推荐第1篇：关于发回重审的法律规定
根据《民事诉讼法》及《民诉意见》的规定，发回重审的情形有以下几种：
（1）二审程序中发回重审的情形。
①原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。（《民事诉讼法》第l53条的规定）
②原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。（《民事诉讼法》第l53条的规定）
③对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应追加的当事人。（《民诉意见》第182条的规定）
④必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应追加的当事人。（《民诉意见》第183条的规定）
⑤一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。（《民诉意见》第185条的规定）
（2）审判监督程序中发回重审的情形。根据《民诉意见》的规定，审判监督程序中发回重审的情形包括：
①人民法院提审或者按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原
一、二审判决具有《民诉意见》第l81条规定的违反法定程序的情况，即审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的，未经开庭审理而作出判决的，适用普通程序
审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的，其他严重违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销
一、二审判决，发回原审人民法院重审。（《民诉意见》第210条第2款的规定）
②依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原
一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销
一、二审判决，发回原审人民法院重审。（《民诉意见》第211 条的规定）
特别提示：发回重审的要点。无论是在二审程序中发回重审，还是在再审程序中发回重审，一定以裁定撤销原决为前提条件，即二审中发回重审需裁定撤销一审判决，而经过两审终审后的审判监督中发回重审则需裁定撤销
一、二审判决，实际上案件重新回到了未审理的状态。故负责重审案件的人民法院一定是原一审人民法院，作出的判决仍然是一审判决，当事人可以继续上诉。
推荐第2篇：民事裁定书（二审发回重审用）
民事裁定书（二审发回重审用）
××××人民法院
民事裁定书
（××××）×民终字第××号
上诉人（原审××）……（写明姓名或名称等基本情况）。
被上诉人（原审××）……（写明姓名或名
称等基本情况）。
（当事人及其他诉讼参加人的列项和基本情况的写法，与二审维持原判或者改
判用的民事判决书样式相同。）
上诉人×××因……（写明案由）一案，不服××××人民法院（××××）
×民初字第××号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开（或不
公开）开庭审理了本案。……（写明到庭的当事人、诉讼代理人等）到庭参加诉讼。
（未开庭的，写“本院依法组成合议庭审理了本案。”）
本院认为，……（概括写明发回重审的理由。如原判决认定事实错误或事实不
清，证据不足，或者违反法定程序可能影响案件正确判决等）。依照……（写明裁
定所依据的法律条款项）的规定，裁定如下：
一、撤销××××人民法院（××××）×民初字第××号民事判决；
二、发回××××人民法院重审。
审判长 ×××
审判员 ×××
审判员 ×××
××××年××月××日
（院印）
本件与原本核对无异
书记员 ×××
推荐第3篇：发回重审退二审诉讼费申请书
退费申请书
xxxxxxxx人民法院：
上诉人xxxx与被上诉人xxxx、被上诉人xxxx、被上诉人xxxxxxx纠纷一案，贵院于xxx年xxx月xxx日做出（xxxx）晋民终字第xxx号民事裁定书，裁定将本案发回重审，依照相关法律规定，贵院应将第二审案件受理费退还给上诉人，故上诉人特此提出退费申请，请贵院将案件受理费xxxx元付至上诉人如下账户：
银行卡号： ； 开户行: ； 户名： 。
申请人：xxxxxxxxxxxxxx xxxx年xx月xxx 日
推荐第4篇：行政裁定书（二审发回重审用）
鬃鬃人民法院s0100
行政裁定书
（二审发回重审用）
（鬃鬃）行终字第鬃号
上诉人（原审鬃）……（写明姓名或名称等基本情况）。
被上诉人（原审鬃）……（写明姓名或名称等基本情况）。
（当事人及其他诉讼参加人的列项和基本情况的写法，与二审维持原判或改判用的行政判决书样式相同。）
上诉人鬃因……（写明案由）一案，不服鬃鬃人民法院（鬃鬃）行初字第鬃号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开（或不公开）开庭审理了本案（未开庭的，写“本院依法组成合议庭，审理了本案。”）。
本院认为，……（简写发回重审的理由）。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第
（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销鬃鬃人民法院（鬃鬃）行初字第鬃号行政判决；
二、发回鬃鬃人民法院重审。
审判长鬃
审判员鬃
审判员鬃
鬃鬃年鬃月鬃日
（院印）
本件与原本核对无异
书记员鬃
推荐第5篇：刑事裁定书（二审发回重审用）
刑事裁定书（二审发回重审用）
法院诉讼文书样式１３
××××人民法院
刑事裁定书
（××××）×刑终字第××号
原公诉机关××××人民检察院。
上诉人（原审被告人）……（写明姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、职
业或工作单位和职务、住址和因本案所受强制措施情况等，现在何处）。
辩护人……（写明姓名、性别、工作单位和职务）。
××××人民法院审理被告人×××……（写明姓名和案由）一案，于×××
×年××月××日作出（××××）×刑初字第××号刑事判决，认定被告人××
×犯××罪，判处……（简写判处结果）。被告人×××不服，以……（简写上诉
的主要理由）为由，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案（经过开庭审理的，
还应写明庭审形式和到庭参加诉讼的人员）。
本院认为，……（简述原判事实不清，证据不足，或者严重违反法律程序的情
况）。依照……（写明裁定所依据的法律条款项）的规定，裁定如下：
一、撤销××××人民法院（××××）×刑初字第××号刑事判决；
二、发回××××人民法院重新重判。
审判长 ×××
审判员 ×××
审判员 ×××
××××年××月××日
（院印）
本件与原本核对无异
书记员 ×××
推荐第6篇：民事诉讼发回重审制度之探讨
民事诉讼发回重审制度之探讨
刘敏
2011-10-30 21:49:05
来源：《法律科学》2011年第2期
作者简介：刘敏，男，汉族，（1964—），江苏海门人。中国人民大学法学博士（民事诉讼法学）、南京师范大学法学硕士、南京大学法学第二学士、南京师范大学法学学士。1987年起任教于南京师范大学，现为南京师范大学法学院教授、博士研究生导师、院长助理、诉讼法教研室主任。曾在英国谢费尔德（Sheffield）大学法律系做高级访问学者。主要研究方向为民事诉讼法学，主持省部级科研项目4项，主持其他教学、科研项目多项。
内容提要: 我国民事诉讼发回重审制度的设计和运作尚存在比较多的问题。该制度的设计与运作应当以维护当事人的审级利益，保障当事人的听审请求权，维护当事人的系争外利益，尊重当事人的程序选择权为指导思想。基此，在完善我国民事诉讼发回重审制度时，应当重新设定发回重审的法定事由，增设发回重审的条件，赋予当事人程序选择权，规定发回重审裁定中判断理由的法律效力，明确界定重审的审理范围，限制发回重审的次数。
关键词: 民事诉讼 发回重审 审级利益 听审请求权 程序选择权
民事诉讼中的发回重审是第二审人民法院对上诉案件进行审理后的一种裁判方式，也是上级法院对下级法院审判进行监督的一种机制。从发回重审制度的设计初衷来看，该制度是为了监督第一审法院的审判，维护当事人的合法权益，提升裁判的正当性。但从发回重审制度设计及其运作状况来看，该制度尚存在较大的问题，一定程度上导致了民众对司法的不信任，损害了法院的公信力。为了实现发回重审制度的应有价值和功能，必须深刻剖析发回重审制度所存在的问题，找出问题的结症所在，提出发回重审制度的科学的指导思想，在此基础上设计科学系统的改革和完善方案。
一、发回重审制度立法与司法之检讨
考察民事诉讼发回重审制度的设计及其运作情况，发回重审存在十大问题:
（一）发回重审的标准不清晰
《民事诉讼法》将“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足”和“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”作为二审法院发回重审的法定情形。从表象上看，发回重审的标准是非常明确的，实际上，发回重审的标准是不清晰的，操作起来比较困难。正如有法官所指出，由于实践当中案件千差万别，即使是同类型的案件，个案事实也不尽一致，而且法官的思维方式、认证能力又因人而异，那么案件事实查到什么地步就算“清”，证据举到什么程度就算“足”，现行民事诉讼法无法回答这个标准问题。对违反法定程序的情形，《民事诉讼法》不但没有作具体规定，而且还留了一个似是而非的模糊条件，即“可能影响案件正确判决的”。既然是“可能”，那就是凭法官“自由裁量”，一个违反法定程序的行为是否“可能影响案件正确判决”，不同的法官肯定会有不同的判断结论。[1]（P39）
（二）发回重审制度忽视了当事人的程序主体地位
当事人是程序的主体，民事诉讼程序的设计与运作应当尊重当事人的程序主体地位。第二审法院在对上诉案件的审理过程中，发现原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足的，在裁定撤销原判决，发回重审还是决定由本院依法改判时，应当听取当事人的意见，如果当事人放弃审级利益，要求第二审法院改判的话，就没有必要发回重审了。现行的发回重审制度中，上诉案件是否发回重审，由第二审法院决定，无须听取当事人的意见，当事人没有发表意见的机会，当事人不享有程序选择权。
（三）发回重审制度忽视了当事人系争外利益保护
系争外利益是指民事诉讼当事人的系争的实体利益以外的利益，具体来说，它是指因程序简化或者避免使用烦琐程序而导致的当事人时间、费用、精力的节省而获得的利益。系争外利益保护原理是设计和运作民事诉讼制度必须遵循的一项基本原理。[2]（P45）我国现行民事诉讼法对第二审法院发回重审没有作限制性规定，只要具备发回重审事由，第二审法院都可以发回重审，特别是“事实不清、证据不足”这一模糊的发回事由给二审法官随意发回重审提供了巨大的空间，从而增加当事人的时间、费用、精力等成本支出，损害了当事人的系争外利益，甚至导致当事人对司法失去信心。
（四）发回重审制度有浪费国家司法资源之嫌
根据《民事诉讼法》第153条规定，当原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足时，第二审法院可以裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。既然第二审法院通过审理已经认定一审判决认定事实错误或者认定事实不清、证据不足，那表明第二审法院已经查清了案件的事实，此时，第二审法院完全可以自己进行改判，没有必要再发回重审了。再发回重审的话，徒增第一审法院的负担，浪费国家的司法资源。
（五）发回重审制度有重实体轻程序之嫌
《民事诉讼法》将“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”作为第二审法院发回重审的法定情形。可见，如果没有影响正确判决，即使一审法院存在严重的程序瑕疵，也不需要发回重审。这是对程序公正的轻视。事实上，虽然第一审违反法定程序，没有影响一审的正确判决，但不适合第二审裁判的，第二审法院还是有必要发回重审。
（六）发回重审次数限制不够
第二审法院经审理认为一审判决存在事实认定错误，认定事实不清、证据不足，或者违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回重审。案件经第一审法院重审后，当事人对重审判决不服，可以上诉，上诉以后，还有可能出现发回重审的情形，此时在理论上，法院还可以发回重审，由此出现循环审理的情况。针对这一问题，最高人民法院于2002年出台了《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》的司法解释，该司法解释第1条规定:“第二审人民法院根据民事诉讼法第153条第1款第（3）项的规定，将案件发回原审人民法院重审的，对同一案件只能发回一次。第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为事实仍有错误，或原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。”该司法解释针对一审判决存在认定事实错误或者认定事实不清、证据不足的情形规定只能发回重审一次，而对于一审判决违反法定程序的情形，没有规定只能发回一次，因此，该司法解释无法抑制多次发回重审的情况。事实上，在诉讼实务中，因一审判决“认定事实不清、证据不足”而被第二审法院多次发回重审的现象仍然存在，出现“诉讼怪圈”现象。
（七）滥用发回重审权
在诉讼实务中，出现第二审法院滥用发回重审权的现象（注：2010年11月22日河南省高级人民法院院长张立勇在全省法院系统电视电话会议上历数了法院系统“四大问题”，其中首要问题便是“案件超审限，滥用发回重审权”。参见李恩树、郑小琼:《发回重审程序滥用的根源》，http://www．legaldaily．com．cn/zmbm/content/2010－12/02/content_2374936．htm?node=7567。）。滥用发回重审权主要表现有:虽然第一审法院认定事实有误或者案件事实不清，但第二审法院经过庭审以后，本可以查明事实作出裁判，却裁定发回重审;少数素质不高的法官甚至将第一审裁判正确的案件随意找借口发回重审。在实务中，一些法官热忠于发回重审。为何第二审法院乐于发回重审呢?个中原因很多，有的是办案法官手头案件比较多，二审法官通过裁定发回重审，可以早日结案;有的案件当事人闹得较厉害，双方矛盾激化，社会影响较大，二审法官为摆脱掉手上的“烫山芋”，裁定发回重审（注：有法官指出，由于进入二审程序的许多案件关系复杂、矛盾尖锐，处理起来比较棘手或受外界干扰较多，一些当事人还采取了纠诉缠讼、威胁恐吓等过激措施，迫于这些案外因素的压力，一些二审法官不愿意也不敢让案件在自己手中作个了断，而是借机将案件发回一审法院重审，以此推卸责任、转嫁矛盾，将矛盾的“火药桶”踢回一审法院，明哲保身减轻自身压力又不违反法律，何乐而不为?这样发回重审程序成了二审法院的挡箭牌，丧失了其应有的监督价值。这种发回重审的结果，既加剧了案件当事人之间的冲突，又引发了一审法院与二审法院之间的矛盾，由于发回的理由不是基于案件本身、法律本身的，这就降低了二审裁判在一审法院中的威信。参见张杰:《发回重审案件的调查及思考》，http://hnfy．chinacourt．org/public/detail．php?id=41473。）;有的案件是领导关注或者交办的，二审法官不得不否定一审判决，发回重审;有的案件是当事人双方都找人跟法官打招呼的，二审法官为了不得罪任何一方，裁定发回重审;有的案件案情比较复杂，二审法官如要查清事实，需要花大量时间，工作量过大，遂裁定发回重审。如此等等。
（八）发回重审的内部指导函不科学
第二审法院在作出发回重审的裁定时，通常会给下级法院附一个内部的指导函，有的法官会在该指导函中详细说明发回重审的具体理由，有的法官在指导函中笼统地说明发回重审的理由。发回重审的内部指导函存在不科学之处:内部指导函不对当事人公开，当事人无从知道第二审法院发回重审的具体理由;该内部指导函有可能影响第一审法院的裁判，但该指导函的形成，当事人没有发表意见的机会，不符合程序公正的要求;该内部指导函对第一审法院没有当然的约束力，第一审法院可以不理会该指导意见而进行审判;有的内部指导函未阐明具体的发回重审理由，套用发回重审裁定书中的理由，第一审法院不知所措;有的内部指导函不仅阐明要收集哪些证据，查清哪些事实，还包括怎样适用法律，甚至是如何裁判等，这种过分具体、细致的发回重审指导函超出审判指导的合理范围，在一定程度上影响第一审法院独立审判。[3]
（九）发回重审的审判监督功能没有得到有效发挥
发回重审是第二审法院行使审判监督权的一种诉讼机制，但在实务中，由于发回重审的内部指导函对重审的第一审法院没有约束力，下级法院可以不受上级法院意见的约束，下级法院以审判独立为由，不理上级法院的指导意见。这样，发回重审制度的审判监督功能就无法发挥了。
（十）重审时法院重新进行全案审理
在诉讼实务中，发回重审通常被理解为案件被推翻重来，既然案件被推翻重新审理，进行重审的第一审法院就得像对待新案件一样，对全案进行重新审理，它们不会像第二审法院那样，仅就当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。法院会给当事人重新指定举证期限，当事人可以重新举证，他们可以提出原来第一审、第二审期间没有提出的证据，对于有争议的问题，当事人可以重新申请鉴定，当事人甚至还可以变更诉讼请求，由此，第一审和第二审期间举证时限变得没有意义。
二、发回重审制度的指导思想
发回重审制度之所以存在那么多的问题，根本原因在于发回重审制度没有按照科学的指导思想设计与运作。民事诉讼发回重审制度应当以维护当事人的审级利益，保障当事人的听审请求权，保护当事人的系争外利益，尊重当事人的程序选择权为基本指导思想。
（一）维护当事人的审级利益
审级利益意味着当事人有权获得多个审级的法院对其案件进行审理。审级利益与审级制度是紧密相关的，审级制度是指一个案件经过几级法院审理即告终结的制度，审级制度是一个国家根据该国的司法资源状况，考虑对当事人诉讼权利的保障程度，并在平衡兼顾诉讼公正与诉讼效率的基础上而设立的。
有的国家实行两审终审制，有的国家实行三审终审制，由此，在有的国家，就某一个案件，当事人可以获得两级法院审理的权利;在有的国家，就某一个案件，当事人可以获得三级法院审理的权利。当然，由于不同国家的法律制度不同，不同国家的第二审法院甚或第三审法院的审理内容是不完全一样的。在我国，民事诉讼实行两审终审制，就某一个案件而言，当事人有获得两级法院审理的权利，而且，两级法院的审理都属于事实审的范畴。维护当事人审级利益是我国民事诉讼第二审程序设计的初衷，从而也是发回重审制度设计的初衷。如果案件或案件的部分实体内容未经第一审法院的实质性审理，或者即使进行了第一审法院的审理，但与未进行实质性审理无异，那么，即使当事人提起上诉，第二审法院进行了审理，也不能说当事人获得了两级法院的审理。因此，出现那些情况以后，第二审法院就应当发回重审，以维护当事人的审级利益。
（二）保障当事人的听审请求权
听审请求权，是指法院在对一个人的权利、义务、责任进行判定的时候，他有就案件的事实问题、程序问题及法律问题向法院充分发表自己的意见和主张并因此而影响法院的审判程序及其结果的权利。听审请求权属于裁判请求权这一当事人的宪法权利的重要内容（注：裁判请求权是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时，请求独立的、合格的、不偏不倚的法院公正审判的权利。参见刘敏:《论裁判请求权:民事诉讼的宪法理念》，《中国法学》2002年第6期。），听审请求权不是普通的诉讼权利，而是属于程序基本权的范畴。基于有关尊重人格尊严之宪法理念，现代诉讼制度的设计和运作，应当承认和尊重当事人的程序主体性，尊重当事人的程序主体地位;这势必要求法院在对一个人的权利义务责任进行判定的时候，要让该当事人有充分发表自己意见主张的机会，并充分听取当事人的这种意见和主张。这就意味着，民事诉讼制度的设计和运作应当以保障当事人的听审请求权为指导理念。当事人的听审请求权通常包括陈述权、证明权、到场权、辩论权、意见受尊重权等子权利。陈述权是指当事人有权向法院陈述事实主张和法律主张，法院在诉讼过程中要保障当事人就作为裁判基础的事实、证据材料和法律见解向法院陈述自己意见的机会。基于此，法院在作出裁判的时候，必须给当事人发表自己意见的机会，禁止法院进行突袭裁判，当事人没有对其发表意见的事实和证据不能作为裁判的基础。证明权是指当事人就自己提出的事实主张或反驳对方主张的事实有提供证据加以证明的权利。在实行辩论主义的诉讼模式下，证明案件事实的证据由当事人提出，法院通常不会主动调查案件的实体事实，当事人提供不了证据证明其事实主张就会承担败诉的后果。因此，当事人的证明权显得特别重要，甚至可以说证明权是听审请求权的中枢。到场权是指法院在庭审的时候，当事人有权到庭参加庭审活动。辩论权是指各方当事人都有权就对方当事人提出的事实主张、证据材料及法律主张进行反驳、答辩，发表自己意见和见解。辩论权的实质是:在法院对当事人的权利义务责任进行判定的诉讼过程中，当事人双方有权就足以影响裁判结果的案件事实、证据材料和法律问题进行辩论，并要求法院保障其辩论权利，听取其辩论意见。意见受尊重权是指当事人有权要求法院认真考虑其就案件事实、证据材料和适用法律所提出的主张与抗辩。在裁判的时候，法官必须充分考虑当事人就案件的事实和适用法律所发表的见解，充分考虑当事人提交给他们的证据材料;法院的裁判应附具理由，记载当事人的主张及抗辩的意见、攻击和防御的证据材料、法院的意见及心证的理由。 [2]（P19－21）听审请求权保障实质是对当事人的程序保障，听审请求权保障是程序公正的具体体现。保障当事人的听审请求权是判决产生正当性的重要根据。“对行使权利而产生的结果，人们作为正当的东西加以接受时，这种权利的行使及其结果就可以称之为具有正当性或正统性。”[4]（P10）现代民事诉讼的正当性不仅仅局限在法官依据法律进行裁判上面，而且表现在当事人在诉讼过程中的程序保障上面，即听审请求权保障上面。当事人的听审请求权得不到保障，法院的判决将失去其正当性。听审请求权中的任何一项子权利受到侵害，都构成对听审请求权的侵害，并导致程序严重瑕疵。就一审判决而言，如果在一审过程中，当事人没有获得适当的程序保障，听审请求权受到了侵害，一审判决就失缺正当性。当事人就一审判决提起上诉以后，第二审法院就应当发回重审，以补救一审程序的重大瑕疵。
（三）保护当事人的系争外利益
在民事诉讼中，当事人要求保护的利益不仅有系争的实体利益，而且有系争外的利益。当事人进行民事诉讼，不仅希望法院保护系争的民事权利，而且希望法院保护系争外利益。这就要求民事诉讼制度的设计与运作应当考虑当事人的系争外利益而不能只保护当事人的系争的实体利益。如果法院的审判不考虑当事人的系争外的利益，很有可能导致当事人即使胜诉也会入不敷出的结果，从而有可能造成诉讼没有实际效果。发回重审制度的设计与运作应当尊重和保护当事人的系争外利益。对当事人系争外利益的保护，实际上也节省了国家的司法资源。
（四）尊重当事人的程序选择权
基于当事人的程序主体地位之要求，当事人在诉讼过程中有一定的意志自由并享有处分权，根据对系争的实体利益和系争外利益的分析取舍，当事人在一定范围内有权选择适用审理的程序、审理的方式。这种当事人双方在一定范围内合意选择程序或者单方选择程序的权利，就是当事人的程序选择权。基于程序选择权，当事人既可以选择使用诉讼成本比较高的程序，也可以选择使用诉讼成本比较低的程序;既可以选择使用程序保障比较高的程序，也可以选择使用程序保障比较低的程序。在民事诉讼中，赋予当事人程序选择权是尊重当事人的程序主体地位的需要，是提升当事人对司法信赖度的需要。在发回重审制度的设计上，应当体现对当事人程序选择权的尊重。
三、发回重审制度的完善
我国民事诉讼法学界和民事诉讼实务界对于民事诉讼发回重审制度的完善提出了不少建议。其中，有的是具有建设性的建议;有的是过激的建议，如有人建议取消发回重审制度;有的是缺乏操作性的建议。为解决立法和实务中出现的问题，我国必须按照上述价值理念，重新设计和完善民事诉讼发回重审制度。
（一）重新设定发回重审的法定事由
我国现行民事诉讼法所规定的发回重审的事由，既有程序问题，也有事实问题。事实问题包括一审判决认定事实错误和认定事实不清、证据不足。笔者认为，没有必要一概地将一审判决认定事实错误和认定事实不清、证据不足作为发回重审的法定事由，一审判决认定事实错误和认定事实不清、证据不足通常不应当作为发回重审的事由，而由第二审法院自己审判。理由有三:第一，我国的第二审既审理事实问题，又审理法律问题，第二审的性质定位决定了一审判决存在事实认定方面的问题，完全可以由二审予以重新认定。第二，既然第二审法院已经发现了一审判决存在事实认定方面的瑕疵，那就没有必要裁定发回重审，而应当予以纠正，自行审理，并作出判决。这可大大节省国家的司法资源，而且，我国二审的功能之一就是要监督一审的审判，纠正一审判决认定事实的瑕疵，保证法院正确判决。第三，将一审判决“认定事实错误”和“认定事实不清，证据不足”排除在发回重审的法定事由之外，可以大大节省当事人的诉讼成本，维护当事人的系争外利益。当然，如果将一审判决存在的事实问题都排除在发回重审法定事由之外，有可能损害当事人的审级利益，因此，在特殊情况下，一审判决存在事实问题，第二审法院也应当发回重审。一审判决存在的事实问题作为发回重审的法定事由限定在用以或者需要用以认定案件事实的证据没有经过一审辩论的。例如，一审判决原告与被告不准离婚，因此对未成年人子女的抚养、夫妻共同财产分割没有审理，但第二审法院认为应当判决原告与被告离婚，此时由于夫妻财产分割等问题没有经过一审的辩论，因此，为维护当事人的审级利益，有必要发回重审。
我国民事诉讼二审发回重审的法定事由应当主要集中在程序方面，而且限定为“第一审程序存在重大瑕疵”。一般的程序瑕疵不作为二审法院发回重审的理由，因为，如果只要第一审程序存在瑕疵，第二审法院都发回重审，那将有损于程序的安定。况且，对于一般的程序瑕疵，当事人在知道或者应当知道的情况下，如果不立即陈述异议，则丧失对此陈述异议的权利，即视为责问权的放弃。基于程序安定性的要求，第一审存在非重大的程序瑕疵，当事人放弃责问权的，在二审阶段，法院不得因此而发回重审。只有在第一审诉讼程序存在重大瑕疵时，第二审法院才能发回重审。那么，何谓“第一审程序存在重大瑕疵”?第一审程序存在重大瑕疵包括两方面的内容:1.第一审对法定程序的违反，与第一审的判决结果之间有因果关系;2.虽然第一审违反法定程序与第一审判决结果之间没有因果关系，但不适合第二审裁判的。[5]（P38）
第一审程序存在重大程序瑕疵的情形主要有:1.审理本案的审判人员、书记员应当回避而不回避;2.未经开庭审理而作判决;3.适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;4.对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的;5.应当追加为必要共同诉讼人的，没有追加的;6.无诉讼行为能力的当事人，未经合法代理的;7.其他严重违反法定程序的。这些重大的程序瑕疵情形都属于严重侵犯当事人的听审请求权的情形，都会导致一审判决失去正当性。
（二）增设发回重审的条件 我国民事诉讼在第一审与第二审的关系上，总体上实行的是续审制，第二审是事实审，因此，原则上，第二审法院应当自己进行审判，即使发现第一审存在程序瑕疵情况，也并非一定要发回重审。第二审法院发回重审一般适用于为了维护当事人的审级利益，并且第一审法院审理比较合适的情形。[6]（P461－462）第二审法院发回重审应当以维护当事人的审级利益为必要条件。对于第一审程序存在重大瑕疵的，在不损害当事人审级利益的前提下，第二审法院可以依职权决定由自己审判。例如，第一审法院的法官未在庭审笔录上签字，可以说是存在重大的程序瑕疵，但如果第二审法院确信该庭审笔录为真实的，则不必发回重审。但是，如果第一审出现无诉讼行为能力的当事人未经合法代理进行诉讼的，第一审的审判组织是不合法的，第一审普通程序未经传票传唤而缺席判决的等重大程序瑕疵的情形，虽然形式上进行了第一审，但在实质上与未进行一审程序无异，为维护当事人的审级利益，就有必要发回重审。
（三）赋予当事人程序选择权
在第一审判决存在重大瑕疵的情况下，为了维护当事人的审级利益，第二审法院应当发回重审。第二审法院发回重审是否需要听取当事人的意见呢?一般来说，发回重审属于第二审法院职权裁量的范畴。然而，审级利益毕竟属于当事人的私人利益，当事人对于审级利益有权处分，如果当事人基于系争外利益保护的考虑，或者基于其他考虑，放弃审级利益，不希望第二审法院发回重审的话，法院应当尊重当事人的这种程序选择权。因此，即使第一审判决存在重大瑕疵，如果当事人要求第二审法院审判的，第二审法院也应当自己审判，而不发回重审。这是赋予当事人程序选择权的体现。那么，这种程序选择权由双方当事人共同行使，还是由当事人单方行使呢?台湾地区的民事诉讼法要求双方当事人共同行使（注：根据台湾地区“民事诉讼法”第451条第2项规定，法院决定发回重审时，应赋予当事人陈述意见的机会，如两方当事人同意愿意由第二审法院就该事件为裁判的，应自己作出判决。），我们认为，谁有权行使程序选择权，要看谁需要维护审级利益。如果一审出现的重大程序瑕疵，使得双方当事人都未获得第一审实质审理的话，为维护当事人双方的审级利益，第二审法院在决定发回重审的时候，应当听取双方当事人的意见，如果双方当事人都选择第二审法院自己判决的话，第二审法院就应当自己判决;如果一审出现的重大程序瑕疵，仅仅使得一方当事人未获得实质性审理的话，为维护该方当事人的审级利益，第二审法院在决定发回重审的时候，应当听取该方当事人的意见，如果该方当事人选择第二审法院自己判决的话，第二审法院就应当自己判决。
（四）规定发回重审裁定中判断理由的法律效力
我国现行民事诉讼法未规定发回重审裁定中判断理由对下级法院的拘束力;实务中上级法院的发回重审内部指导函，虽然载有发回重审的理由，但由于没有立法规定，该内部指导函中的意见对下级法院没有当然的拘束力。这种立法司法现状无法实现上级法院对下级法院的审判监督。为改变这种状况，我国立法应当明确规定，第二审法院的发回重审裁定中的判断理由对下级法院的重审有拘束力。为配合此种立法的变化，我国应当取消实务中第二审法院裁定发回重审附内部指导函的做法，并完善发回重审裁定书的内容，要求发回重审裁定书必须记载发回重审的具体理由，指出一审的瑕疵之所在。此外，法律还应当规定，在第二审法院作出撤销原判决，发回重审裁定以后，原第一审有瑕疵部分的诉讼程序当然废弃。由此，原第一审法院重审时，必须纠正其程序瑕疵，践行新的程序。
（五）明确界定重审的审理范围
第一审判决被第二审法院撤销而发回重审后，案件回复到一审判决前的状态，第一审法院将另行组成合议庭进行审理。那么，在原来一审中当事人所为的诉讼行为是否有效呢?在我国民事诉讼实务中，案件发回重审以后，第一审法院通常进行重新审理，原第一审的所有诉讼行为都重新进行。这种做法是不妥当的。虽然一审判决被撤销了，有瑕疵的程序被废弃了，但我们不能一概否认当事人的诉讼行为的效力。如果由于第一审中当事人欠缺诉讼行为能力又未经合法代理，那么该当事人的诉讼行为当然无效;如果由于其他程序瑕疵导致被发回重审的，原第一审中当事人的诉讼行为包括自认以及提出的证据材料等只要未被第二审法院撤销，它们仍然有效，可以作为裁判的基础。当然，由于合议庭已经变更，借鉴域外国家和地区的一些做法，当事人在原第一审中所进行的言词辩论应当践行更新辩论程序，即在重审开庭时让当事人或由书记员陈述当事人在原第一审中的辩论要点，并允许当事人发表意见。在第一审法院重审时，在原第一审中当事人未发表辩论意见的事实问题和其他争议问题，应当让当事人发表辩论意见;因法院的原因导致当事人在原第一审中未提出的证据，当事人可以提出，当事人还可以提出新证据，当然该“新证据”必须符合立法和司法解释的要求，其他证据则不允许当事人提出。如果当事人在原第一审中所享有的诉讼权利没有被限制，那么，第一审法院重审时当事人不能变更诉讼请求。
（六）限制发回重审的次数
为保护当事人的系争外利益，节省国家的司法资源，第二审发回重审只能发回一次，即使发回重审后重审的判决还存在瑕疵，当事人对重审判决上诉以后，第二审法院应当自己进行裁判，不得再发回重审。当事人对于两审终审的生效判决不服，向上一级人民法院申请再审以后，上级法院按照二审程序再审时，应当自己判决，不得发回重审。
注释: [1]周永军．重新审视发回重审制度[J]．律师世界，2002，（11）． [2]刘敏．原理与制度:民事诉讼法修订研究[M]．北京:法律出版社，2009．
[3]上海市第一中级人民法院课题组．发回重审的制度构建及其运作机制的完善[DB/OL]． http://www．zwmscp．com/a/sus-ongchengxu/susongchengxu/2010/0709/6810．html。 [4][日]谷口安平．程序的正义与诉讼[M]．王亚新，刘荣军，译．北京:中国政法大学出版社，1996．
[5]刘敏．论我国民事诉讼二审程序的完善[J]．法商研究，2001，（6）．
[6][日]高桥宏志．重点讲义民事诉讼法[M]．张卫平，许可，译．北京:法律出版社，2007．
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刑事附带民事裁定书（二审发回重审用）
××××人民法院
刑事附带民事裁定书
（××××）×刑终字第××号
上诉人（原审被告人）……（写明姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、职
业或工作单位和职
务、住址等）。
辩护人……（写明姓名、性别、工作单位和职务）。
原审自诉人兼附带民事诉讼原告人……（写明姓名、性别、出生年月日、民族、
籍贯、职业或工作单位和职务、住址等）。
委托代理人……（写明姓名、性别、工作单位和职务）。
××××人民法院审理自诉人兼附带民事诉讼原告人×××控诉被告人×××
……（写明案由）一案，于××××年××月××日作出（××××）×刑初字第
××号刑事附带民事判决，认定被告人×××犯××罪，判处……（简写判处的刑
事和附带民事内容）。被告人不服，以……（简写上诉的主要理由）为由，提出上
诉。本院依法组成合议庭审理了本案（经过开庭审理的，写为公开或不公开开庭审
理了本案等）。
本院认为，……（简述原判事实不清，证据不足，或者严重违反法律程序的情
况）。依照……（写明裁定所依据的法律条款项）的规定，裁定如下：
一、撤销××××人民法院（××××）×刑初字第××号刑事附带民事判决；
二、发回××××人民法院重新审判。
审判长 ×××
审判员 ×××
审判员 ×××
××××年××月××日
（院印）
本件与原本核对无异
书记员 ×××
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中华人民共和国最高人民法院
刑事裁定书
（××××）最刑核字第××号
被告人……（写明姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、职业或工作单位和
职务、住址等，
现在何处）。
××××中级人民法院于××××年××月××日以（××××）×刑初字第
××号刑事判决，认定被告人×××犯××罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。…
…（简要写明上诉、抗诉后经二审维持原判，或者没有上诉、抗诉经高级法院复核
同意原判的情况）。××××高级人民法院依法报送本院核准。本院依法组成合议
庭进行了复核。本案经合议庭评议（审判委员会第××次会议进行了讨论）并作出
决定。
本院认为，……（概述原判决事实不清，证据不足，或者适用法律有错误，或
者量刑不当的情况）。依照……（写明裁定所依据的法律条款项）的规定，裁定如
下：
一、撤销××××中级人民法院（××××）×刑初字第××号刑事判决（二
审终审的要同时撤销二审法院维持原判的刑事裁定）；
二、发回××××人民法院重新审判。
审判长 ×××
审判员 ×××
审判员 ×××
××××年××月××日
（院印）
本件与原本核对无异
书记员 ×××
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华人民共和国最高人民法院
刑事裁定书
（××××）最刑类字第××号
被告人……（写明姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、职业或工作单位和
职务、住址等）
。
××××人民法院于××××年××月××日以（××××）×刑初字第××
号刑事判决，适用法律类推，认定被告人×××犯××罪，判处……（写明判处的
刑罚）。……（此处概写是否经过上诉、抗诉和二审裁判的情况，以及逐级上报经
过）。××××高级人民法院依法报送本院核准。本院依法组成合议庭进行了复核。
本案经合议庭评议（审判委员会第××次会议进行了讨论）并作出决定。
本院认为，……（概述原判事实不清，证据不足，或者适用法律类推有错误，
或者量刑不当的情况）。依照……（写明裁定所依据的法律条款项）的规定，裁定
如下：
一、撤销××××人民法院（××××）×刑×字第××号刑事判决〔和××
××人民法院（××××）×刑终字第××号刑事裁定〕；
二、发回××××人民法院重新审判。
审判长 ×××
审判员 ×××
审判员 ×××
××××年××月××日
（院印）
本件与原本核对无异
书记员 ×××
推荐第10篇：发回重审的一审案件,能否增加诉讼请求
发回重审的一审案件，能否增加诉讼请求
案件重审是重新开始一审程序对案件进行审理，按照民诉法的规定当事人可以在案件重审时增加或减少诉讼请求或提起反诉，民事证据规定并没有明确规定不适用于重审案件，案件重审，应当按照司法解释的规定给当事人重新设定举证期限。在举证期限内，当事人增加诉讼请求的，为满足当事人收集证据的需要，法院应重新指定举证期限。至于原告增加的诉讼请求应否与原诉讼请求合并审理，应主要考虑是否是同一原告针对同一被告在同一诉讼中追加诉讼请求，受诉法院对增加的诉讼请求有无管辖权，合并审理是否会造成对原诉讼请求审理的拖延等因素。如果原告在重审中增加的请求与原诉讼请求在性质上相同，且合并审理不会导致诉讼的拖延，法院应当予以合并审理，以节约当事人的诉讼成本，节约诉讼资源.最高人民法院民一庭倾向性意见认为：案件重审适用新的一审程序，原告可以减少诉讼请求，也可以增加诉讼请求，包括就原一审举证期限届满后发生的事实提起的诉讼请求，但增加的诉讼请求与原诉讼请求性质应当相同。新增的诉讼请求应当适用举证时限的规定。对增加的诉讼请求应当与原诉讼请求合并审理。
一、法律依据
1、《民事诉讼法》第一百五十三条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第126条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”。
3、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)第156条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”
4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，对诉讼请求提出规定了期限。《证据规定》第34条第3款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。” 举证期限在开庭之前，诉讼请求的改变自然应是在开庭审理前提出，而不是在开庭审理中或开庭审理后提出了。举证期限届满后，是不允许当事人增加、变更诉讼请求的，除非有该司法解释第35条规定的例外情形。
《证据规定》第35条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
5、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十三条人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理。（《民事诉讼法》第一百二十六条 原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。）
二、结论
综上，在民事诉讼发回重审阶段，按一审程序审理，原告可以在举证期限届满前增加诉讼请求，原告增加诉讼请求的，法院可以决定合并审理。
第11篇：(7)发回重审和指令再审的规定
中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》已于２００２年４月１５日由最高人民法院审判委员会第１２２１次会议通过。现予公布，自２００２年８月１５日起施行。
二○○二年七月三十一日
最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定
（２００２年４月１５日最高人民法院审判委员会第１２２１次会议通过 法释〔２００２〕２４号）
根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）的有关规定，现对人民法院将民事案件发回重审和指令再审的有关问题作如下规定：
第一条 第二审人民法院根据民事诉讼法第一百五十三条第一款第
（三）项的规定将案件发回原审人民法院重审的，对同一案件，只能发回重审一次。第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。
第二条 各级人民法院依照民事诉讼法第一百七十七条第一款的规定对同一案件进行再审的，只能再审一次。
上级人民法院根据民事诉讼法第一百七十七条第二款的规定指令下级人民法院再审的，只能指令再审一次。上级人民法院认为下级人民法院作出的发生法律效力的再审判决、裁定需要再次进行再审的，上级人民法院应当依法提审。
上级人民法院因下级人民法院违反法定程序而指令再审的，不受前款规定的限制。
第三条 同一人民法院根据民事诉讼法第一百七十八条的规定，对同一案件只能依照审判监督程序审理一次。
前款所称“依照审判监督程序审理一次”不包括人民法院对当事人的再审申请审查后用通知书驳回的情形。
第12篇：离职空姐代购案发回重审：一审被判11年
离职空姐代购案发回重审：一审被判11年
“离职空姐李晓航，被控在韩国购买化妆品再在淘宝网上销售牟利，偷逃海关进口环节税100余万元，一审被判11年后提出上诉。记者昨天获悉，市高院以事实不清、证据不足为由，裁定发回重审。据了解，“网上订单”能否作为有罪证据成为发回重审的焦点问题，而指控金额大多是办案人员从韩国免税店网站下载的订单后折算价格。”
网上订单核算偷逃税款102万元
去年7月18日，一审法院以走私普通货物罪，判处李晓航有期徒刑11年，罚金50万元。一审认定，2010年8月至2011年8月间，李晓航去韩国带化妆品29次，以客带货方式从无申报通道携带进境，均未向海关申报，共计偷逃海关进口环节税109万余元。
本案二审期间采用了书面审理。2013年5月2日北京市高院对此做出了二审裁定，并于昨日送达了该份裁定书。裁定书上载明“北京市高院认为，一审判决认定的事实不清，证据不足，裁定发回重审”。
昨天，记者采访了解到，“网上订单”能否认定为有罪证据是重审的重点，因为指控的109万的数额中，有102万元是网上订单核算出来的，另有一笔偷逃税款7万元的货物是海关人员在首都机场抓的现形。
离职空姐被办案人员“抄家”
“网上订单”如何查获，办案人员又是如何认定这些订单?昨天，李晓航的辩护律师张彦向记者描述了海关人员查获过程。
2011年8月30日下午2点左右，在首都机场，准备通关的李晓航被海关人员控制。随后，办案人员来到李晓航家中，查抄家中是否有存货。此外，办案人员还打开了李晓航家中的电脑，登录一家韩国网站，根据李晓航提供的用户名和密码，下载了1300多页韩文网上订单。在办案人员的要求下，李晓航分别在每份订单上签了字。经海关核算，这些订单偷逃海关进口环节税102万余元。
然而，李晓航很快翻供，称其订单中的部分化妆品在韩国机场就卖了。辩护律师张彦也认为，仅凭订单及签字无法证实订单上的货物均已入境，此外，订单也不能反映真实成交价格，不能作为核税的依据。
对于缘何在1300多页订单上签字确认，李晓航的辩护律师说，根据李晓航的表述，她是在20多个小时未能休息、办案人员承诺签字就可以走人的情况下才签的。
律师申请重新核算走私数额
“罪名肯定是成立的，但数额可没那么大。”张彦坦言，他为李晓航所作是罪轻辩护而不是无罪辩护，因为首都机场查获的那一起是没有争议的。但是，根据订单认定的数额，他一直持有异议，所以，他在重审时会提交重新核算的申请。
记者从一审判决书上看到，在一审审理阶段，李晓航及其辩护人均提出，将从韩国免税店网站下载的订单及其翻译件直接作为证据使用，违反证据规则，证据来源及取得方式等均不合法，为此，申请重新核定本案税金。但一审法院认为，北京海关关税处针对本案出具的海关核定证明书以实际交易价格作为计税价格计算出偷逃税额，计核结论并无不当，据此驳回申请。
据了解，对于“网上订单”能否作为证据使用在司法界一直备受争议。今年2月25日，上海宣判首例海外代购偷税走私刑事案件，两名淘宝店主被判刑并罚款。记者注意到，尽管检方认定这两个淘宝店主均有自己的网店，但检方只核算当场查获货物的偷税额，并未涉及网上订单。“这是一种新型证据!”中国政法大学教授许兰亭说，采用这种证据一定要从真实性、相关性入手，比如，订单有无退货、有无发货等这些不稳定因素必须考虑到。
文/本报记者 侯毅君
海关提示
根据《海关法》对个人物品的释义，对进出境行李物品的监管按照“自用、合理数量”原则进行。
“自用”是指进出境旅客本人自用、馈赠亲友而非出售或出租，或者说是非牟利性的。进境居民、旅客携带在境外获取的个人自用进境用品，总值在5000元人民币以内(含5000元)的，海关予以免税放行;对于超出5000元人民币的个人自用进境物品，经海关审核确属自用的，对超出部分征税，对不可分割的单件物品全额征税。旅客如果携带了超过标准的物品，进境时应走申报通道。
案情回放
李晓航今年30岁，曾是海南航空公司空姐，同案人褚某曾任韩国三星电子有限公司工程师，并有两次因携带大量化妆品而受到罚款以及行政拘留的处罚。
据检方指控，2010年至2011年8月间，李晓航与褚某预谋，由褚某提供韩国免税店账号，并负责在韩国结算货款，由李晓航伙同男友石某多次在韩国免税店购买化妆品等货物，后以客带货方式从无申报通道携带进境，并通过李晓航、石某在淘宝网的网店销售牟利，共计偷逃海关进口环节税100余万元。
检方认为，李晓航等三人各自分工配合，共同逃避海关监管，应以走私普通货物罪追究三被告人的刑事责任。
一审期间， 北京市二中院作出判决，认为检方指控罪名成立，以走私普通货物罪分别判处李晓航、褚某和石某有期徒刑11年、7年和5年，并各处罚金50万元、35万元和25万元。李晓航不服北京市第二中级人民法院的判决，于2012年9月提起上诉。
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第13篇：检察院抗诉发回重审的案件能否加重被告人刑罚
检察院抗诉发回重审的案件能否加重被告人刑
罚？
孙瑞红，男，河南淅川人，系河南森合律师事务所刑事部主任，洛阳市刑事业务专业委员会委员，洛阳师范学院政法与公共管理学院法学专业兼职讲师，洛阳市青少年儿童六.五普法讲师团讲师，森合律师事务所优秀律师。
新《刑事诉讼法》第二百二十六条规定：
第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。 旧《刑事诉讼法》第一百九十条规定：
第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。 这两个条文是新旧刑事诉讼法关于上诉不加刑原则的规定，相比之下就会发现，新的刑事诉讼法进一步规定了对发回重审加刑的限定。即“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”那么，如果是检察院抗诉或者自诉人提出上诉，发回重审的案件能不能加刑？
首先，我们看新刑事诉讼法增加的规定，显示出立法层面是在防止司法机关在被告上诉时，二审不加刑，但办案机关为了限制或者威慑被告的上诉权，发回重审，在没有新犯罪事实的情况下，让一审法院加重对被告人加重刑罚。其实发回重审，没有新的犯罪事实也不加刑是保障被告人上诉权的应有之义。如果仅仅上诉不加刑，发回重审还可能加刑，就会限制甚至严重损害被告人的上诉权。
其次，新的刑事诉讼法二百二十六条规定第一款规定了两种程序，即第二审程序不加刑和发回重审程序不加刑。那么第二款“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”是同时针对两种程序的，还是仅针对第二审程序不加刑的？我认为是仅针对第二审程序不加刑的。
1、人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉，导致的是启动了二审程序，即如果检察院抗诉或者自诉人上诉，使用的是二审程序。二审程序可以依据证据证明的事实，看是否对被告人加重刑罚。但是仅仅是指二审程序。因为抗诉或者自诉人上诉启动的是二审程序。
2、发回重审不加刑，使用的是一审程序。发回重审的案件，原审人民法院另行组成合议庭，按照一审程序重新审理，没有新的犯罪事实，检察院也不可能补充起诉，公诉人在法庭上还是依据原来的起诉书进行指控，证据材料还是原来的证据材料，既然如此就不应当加重被告人刑罚。一审程序就不是---抗诉程序或者自诉人的上诉程序---二审程序。二者存在着根本的不同。
根据最高法的解释，“原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。”就说，二审法院以事实不清发回重审，就应当明确哪一方面的事实不清？
3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百二十五条规定：
审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：
（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；
（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；
（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；
（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；
（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；
（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。 第三百二十七条规定，被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。
最高人民法院司法解释第三百二十五条和三百二十七条，明显是将刑事诉诉法第二百二十六条第一款所表述的二审程序和发回重审程序分开了，即三百二十五条所述的是被告人上诉的案件，二审如何处理，检察院抗诉或自诉人上诉的，不受前款规定限制，而三百二十七条所述的是二审人民法院发回重审的案件，怎么处理，并且明确去掉“检察院抗诉或自诉人上诉的，不受前款规定限制”的规定，显示出最高人民法院认为“人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。”是限于第三百二十五条所规定的7种情形，而不应当包含第三百二十七条的情形。否则为什么不把三百二十七条的规定作为三百二十五条的其中一项呢？
综上，我认为，不管是因为检察院抗诉、自诉人上诉或者同时包含被告人上诉的案件，二审法院发回重审，在没有新的犯罪事实检察院补充起诉以外，一审法院仍然不应当加重被告人的刑罚。（完）
第14篇：经典辩护词之被告人苏越合同诈骗案件(发回重审部分)
辩护词
被告人苏越合同诈骗案件（发回重审部分）
尊敬的审判长、审判员：
受本案被告人苏越的委托，北京市隆安律师事务所指派陈旭、李维强两位律师担任其辩护人，参加今天的诉讼活动。接受委托后，我们详细阅读了全案卷宗材料，多次会见被告人苏越；今天，又全程参与了本案的庭审活动，从而对本案事实有了较为充分的了解。为履行辩护人的职责，我们依据相关事实和法律提出如下辩护意见，请合议庭在合议本案时予以考虑：
第一，关于本案案件定性以及被告人苏越所应承担刑事责任的犯罪金额问题
起诉书指控苏越构成犯罪的三个犯罪事实所涉受害人及金额分别是：
1、信怡投资有限公司北京咨询分公司（以下简称“信怡公司”），涉案金额3700万元，至案发造成该公司损失860万余元；
2、包头兴华信用投资担保有限责任公司（以下简称“兴华担保公司”），涉案金额1800万元，至案发时造成该公司损失1800万元；
3、自然人于中弘，涉案金额250万元，至案发时造成于中弘损失183万元。
为便于法庭进行审查，我们对以上三笔涉案金额问题分别作出陈述如下：
1、关于信怡公司所受损失金额计算和认定问题
辩护人认为：检察机关认定信怡公司所受损失的金额为860余万元与事实不符。
证据显示， 2008年1月份至6月份期间，苏越以不同名义总共从信怡公司处借得人民币2950万元，美金250万元（折合人民币1746万元，按照1750万元计算。）具体的借款日期和金额分别是：
2008年1月25日500万元，3月12日220万元，3月17日1000万元；3月21日230万元；5月15日250万美金；6月11日1000万元人民币。
其中最后一笔，也就是6月11日的1000万元，受害人明确表示这是一笔普通借款，无论是朱雷的证言，还是信怡公司所出具的说明都明确了这一事实，且信怡公司表示将采取民事诉讼的方式来进行追讨。当然，在检察机关的指控中也没有将这1000万元计算在内。检察机关共指控苏越以诈骗方式从信怡公司骗取人民币1950万元，美金250万元，总计3700万元人民币，对这个数字我们不持异议。 那么苏越借款后总计还了多少钱呢？证据显示：苏越以本人名义或通过其他公司共计还款金额为3220万元，分别是：
2008年3月14日，通过太湖传媒公司还款390万元；
2008年5月16日，通过佳艺年华公司还款1200万元；
2008年7月10日，通过世纪恒星公司还款300万元，同一天还通过佳艺年华公司还款50万元；
2008年7月21日，通过太湖传媒北分公司还款750万元；
2008年8月19日、21日，通过佳艺年华公司分两次还款300万元；
2008年9月16日、19日，通过北京森海公司分两次还款210万元，
2008年9月19日，通过太湖传媒返还现金20万元。
对于以上还款金额，信怡公司实际控制人朱雷在2008年9月25日的证言中予以认可；公安机关于2010年3月24日出具的破案报告书中也有体现。
因此，在借款总额为人民币3700万元，有相关证据显示实际还款金额为3220万元的情况下，起诉书指控涉及信怡公司的经济损失金额为860余万元是不符合客观实际情况的。经计算（3700万元－3220万元），实际所差金额应为480万元。 但即便是这480万元，辩护人认为也不能直接认定为是苏越给信怡公司造成的损失。在此需要向法庭说明的是，信怡公司实际控制人朱雷曾经于2008年向北京市海淀区人民法院提起民事诉讼，要求苏越及其掌控的公司归还其借款人民币600万元，海淀区人民法院审理该案件后作出（2008）海民初字第31465号民事判决书，全额支持了朱雷的诉讼请求，判令苏越归还朱雷600万元欠款。该判决书现已发生法律效力。
辩护人认为，无论这600万元苏越是否已实际归还，但仅就这600万元的财产权利而言，既然信怡公司（朱雷）已经通过民事诉讼寻求法律的保护，且事实上也得到了人民法院的支持，那么这笔款项就不应再通过刑事诉讼程序处理。否则，不但有违案件事实，也对苏越不公平。（注：该案于2012年7月12日审理结束后，经承办法官向海淀区人民法院调查，这笔钱已经执行、到位归还事主。故，这笔“损失”是不存在的，指控失实）。
基于上述，我们可以看出在检察机关所指控的3700万元数额中，苏越已经通过不同形式返还了被害人共计3820万元（还款总额3220万元+民事诉讼判令苏越归还的600万元），超付120万元。因此，也就根本不存在苏越给信怡公司造成财产损失860万元的事实。检察机关该项指控中对于信怡公司的损失数额存在计算错误和认识误区。本着实事求是的原则，我们恳请法庭能够仔细核算并充分考虑辩护人的意见。
关于涉及信怡公司款项的法律适用问题。 构成合同诈骗罪的首要条件是被告人主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实，隐瞒真相的手段。其中是否“具有非法占有”这一目的是根本，也是界定刑事诈骗与民事欺诈的关键所在。那么如何来认定被告人是否具有“非法占有”目的这一问题呢？
目前，我国处理这一问题的法律依据一般是《最高法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条第三款第一项的规定，以及《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中的相关规定。上述两个法律文件中都提到对于行为人明知没有归还能力，采取欺骗手段骗取数额较大财产，造成数额较大资金不能归还的，可以认定行为人具有非法占有的目的。从这一规定可知，认定“非法占有”需同时满足三个条件，即“明知没有归还能力”、“采取欺骗手段骗取资金”、“造成数额较大资金不能归还”。
在此，我们暂不讨论苏越是否“明知没有归还能力”问题（这一点我们将在后面专门进行论述），仅就“造成较大数额资金不能归还”一项来说就已经不能满足定罪条件。因为前面我们已经充分论述了苏越已经用不同方式归还了检察机关所指控的全部3700万元欠款。在此情况下，认定苏越对该笔资金具有“非法占有”目的，显然也是不能成立的。
2、关于兴华担保公司所受损失金额计算和认定问题。 在涉及兴华担保公司部分的犯罪事实中，检察机关共指控了两笔金额，第一笔是1500万元，对此，我们没有异议；第二笔是2008年10月28日的300万元。对于检察机关认定该300万元借款是犯罪行为，我们持有不同意见。
检察机关指控这300万构成犯罪的理由是“苏越谎称奥组委等单位拖欠其款项，以公司需要增资才能还款为由，再次与兴华担保公司签订《投资合作协议书》，骗取该公司人民币300万元。”
但辩护人通过阅卷注意到，这一说法仅仅来自兴华担保公司法定代表人史和平一方的陈述，再无其他证据进行佐证。我们在会见苏越时曾经仔细询问这一事实，问其借款300万元的目的以及借款后的使用情况。苏越说，因为当时需要对森海担保公司进行增资3000万元，已经通过兴华担保公司的经理唐金毅联系了几家合作伙伴，其中有一家提出可以向森海公司投资3000万元，但需要苏越提供300万元作为回报。基于这一前提，苏越又向兴华担保借款300万元，而在此期间提供联系和斡旋的仍然是唐金毅（有关这一事实，我们已经向法庭提出调查取证申请，申请唐金毅出庭作证，说明当时的情况，希望法庭能够准许）。但后来，因合作关系没有最终完成，森海公司增资的目的没有达到。
辩护人认为就这300万元款项而言，无论是在借款名义上，还是在借款后初期的用途上，苏越都没有采取虚构事实，隐瞒真相的手段，借款的实际用途确实是要用于运作森海担保公司增资事宜。苏越的过错，仅仅是最后将此笔借款挪作他用，未能如期归还。司法实践中，对于这类借款目的和实际用途不符问题，法律并未归结为是犯罪行为。
事实上，史和平在2010年12月27日所作的证言中提到，苏越在2009年7月16日还向他个人借款160万元，借款目的仍然是为公司增资。但对于该笔与前述同样性质的借款，检察机关并未以犯罪进行指控，由此可见，检察机关在对待以增资为目的借款是否认定为犯罪问题上是有保留的。故，辩护人认为无论是从刑法的谦抑性理论看，还是从“疑罪从无”的角度出发，将这笔300万元的借款认定为诈骗都缺乏理论依据。
基于上述，辩护人认为苏越借兴华担保公司的这300万元不能被认定是犯罪金额。
3、关于于中弘个人所受损失金额计算和认定问题。
检察机关指控这起犯罪的理由是“苏越以筹借迎奥运巡演资金为由，与于中弘签订多份《借款协议》，骗取于中弘人民币250万元。”证据资料显示，苏越与于中弘共签署过四份《借款协议》，但这四份协议并不是孤立存在的，而是用后一份取代前一份，也就是说在签订第四份借款协议时，前三份已经没有存在的意义和必要。在双方于2008年8月5日签署的第四份协议中，借款内容一项是这样约定的：“为2008年9月25日迎奥运巡回演出大型演唱会筹借资金”。众所周知，北京奥运会于2008年8月8日开幕，8月24日闭幕。那么“2008年9月25日迎奥运”的说法显然是不能成立的，对此，任何具有行为能力的正常人都能辨别出来。而对于一个大家都知道虚假的内容又何谈诈骗？正如我提出“明天早上太阳从西方升起”这样一个说法，能够取信于一个正常人吗？显然不能。
从另一个角度来说，这也说明于中弘根本不关心苏越借这些钱的目的和用途，关心的仅仅是借出的钱能否及时如数归还。因此，从于中弘的心态来说根本谈不上上当受骗。如果一定要说他感觉受骗了，也仅仅是因为苏越违约未能及时还钱，但这也应当是民事法律调整的范围。
因此，辩护人认为把苏越向于中弘借款这一行为认定为是犯罪行为，在理由上太过牵强。
综上所述，在犯罪数额方面，辩护人认为苏越为受害人造成的、应当承担刑事责任的损失仅仅是兴华担保公司的前1500万元。检察机关指控的信怡公司860万元损失并不存在，兴华公司的后300万元、于中弘的183万元不应归入刑法调整范围。
第二，被告人苏越犯罪主观恶性不大，应当有别于其他诈骗犯罪
首先，在苏越的主观意识中并不存在“明知自己没有归还能力”问题，他也不是不想还钱。 苏越从2000年左右开始投身商海，先后成立了多家公司、从事文化产业经营。应当说在开始几年，他的公司经营还是顺风顺水的，但由于苏越缺乏现代商业运作理念以及必要的法律意识，以至于在公司的经营中出现了很多问题，其中比较明显的就是其所投资拍摄的多部电视剧尚未能得到应得的商业回报。
近年来，苏越致力于自己文化产业梦想，先后投资拍摄并已经播出的电视剧有《武林外传》、《大人物》等多部热播剧。2003年至2006年期间，他应中央电视台个别领导之邀投资拍摄了《金岸》、《遍地英雄》、《为你燃烧》、《好事多多》、《长河东流》等多部电视剧（也正是因为拍摄这些电视剧，才造成了苏越公司的大面积亏损）。但后来因为多方面因素影响，并没有能够及时与央视就这些电视剧的播映权达成协议，以致先期投入的资金不能及时回收，更无利润可谈。但不能说央视没有收购，这些电视剧就没有其他市场，事实上还是有很多地方电视台可以接受这些电视剧，仅仅是因为苏越想卖一个好价钱最终并未谈妥。可以说上述电视剧的版权仍然属于苏越的公司所有，也可以说在苏越由于公司亏损而进行大量借款的时候这些电视剧正在待价而沽。粗略计算，这些电视剧仅投资成本就价值上亿元，更不用说其商业价值。据辩护人所知，目前上述几部电视剧在苏越被采取强制措施之后的时间里，已经先后在央视或其他电视台中播出。
2009年底、2010年初的时候，苏越筹资1000万元，以自己经营的北京佳艺年华公司名义收购了无锡国联发展（集团）有限公司、无锡广电产业投资发展公司持有的无锡太湖传媒文化有限公司60%的股权。股权转让合同已经签署，970余万元的股权转让款也已经支付，正在准备进行工商变更登记时苏越被刑事拘留，以至于股权转让工作功亏一篑。
据苏越介绍，这项公司重组工作完成后，将会产生如下几方面影响：一是可以变相弥补债务，已经与被收购的两家原股东达成一致，即苏越拖欠他们的债务免除，这一项大概有几千万元；二是所有由太湖传媒公司投资拍摄的电视剧（如《金岸》、《好市多多》等）的版权也均归苏越一家所有，可以产生巨大的经济效益；三是苏越已经在与香港、深圳的几家公司商谈，公司重组后，这几家公司将会对太湖传媒公司进行增资扩股，届时该公司的股权价值将会有大幅提升。上述几项内容只要有一项完成，苏越所面临的困境均可得以扭转。但令人遗憾的是公安机关没有给苏越时间。
在此还需要向法庭说明的是，苏越进行此项工作时，相关案件债权人已经向公安机关举报苏越诈骗问题，因此，苏越为积极还清欠款而从事这项股权收购工作时，向公安机关进行了汇报并得到过公安机关的首肯，苏越也定期将工作进展情况向案件承办人汇报。但就在工作已经接近尾声时，他被采取了强制措施。在将近完成收购工作的关键时刻，苏越失去人身自由，在客观上使得苏越无法及时清理所欠债务了，以致造成今天的困局。
在我们会见苏越时，他一直在对我们说，由于公司的发展正处于瓶颈阶段，或者说暂时遇到了困难。虽然他确实借了很多钱，但他从来不相信自己没有能力归还，也从来没有想过不还，这仅仅是一个时间问题。事实上，就在信怡公司2008年7月21日向公安机关举报苏越的当天（苏越本人对此并不知情），苏越还以太湖传媒公司的名义向信怡公司还款750万元，在信怡公司报案后，还还款530万元。
因此，虽然从表象上看，他确实对所借款项不能按时、足额归还，但这并不代表他自己在主观上“明知没有归还能力”，也并不代表他不想归还。
其次，苏越通过各种方式所得款项都是用于公司经营，而非用于个人挥霍享受。
在刑事侦查卷宗第五卷以及其他卷宗中，均有大量证据显示苏越所借款项的用途、流向。在这些证据中，我们可以清楚地看到这些钱都被苏越用在了正常的公司经营以及偿还先前公司的借款上了。苏越个人并没有对这些款项进行丝毫占用；相反，多年来他将自己以及家人的积蓄、房产、汽车等等财产也都搭了进去。
普通诈骗犯罪的被告人在利用非法手段获取财物后，其目的无非是为了一己之私利，或者用于骄奢淫逸的生活享受，或者用来进行其他违法犯罪活动。但反观苏越案件，随着我们对案情的了解，随着我们与苏越本人更多的交流，我们能够真切的感受到苏越从始至终都没有为个人考虑过什么。苏越的涉案金额每一笔都动辄几百、上千万元，如果仅仅是为了个人占有，那么他所获取的每一笔款项都足以支付其后半生的生活。正如他自己所说，他拥有国外绿卡，假如真的想“非法占有”这些财产的话，他早就采取相应措施了。现实告诉我们，他并没有这样做，其原因只有一个，那就是他自始至终根本没有想“非法占有”这些财产，而仅仅是“非法使用”而已。
今天，我们在这里向合议庭提出这些意见，并不是想为苏越所犯罪行进行无原则的开脱，而是想通过陈述这些事实向法庭说明，本案具有其自身的特殊性。毋庸违言，苏越的行为触犯了刑律，他必须要为自己的所作所为承担相应的责任，但其情可悯，其状可怜！我们作为辩护人恳请法庭不要将本案看做一起普通的刑事犯罪，而应当更多地考虑案件本身更深层次的原因。
第三，在量刑方面，苏越具有以下从轻处罚的情节
首先，我们认为苏越没有任何前科劣迹，此次犯罪也带有一定原因的特殊性。具体原因前面已经详有说明，在此不再赘述。
其次，我们认为苏越部分罪行存在“自首情节”，这一点希望能够引起法庭的重视。
根据侦查卷宗材料记载，被告人苏越的到案日期为2010年3月24日，“到案经过”显示为案件承办民警给苏越打电话，要其到公安机关说明问题，在整个过程中苏越始终予以配合，没有抗拒、阻碍、逃跑等行为。且此时公安机关仅仅掌握信怡公司的举报情况。苏越来到公安机关后随即被刑事拘留。综合苏越的到案经过，辩护人认为，苏越的行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号）第一条第5项之立法本意，应当视为自动投案的情形。
到案后，苏越认罪态度较好，对自己所犯罪行没有丝毫隐瞒，而且还主动交代了后两起罪行，涉案金额达2000万元。卷宗记载，兴华担保公司是在2010年5月20日向公安机关进行的举报，而苏越此时已被羁押，对此举报显然是不知情的。在2010年5月28日的讯问中，侦查机关让苏越自己交代还有哪些罪行时，苏越主动交代了兴华担保公司和于中弘这两笔。我们认为，此时公安机关虽然已经接到了举报，但并不能说已经完全掌握了苏越的犯罪事实。而苏越在没有任何提示的前提下主动交代这些问题，这首先能够反映他的认罪态度是良好的。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：“如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实”；《刑法修正案八》也规定： “犯罪嫌疑人能够如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”。本案中，苏越先是具有“自动投案，如实供述自己的罪行”的情节，此后又能“主动交代公安机关尚未掌握的同种罪行”，且，该等行为得到公安机关2010年6月24日出具的《呈请破案报告书》中认可。那么按照上述相关法律规定，其后两起罪行应当认定为“自首”。 退一步讲，如果说兴华担保公司这一起是先有举报，再有交代，不能完全符合“自首”规定的话，那么对于中弘的第三起犯罪则完全符合“主动交代公安机关尚未掌握的同种罪行”。因为于中弘根本就没有报案，是苏越主动交代之后侦查机关才向于中弘进行核实了解的。
当然，正如前述，辩护人并不认为苏越借于中弘款项的行为构成犯罪。但如果法庭最终不能采纳辩护人的这一意见，我们也恳请法庭在量刑时能够充分考虑他的自首情节。
第
三、被害人并未要求严惩苏越，对于被害人的这一态度也希望法庭能够充分考虑。
2011年6月22日，本案原一审承办法官与被害人于中弘有过一次谈话。笔录中法官问于中弘：“你对他（苏越）这个人的行为什么态度呢？”于答：“他是小聪明，大愚昧。我希望法院能判他轻一点，一方面他这人不坏，只是在这件事上做得非常糊涂，非常差。另一方面他确实有音乐天赋和相关能力，如果让他早点出来的话，我们还能有点希望拿回钱。”法官问：“你对他量刑有什么要求？”于答：“不从法律角度讲，我希望他能越早出来越好。因为他早出来我们能有希望早点拿回钱。”由上述对话可知，作为被害人，他并不希望苏越被重判，而且被害人也承认苏越并不是一个坏人，只是在这件事情上有些糊涂。我们认为，于中弘的态度也能从一定程度上代表其他被害人的态度。毕竟苏越已经是一个年近六十岁的人了，如果像原审一审那样判处其无期徒刑，那么他的后半生很有可能就是在监狱中度过，他欠被害人的巨额钱款也将没有任何希望能够归还。 此外，我们需要向法庭说明的是，苏越案件发生以后，不但苏越本人多次表示将积极退还所欠债务，苏越的近亲属也在积极帮助苏越还款。尤其是与苏越共同生活多年的安雯女士更是卖掉自己价值千万元以上的房子帮苏越还债，还在退出演艺圈多年后复出，写书、演出，并将所得款项全部交给法院。。。以弥补苏越对被害人造成的经济损失、尽量挽回因苏越罪错给社会造成的不良影响。
还有一个重要问题我们也想提请法庭注意，那就是本案原本应当属于单位犯罪，在追缴违法所得方面，原则上应该只追缴单位资产进行发还。虽然检察机关因个别涉案单位被吊销营业执照未予起诉，但这并不能改变单位犯罪的事实。现在将所有罪责都归结在苏越个人头上，有违我国刑法“罪责刑相适应”的基本原则。
综上，我们认为根据苏越的犯罪情节，法庭是有条件、有理由对其作出从轻判决的。
尊敬的审判长、审判员：
为便于法庭对苏越犯罪情况作出全面审查、对其作出适合的判决，在结束我们的辩护之前，我们还想向法庭说明一些案外情况。
苏越是改革开放以来我国最优秀的原创音乐家之一，担任过中国流行音乐学会副主席等大量音乐界社会职务，由其创作的《黄土高坡》、《血染的风采》等歌曲至今流传于华人世界、被评为20世纪华人音乐经典；还由于其杰出的贡献，他的作品获得过中宣部“五个一”工程奖等国家及政府级许多重要奖项，应该说
苏越在其前半生为我国的音乐事业所做出的贡献是毋庸置疑的，他的音乐才华也是有目共睹的。正如媒体报道所言，苏越是为了实现自己“在中国创办一个产业化的文化企业”的梦想，因经营不善而身陷泥潭，最终误入歧途，走上犯罪道路的，这是十分令人惋惜的。但是我们有理由相信，经历了这次沉痛的的教训之后，苏越是能够重新审视自己、正确规划自己未来人生道路的。正如他在原审一审庭审的最后陈述阶段所讲：“我对不起太多的鼓励我、给我荣誉的社会公众。我犯了错误，自己毁了前途，给社会抹了黑，但是我的良心没有泯灭，虽然我的事情犯了法，但是我仍然爱这个国家，爱人民，爱这片土地。我希望有机会一直创作下去，写出好的音乐，我相信我的音乐会比我的生命长。希望法庭能够给我机会，让我重新回到我的生活中去。”
辩护人认为，虽然苏越应该为其所犯罪行承担相应的法律责任，但惩罚与教育相结合是社会主义法治理念的一贯主张，与其让苏越在监牢中终老余生，还不如给他一个机会，让其充分发挥自己的音乐天赋，为人民创造出更多优秀的作品，以弥补因其罪行而为社会带来的损失。
综上所述，辩护人认为对苏越从轻处罚，不仅仅是苏越本人及辩护人的希望，同时也是被害人的希望，更是所有喜爱音乐的社会公众的希望，也有利于苏越积极归还对被害人的欠款。鉴于此，我们恳请合议庭能够考虑并采纳我们提出的辩护意见，审慎考量对苏越的刑罚，给苏越一个早日回归社会的机会。 谢谢审判长、谢谢审判员！
辩护人： 陈 旭
李维强
2012年7月12日
第15篇：广东省高级人民法院关于民事案件改判和发回重审若干问题的指导意见
广东省高级人民法院关于民事案件改判和发回重审若干问题的指导意见
(试行)
新法速递 2009-12-04 17:04:04 阅读99 评论0 字号：大中小
粤高法发[2008]48号
为进一步统一和规范我省民事二审、再审案件的改判和发回重审标准，提高民事二审、再审案件的审判质量和效率，促进服判息诉，维护司法权威，依照《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律、司法解释
的规定，结合我省民事审判工作实际情况，制定本意见。
一、一般规定
第一条人民法院审理民事二审案件，应当按照依法维持、慎重改判、严格发回重审的要求，尽力促使
当事人服判息诉。
人民法院审理民事再审案件，应当正确处理依法纠错和维护生效裁判既判力的关系。原生效裁判认定
事实或适用法律确有错误，严重损害当事人合法权益的，依法改判。
第二条人民法院审理民事案件，应当在具体的上诉、再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求范围内就有关事实和适用法律进行审理。但可能危害国家利益、社会公共利益，以及他人合法权益的除外。
第三条原审法院行使自由裁量权所做的判决，若不违反法律、法规规定的幅度和法律的基本原则，也
不存在明显不当的情形，二审、再审法院应当予以维持。
第四条对于原审判决确有错误需要改判的，应当根据具体情况慎重处理，尽量不对原审判决结果作重
大调整。
原审判决事实认定不清或适用法律不当，导致必须改变案件处理结果的，可以在查明事实或纠正适用法律后，对原审判决结果予以维持，再增加判项；或者维持原审判决的部分判项，变更部分判项；或者撤销
原判，予以改判。
第五条改判的判决书、发回重审的裁定书（含发回重审函）应明确、充分阐述改判、发回重审的理由。
二、民事二审案件的裁判
第六条一审裁判具有下列情形之一，裁定撤销原判，驳回起诉：
(一)不属于人民法院民事诉讼受案范围的;
(二)法律规定必须经过前置程序，未经前置程序直接诉至法院的;
(三)当事人双方约定有仲裁条款，一方直接诉至法院，对方在首次开庭前对人民法院受理该案提出管辖
异议，且不参加诉讼的。但经人民法院裁定驳回其异议后，当事人已参加诉讼的除外；
(四)其他应当不予受理或者驳回起诉的情形。
第七条一审裁判认定下列案件基本事实的主要证据不足，导致裁判明显不当的，依法改判：
(一)当事人的主体资格;
(二)案件的性质;
(三)当事人的具体权利义务;
(四)当事人应承担的法律责任;
(五)其他案件基本事实。
第八条一审裁判认定主要事实的依据出现下列情形之一，导致一审裁判明显不当的，依法改判:
(一)主要证据是伪造的；
(二)以另案裁判为定案依据，另案裁判被依法撤销或者变更的；
(三)以仲裁机构作出的裁决为定案依据，仲裁裁决被依法撤销或者变更的;
(四)以公证机构的公证文书为定案依据，公证文书被依法撤销或者变更的;
(五)人民法院进行重新鉴定后，鉴定部门作出的鉴定结论与一审裁判依据的鉴定结论不一致，而根据证
据规则应当采信新鉴定结论的；
(六)其他认定主要事实的依据发生变化，导致一审判决明显不当的情形。
第九条一审裁判适用法律具有下列情形之一，导致裁判明显不当的，依法改判：
(一)适用的法律与案件性质明显不符的；
(二)确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；
(三)适用已经失效或尚未施行的法律的；
(四)违反法律溯及力规定的；
(五)违反法律适用规则的；
(六)明显违背立法本意的。
第十条当事人在二审中提交新的证据，足以推翻一审判决、裁定认定的事实，导致一审判决、裁定
实体处理明显不当的，依法改判。
当事人在二审中提交的证据虽然不属于新的证据，但当事人是因为客观原因未能在举证期限内提供，
且不采信该证据可能导致裁判明显不当的，可以依法改判。
因一方当事人的过错未能在一审程序中及时举证，而使对方当事人增加差旅、误工、证人出庭作证、诉讼费等合理费用，对方当事人请求补偿的，人民法院可以在确定诉讼费承担比例的同时，酌情予以支持；
当事人请求赔偿其由此扩大的直接损失，可以另行提起诉讼解决。
第十一条一审法院未行使《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第三十五条规定的释明权，当事人以一审判决对法律关系的性质或者民事行为的效力认定错误为由提起上诉
的，二审法院对法律关系的性质或者民事行为效力的认定进行纠正后，可以直接改判。
第十二条最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第181条的规定
的“其他严重违反法定程序”，应当发回重审的，指以下情形：
(一)更换合议庭成员未依法告知诉讼当事人的，但当事人已明确表示不申请回避的除外；
(二)开庭审理程序严重不符合法律规定的；
(三)遗漏必须参加诉讼的当事人的，但权利人明确表示放弃诉讼权利的除外；
(四)未给足当事人举证期限的，但当事人明确表示同意的除外；
(五)适用简易程序审理的案件转为普通程序审理后，未重新开庭即作出判决的；
(六)合议庭未经过合议即作出判决和裁定的；
(七)遗漏当事人诉讼请求的。
第十三条一审判决存在第十二条所列情形，可能影响案件正确处理的，二审法院在发回重审前，可以征询当事人意见，如各方当事人均明确表示愿意继续由二审法院审理并直接作出判决的，可以不发回重审。
第十四条必须参加诉讼的权利人在一审中未参加诉讼，或者一审法院遗漏当事人诉讼请求的，二审法院可根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成，且不存在第十三条规定情形的，发回重审。
第十五条一审判决虽然认定事实不清、证据不足，但根据实际情况确实无法查清案件事实的，二审法院应当依据《证据规定》分配举证责任，直接对案件事实进行认定并作出判决，不得以事实不清、证据
不足为由发回重审。
第十六条一审判决未查明的事实，二审法院认为有必要鉴定或重新鉴定的，可以直接委托鉴定，并在
查明事实的基础上直接改判。
因一审法院未作鉴定而拟发回重审的案件，可以先核实是否仍存在鉴定的条件，如果因客观情况发生变化，确实不具备鉴定条件的，二审法院不得将案件发回重审，而应当依据《证据规定》分配举证责任，直
接对案件事实进行认定并作出判决。
三、民事再审案件的裁判
第十七条原一审不予受理裁定错误，二审维持的，由再审人民法院撤销原
一、二审裁定，指令一审人
民法院予以受理。
原一审驳回起诉裁定错误，二审维持的，由再审人民法院撤销原
一、二审裁定，指令一审人民法院继
续审理。
一审已经作出实体判决，二审撤销一审判决，裁定驳回起诉错误的，再审人民法院可以撤销驳回起诉
裁定并依法迳行作出判决。
第十八条人民法院审理再审案件，具有下列情形之一的，裁定终结再审诉讼：
(一)申请再审的自然人死亡后，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；
(二)申请再审的法人或者其他组织被依法撤销或者注销后，没有权利义务继受人，或者权利义务继受人
放弃诉讼权利的；
(三)被申请再审的自然人死亡，没有遗产，也没有人依法承担义务的；
(四)被申请再审人的法人或者其他组织，被依法撤销或者注销后，没有财产，也没有人依法承担义务的；
(五)当事人达成和解协议，且已经全部履行完毕的；
(六)通知再审申请人预交再审案件诉讼费，无正当理由拒不交纳的。
人民检察院抗诉再审的案件，申请抗诉的当事人有前款规定的情形，且不损害国家利益、社会公共利益或他人合法利益的，人民法院应当裁定终结再审程序；人民检察院撤回抗诉的，应当准许。
终结再审诉讼，原判决涉及执行内容的，恢复原判决的执行。
第十九条人民法院以调解方式审结的案件裁定再审后，经审理发现申请再审人提出的调解违反自愿、
合法原则的事由不成立的，应当裁定驳回再审申请。
人民法院认为原审调解违反自愿、合法原则的，应判决撤销原调解书，并针对申请再审人的请求依法
作出裁判。
第二十条按照二审程序审理的再审案件，再审程序没有规定的，适用本意见关于二审程序的规定。本意见与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》的规定相抵
触的，适用该解释的规定。
四、附则第二十一条本意见由广东省高级人民法院负责解释，自2009年1月1日起实施。
第16篇：最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的
【颁布日期】2002.07.31
【实施日期】2002.08.15
【失效日期】
【法规分类】司法解释
【内容分类】
【颁布单位】最高人民法院
【内容】
最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定
（２００２年４月１５日最高人民法院审判委员会第１２２１次会议通过）
法释〔２００２〕２４号
中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》已于２００２年４月１５日由最高人民法院审判委员会第１２２１次会议通过。现予公布，自２００２年８月１５日起施行。
二○○二年七月三十一日
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）的有关规定，现对人民法院将民事案件发回重审和指令再审的有关问题作如下规定：
第一条 第二审人民法院根据民事诉讼法第一百五十三条第一款第
（三）项的规定将案件发回原审人民法院重审的，对同一案件，只能发回重审一次。第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。
第二条 各级人民法院依照民事诉讼法第一百七十七条第一款的规定对同一案件进行再审的，只能再审一次。
上级人民法院根据民事诉讼法第一百七十七条第二款的规定指令下级人民法院再审的，只能指令再审一次。上级人民法院认为下级人民法院作出的发生法律效力的再审判决、裁定需要再次进行再审的，上级人民法院应当依法提审。
上级人民法院因下级人民法院违反法定程序而指令再审的，不受前款规定的限制。
第三条 同一人民法院根据民事诉讼法第一百七十八条的规定，对同一案件只能依照审判监督程序审理一次。
前款所称“依照审判监督程序审理一次”不包括人民法院对当事人的再审申请审查后用通知书驳回的情形。
第17篇：北京市高级人民法院关于印发《关于建立发回重审、指令再审案件信息反馈机制的管理办法》的通知
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北京市高级人民法院关于印发《关于建立发回重审、指令再审案件信息反馈机制的管理办法》的通知
市第
一、第二中级法院，北京铁路运输中级法院：
各区、县法院，北京铁路运输法院： 高院各局、庭、处、室：
根据最高人民法院《关于建立最高人民法院发回重审、指令再审案件信息反馈机制的工作意见》，市高级法院审判委员会于12月19日第19（总288）次会议讨论通过了《北京市高级人民法院关于建立发回重审、指令再审案件信息反馈机制的管理办法》、《北京市高级人民法院关于建立北京法院发回重审、指令再审案件信息反馈机制的工作方案》，现印发给你们，请遵照实施。
望全市各法院接到本通知后，认真研究，制定本院贯彻落实《办法》和《方案》工作措施并形成书面报告，于2012年1月30日前报送市高级法院审判管理办公室。
特此通知。
北京市高级人民法院关于建立发回重审、指令再审案件信息反馈机制的管理办法
为切实加强对全市法院发回重审、指令再审案件的监督与管理，根据《关于建立最高人民法院发回重审、指令再审案件信息反馈机制的工作意见》等相关规定，结合全市法院实际，制定本管理办法。
第一条 发回重审、指令再审案件信息反馈机制是指，人民法院专门审判管理机构利用案件信息管理平台，对审判业务部门发回重审、指令再审的案件，进行信息汇总、分析、跟踪、反馈的工作机制。
第二条 本意见适用于我市各法院发回重审、指令再审以及以其他形式要求报送处理结果的案件（不包括死刑案件）。
第三条 各院审判委员会应定期听取发回重审、指令再审案件的汇总、分析、跟踪、反馈等情况汇报。 各院审判管理办公室承担发回重审、指令再审案件信息反馈的具体工作，并向审判委员会负责。 第四条 各院审判业务部门应于每季度末20日之前向本院审判管理办公室报送被上级法院发回本院重审、指令再审案件的相关情况（填报要求见附表1-2，附裁判文书、发回函等文书）；市第
一、二中级法院、北京铁路运输中级法院及市高级法院并应报送发回下级法院重审、指令再审案件的相关情况（填报要求见附表1-2，附裁判文书、发回函等文书）。
第五条 各院审判管理办公室应汇总发回重审、指令再审案件的情况，于每季度末25日之前书面报告上一级法院审判管理办公室（填报要求见附表1-2，附裁判文书）。
第六条 市高级法院审判管理办公室应将本院各审判业务部门提供的案件信息汇总并分析，每季度末25日之前分发市第
一、二中级人民法院、北京铁路运输中级法院审判管理办公室；市第
一、二中级法院、北京铁路运输中级法院审判管理办公室将相应信息汇总分析分发辖区各基层法院审判管理办公室。
第七条 各审判管理办公室应于每季度末30日之前将相关案件办理情况的信息（填报要求见附表3-4，附结案裁判文书）向上一级法院审判管理办公室报送。
第八条 市高级法院、市第
一、二中级法院、北京铁路运输中级法院审判管理办公室应每季度将下级法院报送的相关案件办理情况进行汇总分析，定期向本院各审判业务部门反馈。
第九条 上级法院应加强对下级法院相关案件办理情况的指导和监督，并及时将情况向本院审判管理办公室反馈。
第十条 各院审判管理办公室应根据各部门报送的材料及反馈的情况，定期跟踪、督办发回重审、指令再审案件办理情况，重点评查此类案件质量，并就存在问题书面报告各院审判委员会。
第十一条 本办法由北京市高级法院审判委员会负责解释。 第十二条 本办法自下发之日起施行。
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第18篇：最高人民法院关于正确适用《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》的通知
最高人民法院关于正确适用《关于人民法院对民事案件发回重
审和指令再审有关问题的规定》的通知
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
我院２００２年７月３１日公布《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》后，部分高级人民法院就如何理解和适用陆续向我院请示。为正确适用该规定，经我院审判委员会第１２８５次会议讨论决定，现就有关问题通知如下：
１、各级人民法院对本院已经发生法律效力的民事判决、裁定，不论以何种方式启动审判监督程序的，一般只能再审一次。
２、对于下级人民法院已经再审过的民事案件，上一级人民法院认为需要再审的，应当依法提审。提审的人民法院对该案件只能再审一次。
３、人民检察院按照审判监督程序提起抗诉的民事案件，一般应当由作出生效裁判的人民法院再审；作出生效裁判的人民法院已经再审过的，由上一级人民法院提审，或者指令该法院的其他同级人民法院再审。
４、各级人民法院院长发现本院发生法律效力的再审裁判确有错误依法必须改判的，应当提出书面意见请示上一级人民法院，并附全部案卷。上一级人民法院一般应当提审，也可以指令该法院的其他同级人民法院再审。
人民法院对行政案件进行再审的，参照上述原则执行。最高人民法院
二○○三年十一月十三日
