚至是巨大的变化。而这些变化是制定法所无法预见的。另外，制定法是对以前法律实践活动的阶段性的总结，又是针对未来生活规范的预选设计，也不可能包括所有的现
象，更不可能未卜先知。因此，制定法对其制定后出现的新情况就失去了相当的针对性，制定法当然不能满足社会的发展需要。⑵制定法的静态稳定性与社会关系的多变性之间的矛盾日益严重。由于制定法是对一定阶段成熟的社会关系的阶段性的总结，一经制定就具有相当的稳定性与不变性，因为在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必须遵循法定的程序才能进行。这些因素就导致制定法具有更强的静态稳定性。相反的是，社会关系却是不断地发展变化的，而且是每时每刻都在变化，这种绝对意义上的变化性是与制定法的静态稳定性产生了很大的矛盾。而且，极有可能造成的是社会关系的巨大变化是对制定法规范的公然违反。⑶制定法的抽象概括性与社会关系的具体复杂性的之间产生较大的矛盾。由于制定法是一种具有很强抽象性和一般性的行为准则，它要对复杂的社会关系尽量地作出一定的规范，再由于语言文字本身所具有的抽象性的特点，因此，制定法只能作出一般性的原则规定，因而具有很强的抽象性。但是社会生活关系本身的复杂性，以及不断地发展变化性造成更高程度的复杂性，也就个案的具体性体现，那么，这两者的之间的矛盾就会产生一定的对抗。总之，制定法是不能解决这个矛盾的。⑷制定法的统一性与各地区发展的不平衡性之间的矛盾。我们知道，制定法是一种普遍性的行为规范，需要对各种具体的行为都要作出一定的规范，对他们都有普遍性的约束力，所有的社会成员必须一体化的遵循制定法的规定。可是，我国的地区差异很大，各地情况异常的复杂，尤其是沿海与边疆地区的发展极不平衡，特别在文化、信仰、风俗、习惯等方面差距巨大。在这样的不平衡的大环境下，适用具有高度一体化的制定法，而区分各地的具体情况。如果运用国家强制力来实施统一的制定法，势必什么造成许多困难和其他的一些负效应的。
可以说，制定法所具有的这些一般意义上的弊端是不能运用制定法本身来解决的，不可以运用制定法的自我调节或者政策来代替法律以适应改革开放的需要的。
参考文献：
[1]陈金钊.法律解释的哲理[M].山东人民出版社1999.199-200.
[2]这些表现主要是根据谢晖先生的观点深化而来的。参见谢晖著：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版，第462-465页。
[3][4]谢晖.法律信仰的理念与基础[M].山东人民出版社1997.490-491；492-494.
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据中国刑事法律网报道，2010年11月24日，四川岳池县公安局接到厚厚一叠检举材料，称该县活跃着一个拐卖妇女儿童团
伙……，民警走访发现，该举报内容属实。今年1月19日，岳池县公安局开始立案侦查，并将其命名为“1〃19”系列拐卖案。随着侦查工作的深入，一起特大拐卖妇女、儿童案逐渐浮出水面。该系列案涉及被拐卖妇女、儿童多人，犯罪嫌疑人10多人，作案地点以四川岳池为主，遍布贵州、广西、江苏、山东、福建、湖北等省区。案子上报到公安部，引起高度重视。今年4月，公安部将岳池县“1〃19”系列拐卖案列为部督案件。经过数月努力，岳池民警多次奔赴福建、广西、贵州、山东、河南等地，抓获了13名犯罪嫌疑人。
这是一特大拐卖妇女儿童事件，近几年来，拐卖妇女儿童事件屡屡发生。那什么叫拐卖妇女儿童罪呢？拐卖妇女儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女儿童以及以出卖为目的，偷盗婴幼儿的行为，该罪所侵犯的是妇女、儿童的人身自由权和人格尊严。“妇女”，是指14周岁以上的女性；“儿童”包括不满1周岁的婴儿、已满1周岁不满6周岁的幼儿和已满6周岁不满14周岁的儿童，儿童的性别不论男女。显然，在法理上所称的“人”还包括14周岁以上的男性。诚然，在现实生活中，妇女和儿童是被拐卖的重要人群，但也不排除将14周岁以上男性（主要是少年）拐卖的情形。相当多的刑法学专著在论述拐卖妇女、儿童罪时，对此种情况都认为“拐卖已满14周岁以上的男性，不构成本罪，视其情况可以非法拘禁罪论处”。
设立“拐卖妇女、儿童罪”的目的是对妇女、儿童这一弱势群体进行特殊的保护，保护他们的人生自由和人格尊严不受侵犯。那么妇
女儿童被拐卖到哪儿了，干什么了呢？据调查显示被拐卖的妇女一般都被拐卖到偏僻偏远的山村做别人的老婆或卖给他人迫使其卖淫。被拐卖走的儿童有以下几种情况：1，非法交易，被拐卖拐骗到偏僻的山村里没有儿子或不能生育的家庭里，作他人孩子。2．被迫从事犯罪活动3．被逼街头卖花、卖艺或被弄残疾乞讨4．被拐卖到砖窑厂里进行暗无天日，惨无人道的悲惨生活。5，身体解剖，拿出身体的活器官高价卖出。
法律上规定拐卖妇女儿童应承担什么法律责任呢? 中国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民事部、司法部规定：拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：1，拐卖妇女、儿童集团的首要分子；2，拐卖妇女、儿童三人以上的；3，奸淫被拐卖的妇女的；4，诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；5，以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；6，以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；7，造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；8，将妇女、儿童卖往境外的。如果单纯是拐卖儿童，只要是以出卖为目的都定“拐卖儿童罪”，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的处死刑。收买被拐卖的儿童，不以出卖为目的，定“收买被拐卖儿童罪”，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。
这儿还存在一出卖自己亲生子女的事件，《收养法》规定出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款；以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，借收养名义拐卖儿童的，以及出卖捡拾的儿童的，均应以拐卖儿童罪追究刑事责任。出卖十四周岁以上女性亲属或者其他不满十四周岁亲属的，以拐卖妇女、儿童罪追究刑事责任。全国法院维护农村稳定刑事审判座谈会纪要谈到“对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚。
就目前我们几乎可以天天听到，看到的拐卖妇女儿童事件我做一详细的说明。就此可见法律在我们身边的作用，法律对我们的帮助，因此，我们应该多了解一些相关法律法规，以保护我们自身财产和人生安全。人民群众为了维护自身的合法权益，必须勇于拿起法律武器，冲破各种障碍和阻力，与一切违法行为作坚决的斗争。不断增强人民群众的法律意识和法治观念，真正使法律成为人民群众手中的锐利武器，切实维护国家根本利益和自身的合法权益。
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21 论诉讼契约 网络犯罪刑事管辖权之确认和行使 未成年人犯罪及其矫正机制的立法完善 论直接言词原则 论单位犯罪的司法认定 论我国单位犯罪的认定与处罚 论我国公诉案件被害人权利保护制度 未成年人司法制度理念之比较研究 论公益诉讼中的政府角色 现行刑事诉讼制度下公检法关系评析 经营者安全保障义务之立法探讨 契约错误制度之比较研究 反倾销措施的规避与反规避—欧盟相关实践与立法的启示 论倒签提单与信用证欺诈例外 论商标权与商号权的冲突及其解决 论新《公司法》的小股东利益保护机制 反收购策略研究 论刑事强制措施中的犯罪嫌疑人权利保障机制 论刑事诉讼中被害人的诉权保障 惩罚性赔偿的可行性研究 论我国社区矫正制度的建立和完善
23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 外资国民待遇及其在我国的实施问题研究 论我国民事执行救济制度之完善 我国反黑社会性质组织的立法研究 论反不正当竞争法对知识产权的保护 论民事侵权中的过失 论死刑的限制和废除 司法鉴定结论的质证制度研究 释明权：基础透视与制度完善 论民事执行难的原因及对策 论民事判决既判力的范围 论我国民事再审程序的指导思想 论民事诉讼中的法官释明权 论对仲裁裁决的不予执行 论民事程序选择权 论民事诉讼中的小额诉讼程序 论我国民事权力救济制度之完善 挪用资金罪若干问题研究 未成年犯缓刑制度研究 论利益衡量理论在我国民事审判中的运用 合同欺诈法律要件新探 特许经营合同研究 论拾得遗失物报酬请求权
45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 “法庭之友”制度研究 论全民环保时代的相邻关系及其法律保护 论合同解除 论格式合同的法律规制 论表决权信托 论医疗纠纷民事审判的若干问题 论无店铺买卖合同的法律规制 论“政事分离”原则与我国公务员法的制度完善 论共同危险行为 论执行担保 论审理医疗纠纷案件应当注意的问题 不安抗辩权制度及其司法实务分析 论离婚损害赔偿制度 论会计师民事责任中的第三人范围 论盗抢赃物的善意取得及其适用 论合同解除的法律后果 论债权人撤销权制度 论道路交通事故损害赔偿归责原则 论合同效力的判定 预期违约与不安抗辩权制度之比较研究 论我国一人公司的风险防范制度 我国精神损害赔偿若干问题思考
67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 论经营者安全保障义务的界定 论间接占有 论违约精神损害赔偿 论我国不动产登记制度的完善 论机动车道路交通事故算还赔偿责任 重大环境侵权的社会化救济探析 论有限责任公司股权继承 论公司股东资格的认定 论我国反倾销立法的完善 一人公司债权人的法律保护 我国刑事非法证据排除规则的缺陷及其完善 论无权处分行为之效力——兼论《合同法》第51条之解读 网络环境下著作权侵权及保护法律问题研究 对共同共有的反思 论黑社会性质组织犯罪 对共同共有在所有权项下存在之质疑 我国现行法律下的信贷人保护制度及契约安排我国公司清算制度若干问题研究 论法律解释的方法 论附担保公司债信托制度 论公司董事违反忠实义务的司法判断 论非法人团体的法律地位
89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 论国外立法和实践对我国订立企业并购控制标准的启示 我国电子商务立法探析 企业国有产权转让法律问题研究 论股东违反出资义务及其他股东的法律救济 电子商务合同订立相关法律问题研究 论海运保函的效力 论公司人格否认制度及其在中国的运用 预期违约制度研究 论独立担保在我国应用的法律问题 论跨国公司逆向避税及其法律规制 论美国精神损害赔偿法律规则暨我国相关法律制度之完善 自由贸易协定中的贸易救济问题研究 100 多哈回合农业谈判的最新进展及我国相关法律对策 101 我国非营利组织相关法律问题之研究 102 论全球契约与我国公司社会责任制度的完善 103 公司职工参与法律问题研究 104 电子合同中未成年人缔约法律问题研究
第12篇：法律论文参考文献
参考文献
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第13篇：刑法法律论文
1.管制刑的立法缺陷
(1)惩罚性太弱
管制作为一种刑罚，与其他刑罚方法相比，管制刑表现出较弱的惩罚性。因为管制刑以限制人身自由为主要内容，而其他刑罚，尤其是死刑和监禁刑，则要么以剥夺生命为内容，要么以剥夺自由(短期或长期)为内容。这是由管制刑在整个刑罚体系中的地位决定的，本身无可厚非。但是，除了限制自由以外，管制刑还应有一些惩罚性的内容，这些内容应当显示出管制作为刑罚的痛苦性，然而，现行刑法所规定的管制的内容却没有表现出这个特点，从而使管制作为刑罚的属性并不突出。
(2)适用范围太窄、适用对象不明确
我国刑事立法中并未对管制刑的适用范围予以明确的规定，根据管制在整个刑罚体系中的地位、管制刑与其他刑罚种类之间的关系以及罪责刑相适应的要求，理论界比较一致地认为，管制刑作为限制自由刑，应该适用于犯罪较轻又不必关押的犯罪分子。在实践中，那些现行法律没有规定管制，只规定可以适用拘役的犯罪分子，也同样可能存在不需要关押就可以避免其再次危害社会的情况，对这种犯罪分子不允许适用管制显然是不妥的。
除了适用范围过窄之外，管制刑还存在适用对象不明确的问题，这主要体现在管制与缓刑的适用对象同样不易区分。缓刑期间的罪犯几乎就是在服管制刑，而我们又知道，管制期间的罪犯是不服刑的，所以我国刑法混淆了刑罚惩罚与一般“考验”的界限。适用对象的不明确，就容易导致实践中以拘役、缓刑代替管制适用现象的发生。
2.管制刑的立法完善
(1) 加大惩罚力度
首先，我国刑法规定管制犯在劳动中实行同工同酬，没有体现出劳动改造与一般劳动谋生的区别，与西方国家的做法相去甚远。英美国家存在类似我国管制刑的限制自由刑，如保护观察、社区服务令等，其内容是“判令犯罪人在社区从事一定时间的公益劳动。美国刑法把此类刑罚归入“赔偿”这一大的刑罚种类之中，使罪犯通过一定时间的无偿劳动向社会弥补因其罪过所造成的损失。国外刑法中限制自由刑要求劳动的，要么是无酬的，要么是低酬的，而我国刑法规定管制犯在劳动中实行同工同酬，没有体现出劳动改造与一般劳动谋生的区别。???我国法律规定管制犯一般应遵循的基本条件，如：遵守法律、行政法规，服从群众监督;向执行机关定期报告自己的活动情况;迁居或者外出必须报经执行机关批准。如果没有其他强制性、威慑性的制度保障，这些规定就只是摆设而毫无意义。因此我国可以借鉴别国的先进方法。
其次，适当延长管制的刑期。我认为适当地延长管制刑的刑期有助于进一步地完善我国的管制刑制度。适当地延长管制刑的刑期，一来可以增强管制刑的刑罚惩罚性，二来可以给与管制刑的执行机关更长的时间来具体实施监督、管理、改造工作;适当地延长管制刑的刑期也有助于“扩大管制刑的适用对象和范围”这一刑法改革的实施，可以将罪行稍重但主观恶性不大，社会危害性较小的犯罪行为也归于管制刑的适用范围之内。
(2) 扩大适用范围、明确适用对象
首先，扩大适用范围。扩大管制的适用范围，主要体现在扩大可适用管制的罪名范围上。我认为，除了极少数具有严重社会危害性，必需予以剥夺自由刑的犯罪外，对于绝大多数犯罪都应该设定管制刑。对于那些罪行较轻、社会危害性不很大、罪犯的主观恶性不大，特别是有些过失犯罪，现行刑法规定刑期在三年以下的犯罪，都可以考虑增加管制的刑种，以便进一步扩大管制的适用范围，也可以将适用管制的罪名大大增加，从而促使刑罚结构趋轻化发展。
②建议增设易科减刑制度, 并扩大适用范围。刑罚易科是将不同刑种刑罚互相折抵变更的刑罚制度, 有重刑种折抵变更为轻刑种和轻刑种折抵变更为重刑种两种形式。“以轻刑代替余刑”, 实质是奖励制减刑与刑罚易科相融合的易科减刑制度;因其法律结果导致剥夺自由刑结束, 释放罪犯, 又与有条件假释相似, 兼有奖励制减刑、刑罚易科和假释三者的优点, 值得我国借鉴。???它与我国目前将短期尾刑折算为“小风险”的假释, 实质演变成变相的减刑, 形成鲜明的反差。我国的死刑缓期二年执行减为无期徒刑或者直接减为有期徒刑、无期徒刑减为有期徒刑, 实质都是重刑种向轻刑种的易科减刑, 只是刑法没有明确表述为易科减刑制度。我国对有期徒刑以下各种刑罚减刑, 仅限定在同刑种范围内, 导致我国减刑有重大缺陷。因为, 在同刑种范围内减刑, 所减去的刑罚及其对后续行为的那部分法律威慑力, 将一同消灭; 易科减刑制度, 对重新违法、犯罪, 仍能保持新易科的较轻刑罚的法律威慑力, 还兼容了假释的可以提前释放和预防特殊犯罪的部分功能。
(2)、建议放宽假释条件, 为适应刑罚个别化增加假释种类
①建议刑法降低假释的防范风险和责任风险的标准。刑法规定“假释后不致再危害社会”,防范风险标准和责任风险过高。“法院认为其不需要执行完刑罚能够继续得到矫正的, 可以假释。”这样易于准确判断和实际操作, 降低了假释的防范风险和责任风险, 为依法扩大假释和社区矫正提供法律依据。
②建议缩小奖励制裁量假释的适用范围, 增设有条件假释、法定假释、过渡性的日假释、半释放等假释种类为适应刑罚个别化的需要, 在刑罚执行的不同阶段, 对适于假释的不同人, 适用适宜的假释。建议增设假释种类: 有条件假释、法定假释、过渡性的日假释、半释放等。保留特殊情况层报核准假释。
第14篇：法律论文选题
【法律学院毕业生毕业论文参考选题发布如下。
各位同学需要注意的是：参考选题只是给你提供了一个写作的方向，普遍比较大。各位同学可以在参考选题的提示下，选取一个比较小的角度作为论文题目；也可以在参考选题提供的方向之外自拟论文题目。】
法律学院辅修法学专业2012届毕业论文参考选题
《法理学》参考选题
1.论马克思主义法学的指导地位 2.论法的本质 3.论人权观
4.我国人权的法律保障
5.我国社会主义初级阶段法的本质和特征 6.社会主义法和党的政策的关系的探讨
7.我国社会主义初级阶段法制建设的特点及发展规律 8.论法的价值的体系 9.论法律文化与法律传统 10.我国社会主义立法问题
11.社会主义法与社会主义精神文明 12.社会主义法与社会主义市场经济 13.社会主义法制协调发展的问题 14.我国社会主义初级阶段的法律意识 15.我国社会主义法律监督 16.社会主义法与廉政建设 17.我国社会主义法律解释 18.论法律全球化
19.论法律职业与法学教育 20.论法律的经济分析 21.依法治国理论 22.论法律与正义 23.论法律与自由 24.论法律与平等 25.论法律与秩序 26.论法律与安全 27.论法律与效率 28.论法律与利益 29.论法学的方法论 30.论法律的国际化
31.论法律移植与法律融合 32.论西方当代法律学派
91.怎样对待非法手段获得的证据 92.论人民检察院的侦查权 93.论证据和证据材料
94.论我国刑事诉讼中的证明任务 95.论证据在法学理论上的分类
96.论我国刑事诉讼中的二审程序的特点 97.关于涉外刑事诉讼的探讨 98.论我国刑事诉讼中的时限 99.评无罪推定 100.评有罪推定
101.马克思主义论审判程序
法律学院2012届毕业论文参考选题
《民事诉讼法》参考选题
1.论我国民事诉讼法的特点 2.民诉辩论原则探讨
3.试论我国民事诉讼中的调解原则 4.论我国人民调解制度的优越性 5.民事诉讼中的当事人
6.论无独立请求权 45.试论涉外民事诉讼程序中的管辖 46.论民事诉讼中视听资料的运用 47.论执行担保制度
48.关于被告不出庭的思考
49.涉台民事诉讼法规的调整与适用
50.试论我国民事诉讼中的公示催告程序 51.论民事诉讼中的诉权 52.论民事诉讼证据的特点
53.认真贯彻执行程序与有效解决“执行”的作用 54.论仲裁协议的有效性
55.论我国民事审判制度的改革
1.2.3.4.5.6.7.
法律学院2012届毕业论文参考选题
《法律文书》参考选题
试论法律文书的沿革与司法制度变化的关系
我国现行法律文书与国外及港澳台法律文书比较简论或与西方两大法系法律文书比较研究
试论检察文书
试论刑事审判文书 试论民事审判文书 试论辩护文书
审判方式改革和裁判文书
法律学院2012届毕业论文参考选题
《立法》论文参考选题
1.立法权的界定与内容
2.立法权限体制的构成及评价 3.比较立法程序的优劣得失 4.立法技术的理论与实践 5.中央立法的权属与范围 6.地方立法的事项与权能 7.授权立法的比较研究
8.立法与社会公共事务的管理 9.立法与利益的调整和分配 10.行政立法的监督与控制 11.立法效益的衡量
第15篇：文化遗产与法律论文
课程：文化遗产与法律专业班级：09级通信工程3班 题目：我与文化遗产姓名：王翔指导教师：周超学号：20094909
我与文化遗产
我来自美丽的西部城市甘肃张掖，张掖以“张国臂掖，以通西域”而得名，是古丝绸之路上一颗璀璨的明珠，素有“金张掖”之称。悠久的历史、灿烂的文化、淳朴的民风，构成了独具西部特色的绚丽画卷。从小生长在这里的我，深深迷恋着这里厚重的文化底蕴，张掖的文化遗产颇多，其中有大佛寺、骆驼城遗址、文殊山石窟等。自然景观得天独厚，碧草连天环境优美，令人心动。那我就从大佛寺开始说起吧。
张掖大佛寺创建于古夏崇永安元年（1098年），距今近九百年。因寺内大佛殿是身长约三十五米的释迦牟尼涅槃像，故又名“卧佛寺”，为张掖一大胜景，被列为甘肃省重点文物保护单位。
大佛殿为全寺主体建筑，坐东西面，为两层楼结构，重檐歇山顶，高20.2米，宽48.3米，进深24.5。面阔九间，进深七间，总面积1370平方米。四周木构廊庑。殿檐下额枋上雕有龙、虎、狮、象等。正门两侧嵌着各用50块方砖拼成的浅浮雕两幅，每幅4.6米见方，刻工精细，富丽浑厚，是砖雕艺术的精品。殿内彩塑现存31雕。正中佛坛上，塑释迦牟尼涅槃像，身长35米，肩宽7.5米，佛手指中可睡一人，是国内现存最大的泥塑卧佛。佛像为木胎泥塑，中空。金妆彩绘，面部贴金，右侧而卧。造像丰满端秀，恬静安详。大佛身后
塑迦叶、阿汉等十大弟子，南北两侧塑十八罗汉，间隔得体，色彩协调，神态各异，栩栩如生。大殿四壁和二层板壁上绘有壁书，约530平方米，内容有佛、菩萨、弟子、诸天神将、佛经故事及《西游记》人物等，线条流畅，色泽清丽。
大佛殿后面是藏经殿，木质结构建造。内藏明正统十年（1445年）英宗朱祁镇敕书颁赐给大佛寺的一部佛经，是明正统五年官版印制的，经籍名目每繁多，集佛教经典之大成，共计350种，685函3584卷，其中有明正统初年镇守了陕甘御马监兼尚宝监鲁安公贵集士用泥金书写的《大般若波罗蜜多经》、《花严经》、《胜王经》、《报恩经》、《大唐西域记》等，殊为珍贵，是全省现存最完整的经藏。
张掖大佛寺中轴线上最后部建一土塔，原名弥陀千佛塔，为喇嘛式塔，通高33.37米，由塔座、塔身和塔刹三部分组成，建于文形台基之上，四周有两层木构塔廊。塔座之上有两层须弥座，其中一层须弥座上有八座小塔。第二层座上是覆钵形塔身。塔身之上又一层须弥座，座四周各开五个小龛，龛内供佛像。座顶有相轮。1921年因地震塔顶毁坏，1986年修复。
张掖大佛寺还保存着一些珍贵的历史文物。1966年在卧佛腹内发现石碑、铜佛、铜境、铜壶、佛经等，还有一块铅牌，记载了明成化年间在河西发生的一次地震，是供了河西地震史的新资料。1977年在大佛寺附属建筑金塔殿下出土的五枚波斯银币，则是古代中外贸外贸易往来的见证。此外，该寺碑有明宣宗《敕赐宝觉寺碑记》、明通政使穆来辅《重修宏仁寺碑记》等。寺中藏有《大藏经》等众多佛
经。
每次去大佛寺，都会被那卧佛的巨大而震撼，感慨古代巧夺天工的设计，在惊叹的同时也怀着虔诚的心去祈愿佛祖保佑平安。下面来说一下骆驼城遗址。
骆驼城遗址在高台县城西南20公里处，一座苍凉肃穆的土垒废墟静卧在荒漠碱蒿之中，与不远处红砖亮瓦、绿树成荫的移民新村形成了鲜明对照。居高鸟瞰就像盖在现代画卷上的一方古印章，凝睇近视却又分明是组合起来的大型泥塑群，每一道缺口、每一处凸凹都记录着风雨的洗礼，战火的雕凿，这就是骆驼城遗址。
骆驼城遗址分南北两部分组成。南北两城仅一墙之隔，总面积30.77万平方米，南城南北长494米、东西宽425米，北城东西长425米、南北宽210米，从整体上看又分外廊、宫城、皇城三层，外城的瓮城、马面、敌台、角墩、城垣等辅助设施一应俱全，基本完好。在城西南2公里处，还有俗称“羊蹄鼓城”的小方城，长55米，宽40米，向东开一小城门，系主城外围防御堡垒，二者遥相呼应，互为犄角之势。统观全城结构严密精巧，气势宏伟雄壮，历经千年仍巍然屹立，充分展示了古人在军事工程设计施工方面的高超水平。遗址周围还有城南墓群、城东墓群和五座窑遗址。
神秘的骆驼城曾让后人产生了许多遐想。相传，西夏王李元昊在攻打由回鹘骆驼王子镇守的骆驼城时，因城池坚固久攻不下，便命人用乱木、骷髅镇住了从山上流向骆驼城的“臭门泉”。断水后骆驼王子支持不住，以土丘水缸假制米山面岭、油缸醋井来迷惑城外重兵，
摆出誓同来敌决一死战的架势，而在背后则调兵差民开挖了一条自城中直通往今罗城红寺坡的地道。一个月黑风高的夜晚，骆驼王用饿马摇铃、悬羊擂鼓的手法掩敌耳目，他自己则率领城中军民老少潜入地道悄然远遁。
解放后，考古工作者在遗址内采集到了大量的汉晋玉铢和唐开元古币及汉、魏晋铜印、箭镞，城南墓群出土的魏晋画像砖、猴形木印、汉晋纪年简牍、彩绘木马、木板画、木尺、西晋纪年彩帛旌铭，五座窑出土的魏晋帛书等珍贵文物，为研究古代河西历史提供了丰富直观的资料佐证，受到国家文物部门的高度重视，多次出国展出，在国际考古界引起强烈轰动。2002年8月，甘肃省考古研究所在北城西南角进行考察性考古发掘，发掘面积1000多平方米，出土文物有唐代开元通宝钱币和方形莲花纹地砖，据此判断北城最上面地表为唐代文化层，并根据房屋柱基被火焚烧的遗存推断，骆驼城的废弃，与一场大火有关。同时还发掘出一眼砖砌水井，深5.7米，表明在唐代，骆驼城地表水位在5米左右，现在骆驼城周围打井，出水层在34米左右，地下水位在千余年历史过程中下降30米左右。地下水位逐年下降，也与骆驼城的废弃密切相关。
消失的骆驼城，让我想起了楼兰古国，曾经的辉煌，今天已经不在，留下的只是后人的缅怀和无限遐想。下面来看文殊山石窟。
文殊山石窟位于甘肃省肃南裕固族自治县祈丰镇，是一处规模较大的佛教石窟群。始建于北凉时期（401年-433年）。洞窟依山势开凿于文殊山前山和后山的崖壁上，分布于南北1．5公里、东西2．
5公里的范围内。现存窟龛100多个，其中有早期中心柱窟8座，禅窟1座，窟前寺院遗址28处。现存较重要的洞窟有前山千佛洞、万佛洞、后山古佛洞和千佛洞等，均为穹隆顶、平面近方形的中心柱窟。
千佛洞高3.60米，宽3.94米，深3.80米，中心柱式建筑，仅于中心柱四周开龛，窟顶及四围壁画色彩鲜艳，风格古朴，保存完好的西壁、南壁均绘有千种。中心柱上下分三层，下层为方形台基，上面两层每面凿圆拱龛，龛内塑一佛像，龛外塑二胁侍菩萨，造像躯体健壮古朴。洞窟四壁及顶部彩绘壁画，题材有千佛、说法图、七佛、伎乐天、供养人等。窟顶绘伎乐飞天，窟壁上层大面积绘千佛，中部绘一佛二菩萨说法图，下部绘供养人像。壁画采用西域晕染画法，强调色彩的明暗对比和人物形象的立体效果。
万佛洞高3.70米，宽3.55米，深3.80米，有中心柱，四周开龛造像，壁画内容丰富，有西夏时绘制的大型《弥勒经变》画及“镇窟四天王”像。
文殊山石窟是中国早期佛教遗存，位于凉州模式石窟的范围内，是研究十六国时期佛教艺术的珍贵资料，对研究河西地区与西域的佛教建筑、艺术关系有重要价值。其壁画具有河西地区早期洞窟壁画的布局特点，有些壁画内容可弥补莫高窟之不足，有些则是敦煌艺术的延续和发展。现存的西夏时期的壁画是研究西夏佛教及其绘画艺术的重要资料。
下面介绍一下我最喜欢的一个文化遗产----山丹马场。
山丹马场位于张掖地区山丹县南55公里处的祁连山区，是目前
世界上历史最悠久，亚洲规模最大，世界第二大马场。
山丹马场地势平坦，水草丰茂，夏季绿草如茵，冬季一片金黄，是马匹繁衍、生长的理想场所。早在三千多年前，这里就已养马。自西汉以来，这里以当地蒙古马为基础，又引进了各种西域良马，杂交培育出的山丹马驰名天下，这里遂成为历代皇家军马养殖基地，经久不衰。山丹马体形匀称，粗壮结实，雄健剽悍，耐粗饲，适应性良好，速度和持久力俱优，是驮、乘用的良骥，目前共有一万多匹马。
山丹马场风光旖旎。游客可骑马旅游、野营，参观赛马或马术表演，并游览自然风景名胜，这里也是理想的塞上影视场地。自《牧马人》、《文成公主》、《王昭君》等30多部影视片在此拍摄并播出后，山丹马场名声大振，成为重要的影视旅游胜地。
我最喜欢的是每年7月到一望无际的草原上策马奔腾，感受这无比的自由。碧草蓝天，一眼望不到边的油菜花，仿佛自己是天地的主宰，灵魂得到升华。
这就是我的故乡，一座美丽的西部小城，张掖！
第16篇：法律论文——婚姻法论文
目录
案例„„„„„„„„„„„„„„„„„２ 案例分析„„„„„„„„„„„„„„„３ 结论„„„„„„„„„„„„„„„„„４ 思考„„„„„„„„„„„„„„„„„５ 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„６
《婚姻法》——重婚罪
黄其兵、陈孝琼犯重婚罪一案
【案情】：
上诉人（原审自诉人）余万琼，女，生于1978年3月28日,彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）人，土家族，农民，住彭水县朗溪乡朗溪村三组。
原审被告人黄其兵，男，生于1973年5月24日，彭水县人，汉族，农民，住彭水县朗溪乡朗溪村三组。
原审被告人陈孝琼，又名陈琼，女，生于1980年8月30日，彭水县人，汉族，农民，住彭水县朗溪乡朗溪村五组。
自诉人余万琼与被告人黄其兵于1997年经人介绍恋爱，于1997年10月在贵州省沿河土家族自治县后坪乡民政办公室办理了结婚登记。2003年，余万琼与黄其兵先后到浙江省等地务工，之后，黄其兵回到彭水县并结识了被告人陈孝琼。陈孝琼明知黄其兵与余万琼系夫妻，在黄、余二人尚未离婚的情况下，与黄其兵于2006年1月14日在彭水县按农村风俗举行了婚礼，并以夫妻名义同居生活。
受理此案后，一审法院经审理认为，被告人黄其兵明知其未离婚而与他人对外以夫妻名义共同生活，被告人陈孝琼明知黄其兵与余万琼未办办理离婚登记而按农村风俗举行婚礼，并以夫妻名义共同生活，二被告人的行为均构成重婚罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十八条、第二十五条、第七十二条第一款的规定，判决：被告人黄其兵犯重婚罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；被告人陈孝琼犯重婚罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。上诉人余万琼提出，原判决对黄其兵、陈孝琼适用缓刑不当，请求二审法院改判监禁刑。二审查明的事实和证据与一审一致。 二审法院认为,原审被告人黄其兵在其与余万琼婚姻关系尚未解除的情况下，又与陈孝琼按农村风俗举行婚礼并以夫妻身份共同生活，其行为构成重婚罪；原审被告人陈孝琼明知黄其兵与余万琼之间尚有婚姻关系，而与黄其兵公开以夫妻身份共同生活，其行为构成重婚罪，应依法予以处罚。鉴于二人的犯罪情节较轻，认罪态度较好，对二人适用缓刑不至于再危害社会，可对二人判处缓刑，上诉人余万琼提出不应对二人适用缓刑的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第
（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。
【案例分析】：
法律事实：
1、自诉人余万琼与被告人黄其兵、陈孝琼的户口页。证明三人的身份情况。
2、贵州省沿河土家族自治县后坪乡民政办公室的证明材料。证明余万琼与黄其兵于1997年10月2日办理结婚登记。
3、证人闵佳学的证言。证明黄其兵结过两次婚，第一次是与余万琼结婚，因余外出打工。又于2006年正月与朗溪村六组村民陈孝琼按农村风俗举行了第二次婚礼。
4、证人闵飞的证言。证明黄其兵第一次是和余万琼结婚，并生有一子名叫黄华。黄其兵第二次是与朗溪六组一个叫陈孝琼的人按农村风俗结的婚，婚后，陈孝琼一直生活在黄其兵家。
5、证人王荣均的证言。证明黄其兵第一次是与余万琼办理的结婚登记，另一次是与村民陈孝琼按农村风俗办了酒席举行婚礼，现在陈孝琼已怀孕。
6、证人黄大友（黄其兵的父亲）的证言。证明黄其兵与余万琼于1997年办理了结婚登记，后生育一子黄华。婚后二人到外地务工，后黄其兵一人回家。2006年正月14日，黄其兵与本村村民陈孝琼按农村风谷举行了婚礼。在结婚时，陈孝琼知道黄其兵与余万琼未解除婚姻关系。
7、证人张厚明的证言。证明村委会调解过黄其兵与余万琼的离婚纠纷，余万琼外出务工几年，黄其兵与本村村民陈孝琼按农村风俗结了婚。
8、证人谢全的证言。证明因余万琼长期在外务工，导致黄其兵与她的关系不好而闹离婚。因余万琼不管家里，黄其兵一人带孩子辛苦，就与本村的陈孝琼结了婚。
法律依据：
（1）我国婚姻法的基本原则是我国社会主义婚姻家庭制度的核心，是贯穿于全部婚姻立法中的指导思想。我国现行的《婚姻法》第2条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。”
婚姻法的基本原则：
①
强迫。
②
③
婚姻自由。它是指男女双发有依法结婚和离婚的自由，任何人不得干涉或一夫一妻。它是指在婚姻关系存续期间任何一方只能有一个配偶。 男女平等。它是指在婚姻家庭中男女两性享有平等的权利，承担平等的义
务。
④
⑤
（2）《婚姻法》规定：结婚的法定条件中的必需条件要符合一夫一妻制。符合一夫一妻制是说要求结婚的双方当事人必需未婚，或配偶以离异或配偶已死亡后，才可行使该项结婚的权利，否则即构成重婚。违法一夫一妻制的男女不具备结婚的的法律效力，不受法律保护。
（3）事实婚姻通常指没有配偶的男女，未经结婚登记，但是公开以夫妻名义同居生活或举行过世俗结婚仪式，被当地群众公认为已经形成夫妻关系的一种共同生活状态和行为所构成的共同生活关系。由此，我们认为事实婚姻应当具备以下条件：
①事实婚姻的男女双方均无配偶，有配偶则构成事实重婚；
②事实婚姻的男女双方都具有终身共同生活的目的；
③事实婚姻的男女双方对外以夫妻名义共同生活，具备公开的夫妻身份，得到了群众的认可；
④事实婚姻违反了婚姻法和有关的法律、法规的规定，未履行结婚登记手续。
保护妇女、儿童和老人的合法权益。 计划生育
【结论】：
本人认为本案最后的判决：“原审被告人黄其兵在其与余万琼婚姻关系尚未解除的情况下，又与陈孝琼按农村风俗举行婚礼并以夫妻身份共同生活，其行为构成重婚罪；原审被告人陈孝琼明知黄其兵与余万琼之间尚有婚姻关系，而与黄其兵公开以夫妻身份共同生活，其行为构成重婚罪，应依法予以处罚。鉴于二人的犯罪情节较轻，认罪态度较好，对二人适用缓刑不至于再危害社会，可对二人判处缓刑，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十八条、第二十五条、第七十二条第一款的规定，判决：被告人黄其兵犯重婚罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；被告人陈孝琼犯重婚罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。”是十分合理的。婚姻法中规定的无论男女在于配偶离婚或配偶死亡之前都不能再婚，否则就构成重婚罪，要依法追究其刑事责任。现实生活中，有人婚外与他人非法同居，虽然《婚姻法》修正案中没有关于第三者责任的规定，但事实上该非法同居的事实已经违背了婚姻法的基本原则，给婚姻的合法者造成伤害，因而在离婚时可作为过错理由要求对方赔偿。
【思考】：
重婚问题在当前的社会下，突出表现为认定困难。因为我们国家处于一个特殊的社会阶段，社会的变革，各种思想的斗争，阶级矛盾的存在，新思潮的出现与经济的发展，这些都决定了重婚问题的出现是带有很强社会性的，很多重婚都是具有社会性的。例如一些是在建国以前就形成的一夫多妻重婚关系；有些事在战争期间夫妻离散，之后再次嫁娶造成重婚的还有些是出国之后，在与原配偶未进行离婚登记而在国外再次结婚的重婚现象。总之，从这里我们可以看出，重婚是一个很典型的社会问题，带有很强的社会性。对于重婚的处理，严重的触及刑法的要追究刑事责任，情节较轻的要追究相应的民事责任，对于一些社会原因形成的重婚，要严格根据相关法律和政策，不同情况分别对待。
还有一些事实重婚是不能忽略的问题，有的学者还将事实婚姻归纳为如下六个特征：
1、主观目的性。即当事人双方主观上具有创设夫妻法律关系、永久共同生活之意愿，且双方意思表示一致 。
2、客观现实性。即当事人双方有共同的婚姻居所，且有共同的性生活、经济生活与物质生活，或者可能有共同的子女。
3、关系公示性。即当事人双方对外宣称其为夫妻，且不特定多数人也公认其为夫妻关系。
4、实质符合性。即双方符合法定结婚实质要件。
5、形式欠缺性。即未办理结婚登记手续。
6、时间限定性。即前述五个特征必须在1994年2月1日之前就全部具备了。
虽然这种观点还有值得商榷地方， 但还是比较全面、形象的概括出了事实婚姻的特征。在这里我们还需要将事实婚姻与合法婚姻和非法同居进行区别比较，以及对其进行更好的理解。合法婚姻的成立应具备结婚的实质要件和形式要件，即男女双方完全自愿、达到法定婚龄且没有法律规定的结婚禁止性条件；同时完成婚姻成立的程序和法定手续，才为合法的婚姻关系，而取得法律效力、得到的社会承认。而对于事实婚姻，一般认为只具有婚姻成立的实质要件，而缺少合法的程序和法定手续，即形式要件。非法同居是指当事人双方秘密地或公开地以通奸、姘居或同居为形式而结合的违法两性关系。在时间上一般表现为短暂、临时的特点。除了事实婚姻之外，其他未办理结婚登记而同居的男女关系，均为非法同居。
重婚是一种不良的社会想象。在现代文明社会里，被世界上大多数国家所不允许。因为其一方面破坏了一夫一妻平等的婚姻家庭关系，破坏了家庭幸福，侵害了广大弱势群体的权
益，另一方面遗留给社会种种问题，是社会不安定因素之一。重婚是一种犯罪，打击她是社会主义秩序稳定的和保障，是现代化发展的需要，是社会公共道德的要求！
【参考文献】：
《法律教程》浙江大学出版社 作者：石华琴
网络资料：
《事实婚姻案例分析》 作者：周倍良
《黄其兵、陈孝琼犯重婚罪一案——裁判案例——110网》
论文格式参考：
《婚姻法案例分析论文——百度文库》
第17篇：大学生实用法律论文
姓名：XXX
班级：XXX
学号：XXX
欲望风暴·校园迷情之案例分析
作为一名在校大学生，我们只是生活在一个相对社会较简单的生活圈，各个方面还处于懵懵懂之期，对于法律还没有充分的了解和学习，还相当缺乏一些基本法律的知识，当我看了《普法栏目剧》的“欲望风暴·校园迷情”之后，让我对于法律有了进一步的理解，也有很多的感触和肺腑之言，下面我将以法律的角度，全面而详细的阐述这个案例：
曹玲玲：在这个案例中，曹玲玲并没有触犯法律，但是这些一系列悲剧事情的发生，却都是因她而起。在高中时，她就性格孤僻，不善和人交流，到了大学时，又特别的偏激。就读大学期间，她喜欢上了一个文质彬彬、有文学修养却有着家庭婚姻的老师，在道德上曹玲玲实属不该这样做，但是处在一个情窦初开的时期，对于感情是非的决定也是无可厚非的。做出这样决定的同时却也在深深地伤害着一个人，曹玲玲的前男友曾亮，曾亮是很喜欢曹玲玲的，对她不离不弃衷心劝告，句句笃言，字字肺腑，但曹玲玲依然无动于衷。终于有一天悲剧发生了，曹玲玲死了，无论她是怎么死的，是自杀还是他杀？她都是最大的受害者。但我都会相信法律会给她一个公平公正的结果！ 曾亮：他在这个案例中触犯了中华人民共和国刑法第239条的绑架罪：以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的；处十
年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。曾亮虽然用他的冲动去捍卫他的爱情，但是这样的做法是不理智的，是愚蠢的，更是触犯法律的。当他知道曹玲玲和苏元老师有不正当关系时，不应该选择沉默，更不应该选择报复，甚至在得知曹玲玲死亡之后，贸然去动手殴打苏元老师，以及酗酒解愁，直至最后他绑架了苏元的女儿苏媛媛为人质，要挟苏元主动向警察自首以及索要十万元现金，这都是不对的，是愚蠢至极的做法，最终等待他的只有法律的严厉制裁。 苏元：在这个案例中苏元触犯了中华人民共和国刑法第310条的包庇罪：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。作为一个大学的老师，应该为人师表，以身作则；然而他却克制不了自己，最终走错一步误其一生啊；作为一个有家庭婚姻的男人，应该勇敢担当责任，应该爱护自己的妻子及孩子；然而他却控制不了自己的欲望，在感情上背叛了他的妻子，最终导致悲剧进一步的发生，他是悲剧发生的始作俑者。就在他极力想和曹玲玲撇清关系时，却发生了一件令他始料未及的事情，一张张昔日和曹玲玲暧昧的照片出现在他面前，铁的证据使他不知所从，紧张万分。这时苏元叫来了曹玲玲的唯一闺蜜于小芳，询问了一些关于照片的事情，而于小芳借此机会向苏元表白了，更是让苏元不知所措。之后更是以曹玲玲为名的一篇篇帖子，直指苏元和曹玲玲的不正当关系，更是让苏元身心俱疲。此时警方注意到了帖子，最终将于小芳抓
获。
于小芳：在这个案例中于小芳触犯了中华人民共和国刑法第246条的侮辱罪、诽谤罪：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。于小芳在网上传播流言和邮寄匿名信，触犯了法律，这都是她的嫉妒之心使然。作为曾亮的前女友，于小芳不忍心看到自己的闺蜜曹玲玲抢走自己的男朋友，于是在她心中萌生了严重的嫉妒之情。当自己喜欢上苏元老师时，而此时和苏元在一起也是曹玲玲，更是让于小芳心中有难言之痛，于是，她借此机会来报复曾亮和苏元，向警方提供虚假信息，在网上发布流言的帖子以及邮寄匿名信。当她在网上发布帖子时，让警方充分利用科技手段，直接将于小芳当场抓获，更是在警方的审问时，她依然执迷不悟地讲：“她长得比我漂亮，学习比我好，所有人都喜欢她，所有人都不喜欢我。”她这种失衡的心理，更是增加了她的愚昧无知。此时，警方又找到一条极其重要的线索，于是查到了开药的吴珊医生。
吴珊：在此案例中吴珊触犯了中华人民共和国刑法第232条的故意杀人罪：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。作为一名贤妻良母，保全她的家庭是她的责任，她那颗善良的心一次次的原谅了作为丈夫苏元的出轨，就是由于她的软弱和无助，使得曹玲玲步步紧逼，最终吴珊暗下决心将曹玲玲杀死，酿成了此案例中的最悲剧一幕。吴珊在作为医生时，利用了自己的职务之便，开出了安眠药和杀人之“药”，一方
面有损医德，另一方面更是违反了法律。给自己以及家人带来了无限的伤害和痛苦，更是给苏元以包庇罪违反法律创造了机会。其实，吴珊不必选择这个极端的做法，为人妻为人母，是有能力有信心战胜外在的一切诱惑，因为苏元还是爱着这个家庭的，因为苏元深深地知道这是一段没有结果的情感，他也知道背离妻子的感情是极不负责任的，但是他没有克制住种种的诱惑和欲望，最终走上了一条悲剧的人生道路。
看普法故事，真是品味人生百态啊！确实，每个普法案例都会给我很深的印象，亦让我对普法有了一种深入的理解。生活中处处都是法律，处处都在以各种形式体现着法律，当我们无法抵挡外界的各种诱惑时，我们就会很容易做违反法律的事情，因此我们应该更多的接触法律，学习一些基本的法律，一方面可以有效的制止我们知法犯法；另一方面在我们遭到侵权时，可以用法律的武器来维护我们自身的合法利益，做一个知法懂法不犯法的好公民！
第18篇：法律论文题目[版]
1 “郎顾之争”的法律分析
2 论电子商务中消费者权益保护的法律问题
3 论民事纠纷证明责任
4 论民事诉讼程序的改革与完善
5 论民事诉讼的处分原则
6 论名誉权的损害及其法律责任
7 人民陪审制度问题研究
8 论商事纠纷解决机制
9 论网络作品的著作权保护
10 国有企业MBO的法律分析
11 论证券市场的诚信建设
12 论网络世界“虚拟财产”的法律保护
13 论我国破产制度的完善
14 我国信托业发展的法律环境探讨
15 信托关系当事人法律地位探析
16 缔约过失责任的认定与处理
17 电信互联互通的法律思考
18 对民事诉讼基本原则的重构研究
19 各国信托业比较研究
20 关于刑讯逼供的理性思考
21 合法垄断刍议
22 互联网域名抢注的法律思考
23 环境民事侵权的规则与救济
24 计算机软件最终用户法律责任探讨
25 家庭暴力问题浅析
26 建立中国宪法法院—探析与重构
27 论保险代位权
28 论辩诉交易制度在中国的建立
29 论表见代理
30 论不安抗辩与预期违约
31 论不当得利之请求权
32 论沉默权制度
33 论程序正义
34 论驰名商标的保护
35 论驰名商标与域名保护争议中的冲突与解决
36 论大陆法对清末法制形成的影响
37 论代位执行
38 论单身女性生育权
39 论单位犯罪主体及其处罚
40 论当代中国法律文化传统的重塑
41 论缔约过失责任
42 论动产抵押权的效力 43 论独立董事制度在我国公司中的应用
44 论法律解释
45 论法律行为在法律关系中的意义
46 论非法人组织
47 论非法证据
48 论夫妻财产制度
49 论腐败与法制监督
50 论妇女权益保障
51 论格式合同及其规制
52 论根本违约、情势变更与合同解除
53 论公民隐私权的法律保护
54 论公司法注册资本制度的完善—以一种价值比较之角度
55 论公司合并
56 论公益诉讼
57 论公众人物隐私权的保护
58 论共同犯罪
59 论共有知识产权
60 论国际私法中的当事人意思自治
61 论国际直接投资之国际法调整
62 论国民待遇不构成WTO体系的基本原则
63 论合同的撤消权
64 论合同的效力
65 论合同无效
66 论合同诈骗罪
67 论环境法的公众参与原则
68 论环境法制建设
69 论缓刑制度的适用
70 论回避制度
71 论会计信息失真及其法律责任
72 论婚内强奸的认定
73 论货物贸易中的国民待遇适用标准
74 论计算机软件的知识产权保护
第19篇：现代战争论文法律论文
现代战争论文法律论文范文
现代战争论文法律论文范文： 信息化战争法律体系构建
摘要：信息化战争以前所未有的冲击力震撼着人们在以往战争中形成的武装冲突法理念,动摇了武装冲突法体系,弱化了武装冲突法的效力,使得现行武装冲突法对战争和武装冲突缺乏有效的法律强制力和规范性的约束。进入新世纪以来,这种情况表现得尤为严重。国际间武装冲突违反人道原则的行为时有发生,霸权主义侵略、扩张更是肆无忌惮,联合国的权威地位也受到了空前的挑战。如何应对挑战,强化武装冲突法在信息化战争中的作用成为亟待解决的问题。
关键词：信息化战争 非对称战争 武装冲突法
现行的武装冲突法规多制定于20世纪80年代前,其只是将当时已经成熟的制约战争的经验固定下来,以便具有一定的稳定性。然而,随着科技的进步,武器装备、作战样式和战争规模都有了显著的变化,而武装冲突法却没有及时更新;再加上武装冲突法的大国操纵性和保障机制的软弱性,使得信息化战争中,现行武装冲突法的适用在实践中已经暴露出了种种弱点和缺陷。武装冲突法要摆脱现阶段尴尬的境地,必须注入“新鲜血液”才能使其重新焕发生机。
一、武装冲突法需注入“新鲜血液”
(一)信息对抗领域内要加强立法
信息化战争提醒我们,今后的军事冲突已不再限于单纯使用武力攻击军队和军事设施,很可能利用信息武器直接攻击网络系统。因此,应尽快制定《联合国信息安全公约》对信息战进行立法规制。
这一公约应在协调各国意志的基础上,明确信息战的定义和范围。应当将由国家发动的旨在侵犯他国主权、干涉他国内政的信息攻击行动视为侵略,并加以限制和制止。另外,要像限制武器的使用一样限制对这种信息攻击手段的运用,禁止各国使用这种手段对他国进行攻击。但是,应该赋予受到攻击的国家以信息手段进行自卫的权利,而不能擅自将这种信息领域内的对抗扩大到现实领域中。在这一公约中还应当贯彻区分原则的精神,规定在进行信息对抗的过程中,其攻击对象应仅限于军事网络,不应针对与平民生存生活有直接关系的民用网络。对于平民通过网络参与信息战或军队通过民用、商用网络进行信息攻击的,应当视为战斗员或军用网络。不能因其平民身份或民用、商用网络性质而禁止敌军对其进行攻击,另一方面,如果这类人员被俘获,应视其为合法战斗员而给以其战俘地位。
(二)基于发展《外空条约》对太空战进行规制
1967年《外空条约》确立了外空只能专门用于和平目的的原则,但其只禁止了在轨道上部署大规模杀伤性武器及其系统,其他武器系统则不在禁止之列,而且其条款规定极其模糊,缺乏具体的可操作性。而在信息化战争中对太空的利用给发展《外空条约》提供了机会。
在新的立法中应当贯彻体现《外空条约》中“外空只能专门用于和平目的”的原则,禁止交战双方以外空为战场;将禁止在轨道上部署大规模杀伤性武器及其系统的规定进行扩大,禁止在外空装置任何武器装备,因为不管是否是大规模杀伤性武器。因为其装置在太空中会给外空环境和地面非交战国造成更大的损失;此外,对太空中的卫星和其他物体进行攻击的武器也应当被禁止,因为这种攻击造成的后果往往会影响到其他非交战国家。
(三)加大对核武器的限制力度成为必然
美国导弹防御系统的出现,使传统意义上的核威慑失灵,使建立在“相互确保摧毁”基础上的“核平衡”走向了终结。核武器“足以毁灭人类”的杀伤能力理应被武装冲突法所明文禁止,但出于种种原因,核武器至今没有被禁止,而是以《防止核武器扩散条约》的形式加以规制。以美国为代表的核大国为了其自身利益,不愿彻底销毁核武器,而是从防止核扩散、禁止核试验和相互进行核裁军的角度对核武器进行约束。而这种“不扩散”体制本身就是一个不平等的体制,它是建立在几个拥有核武器的国家相互之间保持核威慑的基础上的。美国导弹防御系统的出现,使核武器对美国的威胁性骤减,这一建立在“相互确保摧毁”基础上的防止核扩散体系岌岌可危。
因此,对核武器的限制和禁止应从这种相对禁止转向绝对禁止,制定《禁止制造、使用核武器公约》。在公约中应严格禁止核武器的制造和使用,这里的核武器不仅指有大规模杀伤效力的核武器还应当包括能给人带来不必要痛苦的中型或小型核武器。对于还不拥有核技术的国家,禁止其进行开发或制造核武器的活动,并进行严格监督,对违反规定的国家予以严厉制裁。而对于已拥有核武器的国家,应对其进行更严格的监督和控制。
二、武装冲突的制定应更加侧重公平性、指导性、层级性
(一)武装冲突立法要体现公平性
武装冲突立法要体现公平性,就要在立法中协调不同国家的意志,尤其要体现小国、弱国、发展中国家的法律价值观,创立为更广泛国家所认可接受的武装冲突法则。现阶段,在国际立法活动中,西方大国仍然起着主要的作用。其可以通过拒绝批准有关条约、协定,或者按照自己的意愿起草法律文件达到控制武装冲突法的目的,使得小国、弱国的要求、意志根本得不到体现。但是,如果让每个国家,不论大小、贫富都能够平等的在武装冲突立法时,将自己的意志表达或灌输在新制定的武装冲突法中的话,将永远无法达成合意①。因此,就算无法实现所有国家立法权的平等,至少应在涉及该国利益时赋予该国平等的投票权。
(二)武装冲突立法要体现指导性
武装冲突立法的指导性主要体现在对武装冲突作战方法的立法要从“就事论事”转变为“就事论理”。传统的核武器、生物武器、化武器和其他大规模杀伤性武器仍然是未来高技术战争中的主流力量,但由于其已经受到武装冲突法的严格禁止和限制,国际社会也对其进行严密监督,因此,对这些武器进行滥用的机会并不大。但随着高技术的发展,各国为了避免踩到武装冲突法的高压线,总是将最先进的科技成果应用于军事领域,制造法律未曾涉猎、没来得及做出禁止性规定的武器装备。
武装冲突法对限制作战方式的立法应以现有的国际规章为基础,明确立法目的和精神,经各国协商一致制定《联合国合法武器标准公约》,建立一套可以考察武器合法性问题的评价机制或标准,而不是对每一种新型武器都通过专门的公约、条约进行立法规制。每当一个新的重要的变革性的技术出现,就应对其在该评价机制内进行探讨,能够达到“军事需要”和“避免不必要的痛苦”的平衡的将视其为合法;反之,则加以禁止。
(三)武装冲突立法要体现层级性
信息化战争中的人道主义保护规则要求武装冲突法具有层级性。《日内瓦公约》第一和第二附加议定书规定了对战时平民、民用物体的相关保护。但在信息化战争中,军事目标与非军事目标的界限日渐模糊,一些信息设备即可用作军用也可用作民用,因此区分原则就很难保证被遵守。武装冲突法还要求在战争中必须遵守比例原则,信息战争中作战区域扩大,破坏程度加剧,怎样衡量损害程度和军事必要给武装冲突法提出了新问题。要解决这些问题,必须在武装冲突法中对不同水平的武器确立不同层次的人道主义保护规则。对于可攻击军事目标的界定要更加严格。而且,为了保证人道主义原则的落实,国际有关组织应当对交战过程中交战双方使用的武器,作战的手段,作战过程中是否屠杀平民、虐待俘虏,攻击的目标是否合法等各项武装冲突法要求进行调查取证并进行评估,这些收集到的相关证据,有助于分析和评判战争行为的非法性,为责任的承担提供法律依据。
三、通过加强执行机制的作用保证武装冲突法的实施
(一)联合国集体安全体制应当加强制衡
由于武装冲突法的遵守和执行没有一个统一的高于国家的机构强制保障,只是靠各缔约国自觉遵守,这就为武装冲突法的落实和执行带来了困难。《联合国宪章》第24条、第25条规定“各会员国将维持国际和平及安全之主要责任,授予安全理事会”,“联合国会员国同意以宪章之规定接受并履行安理会之决议”。这使得安理会的决议有了一定的法律效力,安理会也就成了“立法者”。而宪章第39条至第42条的规定,实施联合国安理会决议,采取军事行动的决定权也在安理会,安理会又充当了法官的角色;安理会做出决议后又由其理事国派兵直接或间接参与军事行动,安理会成员国又成了执法者。这种及立法、审判与执行于一身的做法,使集体安全体制的公正性受到怀疑②。这也造成了一些霸权主义国家未经过联合国授权就擅自发动战争,有些还刻意绕开联合国的现状。然而,其他国家除了对其进行谴责外没有任何制裁的方法。因此,应当广泛建立多边协调机制及相关法律制度。多边协调机制可以调和不同利益的冲突,也能够实现多个实力较弱的国家与强国的制衡,它为各国利用多边协调机制参与国际事务提供了重要的制度保障和法律保障,为多边机制的形成提供了重要的平台。
(二)大力推动监督机制的完备,增强武装冲突法的实际拘束力
对于武装冲突法的监督机制主要包括两个方面:一是对人道主义保护规则执行的监督;二是对遵行限制作战手段和方式规则的监督。虽然在武器核查方面,联合国已经建立了相关的组织,建立了一定的制度和措施,但是,这些制度和措施还不够完备和健全,很可能被一些霸权主义国家利用或规避。根据《日内瓦公约》第一附加议定书第36条规定,该条建立的核查机制,其主体是缔约国自身,审查标准则是该缔约国批准参加的禁止或限制使用特定新式武器和作战手段的国际条约。这样就不难看出,所谓的核查不过是形同虚设,无非就是一国以自己承认的标准对自己的武器进行审查,没有任何的制约机制对其进行监督控制,当然就不会有什么制约效果。因此,应当大力推动联合国作用的发挥,将核查的工作法制化,明确核查主体,制定关于核查的机构、权力、义务、责任、手段、范围、程序的相关法律法规,加大核查机构的权力和保障措施。
注释:
①赫尔弗里德·明克勒.新战争.中央编译出版社.2006年版.第36页.
②盛红生,杨泽伟,秦小轩.武力的边界.时事出版社.2003年版.第166页.
参考文献:
[1]毛国辉.信息时代战争法理研究.军事科学出版社.2006年版.
[2]杨新,毛笑冰.信息化军事变革前沿理论问题研究.白山出版社(出版时间不详).
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第20篇：沉默权制度法律论文
沉默权制度法律论文
沉默权制度法律论文
随着我国政府签署加入联合国《公民权利和政治权利国际公约》后，引起了各界对于沉默权制度在我国确立的广泛关注，讨论声此起彼伏。从目前的情况来看，沉默权尚不具备在我国确立的条件，同时也应看到沉默权现已成为国际人权法确认的一项基本人权，是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，我国引入沉默权是大势所趋，结合我国国情创造有利条件，从而建立具有中国特设的沉默权制度。
一、沉默权的概述
（一）沉默权的含义
关于沉默权的含义，学者们众说纷纭：有的学者认为，沉默权就是保持沉默的权利；有的学者认为，沉默权就是不说的自由；还有学者认为，所谓沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中有权保持沉默。对于上述观点，我认为并没有很好的诠释出沉默权的基本含义。我认为沉默权应包括三重含义：一是享有沉默权的\'主体\'，是\'被追诉者\'，也就是在刑事案件中被追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人；二是与权利主体相对应的是\'追诉者\'，即刑事案件中的公安、司法人员；三是沉默权的行使方式是\'保持缄默不语\'。所以沉默权的含义就是指\'被追诉者（犯罪嫌疑人、被告人）对追诉者（警察、检察官、法官等）的讯问享有缄默不语的权利\'。
（二）沉默权的产生
沉默权最早形成于英国法，已不容置疑，但其思想渊源却并非来自英国普通法，而是基督教的学说和教义以及欧洲大陆普通法。
早在公元3世纪，基督教信仰就要求对于违反教规者处以公开忏悔，但对于罪过的供认只需要私下进行。《圣经》的《马太福音》第五章中，耶稣对于\'宣誓\'提出了批评：\'你们还听见有吩咐古人的话说，不可违背誓言，而应当遵守向上帝所起的誓。只是我告诉你们，什么誓也不要起。不可指着天起誓，因为天是上帝的宝座；不可指着地起誓，因为地是上帝的脚凳。也不可指着耶路撒冷起誓，因为耶路撒冷是大王的京城。还有，不可指着自己的头起誓，因为你甚至不能让你的一丝头发变黑或变白。你们的话是就说是，不是就说不是，如果再多说，就是从恶中出来的。\'这一段话被后来的基督教徒以及17世纪的英国国教以外的教民引用来抵制教会法诉讼程序中的\'职权宣誓\'，并且竭力反对任何宣誓。这些都表达出一种不公开自我控告的思想。
12世纪以前，在欧洲大陆和英国，神判都是一种主要的审判方法。如英格兰盛行的\'涤罪誓言\'、\'考验\'、\'决斗\'等模式。从历史角度看，欧洲文艺复兴时期的启蒙运动，使英国社会开始重视个人权利，人权意识开始觉醒。立法者们也认识到了这一点，为了不使民众对法律制度的不信任，影响社会的稳定，国家统治秩序和利益。基于此，英国才会发生在法制历史上具有里程碑意义的李尔本案。
从\'不自我控告\'到\'不被强迫自证其罪\'及沉默权又经历了相当长的历史演变时间。
18世纪初期，律师在普通罪案中经法官许可，为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护案件的增加，到18世纪80年代，律师在普通罪案中担任辩护人已经相当普遍。律师对刑事诉讼的广泛介入导致刑事诉讼构造的转型，即由传统的\'被告人说话\'模式转向\'审查控诉\'模式，当事人主义刑事诉讼的基本特征逐渐显现。在这样一种诉讼模式下，原来集中于被告人一身的辩护职能与作证职能因律师的介入而分开，被告人在普通法上的沉默权开始在英国普通刑事案件的审判实践中形成。
（三）沉默权的发展
从历史的角度出发，沉默权在1688年，以英国的\'李尔本案\'审判为契机，最终确立了沉默权制度以后，在世界上的很多国家有着广泛的应用。美国是最早移植这一制度的国家，体现在美国联邦宪法第五修正案的规定：\'不被强迫自我归罪特权\'；沉默权在美国真正确立的标志是：\'米兰达规则\'的运用，即在审判之前，警察必须明确告诉被捕者以下权利：（1）他有权保持沉默；（2）如果他选择回答，他所说的一切都将作为法庭的证据；（3）他有权在审判时有律师陪同；（4）如果他没钱请律师，法庭有义务为他指定律师。
受英美法系国家的影响，德国、日本等大陆法系国家通过对刑事诉讼法的立法、修正把沉默权引入到诉讼程序中；如：《德国刑事诉讼法》第136条规定，\'依法享有就指控进行陈述或者对案件不予陈诉的权利，并有权随时地包括在讯问之前，与由他自己选任的辩护人商议\'，\'对被指控人决定和确立自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服药、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯\'。《日本宪法》第38条规定\'不得强迫任何人作不利于自己的供述\'，其《刑事诉讼法》第198条第2款规定，\'在进行前项调查时，应当预先告知被告人没有必要违反自己的意思进行供述的意旨\'。第311条第1款规定，\'任何人可以始终沉默或对于每个质问拒绝供述\'。此外，我国的台湾、香港、澳门地区的刑事诉讼法中也有关于沉默权的相关法律规定。
随着刑事司法国际化进程的日益推进，特别是各国对保障最低限度人权标准所做的努力，联合国最终确立了沉默权制度是在1966年第21界联合国大会通过的《公民权利和政治权利公约》上。沉默权制度能够在很短的时间内被世界上100多个国家国内法和国际性法律文件、公约上确立，并得到有效的推行，相信一定有其自身的合理性。按照陈光中教授的说法，\'一个问题能够在历史上多年来存在着争议，一个古老的问题在现代法律中能够作为变革的重要内容，这本身就说明了这个问题的生命力以及对该问题研究的必要性\'。
二、沉默权与我国现阶段国情的冲突
发现真实、公平正义、保障人权、追求效率是各国实现法律价值观的重要体现，沉默权在世界各国的相继确立对我国现代法治的改革产生了一定的影响，遗憾的是，沉默权在我国至今还未正式确立起来。在法律上，对一项权利的确认必须遵循现实性和可能性的准则，脱离现实的社会基础，仅仅从价值、制度的层面上进行探讨与论证，其实践意义是有限的。因此，\'人权的普遍性原则必须与各国具体情况相结合，即使是世人公认的最一般原则，如果脱离了具体情况，也未必行得通\'。从这个意义上讲，探求中国的社会状况，分析影响我国沉默权确立的原因，对于我们正确引入和借鉴沉默权有着更大的意义。
（一）我国传统文化观念的影响
实事求是的讲，我国传统的文化观念对沉默权有着很大的抵触和抗拒，成为实现其价值的现实障碍。从传统上说，我国是一个国家本位主义中央集权的国家，国家至上、集体至上的观念在对国人有很深的影响。中国人普遍的价值观是：先有国后有家，先有家后有人；国家、集体和个人的利益是一脉相承、紧密相联的；当出现相互矛盾、相互冲突时，应本着先国家后集体，先集体后个人的原则进行调节。由此导致个人的权利意识极为淡薄。之所以出现这种情况，是与中国传统的社会结构分不开的。\'传统中国社会是一个在自给自足和血缘关系基础上成长起来的东方式农业社会。以农业文明为依托，以家庭血缘关系为根基的宗法社会，构成了传统中国社会结构的基本表征\'。这种社会形式存在了两千多年，在这种封闭的自然经济形式下，生产的主要目的不是为了交换而是为了满足自身的需要。在这其中，处于支配地位的家长、封建主是生产和消费的决定者，而其他社会成员则是作为他们的附属而存在的。这种社会经济结构所决定的社会价值观强调的是个体对主体的依附性和从属性。
于是在处理个体与个体、个体与一定集团以及个体与国家的关系时，占支配地位的原则是以服从为中心，以义务为本位。从而造成作为社会个体的每个独立的人\'都生活在一个范围宽泛、内涵复杂甚至捉摸不定的\'义务丛\'中，对君主的义务、对主人的义务、对所依附的社会集团的义务、对社会的义务、对国家的义务、对丈夫或父母的义务、对亲族或宗族的义务。这些义务往往是片面的，即没有权利相对应。天长地久，则导致了每个个体心理、观念乃至人性的\'义务化\'，即义务感是个体人格、心理和意识的主导因素\'。
在这种传统价值观念的影响下，中国人的个性被泯灭了，为了符合其在\'义务丛\'中的各种角色要求，只能循规蹈矩，而不是发展个性、实现权利和追求自由。建国后相当长的一段时期里，我国实行的是纯之又纯的计划经济，政治、经济、文化和社会生活的一体化和秩序化是我国社会的中心价值取向。
在这期间，所进行的社会变革更多地带有浓烈的政治色彩，并没有实现思想和文化上的变革。从社会关系来看，\'高度集权的政治结构和高度集中的计划经济体制，使得控制所有政治、经济、文化资源的党政权力全心全意所追求的只是社会秩序和铁板一样的计划，个人只是作为实现国家目的和政府经济计划的手段而存在\'。因此，在当今中国，除了被追诉人的利害关系人和部分媒体、学者以外，旨在对被追诉人进行保护的沉默权引不起社会的广泛兴趣，立法机关对这样一个大多数群众不甚关心的沉默权也缺少关注，整个中国社会缺少建立沉默权的内在动力。
（二）刑事犯罪率高的影响
我国正处于市场经济和城市化社会转型时期，各种刑事犯罪突出，犯罪率居高不下，社会治安状况不时出现恶化，大的恶性刑事案件时有发生。尤其是一些暴力犯罪、有组织的犯罪、黑社会性质的犯罪、智能型的犯罪和跨国性的犯罪日益猖獗，犯罪率不断上升，人们缺少一种普遍的安全感。据统计，从1994年开始，我国的刑事犯罪案件数量稳定在170万件左右。1994年，全国检察机关共批准公安、安全提请逮捕犯罪嫌疑人598633名，提起公诉570693名，比1993年分别增加12.4%和18.9%，1995年比1994年又上升了12.67%。与此同时，重特大恶性刑事案件频繁发生。检察机关查处的国家公职人员职务犯罪大案增多，腐败犯罪没有得到根本遏制。
上述情形表明，需要进一步加大打击力度，提高办案效率。犯罪嫌疑人的如实供述会加快侦破案件的进度和诉讼进程，且与口供以外的其他证据相比，节省了大量的人力、物力和财力，有利于司法机关准确、及时的查明案情，正确处理案件，从而能对犯罪保持高压和高效的打击，以更有效的遏制和减少犯罪的发生。在司法实践中有大量的犯罪案件是依赖犯罪嫌疑人、被告人供述而获得线索并得以侦破。1998年，全国检察机关促使犯罪嫌疑人被告人坦白交待获得犯罪线索17176件，揭发他人涉嫌犯罪的线索73867件。
（三）刑事诉讼制度本身的缺陷的影响
我国刑事诉讼法第九十三条明确规定，犯罪嫌疑人、被告人应当承担如实供述义务，这与沉默权制度直接对立。\'如实供述\'被运用于侦查、检察和审判三个阶段, 无论追诉者在哪一阶段保持沉默或拒绝回答官方问题都被视为态度不老实，是抗拒的表现，在证据足以定罪的情况下，对于被告人将根据\'坦白从宽、抗拒从严\'的政策从重处理。即使《刑事诉讼法》第32 条规定：\'审判人员、检察人员、侦查人员，必须依照法定程序，收集……各种证据\'。第35 条规定:：\'严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据\'都不是真正意义上的沉默权。
相反，实践中对于强制取得的口供能否作为起诉和审判的依据，法律上没有做出明确的规定，而司法实践中并不完全排斥这类证据的使用，从而使得禁止强行取得口供的规定未得到有效落实、刑讯逼供现象屡禁不止。可见，沉默权这一\'舶来物\'，在我国还面临着立法障碍。在立法未修改之前，我国不会存在真正意义上的沉默权。
（四）侦查手段局限性的影响
在任何国家，犯罪嫌疑人、被告人的供述都是最重要的证据来源，虽然从理论上说，沉默权可以促使侦查机关侦查方式的改变，去努力获取其他证据，但在实践中，对某些犯罪案件如贿赂案的揭露和证实，口供是不可缺少的。此外，侦查机关侦查方式的改变还要受到包括自身条件等各种因素的制约。
我国刑事侦查资源不足，特别是科技含量、物质条件以及人员数量、素质等各方面的不足，使得在实践中破案在一定程度上需要靠口供来解决。而沉默权在一定程度上增加了获取口供的难度，使得取证变得更加困难。因此，对于我国所处的上述现状来看，侦查手段的局限性，在相当程度上制约着沉默权在我国的推行及发展。
（五）我国的律师制度的影响
在我国律师在侦查阶段介入刑事案件，仅有为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉控告、代为申请取保候审的权利。律师要会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关可以决定是否派员在场；而侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，律师却不能在场。犯罪嫌疑人行使沉默权，律师根本不能从中保护其合法权利。
此外，刑诉法规定公诉人出庭的案件，被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的，法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。司法实践中，律师一般对妇女、儿童提供法律援助的较多，而为其他犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助的则很少，在这种情况下行使沉默权，被告人的权益很难得到真正地保护。
三、建立健全有中国特色的沉默权制度
如前所述，沉默权的产生和发展有着特定的历史条件，沉默权并非一项完美的权利，其引入也并非有百利而无一害，但是，对沉默权的引入是我国法治发展的趋势。我们应当看到，在当前有限的司法资源的前提下，尚未建立相关配套制度，贸然引入沉默权必然会导致刑事案件侦破效率的降低以及诉讼成本的加大。因此，在实现沉默权的道路上必须循序渐进，逐步建立和完善相关法律制度。所以笔者认为：对沉默权的建立并不仅仅是刑事诉讼法的完善这么简单，需要由宪法和刑事诉讼法两级法律予以全面肯定方能真正建立，并且其法律实践效力的产生及弊端的避免还需要一定的保障、配套机制来加以完善。
（一）相关法律的完善
1787年美国宪法第5条修正案规定：\'任何人……享有不被强迫自证其罪的权利\'。1982年的加拿大《权利与自由宪章》第7条规定：\'每个人都有生存、人身自由和安全的权利，除非依据基本正义的原则，不得剥夺\'。1946年日本《日本国宪法》第38条规定：\'任何人不得被强迫作不利于自己的供述；出于强制、拷问或胁迫，或者经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，不得作为证据；任何人如对其不利的唯一证据为本人口供时，不得定罪成科以刑罚\'。
纵观世界主要国家宪法对人权的保护，笔者认为在我国的宪法中明确\'不被强迫自证其罪权\'为公民基本权利之一，在《宪法》第41条规定后增加第42条规定，具体内容：\'尊重与保护人权；任何人在被人民法院最终认定有罪之前，都处于无罪的诉讼地位；犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有保持沉默的权利，但法律有特殊规定的除外。\'从诉讼角度看，无罪推定原则是构筑现代民主诉讼的重要支柱。因此，首先确立无罪推定原则为刑事诉讼法的基本原则，才能使\'沉默权\'有其理论基础和保障的前提。其次，强化刑事诉讼的民主化及对公民权益的保护，要坚决改变过去常常把讯问当作是强制措施的自然延伸的做法。要做到：
第一，限制讯问时间，明确对犯罪嫌疑人连续讯问的时间界线，特别是要保证在押人员饮食、饮水、休息等基本的生理需求。
第二，禁止夜间讯问，确属需要夜间讯问的，也应当在手续和程序上予以严格控制。
第三，对讯问过程的监督和控制。在经济发达地区可以逐步建立讯问监控系统，采用同步录音方式，等等；在经济欠发达地区，尽量减少非正式侦查人员实行讯问。最后，应加大对庭审制度改革的力度，可以参照日本的《刑事诉讼法》第311条\'对起诉书的认可与否程序和提问被告人\'制度取代目前我国所采用的\'讯问被告人程序\'的制度。
犯罪嫌疑人、被告人在下列特殊案件、情形中不得行使沉默权：（1）危害国家安全罪；（2）危害公共安全罪；（3）黑社会性质、恐怖组织犯罪；（4）贪污受贿罪；（5）有证据证明犯罪嫌疑人、被告人在案发时间内在现场出现的；（6）有人指认犯罪嫌疑人、被告人即时犯罪或者逃离犯罪现场的；（7）在犯罪嫌疑人、被告人的人身、衣服、住处、车辆、电脑和随身携带物品中发现有赃物、作案工具或可疑痕迹的；（8）情况紧急的。
实行\'坦白从宽，抗拒从严，立功折罪\'的刑事政策，鼓励犯罪嫌疑人自首或坦白的供述，这与沉默权制度并不矛盾。警察不得采用刑讯逼供以及威胁、引诱、欺骗等方法强迫犯罪嫌疑人供罪，但如实坦白其罪行理应受到鼓励。即使犯有重罪，只要能自首或坦白认罪，也应依法从轻或减轻处罚，给犯罪者一个改过自新的机会，这样有利于社会的稳定，符合人道主义的要求。
过去的种种经验、教训告诉我们：\'坦白从宽，抗拒从严，立功折罪\'的政策被扭曲，即该从宽的没有从宽，该严惩的却逃避了严惩。无论如何不能抛弃这一项行之有效的政策，而应当纠正偏差，不折不扣地贯彻执行。
（二）刑事诉讼法中相关制度的完善
权力之所以能成为权力，必须要有保障权力正常行使的法律机制，否则该权力在实践中只是一句空谈，非法证据排除规则正是法律对沉默权的一项保障措施，以排除司法机关非法取得的口供证据及其他证据的采用，防止\'毒树之果\'在刑事诉讼中盛行，来保障沉默权的行使。
第一，在证据制度上：实现由\'口供中心主义\'到\'证据裁判主义\'的转变；
第二，在证人作证制度上：加强对证人权益的保障，加大对拒证证人的惩罚，提高证人出庭作证率；增加\'证人作证豁免权\'的规定，允许在特殊情况下对证人进行\'证据豁免\'或者\'罪行豁免\'；
第三，在证明标准上：实行\'排除合理怀疑\'标准，摒弃绝对真实的观念；
第四，确立\'非法证据排除\'规则和自白任意规则。
加大律师对刑事诉讼的介入程度，行使辩护权，有利于保障控、辩双方的适当平衡，确保诉讼的公正，防止冤假错案的发生，是寻求长治久安的治本之道。在目前我国的刑事诉讼现状中，律师介入不足是一个明显的缺点，尤其在侦查阶段，我国律师所起的作用是微乎其微的，这不利于犯罪嫌疑人权利的维护。
实践表明，刑讯逼供、诱供等强迫犯罪嫌疑人自证其罪的侵权行为主要发生在侦查阶段，从国际司法实践中看，律师的提前介入、便利的会见制度、讯问时的在场权等是维护犯罪嫌疑人合法权利不受侵犯的有效措施，尤其是讯问时的在场权，能有效地防止非法讯问的发生，对犯罪嫌疑人的沉默权是很好地保障。因此我国应当完善律师对刑事诉讼过程的全面监督权，减少对律师会见犯罪嫌疑人的约束规定，逐步赋予律师讯问时的在场权及其它权力。
（三）其他相关制度的建立
沉默权的建立不仅要对宪法和刑事诉讼法的完善就可以建立的，还需要其他相关制度的配合实施，才能更好的实现沉默权。
1．建立和完善对犯罪嫌疑人独立的羁押管理机制
在我国，犯罪嫌疑人或被告人在被法院判决宣告有罪前，一般均处在各地看守所的羁押之下。看守所名义上虽然是各地政府的看守所，但在实际上处于公安机关统一主管和领导之下，看守所的工作人员也是各地公安机关的正式民警，各级公安机关均把看守所当做自己的内部科室进行管理。
改变目前监管机制，羁押的决定机关与执行机关应分离。该制度在许多国家是一项比较通行的制度，有利于保证和落实犯罪嫌疑人的合法权利。我国可以借鉴国外的经验，考虑设立一个独立于公安机关的中立机构对收押的犯罪嫌疑人、被告人进行人身检查。对严重的违法取证行为，如刑讯逼供，向有关机关提出处理建议的权利等。
2．建立辩诉交易制度
辩诉交易制度是指控辩双方就案件的某些问题进行交易，控方为了让被告人认罪以减少诉讼环节，而辩方则为了获得不起诉或以轻罪起诉的减轻处罚而进行的。在西方国家现行的辩诉交易制度是一项试图通过对犯罪处罚程度的改变而鼓励真正的罪犯在刑事诉讼过程中放弃沉默权，主动认罪的法律制度，在实践中已有效证明，辩诉交易制度能够减少沉默权导致真正罪犯认罪率降低的副作用，又不会破坏沉默权制度的立法目的。
在我国实行辩诉交易制度可以有效地减少诉讼环节，降低诉讼成本，有利于沉默权在我国的实现。
3．建立沉默权的告知义务
犯罪嫌疑人、被告人知道自己的权利是行使权利的前提条件，因此在侦查阶段要求司法机关必须在犯罪嫌疑人被羁押后第一次被讯问前履行权利告知手续。沉默权的告知方式一般采用口头方式，但有些时候告知必须采用书面形式，如为了避免事后在是否告知沉默权问题上发生争执，则必须让犯罪嫌疑人、被告人在事先准备好的书面材料上签名，表示自己已知道这一权利。
关于告知的内容，立法时可以参考美国的\'米兰达警告\'，主要有以下内容:\'你有权保持沉默；你所说的一切都可以并且将会在法庭上用来反对你；你有权跟一名律师商谈一下，并且在审讯你的时候由律师
陪同在场；如果你没有钱请律师，并且希望有律师代表你，将会免费给你指定一名律师。我向你解释的这些权利，每一项你都理解了吗?知道了这些权利之后，你愿意现在跟我们交谈吗?\'这些内容既包括了权利告知，也包括对是否放弃权利的提问。
（四）加快司法独立改革
司法独立是指司法机关依法行使职权，依据法律事实。依照法律的规定对案件做出公正的判决，而不受任何其他机关、团体、个人的干涉。虽然我国的宪法、三大诉讼法、人民法院组织法以及法官法都有\'法院依法独立审判，不受政府机关、社会团体和个人的干涉\'的相关规定。但因其规定的司法权的有限性和非完全性，目前我国法院对政府的依赖程度还很高，特别是我国目前还未确立对法院的中央财政预算划拨机制，在人力、财力、物力三方面都由政府所决定，必须依靠地方政府财政的支持，导致司法机关在地方各级党委、人大以及政府甚至包括行政机关等的干预下显得无可奈何。虽然对司法独立的呼声很高，改革也正在进行当中，但可以预见，在相当长的时间内，法院和司法无法完成完全的独立，还要进行艰苦的奋斗才可能达到独立王国。尽快实施司法独立才能树立公民的法律信心和民主信心。
任何司法制度的提出和改革都要受到国家政治、经济、社会诸因素的制约和影响。同样，沉默权作为当今司法制度不可缺少的一项内容，其实施更不可能一蹴而就。我国引入沉默权制度是一项庞大的系统工程，只有实际考察，深入的分析，结合我国现实的国情、立法现状和精神等，综合考虑各方面的因素，注意公民权利和国家权力之间的均衡，沉默权制度和相关配套制度改革的同时进行，才能确定具有中国特色的沉默权制度得以真正实现。 ）
