第三人撤销之诉范文（精选多篇）

推荐第1篇：第三人撤销之诉

第三人撤销之诉

新民事诉讼法在第五十六条增加了第三款，规定未能参加诉讼的有独立请求权和无独立请求权的两种第三人均有可能事后提起请求改变或撤销生效判决、裁定或调解书的诉讼。一般的理解是该项条款引入了一个可简称为“第三人撤销之诉”的诉讼新种类。第三人撤销之诉兼有两类的特征：首先，该诉的主体并未参与原判决之诉讼过程，即诉因仍然具有权利受损的原始事实，即救济权利的一面，其次这一权利受损的事实又由于判决的牵连关系而引起的，即又具有诉讼救济的特征。第三人撤销之诉的这一兼有的特征是其从其他诉权中分割出来独立存在的依据。何谓第三人撤销之诉? 是指有法律上利害关系之第三人，非因可归责于己之事由而未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法者，得以两造为共同被告对于确定终局判决提起撤销之诉讼，请求撤销对其不利部分之判决。

一、第三人撤销之诉的特点

概括地说，第三人撤销之诉有如下特点：

1、第三人撤销之诉属于形成之诉。形成之诉是指原告要求人民法院用判决使法律关系发生、变更或消灭之诉，分为实体法上的形成之诉和诉讼法上的形成之诉。前者是指变更或形成实体法律关系的诉讼，包括离婚之诉、宣告婚姻无效之诉、公司成立无效之诉等;后者是指旨在变更或形成某种诉讼法上的诉讼，主要包括撤销裁判之诉和再审之诉。第三人撤销之诉便属于后者。

2、第三人撤销之诉的提起主体具有法定性和特定性。所谓法定性，即有权提起第三人撤销之诉的适格主体，是由法律明确规定的。这种法定性源于第三人撤销之诉作为形成之诉本身所具有的法定性特质。所谓特定性，是指有权提起第三人撤销之诉的适格主体，只能是前诉当事人以外的第三人，如果是前诉当事人则不能提起该诉;而且该第三人还必须满足一定的条件。至于何种条件，法国民事诉讼法的规定是应当对确定判决具有利益的人，台湾地区民事诉讼法则规定为非因可归责于己之事由而未参加诉讼、有法律上利害关系者。

3、第三人撤销之诉的诉讼客体应当是法院的终局判决。第三人撤销之诉的诉讼客体是法院发生法律效力的确定判决，而且必须是终局判决，第三人因此所受影响也才是确定的，从而使第三人撤销之诉有提起之前提与必要。

4、第三人撤销之诉的诉讼标的是第三人要求法院撤销原审确定判决的诉讼权利主张。因为第三人撤销之诉是一种诉讼法上形成之诉，而形成之诉诉讼标的确定，依新诉讼标的理论应采诉讼声明说，即形成之诉诉讼标的为原告诉的声明

二、第三人撤销之诉的使用条件

1、形式要件，即第三人撤销之诉仅在诉的外观上符合法律规定的要求。主要包括：（1）主体。有权提起此诉的主体应同时具备以下两个条件：第一，非原审的诉讼当事人，即原审两造之外的与案件有法律上的利害关系人。第二，有正当事由未能参加原案件的审理活动中，并不曾有他人代理诉讼活动。正当事由，即未能参加原案件的诉讼活动是由于不可归责于己的理由，如果因自身故意或过失的原因不参加原审审理活动，那么根据当事人自我负责的责任机理，则判决对第三人的约束为正当有效，再提起此诉，则应以诉不合法驳回其诉讼请求。非归责于己的事由一般由法院在第三人提起撤销之诉时予以形式审查，是否具备应由法院根据案件的具体情况自由裁量。（2）客体。第三人撤销之诉的诉讼客体，应当是已经发生法律效力的判决。如果判决尚未生效，不具有终局性的效力，那么判决所及的的民事实体法律关系尚未得以确定，也即不对第三人构成实质的损害，就无提起此诉的必要。（3）法定的书面形式。第三人必须提交符合法律规定的申请撤销判决的诉状。这也是任何诉讼请求均必须具备的形式要件。（4）法定的期间内提出。民事诉讼法修改意见稿（第四稿）规定：当事人应当在判决生效之后知道再审事由之日起30日不变期间提起。

除依据第402条第

五、

六、七款规定的事由申请再审外，自判决生效之日起经过5年的不得申请再审。基于再审之诉和第三人撤销之诉比较类似的诉讼请求，第三人撤销之诉亦应当规定提起不变期间和除斥期间，具体的期间可与再审之诉相同，以保持立法的统一性。（5）管辖。第三人提起撤销之诉应当向有管辖权的法院提起，基于原审诉讼活动和此诉的牵连关系，有管辖权的法院应该为作出原审判决的法院。（6）预缴诉讼费用和中止执行的担保费用。第三人提起撤销之诉，必须预先缴纳诉讼费用，如欲申请中止执行则还需提交中止执行的担保费用。

2、实质要件，是指第三人撤销之诉在诉的内容上应当符合法律规定的要求。对于第三人撤销之诉而言，一方面通过实质要件的规定，能够使真正因判决涉及之不利益或者自己认为受到判决的侵害的第三人能够有效的启动该程序请求司法保护；另一方面，通过法院对实质要件的审查，能够有效的排除和防止滥用诉讼制度达到不正当目的诉讼请求，使司法资源不至遭致滥用，并合乎诉讼经济的价值理念。实质要件的规定，主要内容应当是第三人提起撤销之诉必须具备诉的利益。

三、对第三人撤销之诉的评价

就整体而言，第三人撤销之诉作为第三人制度的一个组成部分，应当具有与其他第三人制度同样的功能和作用。而且正是由于这种功能的统一性，第三人参诉制度、第三人撤销判决制度以及第三人执行异议制度三者能够在不同的诉讼环节保持着相互衔接、相互补充的一个制度整体，体现了民事诉讼开放式的救济特征。

1、第三人撤销之诉制度为第三人开放司法救济的途径。民事司法判决首先体现的是一个国家的司法裁判行为。然而，如果因公权力行为而使个人的权利遭受侵害，那么这比任何时候的权利都需要得到公权力的救济。因为判决的原因而使第三人的利益受损害，显然在权力保障权利的司法保障体系中，这种受损的权利其救济的迫切性更甚于其他权利的需求。第三人撤销之诉制度便是基于这一目的而产生的诉讼制度。实践中由于种种原因，使第三人未能在原判决的形成过程中参与诉讼，就可能导致判决影响了或严重损害了其权益。因此，第三人撤销判决之诉制度便是在此种情形下司法为权利受损者开放的特别诉求渠道，是相对于第三人参诉制度的一种事后救济制度。

2、第三人撤销之诉制度有效弥补当事人主义诉讼模式的不足。可以说，民事诉讼中的第三人制度就是针对当事人主义诉讼模式的偏颇而设置的配套制度。就第三人撤销判决程序而言，不但给于第三人因恶意诉讼而导致其利益受侵害的救济途径，而且从诉讼功能的角度来讲，有力的弥补了当事人主义诉讼模式的不足。

3、第三人撤销之诉制度使受判决约束的第三人享有与诉讼当事人相同的程序保障权。第三人可以通过撤销之诉以原审两造为被告，以程序主体的身份重新提起诉讼程序，要求法院对判决涉及不利益与己的部分进行审查和做出判断，并在程序中充分提出攻击防御方法，努力促成法官有利与己的内心确信的形成。总之，通过程序的建构，有助于消解第三人因受判决的拘束而产生的不满，并通过程序赋予其充分的攻击防御机会使这种不满得以释放。无论判决是否支持第三人的诉求，因其建立在当事者的自我负责的基础之上，因此而产生的对第三人的约束力，都被认为是正当的。

司法确认制度

司法确认制度是将于2013年1月1日起正式施行的《中华人民共和国民事诉讼法（第二次修正）》中新设立的一项制度。司法确认作为诉调对接的关键环节，对于充分发挥各类纠纷解决机制的作用，为法院减负、为当事人分忧，最大限度地化解纠纷、促进社会和谐具有重大的现实意义，这也正是建立司法确认制度的必要性所在。有关国家和地区的经验也证明，通过司法强化司法之外的解决纠纷的结果的效力是必要的。司法确认制度是指对于涉及到的民事权利义务的纠纷，经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议,经调解组织和调解员签字盖章后, 或双方当事人签署协议之后，如果双方认为有必要，共同到人民法院申请确认其法律效力的制度。

一、司法确认的正当性

具体而言，司法确认人民调解协议效力，赋予确认书执行力的正当性有以下说明： 其一，当事人意思自治是人民调解协议得以司法确认的实质基础。当事人发生民事纠纷后，如何维护自己的合法权益，基于当事人的处分权，当事人可以选择诉讼外的方式，也可以选择诉讼的方式。无论采取何种方式解决纠纷，国家法律对合法的纠纷解决方式和纠纷的解决结果都应当提供保障和支持。如果说法院判决获得正当性的逻辑是只要纠纷的处理经过了以辩论主义为基础的对抗过程并由依法设立的公正、中立和独立的法院作出了判决，该判决就是公正的、符合正义的；那么，诉讼外调解协议获得正当性的逻辑就是只要调解过程自愿合法，调解结果是双方当事人合意达成的，调解结果就应当是正当的、符合正义标准的。因此，对于当事人可以自主处分的权利和利益而言，意思自治是人民调解协议的本质属性和正当性来源。换言之，只要人民调解协议的形成在程序上和内容上不违背当事人的意愿，在内容上不违反国家法律的禁止性规定，就是合法的。

其二，正当程序是确认人民调解协议效力，赋予确认书执行力的程序要求。法院的裁判具有既判力，进而表现为具有给付内容的裁判具有执行力，其形式条件是法院的裁判是通过正当程序作出的。执行力作为一种裁判属性，是为了实现终局裁判所确立的权利义务安排而存在。要维护司法的权威，将纸面的权利转化为现实中的权利，终局裁判文书必须具备“执行力”这一自然属性。因此，执行力的正当性来源于终局裁判本身的正当性，二者是同构的。既然执行是终局裁判的自然属性，其正当性自然也就依附于裁判的正当性，而裁判的正当性的本质特性之一就是程序正当性，因此，执行力的获得就要求相关法律文书的作出要程序正当。

其三，司法审查是司法确认人民调解协议的效力，并赋予确认书的执行力的必要条件。就司法确认制度而言，它实质上是通过一个司法程序对人民调解协议进行审查，从而确认人民调解协议的效力，并通过赋予司法确认书具有执行力来实现人民调解书的效力。而这样的一个过程，就是司法审查的过程。从一般意义上讲，司法审查程序的表现形式可以是诉讼程序——表现为普通程序或简易程序，也可以是非诉程序——表现为确认程序或宣告程序。但无论是何种程序，都必须有司法审查这一程序性装置。

通过以上研究，笔者对司法确认制度以及相关问题形成了如下几点认识：

第一，司法确认制度是非讼制度，与此对应的程序是非讼程序。司法确认制度确认的是人民调解协议的效力，赋予执行力的是司法确认书。

第二，司法确认过程中的司法审查的重点是人民调解中当事人是否自愿、调解协议的内容是否违反法律原则或法律的禁止性规定，当事人处分的权利是否属于当事人自己可以处分的范围。

第三，司法确认程序虽赋予与人民调解协议密切相关的司法确认书具有执行力，但这

不应当成为一种纠纷解决的常态。因为从本源上讲，人民调解是建立在当事人自愿的基础上，人民调解协议主要是当事人合意的结果；从原理上讲，该协议应当由当事人自觉履行，而不应当是通过司法程序确认其执行力由国家来强制执行。

第四，人民调解是解决民事纠纷的一种独立的方式。司法确认制度的设立，只是表明司法对人民调解的监督与支持，而不是司法“替代”人民调解。

第五，人民调解与诉讼都是解决纠纷的方式之一，都具有定纷止争之功能，不要简单的去比较他们在解决纠纷方式上的优劣，在纠纷解决方式的选择上，应当更多地尊重当事人的选择；在制度的设计上，更多的考虑它们与各类民事纠纷的相互适应性，总体上服从于并服务于纠纷解决的实质目的，而不是强求纠纷解决的形式或表面上的意义。

二、我国司法确认制度的缺陷

单从制度构建上看，司法确认似乎解决了调解协议的执行问题。但是，将其置于司法实践中，我们不难发现其存在着申请主体的局限性。一方面，司法确认需当事人共同申请，或一方申请另一方表示同意。但在实践中，如果双方当事人在签署协议后，均对内容表示同意，则当事人均会自动履行而无需对方的催促或外界的施压。当然就无需被强制执行调解协议，更无需进行司法确认程序。进行司法确认就是为了防止当事人随意反悔而不履行协议，从而保障协议的履行。但现在非但没有对当事人不愿履行调解协议的行为给予限制或强制，反而对此不诚信行为予以了法律上支持。另一方面，未规定人民调解组织享有申请权。人民调解组织为使矛盾双方达成调解协议，将两个原本对立不愿讲和的矛盾双方调解劝服至自愿和解达成协议，显然做了大量细致的工作。其工作目的是为了有效解决双方当事人之间的纠纷，达到案结事了，实现社会和谐。但我国的司法确认制度却未赋予其任何申请权来固定其自己工作成果。则其工作成果随时可能因当事人的反悔而消失殆尽，显然不利于充分调动人民调解员的工作积极性。

三、对我国司法确认制度的建构。

1、申请司法确认的主体多元化。首先，规定任何一方当事人非经对方当事人同意均可申请法院予以司法确认。其次，人民调解组织应当作为申请司法确认的主体之一。调解协议的当事人一旦怠于行使自己的权利，必将使达成的调解协议沦为一纸空文，进而使人民调解组织的辛勤工作成果付之东流。赋予人民调解组织申请司法确认的权利，有利于固定、保障其工作成果，便于督促当事人自觉履行调解协议，有利于调动调解人员的工作积极性。

2、进一步明确司法确认的对象。将司法确认的对象扩大化。只要当事人完全自愿协商一致将调解协议的内容进行变更，且变更后的内容不具有法律规定的任何一种情形，法院都将对变更后的调解协议内容予以司法确认，从而充分尊重当事人自愿原则与处分权原则。

3、明确司法确认的期限。为了最大限度地实现诉讼与非诉讼解决纠纷机制的有效衔接，有必要进一步明确申请司法确认的期限。为了防止因调解协议权利人长时间不行使自己的申请权利，使相对方陷于需要随时履行协议的惊扰之中，必须明确当事人申请司法确认的时间。考虑到协议大部分是一种具有给付性质的合约，参照我国民法中相关权利的行使保护期限，可将司法确认申请权利的行使期限设为两个月。

大调解制度

随着经济社会的快速发展，我国传统的调解制度也遇到了很多方面的困境，而难以适应解决大量纠纷矛盾的现实需要，在缓和纠纷上的作用有所下降。这使惯于将人民调解作为“防止纠纷的第一防线”的我国产生了构筑一种更具有实效性、更具有权威性的纠纷解决方式的需要，以便改变过去调解各自为政的调处局面。大调解是在人民调解的基础上建立起来的一整套机制。人民调解是由遍布全国各地的人民调解委员会进行的调解。人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。对于大调解的概念，它是一个宏观的概念，站在不同的角度有不同理解，其主要包含了三个角度: 站在法院角度，所称的大调解指的是诉讼调解; 站在司法局角度，大调解主要指人民调解，并且在一定程度上揉合了行政调解以及其他民间调解力量，强调的是人民调解的网络建设; 站在政府、党委角度，是指党政机关领导，政法综治等部门牵头协调，在充分发挥司法能动的基础上实施的司法调解。

一、设立大调解制度的必要性

1、有助于减轻纠纷当事人的“讼累”。大调解为纠纷当事人提供了低成本的解纷程序，使当事人可以规避正式的，严格的程序，而通过非正式的，灵活的程序寻求更符合情理的个别正义。相对而言，民事诉讼程序严格，费用较高，当事人一旦涉诉则不得不在精力上、物质上付出更大的代价。因此，通过法律制度的设计，引导当事人更多地采用调解方式来解决争议，可以有效减轻当事人“讼累”，同时又可保护当事人的正当权益。

2、有助于分流人民法院的诉讼压力。人民法院拥有解决社会矛盾纠纷最终的、最权威的审判权，但是，作为解决社会矛盾的资源，它又是有限的。在日趋成熟的法治社会，将一部分民事纠纷分流至调解则成为很好的立法选择。

3、有利于实现法律效果和社会效果的最佳结合。虽然人民调解、行政调解、诉讼调解处于不同的阶段，但可以共同对当事人进行法制教育，倡导社会公平正义、宣传社会诚实信用。大调解过程是多维社会力量通力合作的过程，也是对违法行为进行纠正的过程。通过对纠纷当事人详细讲解有关法律和政策，能够使纠纷当事人、旁听群众以及了解纠纷案件的其他群众，受到很好的法制教育，而且可以节约大量的司法成本，可以说，大调解机制充分兼顾了法律效果和社会效果，是一种双赢的机制。

二、我国大调解制度存在的问题

1、机构设置的制度化缺失。很多调解组织和机构的组成人员往往身兼数职，这种现象在很多地方屡见不鲜，很少有专人负责，业务骨干更缺，致使调解组织很难真正发挥作用。部分基层政法单位条件较差，人头办公经费又没有到位，基层政府财政困难，加上调解案件基本不向当事人收费，因此长期缺乏必要的办公经费。司法所显得尤为突出，由于职级待遇低，福利补助无着落，工作积极性受到严重挫伤，从而制约了职能作用的充分发挥。

2、调解主体联动机制缺失。有关部门特别是法院、检察院、公安机关、司法行政机关很少召开联系会议，发挥的作用不明显。诉调对接不协调，调解资源不能合理配置，司法调解、行政调解和人民调解未能真正形成合力。有些人民调解组织和调解员协助配合司法所和人民法庭解决纠纷的积极性和主动性不够，而司法所和人民法庭又无权指令人民调解组织协助调解，也无权将适宜人民调解组织调处的纠纷委托人民调解组织调处，造成协助调解和委托调解难以实施，其结果是司法调解、行政调解和人民调解不能衔接配合，难以形成有效合力。

3、责任追究机制缺失。一些村级调解组织和调解员不愿、不敢解决纠纷，遇到棘手问题不是尽力解决，而是推卸责任，上交矛盾，造成人民调解组织的调解职能发挥不充分，民间纠纷不断增多，一些简单矛盾逐步升级和激化，使得很多能够在基层解决的纠纷进入

诉讼渠道，甚至形成群体事件。部分领导干部对于“大调解”在整合调解资源、强化调解职能、促进和谐社会建设的功能与作用上，缺乏足够的认识，有些矛盾纠纷久拖不决，久调不解，耽误了对当事人的最佳调解时机，有些小事甚至拖成了大事，小的问题演变成严重的问题，最终在追究责任时，一些负有调解责任的组织机构互相推诿，不承认是自己消极被动工作所导致的严重后果。

三、对我国大调解制度的完善

1、健全组织机构，加强大调解工作的保障体系建设。各地区应建立一个统一领导机构，即设立“大调解中心”，并且相关部门要共同参与。“大调解中心”有固定的人员、固定的工作地点、固定的经费，其主要职能就是实施立案分流，在实施过程中可以由“大调解中心”对辖区范围内各类社会矛盾纠纷统一受理，并根据纠纷性质、类别和危害轻重程度，在内部依法直接分流给联动工作网络，对重大疑难纠纷，直接组织首席调解员进行现场调解; 对当事人不接受调解或调解不成的，应说服当事人采取合法途径处理纠纷，直接向人民法院起诉，进入解决纠纷的法律程序。在基层组织方面，公安派出所可以设立调解工作室，对不够治安处罚的民间纠纷，轻微治安案件和主观恶性不大的轻微伤害案件，实现警民联调，优势互补，开展便民服务。法院可以各派出法庭为主体，形成以“巡回法庭”为平台的联调联系制度，由有关单位人员组成对重大疑难纠纷和跨区域、跨行业、跨部门的重大矛盾纠纷进行调处。司法所要承担起掌握辖区社情民怨线索的职责，在仔细甄别认真处理各类职责范围内的矛盾纠纷的基础上，做好自身不能化解矛盾纠纷的分流。

2、完善大调解的联动机制。“大调解中心”要定期召开由成员单位、对接部门参加的协调会，明确要求，落实责任，促使疑难复杂的社会矛盾纠纷及时妥善化解。具体有以下三点建议: 一是建立联席会议和定期沟通制度。县、区、乡镇、街道由“大调解中心”牵头，定期召开由成员单位参加的联席会议，通报矛盾纠纷排查调处工作情况，制定工作计划和安排，协调解决存在的问题。对涉及范围广、影响大、可能诱发群体性事件的矛盾纠纷和民商事案件，要及时协调有关部门研究，提出解决意见。二是建立联合排查和联合调解制度。既要由“大调解中心”牵头，组织各部门、各单位开展横向联合排调活动，也要积极做好系统纵向的排调工作，提高工作效率。三是建立信息通报和工作交流制度。司法行政机关要及时和人民调解组织、有关行政部门互相通报所发现、受理的矛盾纠纷情况及调解工作情况，人民法院在审理涉及人民调解、行政调解协议的案件时，如发现问题应及时对调解工作提出指导意见，人民调解和行政调解组织，要及时做好判后的矛盾纠纷调解工作，确保法院判决的顺利执行。

3、完善奖惩考核机制。要形成相互衔接配合的多元化调解网络，就必须建立一套能够相互制约的科学考评体系，特别是对村级调解组织进行考评时，应由乡镇党委政府政法稳定职能部门牵头，由法庭、司法所人员及其他有关部门人员组成考评组，根据调解纠纷的数量和进入行政调解、司法调解程序的案件数量，结合辖区人口比例、协调配合调解工作的态度等因素作出定量的客观评价。在对司法所和有调解职能的基层行政机关及法庭进行考评时，也应由党委职能部门牵头，由法庭及其他有关部门参加，根据调解纠纷的数量与同比案件数量下降的比例等因素进行综合评定，对法庭的评价应根据调解数、调解率和同比受理案件数量下降的比例等因素综合评定。要建立调解工作奖惩制度，调动调解积极性，促进调解工作。要对调解工作成效明显的单位和个人进行奖励，以调动他们的积极性，对调解工作不力，考评落后的单位和个人给予惩处，建立责任倒查机制，对于在工作中敷衍塞责，不负责任，互相推诿，导致矛盾纠纷久拖不决，久调不解，甚至由小事拖成了大事的人员和单位，进行责任倒查，根据所造成的后果和情节轻重给予相应的处罚，使各单位和人员都能做到尽职尽责，真正发挥大调解在化解矛盾纠纷，维护社会和谐稳定中的突出作用。

推荐第2篇：论第三人撤销之诉

浅论第三人撤销之诉

摘 要: 《民事诉讼法》修改之前，中国对第三人合法权益保护主要通过第三人参加讼制度、执行程序中的案外人异议制度以及案外人第三人申请再审制度等进行，但这些制度都存在相应问题。2012年8月31日新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》在第五十六条第三款设立了我国的第三人撤销之诉制度。该项制度设立旨在保障第三的合法权益以及遏制恶意诉讼的进行。目前，关于该制度的规定仅仅限于一个条文，没有规定具体的操作规范和实施方法。本文从第三人撤销诉讼的有关立法、明确原告的适格范围、审判程序的优化等方面浅析第三人撤销制度的完善。

关 键 词：民事诉讼法

第三人

撤销之诉

现行《民事诉讼法》第56条第三款规定，即非本人原因而未能参加原诉的第三人，可根据原审法院作出的生效的判决、裁定、调解书致自身权益受损为由而向原审法院提起诉讼，要求法院撤销或者改变原判决、裁定、调解书。这被认为是建立了第三人撤销之诉，是对实践中案外第三人权益受侵害而救济措施不力困境的呼应。1

一，第三人撤销之诉制度建立的必要性

我国建立第三人撤销之诉具有现实的需要性和重大的意义。从理论上来说，判决的既判力具有相对性，只约束当事人，但在特定情形下会突破相对性的限制，对第三人发生作用。也就是说，当事人之外的第三人，即使没有参加案件审判的情形，也即有可能接受判决的约束力。显然，这对案外人第三人是非常不公平的 ，必须为第三人提供救济措施。我国的民事诉讼，见识当事人主义的诉讼模式。这种模式尤其注重处分原则、辩论原则的适用。处分原则赋予当事人可以自主决定诉讼请求的内容，并可以通过调解的方式解决纠纷，法院无权在诉讼请求之外进行调查，所以在强大的当事人主义的模式下，第三人的利益极容易被恶意诉讼当事人利用。此外，诉讼实践中存在大量虚假诉讼，当事人恶意串通骗取法院生效裁判文 1 陈丽平.民事诉讼法修改：增加对案外被侵害人的救济程序[N].法制日报，2012-8-28 1 书损害案外第三人的合法权益。我国虽有案外人执行异议制度，以及案外人再审等制度，但是都存在相应的缺陷。

第三人撤销之诉与案外人申请再审均为保护案外人利益的制度，两者存在一定的相似之处。首先，两者的目的相同都是纠正已经发生法律效力的判决、裁定或调解书的错误。其次，两者都能实现对判决既判力的击破。再次，两者都是对第三人权利的事后救济。最后，两者的申请期限均是自知道或者应当知道之日六个月内提出，都是不变期间，不适用延长、中止、中断的规定。纵使两者有诸多共同点，但是由于再审启动程序之严格，第三人往往被阻挡在再审制度的大门之外。当事人认为确认判决和裁定在事实认定、法律适用、审判程序方面有错误的，可以申请再审，但第三人只有在原判决、裁定和调解书内容错误，并损害到自身的民事权益时，才可以起诉。另外，第三人撤销之诉不是对既判力的全部击破，法院撤销或改变的只是原判决中对第三人的不利部分，该部分对第三人不产生对抗效力，但原判决在原当事人之间继续有效。而再审则是推翻原有判决的效力，确立一个新判决来支持申请再审人的诉讼请求。传统的观点认为2，为维持裁判的安定性和法院的权威，具有确定力的判决，除当事人以该确定判决具有再审理由而启动审判监督再审外，不得任意推翻。但民事诉讼也重视对人格权的尊重。

二，对于第三人撤销之诉的理解

（一）第三人撤销之诉的性质

根据诉的请求的性质和内容的不同，诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉。第三人撤销之诉属于形成之诉。形成之诉，是指原告通过判决设定、变更或消灭权利或者法律关系。第三人撤销之诉是一种事后的特殊救济程序，针对的是已经发生法律效力裁判。

（二）第三人撤销之诉的当事人

现行立法将第三人撤销之诉的主体严格限定为有独立请求权和无独立请求权的第三人，也就是说，只有原诉适格的第三人才能提起该诉，其余案外人只能通过案外人申请再审和执行异议之诉进行救济。此外，第三人必须受到原裁判的约束。第三人撤销之诉的立法本意在于遏制恶意诉讼，而第三人也只有在受到恶意诉讼不利影响的情况下才有进行救济的必要，否则即便第三人因“不能归责于本人的事由未能参加诉讼也无提起第三人撤销之诉的必要。至于第三人撤销之诉的被告，虽然法条并未明确规定，但根据防止恶意诉讼的立法目的，应当 2 吴兆祥 ,沈莉.民事诉讼法修改后的第三人撤销之诉与诉讼代理制度[J].人民司法,2012 2 认为原诉的原被告应为第三人人撤销之诉的被告，且原诉的原被告应为必要共同诉讼人。

（三）诉讼的证明责任以及证据标准

根据《民事诉讼法》的规定，第三人只有在因不能归责于本人的事由未参加诉讼且与证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误损害其民事权益的情况下才能提起第三人撤销之诉。这一规定明确了原告的证明责任。但至于原告提出的证据达到何种标准，该法条并未明文规定。证明标准贯穿于诉讼的每一个阶段，但并非诉讼的每一个阶段都是一致的。一般来说，在立案阶段只需当事人提供初步证据，在审判阶段采取优势证据的标准，在二审及再审阶段应采取更为严格的标准。3前文已论及第三人撤销之诉在立案和审理程序不同于一般诉讼，它本身就是为了撤销或变更原裁判而提起的诉讼，但是若证明标准过高，反而不利于维护第三人的合法权益，与该制度的目的相违背。从立法目的来看，台湾地区主要是基于贯彻程序权保障之要求而创设了第三人撤销诉讼，法国的第三人异议制度旨在为受生效裁判拘束的第三人提供事后性救济机会。4尽管我国的立法目的是在于遏制恶意诉讼对第三人造成的损失，但这一制度本身应当保障第三人程序参与权的功能，因而如果对于证明标准要求过高，不利于对第三人利益的保障，所以对于第三人撤销之诉的证明标准与一般案件一样，只要提供初步证据即可。

（四）第三人撤销之诉的裁判

法院对第三人申请裁判和调解的请求，经审理之后，作出否定性或肯定性裁判。认为诉讼请求不能成立的，判决驳回诉讼请求，认为诉讼请求不成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书。改变原判决、裁定、调解书是指不完全否定原判决和调解书的内容，仅仅将错误的部分予以纠正。如若在原判决中将本属于第三人的财产错误地认定为原告诉讼请求的财产之中，并终局判决该财产属于争议财产的一部分。在此种情况下，经审理认为该财产应属于第三人的，就要改变原判决中涉及第三人财产的判决部分。无论是撤销还是改变原裁判，在裁判的形式上，撤销或改变原判决、调解书的适用判决。因为不管是撤销还是改变判决或调解书，都是对原判决、调解书所涉及实体权利义务的裁判。5改变或撤销原判决、裁定、调解书的全部内容的，被改变或撤销的部分失去效力，其余部分在原审当事人之间不再有效。改变或撤销原判决、裁定、调解书的部分内容的被改变或撤销的部分失去效力，其余部分在原审当事人之间继续有效。驳回当事人诉讼请求的，原判决、裁定、调解书在当事人之间继 34 戴会霞, 论民事诉讼证明责任与证明标准的良性互动.法制与社会[J].2009.(2) 傅贤国, 第三人撤销诉讼一伙第三人异议之诉--基于我国民事诉讼法第56条第三款的分析[J].法学评论.2013(5) 5 张卫平.中国第三人撤销之诉的制度构成与适用[J].中外法学,2013(1) 3 续有效。

三，第三人撤销之诉的实施困境及完善

前文已述，第三人撤销之诉作为一种事后救济程序和手段，适格当事人的问题是一个基本问题，因为这影响着第三人撤销之诉的程序能否正常启动和运转，该制度是否会被滥用的情况。我国将提起第三人撤销之诉的适格人员限定为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，但是该种限定对案外的第三人的范围规定不够宽泛，还是会遗漏真正受到合法权益损害的案外第三人，使得该部分实际受损的案外第三人缺少了提起第三人撤销之诉的这种救济方式。因此第三人撤销之诉的适格原告范围进行扩大，应该界定为“非因自身过错未参加

6原审诉讼程序但其合法权益缺因生效裁判而受损的案外第三方主体”。在防止该制度被滥用的问题上，除了在适格人员的范围上进行规定外，在司法实务上需要做的便是进一步完善第三人参加之诉的通知制度，使得案外第三人能够及时有效参加诉讼，这样使得案外第三人能够及时有效参加诉讼维护自己的权益，让第三人及时有效参加原审诉讼，会使得法律的权威性和法院的裁判安定性得到必要的保障。

此外，第三人撤销之诉在理论上优势虽则明显，但在实践中难以得以体现，一则由于该制度与其他第三人救济途径交叉重合，适用条件不明确，二则是目前我国立法对于第三人撤销之诉的规定过于简陋缺乏可操作性。当然这些缺陷都是技术层面的原因，从根本上来说，第三人撤销之诉并非我国司法实践中自发形成的制度，实际上是法律移植的结果，是我国参照域外先进的法学理论来完善我国诉讼立法的结果。并不意味这这一制度本身存在问题。尽管我国的法治不断健全，法律范围内的救济途径不断增加和完善的今天，我国的息讼的观念依然明显。第三人撤销之诉作为一种诉讼途径，而且是不同于传统立法的诉讼途径，引起诉讼后不仅涉及自己与对方当事人的实体利益，而且还涉及原审当事人及原审的裁判。第三人撤销之诉对已有的社会关系和实体利益造成了更大的挑战，启动第三人撤销之诉，会牵扯很多的法律关系。一方面仍是受传统的息诉心理的影响，另一方面我国与西方国家相比法治建设起步晚，我国民众一直较为依赖诉讼外救济途径，比如调解等。所以对于成本较高的撤销之诉，选择的可能性不是很大。

法律的生命在于实施而不在于颁布，因此新的制度的完善需要在理论上实践中不断摸索，使得第三人的理论优势真正发挥出来，以实现立法宗旨，保护案外人的合法权益。

6 张卫平.第三人撤销判决制度的分析和评估.比较法研究.2012-09-25 4

5

推荐第3篇：第三人撤销之诉 整理资料

2012年8月31日通过的民事诉讼法第二次修正案增设了第三人撤销之诉，以保护案外第三人的合法权益。这一制度主要借鉴了法国和台湾地区的第三人撤销之诉，但却与法国和台湾地区的第三人撤销之诉有显著区别，而有自己的特点。然而，该修正能否满足现实的需求、是否与其他制度相匹配、是否会带来其他的问题，不无疑问。

一、第三人撤销之诉的立法背景与制度简介

近年来，当事人之间故意串通，通过恶意诉讼等方式取得生效裁判、侵害案外第三人利益的情形时有发生。如何救济受生效裁判侵害的案外第三人的合法权益，乃当前的一个热点问题。面对借助恶意诉讼侵害案外人权益现象愈演愈烈的现实，最高人民法院2008年施行的《关于适用审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《解释》）创设了案外人申请再审制度，为合法权益受生效裁判侵害的案外人提供了申请再审的救济途径。《解释》第5条规定：“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。（第一款） 在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，按照民事诉讼法第二百零四条的规定处理。（第二款）”。从字面上理解，该条似乎仍将案外人申请再审的权利限于“执行程序中”，因为只有执行程序中才有“执行标的物”、“执行标的”。若作此理解，该条第一款与第二款将无本质区别，有违立法的本意。故通常认为，应对第一款的“执行标的物”作宽泛理解，并不限于“执行程序中”。如此，《解释》第5条遂确立了两种案外人申请再审制度：一是执行程序外的案外人直接申请再审（第一款），二是执行程序中的案外人申请再审（第二款）。允许案外人不受执行程序的限制直接申请再审，比之原《民事诉讼法》第204条之规定，显然迈出了很大一步，对完善案外人权益救济路径无疑具有重要的标志性意义。然而，《解释》关于案外人申请再审制度的规定比较简单，遗留了诸多问题，如如何确定适格的案外人、如何审理此类案件，看似明晰，实则模糊，导致理解上的分歧、操作上的混乱。i[iii]并且，申请再审条件严格，启动非常困难，这就给案外人的权利救济造成了程序上的阻碍。撇开这些不论，关于案外人申请再审的立法，也仍停留在司法解释的层面上。

此次民事诉讼法修改在关于第三人的规定中增加规定，“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉

讼请求。”（新民诉法第56条第三款）此即我国的第三人撤销之诉。“这一制度主要借鉴了法国和我国台湾地区的第三人撤销诉讼的制度。我国大陆地区的第三人申请撤销裁判制度与法国和我国台湾地区的第三人撤销诉讼制度不同之处在于,其一,我国的制度是与第三人制度联系在一起的,而我国的第三人制度也有自己的特点。在台湾地区,解释论上通常指受他人判决效力扩张的第三人。其二,我国的第三人申请撤销裁判制度可申请撤销的不仅包括判决,也包括裁定和调解书,而法国和我国台湾地区仅指判决。”ii[iv]对此修正，有学者认为，“与申请再审相比，第三人提起撤销之诉在程序上更便捷，更有利于案外人通过正当的司法途径保护其合法权益。”iii[v]然而，若进一步深入分析第三人撤销之诉的模式定位、适用范围以及与其他诉讼制度间的配合关系，我们将发现此制度所引发的问题极为复杂和困难。

二、第三人撤销之诉的模式定位

在此次民事诉讼法修改过程中，关于应否增设第三人撤销诉讼程序的问题，法学界和实务界的争论相当激烈，几乎关于民事诉讼法修改的所有学术研讨会均涉及此问题，人大法工委相关部门也曾将此问题作为重点议题加以讨论。持反对意见者认为，目前出现的问题完全可以利用再审制度予以解决，或者通过一定程度上扩大再审主体适格的方式来进行救济；从域外立法例来看，仅有法国和台湾地区设立了第三人撤销之诉。主张设立第三人撤销之诉者则认为，目前在再审程序和执行程序中对案外人利益保护的规定存在局限性，不足以保护案外人利益，有必要确立第三人撤销之诉以救济第三人；有无立法例并不能决定应否构建制度，且扩大主体适格无法解决现有问题。iv[vi]

诚然，我国应否设立某种制度，不必拘泥于境外的制度，而应以我国的具体国情为决定因素。故立法例的有无、多少，不应成为赞成或否定第三人撤销之诉的理由。不过，境外的立法例可以为我国提供一定的参考价值。就权益受到生效裁判损害的第三人的救济制度而言，主要有三种立法模式：一是大多数国家所采纳的第三人另行起诉制度；二是以法国和台湾地区为代表的第三人撤销之诉制度；三是以日本为代表的第三人再审之诉制度。第三人另行起诉制度建立在判决效力相对性原则之上，既然第三人未实际参与诉讼程序，自然不受该诉讼判决的拘束，完全可以基于其固有地位另行诉讼，在后诉中对前诉判决确定的内容加以争执或否认，因而自无对前诉他人间确定判决提请再审或起诉撤销的必要。从理论上言之，第三人另行起诉制度是对第三人“最优厚之程序保障方式”。v[vii]民事诉讼因采处分权主义与辩论主义，判决效力具有相对性乃“当然之事”。vi[viii]然而，基于社会关系的复杂性、维护实体法律秩序的统一性、统一解决纠纷的必要性、确保判决的时效性等因素，各国法律无不在判决效力相对性原则之外，例外地将判决的效力扩张及

于未参加诉讼的第三人。若严格奉行判决相对性原则，允许受判决效力影响的第三人无视判决的效力另行起诉，必然会出现矛盾判决的情形。在我国判决效力相对性理论尚未被普遍理解和接受、人们难以理解矛盾判决的现实下，另行起诉救济第三人的立法模式，恐难为公众所接受。就第三人撤销之诉与第三人再审之诉这两种立法模式而言，究竟孰优孰劣，这是我国法学界和实务界争执的焦点所在。关于这两种立法模式的区别，通常认为二者在原告适格、提起事由、管辖法院、诉讼对象、法律效果、审理范围和程序等方面有显著不同。vii[ix]其中，最实质的差异有二：第一，法律效果不同。第三人撤销之诉原则上仅追求撤销前诉判决对第三人不利的部分，对原判决在前诉当事人之间的效力并无强烈影响，较少冲击前诉判决的效力；第三人再审之诉则会全面颠覆前诉判决的效力，对前诉判决所确定的法律关系产生较大的干扰效果。第二，性质不同。再审是前诉讼程序的再开与续行，因而在理论上再审的原告势必以对原诉讼标的法律关系有当事人适格者为限；第三人撤销之诉因仅着眼于撤销前诉判决对第三人不利的部分，不必在所有的案件中均以对前诉诉讼标的法律关系有当事人适格者为限，换言之，可提起撤销之诉的第三人范围必然比再审原告的范围更广泛。即便如部分学者所言，放宽再审主体的适格范围并扩张再审事由，允许第三人申请再审，依然存在一个大问题：“前诉当事人之间”的诉讼标的法律关系与“前诉当事人与第三人之间”的诉讼标的法律关系很可能有不同的内容，若允许第三人通过再审之诉全面颠覆前诉当事人之间已经前诉判决所确定的法律关系，即存有疑问。viii[x]况且，若允许第三人撤销前诉判决对其不利部分，通常即可达到第三人权益保护的目的。如此看来，第三人撤销之诉确有其独立于再审之诉的价值与必要。

从新《民事诉讼法》第56条第三款来看，我国的第三人撤销之诉是置于第三人诉讼制度之后，未列入再审制度之中，似借鉴法国和台湾地区的独立的第三人撤销诉讼的模式，但又完全等同于法国和台湾地区的第三人撤销诉讼，而是与第三人诉讼制度联系在一起。不过，该条文同时规定，对第三人撤销之诉，“人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书”，如此，第三人撤销之诉的最终效果不仅是撤销前诉裁判对第三人不利的部分，而且可能会全面颠覆前诉裁判结果，这与第三人再审之诉的诉讼效果又完全相同，在一定程度上完全抹杀了第三人撤销之诉与第三人再审之诉的根本区别。若如此规定，本来就可通过扩大再审主体的范围实现立法的目的，是否有必要增设第三人撤销之诉，就值得斟酌。

此外，新《民事诉讼法》依然保留了原第204条的规定，“„„案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理„„”，最高人民法院2008年的《解释》依然有效，第三人合法权益受生效裁判侵害的，依然可以通过再审途径

予以救济。这样，就产生了如何适用法律程序的问题：第三人合法权益受到生效裁判侵害的时候，是提起撤销之诉还是申请再审？这两种救济制度是选择适用的还是各自有不同的适用范围？两种救济制度的功能基本一致，都是为救济受生效裁判侵害的案外第三人，若可选择适用，无疑存在立法的浪费（只要有一种即足够）；若严格区分各自的适用范围，也有疑问：区分的依据何在？既然功能一致，为何不扩大其中一种方式的适用范围以实现全面救济的目的？

三、第三人撤销之诉的适用范围

三、条件明确易操作

1、主体明确

第三款中的“第三人”包括有独立请求权的第三人、无独立请求权的第三人。

2、条件清晰

1）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；

2）有证据证明已经生效的法律文书部分或全部内容错误

3）民事权益受到了侵害；

3、时效限制

自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内

4、管辖统一

作出判决、裁定、调解书的人民法院

【案例】2000年3月份，甲乙达成口头协议，由甲为乙（建设开发公司）供应钢材。乙没有付款。该案在审理过程中，甲乙双方经两次协商，乙愿意以正在开发的土地上的房产（实际权属破产企业丙）抵付欠款。在甲申请法院对已生效调解书执行过程中，乙恶意

隐瞒该房产的实际权属丙的事实，剥夺了丙作为第三人参加诉讼的权利，损害了丙的合法权益。

在新民诉法第五十六条第三款颁布实施前，丙为了阻止该恶意诉讼及案件的执行，只能通过提出执行异议的方式或通过申诉引起再审来纠正。新民诉法颁布出台后，若在实践中再碰到类似的情形，适格的第三人就可以自己的名义直接提

推荐第4篇：论我国第三人撤销之诉的完善

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论我国第三人撤销之诉的完善

作者：薛松

【摘要】2012年修订的民事诉讼法于第56条第3款设立了第三人撤销之诉制度，这对于保障第三人的合法权益以及遏制恶意诉讼方面具有重大的进步意义。但与此同时，此项制度在民事诉讼法中仅有一个条文进行了规定，没有相配套的制度和具体的操作规范，在实际操作中尚存在诸多不便。本文中笔者在对台湾地区的第三人撤销之诉制度进行考察的基础上，对完善我国第三人撤销之诉提出一些建议。

【关键词】第三人撤销之诉；案外第三人；适格原告

当前我国的民事审判实践中，通过诉讼方式获得虚假判决侵害第三人合法权益的案件已经屡见不鲜。由于判决所具有的法律效力，就使得判决成为了虚假诉讼当事人侵吞第三人财产的工具。为了维护第三人的合法权益，人们很自然地想到，应当设置一种程序将这种虚假诉讼的判决予以撤销。[1]针对这一状况，2012年修订的民事诉讼法在第56条第3款中规定了第三人撤销之诉制度。但与此同时，此项制度在民事诉讼法和司法解释中的规定还显得十分简陋，没有相配套的制度和具体的操作规范，在实际操作中尚存在诸多不便。本文中笔者对台湾地区的立法进行考察，与我国的现有的规定进行比较和分析，对我国第三人撤销之诉制度的完善提出一些建议。

一、台湾地区第三人撤销诉讼考察

根据设立第三人撤销之诉制度的国家的立法，可以将第三人撤销之诉大致区分为两种类型：一种是再审型第三人撤销之诉，即合法权益受到生效判决侵害的案外第三人得以自己的名义向法院对侵害其合法权益的判决提出再审，采用这一立法方式主要的代表国家是日本。另一种是独立型第三人撤销之诉，主要是指案外第三人对于侵害其合法权益的生效裁判可以自己的名义独立向法院起诉的救济制度，采用这一立法方式的代表则是我国的台湾地区。我国的立法被普遍认为建立的是独立型的第三人撤销之诉，并不依附于再审程序。因此笔者对与我国制度类似的台湾地区的立法进行重点的考察，提取其在配套制度和具体程序方面的可取之处。

台湾地区的第三人撤销诉讼程序于2003年修改民事诉讼法时进行了专门的规定，主要在台湾地区民事诉讼法第507条之1到第507条之5这几个条文之中。根据台湾民事诉讼法的相关规定，结果我国立法的不足，笔者主要介绍台湾地区第三人撤销诉讼的适格当事人和效果两个方面的内容。

（一）第三人撤销诉讼的适格当事人

上述第507条之1对于提起第三人撤销诉讼的原告资格进行了明确的规定，适格的原告必须同时满足以下条件：其一，案外第三人因为不能归咎于自身的原因而不能参加诉讼，导致在他人的诉讼中不能提出足以影响判决结果的攻击或者防御的手段；其二，提起第三人撤销诉讼是该案外第三人对其损失进行救济的最后手段。第三人撤销诉讼中的被告则是由原诉讼中的原被告双方共同组成撤销诉讼中的被告。

（二）第三人撤销诉讼的效果

台湾地区民事诉讼法第507条之3和第507条之4规定了第三人撤销诉讼的效果。首先，提起第三人撤销诉讼并不能停止原确定判决的执行。但是法院可以依据必要的情形或者依第三人申请并在提供必要确实担保的情形下，在第三人撤销诉讼声明的范围之内对第三人不利部分以裁定停止原确定判决的效力。法院裁

定停止执行或者驳回第三人请求的，允许原判决当事人及第三人对该裁定提起抗告以救济。

其次，法院认为案外第三人提起撤销诉讼理由成立的，应当撤销原确定判决对第三人不利的部分，并且法院认为在有必要时，依据第三人的声明，在撤销范围内做出改变原确定判决的判决。

最后，原判决在原当事人之间仍然具有效力。但在诉讼标的对于原判决当事人及提起撤销之诉的第三人必须合一确定的情况下，原判决在原当事人之间也将失去效力。

二、对我国第三人撤销之诉的反思

（一）对第三人撤销之诉的立法体例选择不当

就国外对于第三人撤销之诉的立法体例选择而言，各国立法普遍将其规定在确定判决瑕疵的救济程序体例中。如台湾地区将其规定为“第五编再审程序”之“第五编之一第三人撤销诉讼程序”中，法国则规定在《民事诉讼法》第一卷“适用于所有法院的通则”第十六编“上诉途径”第三副编“非常上诉”中之第一章“第三人异议”，其与第二章“再审申请”和第三章“向最高司法法院提起上诉”并列。[2]

第三人撤销之诉本质上是第三人在合法利益受到他人确定判决侵害时所采取的救济程序，因而，我国现行民事诉讼法将其规定“当事人”这一章节中的立法体例选择不当。

（二）第三人撤销之诉的适格原告规定不当

根据民事诉讼法第56条第3款规定，第三人撤销之诉的原告以第56条第1款所规定的有独立请求权第三人和第56条第2款规定的无独立请求权第三人为限。然而，第三人撤销之诉，虽然同样使用“第三人”一词，但综合其立法目的和域外之相关立法例的规定，其含义应当为“非因自身过错未参加原审诉讼程序但其合法权益却因生效裁判而受损的案外第三方主体”[3]，其范围比我国传统意义上“第三人制度”中所指向的第三人广泛的多。如果仅仅是为了保障第56条前两款所规定的第三人的合法权利而设立第三人撤销之诉制度，那么就完全没有这个必要。针对此种情况，只需要在立法中规定案件中有第56条前两款规定的第三人的时，法院应当依职权通知第三人参加诉讼，而该第三人必须参加诉讼，则第56条第3款“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”这一提起撤销之诉的前提条件就不能成立。而且这样一来在民事诉讼程序中就保证了第三人能够参加诉讼，避免了经法定程序所作出的有效判决被随意提起撤销之诉，有利于节省司法资源，提高效率。

因此，依民事诉讼法第56条第3款对于第三人撤销之诉适格原告的规定，将会导致我国传统的第三人制度与第三人撤销之诉的功能重叠，而合法权益受到生效裁判影响的案外第三人则依然缺乏有效的救济手段，这与我国设立第三人撤销之诉这一制度的目的并不相符。

（三）不同制度之间关系尚未厘清

在确定第三人撤销之诉这一制度之前，我国民事诉讼法和相关司法解释中就保护案外人的利益已经有了一些规定：修改前的民事诉讼法第204条和最高人民法院《关于适用审判监督程序若干问题的解释》的第5条、第42条规定，执行程序中案外人对于执行标的有异议的，可以在法律规定的条件下提起再审。2012年修改民事诉讼法时对于原第204条并未作出修改，最高人民法院2008年的司法解释也还在施行，这样在实际操作中就面临着针对同一案件可能有两个可以适用的不同程序。当案外第三人的合法权益受到生效裁判的侵害时，在执行程序中，案外第三人是应该申请再审还是提起撤销之

诉？这两个程序之间是由案外第三人自由选择适用还是由法律规定各自的适用范围？当前的立法并没有对此作出任何规定。而且，问题在于，如果这两个程序可以选择适用，那么是否会有立法上的浪费之嫌？

三、对于完善我国第三人撤销之诉的建议

（一）完善第三人撤销之诉的立法体例

上文已经分析指出，将第三人撤销之诉规定“当事人”这一章节中并不妥当。我国台湾地区将第三人撤销诉讼规定为“第五编再审程序”，“第五编之一第三人撤销诉讼程序”之中。作为对于生效判决的瑕疵救济程序，第三人撤销之诉从性质上来说是与再审程序相类似，但两者的程序运行的原理存在本质的区别。因此，笔者不赞同借鉴台湾地区的做法，将我国的第三人撤销之诉放在“审判监督程序”一章中。相比较而言，笔者倾向于法国的做法。可以在民事诉讼法中单独设立一章，规定为“特殊救济程序”，与常规救济程序“第二审程序”进行区分。在“特殊救济程序”一章中分节分别规定“再审程序”和“第三人撤销之诉程序”。

（二）重新界定第三人撤销之诉的适格原告

民事诉讼法第56条第3款将第三人撤销之诉的原告限定为第56条前两款所规定的有独立请求权第三人和无独立请求权第三人，这种做法将会导致案外第三人对于自身合法利益的保护仍然缺乏救济手段。因而，笔者建议对于第三人撤销之诉的适格原告的规定可以参考台湾地区的做法，即所有合法利益受到生效判决侵害的案外第三人都有资格提起第三人撤销之诉，但是对案外第三人行使起诉权进行严格的限制。核心的限制条件在于两点：一是案外第三人因为不能归咎于自身的原因而不能参加诉讼；二是第三人撤销之诉是案外第三人保护其合法权益的最后救济手段。这样的规定一方面有利于实现设立第三人撤销之诉制度的目的，遏制恶意诉讼，保护案外第三人的合法权益；另一方面，对于适格原告进行了严格的限制，从而避免案外第三人随意提起撤销之诉，造成司法资源浪费的现象发生。

（三）厘清不同制度之间的关系

前文已述，民事诉讼法针对执行程序中案外人对于执行标的异议，规定案外人可以在法律规定的条件下提起再审。当案件进行到执行程序时，案外第三人则会同时拥有提起再审和提起撤销之诉两项救济的手段。针对此种情况，笔者认为首先应当明确规定两种救济手段只能适用一种，亦即案外第三人在提起撤销之诉未能达到自己目的时不能再提起再审之诉，反之亦然。其次应该明确规定两种程序各自的适用范围。前文中笔者讨论到，我国台湾地区将第三人撤销之诉作为案外第三人对于自身合法权益进行救济的最后手段，第三人的起诉权受到严格的限制。这种立法的方式符合程序的安定性原则和节约司法成本的要求。因此笔者建议，在案件进入到执行阶段时，案外第三人进行救济应当优先适用再审之诉程序，只有在不符合提起再审之诉的情况下，方可提起第三人撤销之诉。

四、明确裁判的效力和救济手段

民事诉讼法规定，对于第三人撤销之诉，“人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”此项立法针对原判决对于原审当事人的效力如何并未作出明确的规定，从

字面意思上理解，我国立法似乎对于原判决是全面推翻。与此不同的是，我国台湾地区区分了第三人撤销之诉的裁判对第三人和原审当事人的不同效力。台湾地区民事诉讼法第507条之4规定：“法院认第三人撤销之诉为有理由者，应撤销原确定终局判决对该第三人不利之部分，并依第三人之声明，于必要时，在撤销之范围内为变更原判决之判决。前项情形，原判决于原当事人间仍不失其效力。但诉讼标的对于原判决当事人及提起撤销之诉之第三人必须合一确定者，不在此限。”这种立法的方式有利于维护原生效裁判的安定性，尽量减少第三人撤销之诉对生效裁判效力的冲击，对于我国的立法值得借鉴。

对于第三人撤销之诉裁判的救济，案外第三人或者原审原被告认为撤销之诉的裁判有误的应该如何救济，我国民事诉讼法没有明确的规定。首先应当明确的是，第三人撤销诉讼是一个独立的诉讼，既不是二审，也不是再审，应适用第一审普通程序予以审理。[4]既然是第一审程序，那么对于作为原告的案外第三人以及作为被告的原审当事人而言，自然拥有上诉权。台湾地区民事诉讼法第507条之3规定，法院裁定停止执行原判决或者驳回第三人请求的，允许原判决当事人或案外第三人对该裁定提起抗告以救济。我国的立法可以借鉴台湾地区的立法方式，对于第三人撤销之诉的裁判的救济方式予以明确。

参考文献：

[1]张卫平.第三人撤销诉讼程序[N].7版.人民法院报，2011-8-31.

[2]丁宝同.案外人撤销诉讼程序之立法方案透析——品新第56条第3款[J].时代法学，2013（2）.

[3]丁宝同.案外人撤销诉讼程序之立法方案透析——品新第56条第3款[J].时代法学，2013（2）.

[4]许可.论第三人撤销诉讼制度[J].当代法学，2013（1）.

推荐第5篇：第三人撤销之诉、执行异议之诉、申请再审程序的区别与联系

第三人撤销之诉、执行异议之诉、申请再审程序的区别

与联系

一、三种程序的区别

区别一

第三人撤销之诉

执行异议之诉

申请再审 区别二

第三人撤销之诉

执行异议之诉

申请再审

区别三

第三人撤销之诉

执行异议之诉 申请再审

针对对象

已经发生法律效力的判决、裁定、调解书

执行行为所指向的执行标的（对原判决、裁定无异议,目的是排斥对特定执行标的的强制执行行为）

已经发生法律效力的判决、裁定、调解书 提出主体

未参加原审的案外第三人

1.案外人执行异议之诉--执行当事人以外的其他人 2.当事人执行异议之诉—执行程序的申请执行人（不包括被执行人）

1.原审的当事人

2.执行程序中--对法院驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容损害其民事权益的案外人

管辖法院

向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出 执行法院

1.向作出原审裁决、调解书的人民法院的上一级法院申请再审

2.当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审 1 区别四

第三人撤销之诉

执行异议之诉 申请再审

区别五

第三人撤销之诉

执行异议之诉

申请再审

3.最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审

提出时间

知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内

自针对执行异议的裁定送达之日起15日内 1.在判决、裁定、调解书发生法律效力后六个月内 2.自知道或者应当知道之日起六个月内提出（发现新证据、原裁决认定事实的主要证据是伪造的、据以作出原裁决的法律文书被撤销或变更的、审判人员有贪污受贿等渎职行为）

起诉（申请再审）条件

1.因不能归责于本人的事由未参加诉讼；

2.发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；

3.发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。

案外人提起的：

1.案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；2.有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；

3.自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。申请执行人提起的：

1.依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；2.有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；

3.自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。

1.对已经生效的判决：符合民事诉讼法第200条规定的13种情况

区别六

第三人撤销之诉

执行异议之诉

申请再审

区别七

第三人撤销之诉

执行异议之诉 申请再审

区别八

第三人撤销之 2.对已经生效的调解书：提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律（民事诉讼法第201条）。

如何列当事人

被告：生效判决、裁定、调解书的当事人

第三人：生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人。

案外人起诉的

被告：申请执行人、反对案外人异议的被执行人 第三人：不反对案外人异议的被执行人 申请执行人起诉的

被告：案外人、反对申请执行人主张的被执行人 第三人：不反对申请执行人主张的被执行人

被申请人：再审申请书载明的被申请人（由再审申请人决定将谁列为被申请人）

（未提出再审申请或者未被列为被申请人的）原审其他当事人：按照其在一审、二审中的地位依次列明

立案审查期限

收到起诉状30日内决定是否立案

收到起诉状15日内决定是否立案

收到再审申请书之日起三个月内审查（特殊情况经院长同意可延长）

审理程序

普通程序，组成合议庭开庭审理

3 诉

执行异议之诉 申请再审

区别九

第三人撤销之诉

执行异议之诉 原生效法律文书是否中止执行

受理后，原告提供相应担保，请求中止执行的，法院可以准许

驳回案外人执行异议的裁定送达案外人之日起15内、案外人执行异议之诉立案审查期间及审理期间，法院均不得对执行标的进行处分。申请执行人请求法院继续执行并提供相应担保的，法院可以准许。

申请再审 当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。但决定再审后，则裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。 普通程序

审判监督程序，应当另行组成合议庭（民诉法第207条）

二、三种程序的衔接

1、当事人申请再审与第三人撤销之诉均受理的，以前者吸收后者合并审理为原则，以分别审理为例外

虽然两种程序依法可分别启动，互不影响，但由于两诉的对象为同一生效判决、裁定或者调解书，审理范围上有交叉重叠，若完全独立进行，很可能出现裁判矛盾的情况，同时亦会增加当事人的诉讼负担。而通过再审一揽子解决三方争议，完全符合第三人权利保护以事前程序为主的原则，也符合纠纷解决彻底性的要求。值得 4 注意的是，再审审理吸收第三人撤销之诉，以两个案件均已经受理为前提，且应在再审裁判作出之前进行。

但有证据证明原诉当事人之间恶意串通损害第三人利益的，不得合并审理，应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。

2、第三人撤销之诉与案外人申请再审，只能择其一

在执行程序中，案外人对执行标的提出书面异议，对法院驳回其异议的裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依据民事诉讼法的规定，案外人享有申请再审的权利。如果该案外人又符合关于第三人撤销之诉的规定条件时，案外人是走第三人撤销之诉程序还是再审程序呢？《最高人民法院关于适用的解释》第303条的规定明确了按照启动程序的先后，当事人只能选择一种相应的救济程序，而不能同时启动两种程序，且一旦选定则不允许再变更：案外人对驳回其执行异议裁定不服的，先依据民事诉讼法第227条的规定申请再审的，不得再提起第三人撤销之诉；先启动第三人撤销之诉程序的，第三人又在执行程序中提出执行异议的，法院应当予以审查，第三人撤销之诉继续进行。但之后第三人不服驳回异议裁定的，不得再对原判决、裁定、调解书申请再审。

3、执行异议之诉与案外人申请再审，根据与原生效法律文书是否有关来选择相应的救济途径

根据《民事诉讼法》第227条的规定，执行过程中，案外人、当事人对法院的执行异议裁定不服的，若认为原判决、裁定错误的，则应该提起申请再审程序；若认为与原判决、裁定无关，仅对执行标的有异议的，则应当提出执行异议之诉，两种程序的适用前提不同。

推荐第6篇：债权人申请撤销赠与之诉的案例

债权人申请撤销赠与之诉的案例 中新网重庆1月28日电 (郝绍彬 屈冬梅 刘贤)

开办个人独资公司却无力偿还债务，更有甚者将个人名下两套房屋赠与女儿，导致无财产可供执行，“老赖”的行为已经损害债权人的合法利益。28日记者从重庆市渝中区人民法院获悉，该院日前对此起撤销权纠纷作出一审判决，认定恶意逃避债务损害了债权人合法利益，依法撤销被告蔡某与第三人蔡某某之间的房屋赠与行为。

重庆市某投资咨询服务中心(以下简称“服务中心”)系蔡某出资成立的个人独资企业。

2009年5月15日，服务中心向刘某出具借条一份，载明蔡某今借刘某现金20万元整。借条上有刘某的签名和服务中心的公章。蔡某以服务中心投资人的名义在借条上签名。

2010年，刘某将上述款项续借给服务中心，同时新追加部分款项交给服务中心。

2010年6月1日，服务中心向刘某出具承诺书，载明蔡某借刘某现金50万元。该承诺书由刘某签名，服务中心加盖公章，蔡某以服务中心投资人的名义在承诺书上签名。

2011年12月23日，蔡某与女儿蔡某某签订《赠与协议》，约定将位于重庆市渝中区的房产赠与蔡某某。

同日，蔡某与蔡某某签订土地房屋权属赠与登记具结保证书一份，载明土地房屋权利人蔡某自愿将位于渝中区的土地房屋赠与蔡某某，双方认可不办理赠与公证手续，但保证本赠与行为的真实性和合法性。

随后，蔡某与蔡某某填写并递交了重庆市土地房屋权属登记申请书，现该房屋权利人为蔡某某。

2012年5月21日，因服务中心未按约还款，刘某向法院提起诉讼，请求判令服务中心偿还刘某借款50万元及相应利息。法院依法判决支持刘某的诉讼请求。

2014年2月24日，法院在执行刘某申请执行服务中心民间借贷纠纷案中查明，被执行人服务中心经营场所已迁移，去向不明，无能力履行法律文书确定的义务，故依刘某申请追加蔡某为被执行人。

法院在执行中查明，被执行人服务中心无财产可供执行，其投资人蔡某也无银行存款，名下两套房屋，已赠与女儿蔡某某，故暂不具备处置条件。被执行人蔡某无固定职业及收入，法院未发现其他可供执行的财产线索，权利人也无法提供可供执行的财产线索，故依法裁定终结执行程序。

刘某认为，蔡某将房屋赠与蔡某某系恶意逃避债务的行为，侵害了其合法权益，故起诉至法院要求撤销赠与。

法院审理认为，本案中刘某与服务中心之间的债权债务关系合法有效。刘某作为合法债权人有权要求债务人服务中心按约还本付息，服务中心应遵循诚实信用原则，积极履行还款义务。

服务中心作为个人独资企业，是由投资人蔡某投资，财产为蔡某个人所有，蔡某以其个人财产对企业债务承担无限责任。

蔡某在明知服务中心尚欠刘某借款未偿还的情况下，将其所有的个人房屋赠与其女儿蔡某某属于逃避债务的行为，主观上存在恶意，客观上对债权人刘某造成了损害，致使其债权难以实现，故依债权人刘某的请求，依法予以撤销赠与。

法官解析成，利害关系人有权对以逃避债务为目的的赠与申请撤销。

《中华人民共和国合同法》第七十四条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

《中华人民共和国合同法》第七十五条规定，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

本案蔡某作为债务人，为逃避债务将其个人所有的房屋赠与女儿蔡某某，损害了债权人的利益。刘某作为债权人在法定期限内向法院提出撤销赠与的申请，依法应予以支持。

推荐第7篇：最高法院第一巡回法庭已公开民商事案例研究报告之第三人撤销之诉中原告“法律上利害关系”之认定

最高法院第一巡回法庭2017年已公开民商事案例研究报告之第三人撤销之诉中原告“法律上利害关系”之认定...

本文共计4,465字，建议阅读时间9分钟

2012年，民事诉讼法修订新增第三人撤销之诉制度，作为重要的案外人救济程序之一，制度本旨在打击虚假诉讼、避免第三人非因可归责于己的事由未能参加诉讼而受到不利生效判决的约束。该制度出现后，第三人撤销之诉收案量日渐增长，但因该制度意在撤销全部或部分生效判决判项，从维护判决既判力的角度出发，在案外人可以通过另诉或申请再审等救济途径主张权利的境况下，应尽量避免轻易启动该程序。故法院在第三人撤销之诉的主体资格审查（即原告是否具有“第三人”资格方面）尤为慎重。

根据2017年1月至2018年2月公布的一巡案例的检索结果，其中第三人撤销之诉案件数量为12，为寻求更多个案样本，本文将检索范围扩大到同时期最高法院本部及其他巡回法庭，最终样本数量为87。87件案件中，有37件的争议焦点涉及原告是否具备主体条件。这37件案件中，仅1件案件法院认为原告属于有独立请求权第三人，6件案件的原告属于无独立请求权第三人。其余30件案件，最高法院以原告不具备主体资格为由驳回起诉或者作出维持原审驳回起诉的裁定。可见，“第三人资格”系法院在审理该类案件的一个重要考量因素，本文即以此为切入口探讨第三人撤销之诉中“第三人”身份认定的规则。

一、认定“第三人”的法律依据及司法认定倾向性意见

从现有法律规定来看，作为事后救济程序的第三人撤销之诉，其原告主体资格认定的法律依据与“事前”作为第三人参加诉讼的一致，均为《民事诉讼法》第五十六条的第

一、二款。在37件案件中仅2件案件争议焦点涉及原告是否属于有独立请求权第三人。该类案件之所以数量稀少，本文认为存在如下可能性：其一，有独立请求权第三人，因其对诉讼标的享有独立的请求权，无论从实体要件还是形式要件，都易于审查判断，故对该类主体的判断鲜有争议；其二，有独立请求权的第三人因其对前诉诉讼标的享有实体请求权，其可以在前诉判决生效后，另行提起诉讼，或者在前诉的执行阶段提起执行异议或案外人再审。因此，在面对第三人撤销之诉相对更为复杂的起诉条件下，有独立请求权的第三人较少选择该救济路径。

因此，本文将讨论范围进一步限缩至无独立请求权第三人。根据统计样本，法院认定原告属于无独立请求权第三人的案例仅有6件。大部分案例均采取了以下路径进行判断：识别无独立请求权第三人的关键在于判断前诉处理结果与第三人是否“有法律上的利害关系”，而对于“有法律上的利害关系”的判断取决于前诉争议的法律关系与第三人主张的法律关系是否存在牵连性，前诉是否会导致第三人承担义务或者责任，若无，则不属于有法律上的利害关系。

根据案例样本，在判断是否属于“无独立请求权第三人”时，法院有时简单以前诉不会导致第三人承担义务或责任为依据，进而认定原告不属于“无独立请求权第三人”，驳回起诉；抑或对于“法律上利害关系”的解释相对限缩，如不能证明有直接利害关系，则一概否认原告“无独立请求权第三人”地位。可见，法院对于“事后”第三人的审查标准相较“事前”第三人的审查标准更为严格，实际上限缩了《民事诉讼法》五十六条第二款的适用。

本文认为，基于第三人撤销之诉的制度目的，实体判断更为谨慎系应有之义。但过分限缩无独立请求权第三人的范围，导致《民事诉讼法》五十六条第二款在不同案件中判断标准极为不一致，此种做法的合理性的确有待商榷。在不同案件中，对“无独立请求权第三人”的认定标准保持一致，将主体条件认定要件与实体要件（有证据证明生效判决、裁定、调解书部分或全部内容错误）、结果要件（错误的裁判内容损害原告的民事权益）、程序要件（原告因不能归责于本人的事由未参加原案诉讼）、时间要件（自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内起诉）、管辖要件（向作出生效判决、裁定、调解书的法院起诉）相结合，似乎更为妥当。

二、最高法院在两则典型个案中揭示的“有法律上的利害关系”认定规则

值得注意的是，在2017年最高法院审理的第三人撤销之诉的两个典型案例中，原告与前诉争议的法律关系并不存在牵连性，前诉的判决结果亦未使其承担任何义务，但是最高法院基于个案案情，对于“有法律上的利害关系”做了更细致的论证，极具参考价值。

案例1：抵押权人与建设工程价款优先受偿权案件的处理结果具有法律上的利害关系【（2017）最高法民终38号】 本案中，发包方顺康公司在案涉工程完工后，拒不向承包方永泰公司支付工程款。永泰公司向贵州高院提起诉讼，后双方达成调解，贵州高院以调解书的方式认可永泰公司债权及建筑工程价款优先受偿权。小河农商行作为案涉商场的抵押权人，认为调解书侵害其合法权益，诉请撤销。贵州高院一审认为小河农商行对永泰公司与顺康公司之间所争议的诉讼标的即建设工程施工合同关系没有独立请求权，小河农商行亦不负有返还或者赔偿义务，不具备第三人身份，裁定驳回起诉。

最高法院二审认为：建设工程价款优先受偿权是法定优先权，该权利一旦确定，当然优先于银行的抵押权，在建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，且该标的物拍卖、变卖所得价款不足以清偿工程欠款和抵押权所担保的主债权时，抵押权人的权益必然会因为建设工程价款优先受偿权的有无以及范围的大小而受到影响。从现有的证据材料看，57号调解书的执行标的物有三套房屋，其中，在两套房屋上小河农商行设有抵押权，该三套房屋在57号调解书执行过程中三次流拍，后小河农商行设有抵押权的两套房屋一套被变卖，一套直接作价抵偿给永泰公司，而从剩余抵押物的评估价来看，尚不足以清偿小河农商行的全部债权，因此，小河农商行对于57号案件的处理结果，有法律上的利害关系。如果57号调解书存在错误，通过当事人约定的方式随意扩大法定优先受偿权的范围，将直接损害小河农商行的抵押权。 本案中，一审法院仅以“无牵连性”及“未承担责任”为由简单否认第三人资格，最高法院对抵押人在建筑工程纠纷中的利益做了更深入、精细的论证，认为因前诉确定的建筑工程价款优先受偿权范围，将影响抵押权人最终可变现的抵押价值，对抵押人最终可实现的债权范围有影响，简单否认第三人资格并不合适。最高法院在审理（2016）最高法民终193号案件时亦肯定了抵押权人具有提起第三人撤销之诉的主体资格。

由此推而论之：在其他具有优先顺位权利的案件中，尽管在后顺位的权利人对该案件诉讼标的并无独立请求权，其也未承担任何责任，但是具有优先顺位的权利一旦确立，必然会影响在后顺位的权利人的权利实现，因此在后顺位的权利人属于对前诉处理结果有利害关系的第三人。

案例2：股东与公司的对外诉讼案件处理结果存在间接利害关系【（2017）最高法民终63号，载于2018年第3期《最高人民法院公报》】

在一巡审理该案中，天通公司和博超公司合作开发某酒店，前诉中确认该酒店的房屋所有权归天通公司所有。博超公司的股东认为前诉侵害了博超公司财产权益，直接侵害了股东的重大决策权及其对公司的资产收益权，其与前诉判决结果有法律上的利害关系。海南高院一审认为前诉并未判决股东承担民事责任和义务，故其对前诉处理结果不具有法律上的利害关系，不具有第三人资格，驳回起诉。

一巡认为：股东和公司之间系天然的利益共同体。公司股东对公司财产享有资产收益权，公司的对外交易活动、民事诉讼的胜败结果一般都会影响到公司的资产情况，从而间接影响到股东的收益权利。从这个角度看，股东与公司进行的民事诉讼的处理结果具有法律上的间接利害关系。

虽然本案中，一巡最终以“由于公司利益和股东利益具有一致性，公司对外活动应推定为股东整体意志的体现，公司在诉讼活动中的主张也应认定其代表股东的整体利益。虽然公司诉讼的处理结果会间接影响到股东的利益，但股东的利益和意见已经在诉讼过程中由公司所代表和表达，则不应再追加股东作为第三人参加诉讼”为由否认了股东第三人资格，但其在本案中揭示的“间接利害关系”认定规则对于“有法律上的利害关系”的判断具有重要的参考和借鉴意义。

三、争鸣：对“有法律上的利害关系”的审查是否应适当放宽标准

不同案件对第三人撤销之诉主体条件尺度把握不一是由于对“有法律上的利害关系”存在不同理解。我们认为应从第三人撤销之诉制度设定的目的出发考虑应采用何种理解。我国之所以选择第三人撤销之诉的救济途径，最初之意是为受虚假诉讼、恶意诉讼侵害的案外人提供救济。但是因实践中，生效判决可能会对当事人之外的主体发生约束力，使得权益受损的案外人难以通过另诉获得救济。因此，第三人撤销之诉的功能已发展为，为那些在前诉中没有获得程序保障的主体，提供事后程序保障。如果对“有法律上的利害关系”进行限缩性解释，显然不利于第三人撤销之诉制度功能的发挥。因此，对“有法律上的利害关系”的判断，第三人撤销之诉与其他程序应保持一样的认定标准，甚至应在第三人撤销之诉中适当放宽。

理论上讲，无独立请求权第三人包括被告型第三人和辅助型第三人，要求第三人与案件的法律关系有关联，且判决第三人承担责任通常指的是被告型第三人，在判断辅助型第三人时，宜采用广义解释，即前诉裁判的理由和裁判结果有影响第三人的法律地位或损害其民事权益之虞的，均认为“有法律上的利害关系”【参见：《无独立请求权第三人的诉讼地位》，龙翼飞、杨建文，《法学家》2009年第4期】。如“一房二卖”案件中，一旦前诉中的买受人获得有利于己的判决，就有可能使其他买受人丧失向出卖人主张合同继续履行以及交付房屋的权利。这意味着前诉的处理结果将导致另一买受人行权出现障碍，此时应当认为前诉对另一买受人具有法律上的利害关系。最高法院认为只要案件处理结果影响到第三人的利益的，即可以认定案件处理结果同他有法律上的利害关系【参见：《最高人民法院理解与适用》，沈德咏，人民法院出版社】。可见，最高法院的态度应是赞同判断第三人撤销之诉的原告主体条件应采用比较宽松的审查规则。因此，本文认为，在审查当事人是否具有第三人撤销之诉的原告资格时，应将重心放在审查该当事人是否“有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益”，而对该当事人是否属于“第五十六条前两款规定的第三人”，尤其是判断是否“有法律上的利害关系”则不妨适当放松审查标准，如此，方能使未能参与前诉而权益遭受侵害的当事人，避免因第三人撤销之诉的条件过于严苛，从而无法获得程序救济。

司法实务中，多数案件对第三人的判断仍坚持着严苛的审查规则。律师代理第三人提起撤销之诉时，往往浓墨重彩地论述“权益受损”要件，对“第三人”身份的重视不足。而案例分析结果显示，法院往往最容易以原告不具备“第三人”（尤其是“无独立请求权第三人”）身份资格为由驳回起诉，在代理中，应尤其注意提交相应的证据及理论依据，夯实第三人身份，避免被挡在救济程序的第一道门之外。

需要说明的是，本文系在对已检索到的2017年最高法院案例的基础上一窥最高法院判断“有法律上的利害关系”之态度，又因样本有限，故难以做到全面分析，难免失之偏颇。但因对“有法律上的利害关系”的判断缺乏统一的规则指引，权益受损的无独立请求权第三人提起第三人撤销之诉困难重重，故本文提出自己的见解，仅作引玉之砖。

推荐第8篇：申请异议之诉

第一步：找勤得利的具体承办法官提交书面异议申请，取得驳回的裁定

法律依据：《民事诉讼法》第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

第二步：拿到勤得利法官的驳回裁定，去三江法院立案庭提起执行异议之诉

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第304条-316条

第三百零四条 根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。

第三百零五条 案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：

（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；

（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；

（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。

人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。

第三百零六条 申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：

（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；

（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；

（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。

人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。

第三百零七条 案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。

第三百零八条 申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。

第三百零九条 申请执行人对中止执行裁定未提起执行异议之诉，被执行人提起执行异议之诉的，人民法院告知其另行起诉。

第三百一十条 人民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序。

第三百一十一条 案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。

第三百一十二条 对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：

（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；

（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。

案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。

第三百一十三条 对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：

（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；

（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。

第三百一十四条 对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。

对申请执行人执行异议之诉，人民法院判决准许对该执行标的执行的，执行异议裁定失效，执行法院可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行。

第三百一十五条 案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。

被执行人与案外人恶意串通，通过执行异议、执行异议之诉妨害执行的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十三条规定处理。申请执行人因此受到损害的，可以提起诉讼要求被执行人、案外人赔偿。

第三百一十六条 人民法院对执行标的裁定中止执行后，申请执行人在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的，人民法院应当自起诉期限届满之日起七日内解除对该执行标的采取的执行措施。

第三步：具体申请执行异议之诉需要用到的法律规定：

最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条

金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形，且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同

（二） 在人民法院查封之前已合法占有该不动产

（三） 已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行

（四） 非遗耐受人自身原因未办理过户登记。具体的用法，我发给你相应书上的内容，你可以参考对照

推荐第9篇：执行异议之诉

执行异议之诉

【导读提示】

两家法院针对同一房产均有司法文书裁判，如何划分执行特定物权与执行普通债权之间的效力等级问题，案外人对法院的查封措施提出异议，理由合法，执行申请人的许可执行之诉如何裁判？

一、案情概要：

2009年4月19日，出卖人通过北京某房地产经纪公司居间，与买受人订立了《北京市存量房屋买卖合同》，约定将其位于新发地房屋（建筑面积48平米）以40万元的价格卖给买受人，双方约定自合同签订之日起60日内（2009年6月份）共同向房屋权属登记部门办理转移登记手续。买受人于2009年5月3日实际入住，首期给付购房款140000元，出让的房屋有30万贷款尚未偿还，双方约定以贷款方式支付余款。约定的期限届满后，买受人通知出让人过户并办理贷款手续，房主却躲起来不见面。买受人向人民法院提起过户之诉，人民法院以（2009）F民字第19233号判决书判令出卖人将新发地的房屋产权过户到买受人名下，此判决于2010年4月7日生效。人民法院依申请人的申请执行，向房地产登记机关送达了协助过户的裁定，房产登记机关告知此房在2010年4月8日被异地人民法院（2010）P执字第1471号裁定查封，申请执行的是原房主借款发生的债务，经法院判决生效后进入执行程序。2010年4月15日买受人向P法院提起解除查封异议。由于涉案房屋在农村商业银行抵押贷款，房主未按期偿还贷款，银行多次到住房所在地催款，买受人虽与银行协议，变更借款用户，一次性提前清偿了房主的全部贷款及滞纳金305937.28元。

2010年9月15日，法院审查后以（2010）执异字第021号裁定书裁定中止对查封房屋的执行。

2010年9月27日，案外人向人民法院提起“许可执行被查封房产”诉讼，买受人答辩的同时提起反诉，要求确认对被查封房产享有物权，案外人持有的法律文书确认的执行标的并非房产，应予驳回其主张。

二、法院裁判：

2010年11月30日人民法院以（2010）平民初字第06375号民事判决，驳回案外人的诉讼请求，法院认为，当事人对自己的诉讼主张，有责任提供证据，债务人从原告处借款，虽然时间早于房主向被告出卖楼房，但并未约定以该房屋作抵押，因此，该楼房并非原告与房主之间借贷纠纷案件的特定标的物，本院执行过程中虽对楼房进行了查封，但此前另一法院对房屋买卖合同案件的判决已经生效，被告依此对本院执行提出异议，理由成立，现原告因查封时楼房所有要仍为陆某未过户到被告名下且被告提异议时支付的房款不及交易价格的二分之一，而认为被告无权提出异议，理由不能成立，因此，对于原告要求被告允许本院对该楼房继续查封、拍卖的诉讼请求，本院不予支持。依据最高人民法院关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释第二十四条规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。

原告不服一审判决，向北京市第二中级人民法院提出上诉，2011年2月14日北京市第二中级人民法院庭审后，原告当庭撤回上诉，人民法院以（2011）民终字第83号民事裁定，准许撤诉，原审判决产生法律效力。

三、律师评案：

1、执行异议之诉属于新类型诉讼案件，执行程序中的异议可细分为：对执行主体的异

议、对查封措施的异议、对执行标的的异议、对执行管辖的异议、对执行时效的异议、对执行措施的异议等，相关法律规定模糊。从民事诉讼法规定看，只有第二百零四条规定了异议之诉，但此条并未规定对如何提出请求。执行配套规定如民事诉讼法执行程序若干问题的解释；执行中查封、扣押、冻结财产的规定；民事诉讼若干问题的意见等都未明确异议之诉。针对异议之诉，首先要区分案外人、第三人、被执行人、执行申请人各方主体地位，有时还会发生互为案外人或第三人的情况，也有不同法院之间管辖争议问题，给相关诉讼带来困境。 本案出现的问题，应当属于案外人对查封措施的异议之诉，原告提起的是许可执行之诉，被告抗辩的是查封措施异议，两者属于不同的法规规范。依据请求权基础规范要件分析，许可执行之诉的前提必须是执行申请人持有的生效法律文指定的执行标的必须是异议指向的动产（给付现金）或不动产，不能是执行行为，其次，法律文书指定的特定物在执行中没有任何异议，具备可执行条件，如果案外人对执行标的提出异议，法院应先行审查异议是否成立，异议成立的，裁定中止执行，异议不成立的，裁定驳回异议，并继续执行。本案中原告起诉要求许可执行查封的房屋，但原告持有的生效法律文书判定的是金钱标的，并非房屋特定物，而涉案房屋已由人民法院判决原房主向被告履行过户义务。说明原告许可执行之诉的条件不具备，被告提出的查封措施异议理由成立，法院裁定中止执行，原告的诉讼经二审程序后又撤回上诉，这样的情况下，原有中止查封的裁定应予解除或撤销。

2、原告提出的两项理由缺乏依据：

原告认为虽然案外人与房主之间有买卖合同，但此房产仍未过户，权利人依然是债务人，所以有权查封并执行，原告的此项认识不能成立。依据物权法《物权法》第二十八条规定，已生效的司法判决与产权登记具有同等的法律效力，判决从实体上确认了物权所有人，登记只是从形式上履行的宣示程序，未办理产权过户登记的，不影响房屋买卖合同的效力，取得所有权和宣示登记是内容和形式的关系。

3、当事人可以申请法院对中止执行裁定予以解除或撤销：

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》７３条 执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，停止对该标的物的执行。已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交还案外人；《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十五条；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）第五条、第十六条、第十七条、第三十一条规定。《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第九条二款规定，出卖人转让房屋后，有权国家机关对房屋采取了查封等强制措施的，不影响已成立的房屋买卖合同的效力。合同约定的履行期限届满时针对出卖人的强制措施仍未解除，致使买受人不能办理房屋所有权转移登记的，可以参照本意见第八条第二款规定的内容处理。第十条房屋权利人依据《物权法》第二十八条至第三十条规定取得房屋所有权，尚未办理宣示登记即转让房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。买受人要求办理房屋所有权转移登记，经审查诉讼请求应予支持的，应当判决房屋权利人将房屋登记到自己名下后，再为买受人办理所有权转移登记。申请人通过人民法院生效的司法文书确定的执行内容为房屋，购房款全部付清，已实际占有房屋，与陆红之间的权利义务关系终结，确已取得被查封房屋的所有权，享有物权请求权；汪俊持有的判决中确定的执行标的为债权，被查封房屋并非法律文书指定交付的特定物，且汪俊已撤回上诉，业经北京市第二中级人民法院司法裁定，平谷区人民法院判决驳回汪俊“许可执行被查封房屋”的诉讼请求，根据物权优先债权的司法原则，恳请人民法院审查，并依据法律规定解除或撤销查封裁定。

附相关法律规范依据检索：

《物权法》

第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》

７２．案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。

７３．执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，停止对该标的物的执行。已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交还案外人。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》

第三十一条 有下列情形之一的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人：

（一）查封、扣押、冻结案外人财产的；

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释

第十七条案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。

第十九条案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。

第二十三条人民法院依照民事诉讼法第二百零四条规定裁定对异议标的中止执行后，申请执行人自裁定送达之日起十五日内未提起诉讼的，人民法院应当裁定解除已经采取的执行措施。

第二十四条申请执行人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据申请执行人的诉讼请求作出相应的裁判。

第十五条案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。

北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）

第十条房屋权利人依据《物权法》第二十八条至第三十条规定取得房屋所有权，尚未办理宣示登记即转让房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。买受人要求办理房屋所有权转移登记，经审查诉讼请求应予支持的，应当判决房屋权利人将房屋登记到自己名下后，再为买受人办理所有权转移登记。

推荐第10篇：三撤第三人执行直接再审案外人执行异议之诉和案外人申请再审关系

三撤、第三人执行直接再审、案外人执行异议之诉和案外人

申请再审关系

?第三人撤销之诉与案外人申请再审、案外人执行异议之诉的区别与联系2015-10-30 北京高院陶志蓉北京审判2012年修订的民诉法在总则部分规定了第三人撤销之诉规定，同时又保留了原民事诉讼法204条的内容，条文序号改为227条。而227条则规定了案外人申请再审和案外人执行异议之诉。第三人撤销之诉、案外人申请再审和案外人执行异议之诉，这三个制度有区别又有交叉，容易混淆。北京高级法院法官陶志蓉在近期举办的全市法院审判监督业务培训班上，结合实际案例，就三个制度的联系与区别进行了全面细致、深入浅出的讲解，受到学员们的好评，现将讲座的主要内容予以刊发。

一、基本概念首先简单了解一下各项制度的基本内涵。

（一）第三人撤销之诉

1、法律依据：民事诉讼法第五十六条第三款：前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。之所以单独规定，主要是前几年，有的当事人恶意串通，虚假诉讼比较严重，比如，夫妻离婚诉讼中，夫或妻为了不给对方分财产或少分财产，与自己的亲戚朋友像父母兄弟姐妹等串通，提起一个确认之诉，或者以房抵债之诉等等，将本应该属于夫妻共同财产的房屋通过诉讼方式给亲戚朋友。以前这类诉讼最高法院是通过案外人申请再审来解决，后来，人大常委会在审议的时候，单独把这条提到总则部分，成了一般程序了。主要目的是保护受错误生效裁判损害的未参加原诉的第三人的权益。

2、基本概念所谓第三人，是指对原、被告所争议的诉讼标的有独立请求权，或者虽然没有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，从而参加到正在进行的诉讼中的人。一般讲，民事诉讼中的第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种。根据民事诉讼法第五十六条第三款的规定，可以得出第三人撤销诉讼的概念，所谓第三人撤销之诉，是指未参加他人之间诉讼而由于该诉讼结果有利害关系的第三人为维护自己的合法权益，向法院提起要求撤销他人之间诉讼判决的诉讼。 1）甲乙签定房屋买卖协议，约定甲将房屋卖给乙，甲违约，乙起诉，法院判决继续履行合同。判决生效后，丙认为甲已经将房屋卖给自己，自己才是房屋所有人，甲无权卖房。遂提出撤销之诉。2）甲欠乙1000万，乙起诉，双方在法院调解下达成协议：甲以自己名下的房屋抵债给乙。调解生效后，丙认为自己才是房屋所有人，甲无权以房抵债，判决后，丙向法院提起撤销之诉。 3）真实案例：原告为Ａ村委会，被告为Ｂ和Ｃ。Ｂ与Ｃ于2012年在法院达成了拆除临时库房的协议，并由法院作出了民事调解书给予了确认。后在执行庭对涉案库房进行拆除时，Ａ村委会提出执行异议，被法院驳回，之后Ａ村委会向法院提出了第三人撤销之诉，其理由是：2008年3月5日，Ａ村委会与Ｂ签订了协议书。协议约定，Ａ村委会将其位于村十字路口西北角0.98亩土地出租给Ｂ使用，期限为5年，Ｂ利用土地建设190平方米的简易库房，期满后归Ａ村委会所有，Ｂ在协议期内不得拆除房屋。Ａ村委会认为Ｂ建设的临时库房占用的是农村集体土地，双方对于房屋的处分已有明确约定。第二被告Ｃ对于第一被告Ｂ所建房屋及其所占土地不享有任何权利。两被告的协议损害了原告的利益，故起诉要求撤销Ｂ和Ｃ的调解协议。笔记：第三人撤销之诉一般针对的是法院确认他人错误处分自己财产的协议调解书

4、第三人撤销之诉不适用的程序最高法院民诉法司法解释297条规定了四种情况的第三人撤销之诉，法院不予受理： (一)适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件；(二)婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容；(三)民事诉讼法第五十四条规定的未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判；(四)民事诉讼法第五十五条规定的损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判。特别程序的案例：“实现担保物权案件”法条：第一百九十六条 申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。第一百九十七条人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。甲公司代表人乙欠债权人丙的钱，甲与丙签定了抵押担保协议，以甲公司的厂房、设备等为抵押物为乙的债务做担保。后乙没有还钱，丙向法院申请实现担保物权，法院根据民事诉讼法196条、197条的规定作出了实现担保物的裁定。甲公司的债权人戊认为该实现担保物裁定损害了戊的利益，向法院提出第三人撤销之诉，要求撤销该裁定。第三人不能提出撤销之诉。问题：戊如何救济？戊可以提出异议申请。依据：民诉法解释374条第二款：对人民法院作出的确认调解协议、准许实现担保物权的裁定，当事人有异议的，应当自收到裁定之日起十五日内提出；利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内提出。虽然案外人不能提出第三人撤销之诉，但可以申请异议。效果其实也是一样的。属于特别程序错误的救济。

5、注意：第三人撤销之诉的立案审查不同于一般案件的登记立案民诉法解释208条规定了立案登记制度。对符合民事诉讼法119条、124条规定条件的，应当登记立案，虽然也进行一定审查，不符合起诉条件的，裁定不予受理。但基本上是形式审查，较为宽松。而第三人撤销之诉的起诉条件使用的是民事诉讼法56条的规定，不是119条的规定，因此，立案审查更为严格，不能当场登记立案，而是根据解释的规定，要将起诉状和证据材料等交给对方当事人，并等待对方当事人在十日内提交书面意见，三十日内立案或者作出不予受理裁定。

（二）案外人执行异议这是与案外人申请再审和案外人执行异议之诉都有关联的制度，所以简单说一下。

1、法律依据：民事诉讼法第二百二十七条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。该条的规定，既是案外人申请再审的法律依据，执行异议之诉的法律依据，同时还涉及到执行异议的规定。

2、基本概念案外人有权提起两类执行异议：一是根据225条规定，利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。第二百二十五条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。执行行为违反法律规定主要包括两类：1）执行措施违反法律规定：如因同一事由对被执行人连续两次采取拘留措施；查封、扣押、冻结被执行人财产而未向被执行人送达查封、冻结清单和裁定书；对登记财产的查封，未依法赴相关部门办理查封登记等。2）执行程序违反法律规定。如拍卖财产公告天数不符合规定；对于执行债务人对第三人的到期债权，未发出限期履行通知即对第三人的财产实施强制执行等等。第二类是我们这里所说的案外人执行异议，与案外人申请再审和执行异议之诉有关的执行异议，即根据227条规定，在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议。

3、案例乙向甲借钱，双方当事人签有担保物权协议，约定用乙的房屋担保主债权及其利息，但在房屋登记机关载明：房屋只担保主债权。后乙未还钱，甲起诉，法院判决用乙房屋的拍卖所得款项优先偿还主债权及利息。该案进入执行阶段，房屋拍卖。这时，其他债权人申请执行异议，认为拍卖所得只能就主债权部分优先受偿，不能及于利息部分。

（三）案外人执行异议之诉

2、基本概念：案外人执行异议之诉：是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行的权利，请求法院不许对该标的实施执行的诉讼。或者说，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，请求对执行标的物停止执行，而提起的与原判决、裁定、调解书等生效法律文书无关的诉讼。也就是说，案外人并不认为原判决、裁定、调解书内容错误而是其有充分的理由能够对抗判决的执行。执行异议之诉既包括案外人执行异议之诉，还包括申请执行人执行异议之诉：即申请执行人对法院依案外人异议作出的中止对执行标的物执行的裁定不服，请求对该标的物许可执行而提起的诉讼。案外人执行异议之诉在形式上体现为是否排除执行行为的纠纷，实质是对于同一执行标的，案外人所享有的实体权益与执行债权人所享有的债权谁应当优先保护的问题。通常情况下案外人与被执行人对该执行标的的权属有纠纷。注意：案外人提起执行异议之诉的条件：（解释305条，除民诉法119条规定外，还包括：1）案外人的执行异议申请已经被法院裁定驳回；2）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关：3）自执行异议裁定送达之日起15日被提起。

3、案例典型案例1）：开发商欠银行贷款未归还，银行起诉开发商还钱，胜诉后申请执行。法院查封开发商名下的一栋楼房。此时，小业主们（因种种原因没有过户，开发商没有及时办理，小业主已经买了房但没有占有，或者已经支付全款，或者支付部分但已经占有等等）提出执行异议。法院有两种处理结果，一是认为小业主有道理，做出中止执行裁定；二是认为小业主没有道理，裁定驳回其申请。在第一种情况下，银行提出一个申请人执行异议之诉，要求继续执行；在第二种情况下，小业主提出一个诉讼，要求不予执行。小业主提起的就是案外人执行异议之诉。案例2）：2004年9月21日，一中院判决债务人B公司偿还债权人A公司一笔欠款，判决生效后，A公司向一中院申请执行。一中院于同年11月5日查封了债务人B公司名下一处房产（及土地使用权），拍卖公告期间，案外人C提出异议，对该房产主张权利，根据是同年11月25日二中院的判决：判令B公司将同一房产返还给C公司。执行法院（一中院）认为，二中院判决确认的是C公司对B公司的返还财产请求权，不能作为确认物权归属的依据，于是裁定驳回案外人C公司的执行异议。此后，案外人C公司向执行法院（一中院）提起异议之诉，一中院于2011年6月17日作出判决：确认登记在B公司名下的该房屋所有权归属于C公司；判决不得执行该房产。这几个案例都可以看出，案外人提出执行异议之诉，并不是对原判决本身有意见，而是认为不该执行该标的物，起诉要求不得执行该执行标的。理由都是案外人享有的权利能够排除法院的强制执行。

4、足以排除强制执行的民事权益包括哪些权利？目前常见的能对抗法院强制执行的权利有：1）所有权。2）已支付全部货款的买房人的占有权。理由：根据是2004年最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：\'被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。\'如果债务人（被执行人）已经出卖房屋，买受人支付了房款，并且取得对房屋的占有，只是没有办理产权过户，如果买受人没有过错的话，该买受人对房屋的占有，可以对抗人民法院的强制执行。这是最高法院创立的一项司法解释规则。此项司法解释规则在物权法颁布之后仍然有效。上面第一个案例就是典型代表。2015年全国民事审判工作会议纪要第39条“关于抵押权与购房人住房保障权冲突的问题”又重申：取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签定了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。但是，我们也要注意该条的适用条件，一是第三人已经支付全部价款并实际占有；二是第三人对此没有过错。因为房屋没有过户登记，缺少必要的公示要件，需要认真审核。实践中，开发商为了不被查封、拍卖，往往与所谓的业主串通，伪造已经将房屋卖出，让该业主申请异议，这往往是法院审查的重点。此外，北京高院2011年发布的《关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见》（试行）第6条规定的权利包括：1）所有权2）用益物权，但执行不妨害案外人占有使用的除外；比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自然资源使用权（海域使用权、探矿权、采矿权、取水权以及使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利）3）租赁权，但执行不妨害案外人占有使用的除外；4）股权；不用解释

5、注意：1）执行异议之诉在性质上属于民事诉讼，是一个审判问题，同时，它与执行程序紧密联系。执行异议之诉也要经过一审、二审，当事人也可以申请再审。目前我们高院就正在审理的案件中就有执行异议之诉的案件进入再审程序，既有申请人执行异议之诉的，又有案外人执行异议之诉的。 2）案外人在明确提出排除对执行标的执行的诉讼请求时，还可以就其对执行标的所享有的权利提起确权之诉，但不能在执行异议之诉中单独就执行标的提起确权之诉。 3）案外人所提出的诉讼请求须与原判决、裁定无关。 4）与第三人撤销之诉一样，要进行适当的立案审查，审查期限为十五日。

（四）案外人申请再审

1、法律依据：民事诉讼法第二百二十七条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

2、基本概念案外人申请再审，即案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，依照审判监督程序向法院申请再审。

3、举例 1）甲欠乙1000万，乙起诉，双方在法院调解下达成协议：甲以自己名下的房屋抵债给乙。法院执行过程中，丙认为自己才是房屋所有人，甲无权抵债，提出执行异议，法院裁驳。丙申请再审。 2）甲乙签定房屋买卖协议，约定甲将房屋卖给乙，违约，乙起诉，法院判决继续履行合同。执行过程中，丙提出自己才是房屋所有人，甲无权卖房。提出执行异议，法院裁驳。丙申请再审。 3）刚才执行异议之诉换一个事实：开发商欠建筑公司的建筑款，双方约定以开发商名下的一栋房抵债，后开发商未给钱，建筑公司起诉开发商要求开发商履行合同，将房屋过户给建筑公司。建筑公司胜诉后申请执行。法院查封该栋楼房。此时，小业主门（因种种原因没有过户，开发商没有及时办理，小业主已经买了房但没有占有，或者已经支付全款，或者支付部分但已经占有等等）提出执行异议。法院认为小业主没有道理，裁定驳回其申请。小业主认为原判决有问题，房屋已经提前销售给自己，不能再用房抵债，因此申请再审。

二、三制度区别与联系区别一（提出主体）第三人撤销之诉未参加原审的案外第三人案外人执行异议之诉执行当事人以外的其他人案外人申请再审对法院驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容损害其民事权益的案外人区别二（针对对象）第三人撤销之诉已经发生法律效力的判决、裁定、调解书案外人执行异议之诉执行行为所指向的执行标的案外人申请再审已经发生法律效力的判决、裁定、调解书区别三（立案审查期限）第三人撤销之诉收到起诉状30日内决定是否立案案外人执行异议之诉收到起诉状15日内决定是否立案案外人申请再审收到再审申请书之日起三个月内审查（特殊情况经院长同意可延长）区别四（条件）第三人撤销之诉1.因不能归责于本人的事由未参加诉讼；2.发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；3.发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。案外人执行异议之诉1.案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；2.有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；3.自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。案外人申请再审1.案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；

2、认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益；

3、自执行异议裁定送达之日起六个月内。区别五（管辖法院）第三人撤销之诉向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出案外人执行异议之诉执行法院案外人申请再审向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审区别六（提出时间）第三人撤销之诉知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内案外人执行异议之诉自执行异议的裁定送达之日起15日内案外人申请再审自执行异议裁定送达之日起六个月内区别七（当事人）第三人撤销之诉起诉的第三人为原告；被告：生效判决、裁定、调解书的当事人；第三人：生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人。（对于有独立请求权的第三人，应该列为被告，因为提起诉讼的第三人也是不同意有独立请求权第三人的主张的）案外人执行异议之诉起诉的案外人为原告；被告：申请执行人、反对案外人异议的被执行人；第三人：不反对案外人异议的被执行人案外人申请再审提出申请的案外人为申请人；被申请人：再审申请人针对的人为被申请人；原审其他当事人（未提出再审申请或者未被列为被申请人的）：按照其在一审、二审中的地位依次列明区别八（审理程序的适用）第三人撤销之诉普通程序案外人执行异议之诉普通程序案外人申请再审审判监督程序，应当另行组成合议庭（民诉法第207条）发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。区别九(原生效法律文书是否中止执行)第三人撤销之诉受理后，原告提供相应担保，请求中止执行的，法院可以准许案外人执行异议之诉案外人执行异议之诉审理期间，法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求法院继续执行并提供相应担保的，法院可以准许。案外人申请再审当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。但决定再审后，则裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。区别十（裁判结果）第三人撤销之诉改判、撤销、驳回案外人执行异议之诉判决不得执行、判决驳回，可以同时判决确认权利案外人申请再审维持、撤销、改变区别十一（能否上诉）第三人撤销之诉可以上诉案外人执行异议之诉可以上诉案外人申请再审案外人申请再审，如果是按照二审程序审理的，则不能再上诉，按照一审程序审理审理的，可以上诉。

（二）联系

1、当事人申请再审与第三人撤销之诉均受理的处理原则再审优先处理原则：即再审审理程序与第三人撤销之诉程序并行时，再审审理程序吸收第三人撤销之诉程序。1）依据：民诉法解释第三百零一条：第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。 2）理解：第三人撤销之诉与当事人申请再审两种程序依法分别可以起诉，相互之间并不影响。但第三人撤销之诉与当事人申请再审程序都启动后，由于两诉的对象为同一生效判决、裁定或者调解书，审理范围上就会交叉，如果完全独立进行，则可能会出现裁判矛盾的情况，同时对于当事人来看，就同一诉讼对象却要同时进行两个不同的程序，诉讼负担会增大。所以解释明确规定如果两个程序均启动的，通过诉的合并方式来一次性解决两个诉。a、再审吸收第三人撤销之诉，以两个案件均受理为前提。如果第三人撤销之诉还没有立案，或者当事人申请再审仅仅进入审查阶段还没有裁定再审，均不发生案件合并的问题。 b、第三人撤销之诉请求并入再审程序审理，应当在再审裁判作出之前进行。第三人撤销之诉在一审终结前并入再审的，没有什么问题。但第三人撤销之诉一审判决已经作出后，是否还需要并入再审程序，值得进一步研究。c、并入的例外，即有证据证明原诉当事人之间恶意串通损害第三人利益的情况，应当先行审理第三人撤销之诉，再审案件应当终止诉讼。 3）处理程序民诉法解释第三百零二条：第三人诉讼请求并入再审程序审理的，按照下列情形分别处理：(一)按照第一审程序审理的，人民法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所作的判决可以上诉；(二)按照第二审程序审理的，人民法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁定撤销原判决、裁定、调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。理解：a、再审为一审程序而并入第三人撤销之诉的，应当将第三人直接列为第三人，其对撤销诉讼请求范围内，具有当事人的权利义务，人民法院作出判决时，应当同时对再审诉讼请求和第三人撤销请求作出裁判。b、再审为二审程序的，则不能直接判决，可以调解，调解不成的，应当撤销原判决、裁定、调解书，发回一审重审，重审时应直接将第三人列为案件的第三人，对第三人的民事权利主张与原诉当事人之诉讼请求一并进行审理。在进行调解时，应当将第三人列为案件的第三人，可以分别对再审请求和第三人撤销诉讼请求进行调解，必要时可以一并进行调解。

2、第三人撤销之诉与案外人申请再审的选择问题案外人既符合227条规定的案外人条件，又符合人56条规定第三人撤销之诉的规定，案外人是走撤销之诉，还是走再审程序？或者能否先提起撤销之诉，撤销之诉被驳回了，再申请执行提起异议，异议被驳回后再申请再审？根据司法解释规定的原则：撤销之诉和申请再审，择一行使。依据：第三百零三条第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。理解： 1）按照解释303条的规定，明确规定按照启动程序的先后，当事人只能选择一种相应的救济程序，不能同时启动两种程序。一旦选定则不允许再申请变更。先启动执行异议程序的，对驳回其执行异议裁定不服的，按照民事诉讼法第227条的规定启动审判监督程序救济即案外人申请再审；先启动第三人撤销之诉程序的，即使第三人又在执行程序中提出执行异议，第三人撤销之诉继续进行，第三人不能再按照民事诉讼法第227条规定申请再审。 2）没有走执行程序，先提撤销之诉，可以再提执行异议，但不能再申请再审；已经先走了执行程序，对裁定不服，只能申请再审，不能再提撤销之诉。（解释299条，受理第三人撤销之诉后，原告（第三人）提供担保，请求中止执行的，可以准许。303条，未中止执行的，第三人申请执行异议，应予审查。审查同意的，可以中止，不同意的，当事人不能再申请再审。）存在问题：根据227条规定，案外人只能在申请异议被裁定驳回后才能申请再审。如果法院中止了执行，是支持了案外人的请求，案外人哪怕认为原裁判有问题也不能申请再审。而原来的判决仍存在，并没有改变和撤销。

3、案外人执行异议之诉与案外人申请再审根据与原生效法律文书是否有关来选择相应的救济途径案外人执行异议之诉最直接的功能在于排除对执行标的的强制执行。而案外人申请再审的目的在于改变原裁判的结果。案外人执行异议之诉中，法院执行标的与裁判的标的不同，案外人并不针对裁判本身不服，而对执行标的有异议；而案外申请再审中，执行标的与裁判标的竞合，案外人既对执行标的有意见又对裁判结果有意见。第三人撤销之诉和再审的关系

一、第三人撤销之诉与案外人申请再审制度的关系第三人撤销之诉与案外人申请再审制度都是为权益受到侵害的案外第三人提供救济途径维护自己合法权益的制度。但两者在本质、适用主体范围、提起事由以及适用范围上存在诸多差异，应准确予以区分。(一) 两种制度的相同之处1.两种制度的立法背景相同。《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第五条创设了案外人申请再审制度，为虚假诉讼中合法权益受到侵害的第三人提供申请再审的救济途径。而随着虚假诉讼侵害第三人的情形愈演愈烈，仅靠案外人申请再审制度已无法解决现实存在的难题，因此法律增设了第三人撤销之诉，两者并存，共同保护受不法侵害的第三人的利益。2.两者针对的都是已生效的裁判。再审程序是针对已生效裁判的纠错程序，若裁判不生效，再审程序就无法启动。对于第三人撤销之诉，若裁判不生效，第三人可通过法律赋予的事前救济程序即参与诉讼，行使诉讼权利，维护自己的利益，亦无需提起撤销之诉。由此可知，两者都是对生效裁判产生冲击的救济程序。3.两者都是案外人救济其权利的非常救济措施。由于两种制度针对的都是已发生法律效力的判决、裁定、调解书，为平衡生效裁判的安定性与维护受侵害第三人合法权益之间的矛盾，将两种制度在程序性质上都定性为特殊的救济程序。（二) 两者之间的不同之处1.两者适用主体不同。新《民事诉讼法》第56条第3款可知，第三人撤销之诉的原告为“因不能归责与本人的事由未参加诉讼”的有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。该法在第56条第 1 款规定了有独立请求权的第三人的实体权利受到他人侵害时的常规救济程序，即参加到已开始的诉讼中主张权利，若有独立请求权的第三人非因自己的原因未参加诉讼，则可提出撤销之诉来维护自己的权利。对于无独立请求权的第三人，在我国主要分为辅助性第三人和被告型第三人。对于辅助性第三人，其主要在于辅助一方当事人参加诉讼，并不承担实体义务，此类第三人不符合第三人撤销之诉中“发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的”条件，故该类第三人不能提起撤销之诉。对于被告型第三人主要是法院依职权追加的第三人，由于很有可能承担民事责任，故只要其满足“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”，即可通过撤销之诉维护自己的合法权利。在第三人申请再审中，根据案外人对执行标的物主张权利的性质不同，其案外人的情形也不同。根据学界的主流观点，主要包括物权中的所有人和准所有人。主要包括所有权人、担保物权人、用益物权人、法定诉讼担当人等。第三人申请再审的适用主体可能包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。但其范围远远大于第三人撤销之诉适用主体的范围。2.两者制度的适用程序不同。第三人撤销之诉的第三人是诉讼程序之外的第三人，他在生效裁判对其合法权益造成侵害的过程中并没有参加到原诉讼中，法律即赋予他撤销原生效裁判的权利，第三人行使这种撤销权在本质上是启动了一个以原诉讼原、被告为共同被告的新的诉讼，是为救济其权利的第一次诉讼，若该诉讼中的当事人不服第一审裁判，当事人仍可上诉，其上诉权有充分的保障。案外人申请再审制度，它是特别的纠错程序，若案外第三人发现已生效的裁判在程序上有瑕疵或存在实体依据的缺失，损害的第三人的合法权益，第三人即可申请再审，若法院同意再审申请，启动再审程序，案件即根据原审审级适用第一审程序或第二审程序。在适用一审程序时，若当事人不服一审判决可上诉，若适用的是二审程序，则裁判即为终审裁判。3.两者提起的事由不同。第三人撤销之诉中只要生效裁判损害了第三人的利益，第三人即可提起撤销之诉维护自己的合法权益。而在第三人申请再审中，以“纠纷解决过程中的程序瑕疵和实体依据缺失”为提起事由。只要案外人认为已生效的裁判的审判活动存在程序瑕疵或作出裁判的实体法律依据不足，即可申请法院再审，若事由成立，就可以启动再审程序

三、第三人撤销之诉与案外人申请再审制度的选择从前面的分析可以看出，第三人撤销之诉与案外人申请再审制度在立法背景等方便存在相似之处，同时也存在诸多不同，为了最大限度的实现两种制度各自的立法目的。在实践选择适用程序时，应当从案件本身的特点出发选择正确的适用程序。若出现两种制度竞合的情形，为避免司法资源的浪费，只能选择其一予以适用，不能同时适用两种程序。在选择适用时，应当在尊重当事人的程序选择权前提下，对其选择适用程序进行适当的引导，以期更快、更有效地解决纠纷。(一) 如果案外人在原案件执行过程中发现已生效的判决、裁定、调解书有错误，对自己的合法权益造成损害的，可以优先适用案外人申请再审制度，因为在执行阶段，中止执行是保障案外人的合法权益能够得到救济最有力的措施。而第三人撤销之诉是一个新诉，若案外人提起撤销之诉，在该诉审查、审理过程中不能停止原诉判决的执行，在这种情况下若原诉已执行完毕，则会加大案外人权利救济的难度。（二) 如果案外人在原审判决、裁定、调解书进入执行阶段之前就发现已生效的裁判损害了自己的合法权益的，可以优先适用第三人撤销制度。因为在这种情况下，原案件生效裁判并未进入执行程序，第三人只需通过新诉请求法院作出新的裁判，撤销对其造成不利影响的元裁判即可维护其合法权益，无需通过再审申请，启动再审程序。因为启动再审程序需按照原审程序对原审整个案件进行重新审理，大大降低了解决纠纷的效率。(三) 如果发现案件是原审当事人之间恶意合谋以损害第三人合法利益行为的情形，案外第三人由于不能归责于自己的事由未参加诉讼的，第三人直接提起撤销之诉即可。因为在这种情况下，原审案件根本就没有审理的必要，无需再通过申请启动再审程序进行审理，只需要直接撤销即可。

三、案外人与必要共同诉讼人的申请再审

1、必要共同诉讼人申请再审 1）依据：民诉法司法解释

422、423条第四百二十二条必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，可以根据民事诉讼法第二百条第八项规定，自知道或者应当知道之日起六个月内申请再审，但符合本解释第四百二十三条规定情形的除外。人民法院因前款规定的当事人申请而裁定再审，按照第一审程序再审的，应当追加其为当事人，作出新的判决、裁定;按照第二审程序再审，经调解不能达成协议的，应当撤销原判决、裁定，发回重审，重审时应追加其为当事人。第四百二十三条根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。 2）理解：可以提起第三人撤销之诉的第三人，不包括必要共同诉讼当事人。理由是：第一，必要共同诉讼当事人的诉讼地位，只能是当事人，而不可能是第三人，即使其未参加原诉讼，符合广义的案外人的概念，但也不符合民事诉讼法第56条前两款规定的第三人的范畴。第二，民事诉讼法第200条第八项规定，应当参加诉讼的当事人因不能归责于本人或其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，可以通过申请再审的方式来救济自己的权利。被遗漏的必要共同诉讼当事人就属于这种情况。被遗漏的必要共同诉讼人未在裁判文书上列为当事人，虽然从形式上看是案外人，但其与一方当事人具有共同诉讼标的，必须共同进行诉讼的主体，本应作为当事人参加到诉讼中来。 a、未在执行程序中提出执行异议的被遗漏的必要共同诉讼人可以依据200条第8项的规定直接申请再审。 b、如果被遗漏的必要共同诉讼人已经在执行程序中提出执行异议,则应按照民事诉讼法227条和解释423条的规定申请再审。区分的依据是案件是否进入执行程序，如果案件已经进入执行程序，被遗漏的必要共同诉讼人提出执行异议被裁定驳回的，应当依据民事诉讼法227条和解释423条的规定，自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。如果案件未进入执行程序，被遗漏的必要共同诉讼人则可依据民事诉讼法200条第8项及解释422条规定自知道或者应当知道生效裁判之日起六个月内申请再审。

2、案外人进入再审后的处理依据：民诉法解释424条第四百二十四条根据民事诉讼法第二百二十七条规定，人民法院裁定再审后，案外人属于必要的共同诉讼当事人的，依照本解释第四百二十二条第二款规定处理。案外人不是必要的共同诉讼当事人的，人民法院仅审理原判决、裁定、调解书对其民事权益造成损害的内容。经审理，再审请求成立的，撤销或者改变原判决、裁定、调解书;再审请求不成立的，维持原判决、裁定、调解书。理解：这里的案外人属于广义的案外人概念，既包括应当应当参加诉讼的必要共同诉讼人，又包括对其权利有影响的第三人。进入再审后，再根据其不同地位，分别进行诉讼。 1）裁定再审后，案外人属于必要共同诉讼人的，依照解释422第2款规定处理。即一审追加其为当事人，做出新的判决、裁定；二审调解，调解不成的，撤销原判决、裁定，发回重审，重审时追加其为当事人。 2）案外人不是必要共同诉讼人。法院仅审理原判决、裁定、调解书对其民事权益造成损害的内容。结果：撤销、改判、维持。,???

第11篇：关于“铁道部撤销”之感想

关于“铁道部撤销”之感想

2013年是一个改革年，国务院机构改革方案出台,铁道部赫然在列,其实撤并改革涉及的部门和机构不只是铁道部,但是媒体和社会格外关注铁道部，一时间熙熙攘攘，纷纷纭纭，热热闹闹。中央决定的事，自然有他的道理，坚决支持。倒是人们对待这个事情的态度耐人寻味，可谓酸甜苦辣咸五味俱全，站在高远处看看，叹为观止，对铁道部的改革我有些自己的感想。

嘲笑者有之，苦笑者有之，飞泪者有之，咒骂者有之，看笑话者有之。各有各的道理，无可厚非，说明人们对待铁道部的复杂心态。也说明铁道部自降生以来，亦功亦罪，还说明铁道部和亿兆黎民联系紧密，才有此切肤之感，或奇痒难忍，或其痛至深，或情何难堪，总之让人不骂不足以平愤，不哭不足以抒情，不笑不足以解气。所谓有恩的报恩，有怨的抱怨，有仇的报仇，一场大戏，酣畅淋漓，感性十足，煽情十足，激情十足。但激情过后往往是空虚，感性永远代替不了理性，甚或生出厌倦之感。

铁道部为新中国60多年的发展作出了卓越的贡献，它为中国建设了四通八达的铁路线，建设了世界上发展最快的

高铁线，到现在，火车都是中国国内货运和客运最主要的方式，铁道部为中国经济发展的贡献是毋庸置疑的。然而随着中国高铁的大跃进式发展，铁道部负债高达2.6万亿，在投入如此大的情况下，中国春运问题依然没有解决，并随着前任铁道部长刘志军落马，铁道部内部的一系列贪腐事件也被曝光，高投入、低效率、贪腐问题成为困扰中国铁道发展的瓶颈。此次铁道并入交通部，将铁道部分为两个部分，一是成立国家铁路局，由交通运输部管理，承担铁道部的其他行政职责，负责拟订铁路技术标准，监督管理铁路安全生产、运输服务质量和铁路工程质量等。二是组建中国铁路总公司，承担铁道部的企业职责，负责铁路运输统一调度指挥，经营铁路客货运输业务，承担专运、特运任务，负责铁路建设，承担铁路安全生产主体责任等。

我个人认为，原铁道部被分为两个部门，是实现中国铁道运行与建设政企分开重要的一步。中国原先很多部门效率低下的原因之一就是政企不分，此次铁道部政企分离有利于铁道建设与运行效率的提高，对中国铁路建设有积极意义。铁道部长盛祖光最近宣布，火车票将会与市场挂钩，这意味着以后火车票可能实行浮动票价，在出行淡季火车票价下降，在春运等时节火车票价上升。虽然这样符合市场规律，但我个人觉得这样不妥。铁路运输本身就不应该以营利为目的，它应该属于半公益性质的机构。运输成本降低，全国货

运、客运的交通物流成本会降低，这样会促进交通物流的发展，而交通物流发展又会极大的促进国家经济的发展。国家通过对铁道部门的补贴，降低全国的物流成本，这样又会促进经济发展，只要贴补适当，低票价给中国经济发展带来的好处会远远大于国家所贴补的成本。而铁道部改革后，如果票价与市场接轨，将铁道部作为一个营利机构的话，铁道部门以其垄断地位，必然可以营利。但随之带来的是整个国民经济的损失，如果经营不善，很可能会因小失大。火车票价与市场接轨，本身并没有错，但必须要评估好火车票价对国民经济的影响，不能以营利为目的制定票价，应当以最大效率利用资源和促进国民经济发展为目的制定票价。

在铁道部改革后，国家提出新的运营思路中有两条，一是提高铁路运行效率和铁路运量，而不是提升铁路线路的投资；二是提高车辆投入，提高铁路服务质量。我以前就认为中国铁路的线路里程其实已经能够满足中国运输要求，包括春运运输量的要求，中国缺乏的是铁路运行效率。德国铁路运行效率是中国的30倍，即中国在同一条铁路线上跑过一列火车时，德国可以在同一条铁路上跑过30列火车。让中国的铁路运行达到德国的火车运行效率是不现实的，德国先进的工业基础和德国人严谨认真的天性是他们保证火车在如此密集运行情况依然安全的前提，我们中国没有这些基础。我们达不到30倍，但3倍我们是完全没有问题的，只

要我们引进先进的管理系统，提高我们的铁路运行策略，我们完全能将现在的铁路运行效率提高5倍以上。这次铁道部政策的调整也验证了我的想法，内心还是小小得意了一下。盛光祖上任后，铁路职工的工资提高了不少，这是每一个铁路职工都可以看到的。不过，我们更希望见到中国铁路在新政策改革下，焕发出新的生机，为中国国民经济的发展提供更强的动力，让中国经济在如高铁般飞速发展，永不停歇。

成都铁路局培训班

班级：车辆一班

姓名：曹宏涛

学号：CD20130428

注：请勿抄袭仅供参考，谢谢合作。

第12篇：撤销与注销之区别

撤销与注销之区别

商标局根据商标注册人违反商标管理法规的行为或商标评审委员会根据争议商标与他人注册在先的商标构成相似的事实，依法撤销该注册商标的法律制度。

在中国，商标撤销包括三种情况：（1）因违反商标法而被撤销。（2）争议撤销。根据中国《商标法》，如数个当事人所争议的商标确属相同或类似，由商标评审委员会裁定撤销后注册当事人的商标，维护先注册当事人的商标专有权。

（3）三年不使用撤销。根据商标法的规定，对于申请注册的商标超过三年不使用，任何第三人都可以对该商标提出无效撤销申请。

撤销商标与注销商标不同。

注册商标注销，包括经申请注销和商标局主动注销。

什么情况下可以注销商标呢？商标局主动注销是指商标注册人不使用注册商标而向商标局提出注销申请，或者注册商标有效期满，商标注册人未提出续展申请的，商标局根据申请或者法律规定，将该注册商标登记注册事项从《商标注册簿》中取消的法律程序。

注册商标经申请注销是商标注册人主动放弃商标专用权的行为。注册商标部分注销是指商标注册人申请注销其在部分指定商品上的注册商标专用权的行为。

注册商标被注销的，原《商标注册证》作废；

商标注册人申请注销其商标在部分指定商品上的注册的，由商标局在原《商标注册证》上加注返还，或者重新核发《商标注册证》，并予公告。

第13篇：确认之诉申请强制执行

确认之诉申请强制执行

案件的判决没有给付内容，是不符合执行案件受理条件的。

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条，人民法院受理执行案件应当符合下列条件：

（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；

（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；

（3）申请执行人在法定期限内提出申请；

（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；

（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；

（6）属于受申请执行的人民法院管辖。

人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。

第14篇：对不起诉率之思考

对不起诉率限制之思考

摘要：长期以来，一些地方一直把不起诉率等指标作为检察业务考核目标中的重要内容。但一味地控制不起诉率，审查起诉工作不能体现宽严相济、惩罚与宽大、打击与挽救的刑事政策，检察机关应以辩证的眼光正确看待不起诉率，使不起诉率控制在一个均衡的范围内，从而更加充分地体现检察机关法律监督的职能与属性，更加有利地贯彻宽严相济的刑事司法政策。

关键词： 不起诉率 控制 考核标准 对策

在网上随便用百度一搜我便看到了如下一则消息：“内蒙古召开的人民监督员制度试点工作座谈会上，检察机关表示：3年来内蒙古职务犯罪案件中的拟维持逮捕决定、拟撤销案件及拟不起诉案件“三类案件”，无一例外进入了监督程序，从未发生过暗箱操作、逃避监督现象，真正实现了阳光作业。 全区检察机关查办职务犯罪案件的撤案率、不起诉率逐年下降。今年前9个月“两率”比去年同期下降了0.03和9.7个百分点。”看到这样一则消息，不得不让我感慨。在我国，大多数人对不起诉制度有一种错误的认识，一谈到不起诉，就认为是放纵了犯罪，是打击不力。在检察司法实践中，对不起诉自由裁量权人为地施以限制，把不起诉率列入检察工作考核范畴，明确规定刑事案件的不起率，以至出现人为控制不起诉比例的做法。但笔者认为这种做法有悖于社会主义法治理念和科学发展观的本质要求，是一种不科学的标准和方法。

刑事案件不起诉制度，是指人民检察院依其职权，对侦查终结移送起诉的案件进行审查后，认为符合法律规定终止刑事诉讼的条件，不应和不必对犯罪嫌疑人定罪，从而作出不将行为人交付审判机关进行审判的一种诉讼制度。

一、我国刑事不起诉制度的现状及其历史作用：

从1997年刑事诉讼法典的规定来看，新刑诉法取消了免于起诉制度，但将其合理成分保留了下来，即人民检察院对犯罪情节轻微，但依照刑法规定不需要

1 判处刑罚或者免除刑罚的，可以作出不起诉的决定。免于起诉的内容变为不起诉并非照搬而是后者内容小于前者内容。1997年刑事诉讼法典第142条第2款在保留1979年刑事诉讼法第101条内容时，增加了“犯罪情节轻微”的限制条件，而且被害人对检察机关决定不起诉的案件可以向法院起诉，从而对酌量不起诉的适用作了诸多限制。此外，修订后的刑事诉讼法典第11条规定的法定不起诉又与1979年刑事诉讼法中的不起诉不同。原来的不起诉虽然可以申诉和复议，但只要检察机关认为是正确的就不会再进行诉讼。而现行的法定不起诉案件，被害人如果不服检察机关的不起诉决定，除可以请求上一级检察机关提起公诉外，还可以不经申诉直接向法院起诉，检察机关终止的案件又因被害人的自诉和法院的受理重新开启刑事诉讼程序。

首先，不起诉制度具有诉讼经济效益价值。

其次，不起诉制度符合刑罚个别化的刑事理论，有助于刑罚功能的实现。 再次，不起诉制度符合 国际上“轻轻重重”的刑事政策趋向，有利于我国严打整治斗争的顺利开展，有助于维护社会稳定。

总体而言，我国的刑事不起诉制度在刑事诉讼中取到了一定的法律和社会效果，对于分化瓦解、教育挽救犯罪分子，执行惩罚与宽大相结合的刑事政策，提高诉讼效率发挥了积极作用。

二、当前人为限制相对不起诉自由裁量权的主要原因：

（一）有的检察公诉部门把不起诉率列入办案质量预警机制的规定中，对不起诉率超过规定的指标的，下级检察公诉部门负责人应当到上级院公诉部门说明情况；

（二）有的规定把不起诉率的降低作为工作的业绩来考量；

（三）各地规定的不起诉率指标不一致，执行中也各有差异；四是有的按罪名类别规定不同的不起诉率，如：普通刑事案件2%、破坏社会主义市 场经济秩序案件6%、检察机关直接立案侦查的案件10%。

2 造成使用不起诉案件偏少的主要原因：首先是检察机关特别是上级领导机关或者部门，限制不起诉案件的比例，控制不起诉率，使用不起诉要经过上一级领导机关批 准、经过人民监督员评议等多种复杂的办案程序。不起诉案件是上级领导机关检查、复查案件的重点，有些不起诉案件已经结案多年，还要被调取卷宗审查，在一定 程度上制约着基层检察院办案人员使用不起诉的积极性。其次是案件承办人维护犯罪嫌疑人合法权益的意识不强，执行宽严相济的刑事政策不力，维权与服务和谐社 会建设的意识淡薄。习惯于就案办案，机械地使用公诉程序。对即使符合不起诉条件的案件，也不提出不起诉意见，而是提出提起公诉的意见。

三、人为限制相对不起诉的法律后果：

第一，严格执法、公正司法受到挑战，诉讼成本增大。 由于不起诉率的限制，使得不少本可以作不起诉处理、减少诉讼成本与司法资源的案件进入审判程序，既不利于宽严相济政策的实施，也不利于稳定社会与经济的发展，又可能增大了诉讼成本。

第二，侵犯了当事人合法权益，不利于强化检察监督职能。由于不起诉率限制了不起诉案件的数量，就可能出现在犯罪情节轻微、依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的同等条件下，一部分人被作出不起诉决定，而一部分人被交付审判。

第三，“避重就轻”的不起诉率设定，不能适应检察机关惩处以权谋私、滥用职权职务犯罪的工作需要。职务犯罪与普通刑事犯罪相比较，对国家和人民的根本利益危害更严重，若设定职务犯罪案的不起率高于普通刑事不诉率， 这就不利于打击更具有社会危害性的职务犯罪。

第四，设定相对不起诉率有悖于刑诉法的规定。不起率的设定，会造成检察机关在执行刑事法律的过程中，对于犯罪情节轻微，依照刑诉法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件作出不起诉决定的越少越好，甚至不起诉率为零也会成为一些执法者追求的目标，这有悖于刑诉法赋 予检察机关相对不起诉的自由裁量权的规定。

3 综上所述，以不起诉率，人为施以限制相对不起诉自由裁量权，我认为，其法律后果是： 一是有悖于刑诉法的规定；二是“避重就轻”的不起诉率设定，不能适应检察机关惩处以权谋私、滥用职权职务犯罪的工作需要；三是侵犯了当事人合法权益，又不利于强化检察监督职能；四是对严格执法、公正司法的挑战又增大诉讼成本。

四、对不起诉的控制率的解决对策。

首先是上级检察机关解除对不起诉的控制率。结合当前贯彻实施宽严相济刑事政策和快速办理轻微刑事案件的规定，检察机关，特别是上级领导机关或者 主管业务部门，解除对不起诉率的控制，积极倡导对符合使用不起诉条件的案件使用不起诉制度。

其次是案件承办人员进一步强化维权意识，对符合不起诉条件的案 件，主动提出使用不起诉的处理意见，防止单纯就案办案的消极态度，注重维护犯罪嫌疑人的合法权益。案件承办人要积极工作，通过民事调解，使当事人双方达成 和解协议，保障被害人权益得到实现，为使用不起诉创造条件。

第三是要加强对不起诉案件的监督和审批程序，防止不起诉权被滥用，放纵犯罪，影响司法公正。通 过听证、听取被害人意见，征得被害人同意等程序，减少不稳定因素，避免出现负面效应。确保使用不起诉的法律效果与社会效果有机统一。

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第15篇：善意第三人

善意第三人，即：该第三人不知道法律关系双方的真实情况，通常是指合法交易中，不知情的，已经办理了登记的权利人。

善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可以依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。

这里的第三人就是善意第三人。

从事商品交易的当事人很难知道对方是否对其占有的物品拥有所有权，也很难进行查证。况且在商机万变的信息时代，在一般情况下，要求当事人对每一个交易对象的权利是否属实加以查证，不太现实。如果受让人不知道或不应当知道转让人无权转让该财产，而在交易完成后因出让人的无权处分而使交易无效使其善意第三人退还所得的财产，这不仅要推翻已形成的财产关系还使当事人在交易中心存疑虑，从而造成当事人交易的不安全，法律为了避免这些不安全因素的干扰规定了善意取得制度。虽然我国现行的民事基本法——《民法通则》尚未确认善意取得制度，但是在我国司法实践中，却承认善意购买者可以取得对其购买的、依法可以转让的财产的所有权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条指出：“第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。”

《物权法》

第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

《物权法》第106条第3款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。可以善意取得的其他物权，是质权、留置权、所有权、土地承包经营权、地役权、宅基地权、建设用地使用权,没有抵押权。法律另有规定的除外。

价值基础

善意取得制度，是近代大陆法系与英美法系民法中的一项重要法律制度。它是均衡所有权人和善意受让人利益的一项制度，首先它在一定程度上维护所有权人的利益，保证所有权安全。其次它侧重维护善意受让人的利益，促进交易安全。当所有权人与善意受让人发生权利冲突时，应当侧重保护善意受让人。这样有利于维护交易的安全，还有利于鼓励交易。这种情况下，对所有权人利益的限制，我们可以认为是对所有权人在托付别人保管自己财产或管理自己财产时不尽注意义务，而使他承担相应不利后果的责任。

理论基础

关于善意取得存在的理论基础，多数学者提出了不同的看法，大致有以下几种观点：（1）取得时效说。时效制度，以时间及时间之经过为其构成要件，而善意取得制度则与时间及时间之经过没有联系，所以，时效制度与善意取得制度是两种各自独立的制度。（2）权利外形说。占有人应推定其为法律上的所有者，故受让人有信赖之基础。（3）法律赋权说。善意取得是由于法律赋予占有人处分他人所有权的权能。（4）占有效力说。善意取得系由于受让人受让占有后，占有之效力使然。大多数学者认为善意取得制度的理论基础是法律上承认占有公信力的逻辑结果，即赞成权利外形说。编辑本段例子

设甲欠乙10万元，以自己所有的一辆汽车为乙设立抵押，但没有办理登记。抵押期间，甲未经乙的同意，以9万元的价格擅自将汽车卖于不知该汽车已设有抵押权事实的丙，并货款两讫，乙几天后知晓此事诉至法院，称自己不同意甲出卖该汽车，主张甲与丙的买卖无效。

法院对于乙的请求不予支持，因为乙的抵押权由于没有办理登记，所以不得对抗不知情的善意第三人丙。

此案中，丙就是第三人，并且是善意第三人。如果丙在买甲的汽车时知道该汽车设有抵押权并购买，那么他主观上就属于恶意，而此时法院就会支持乙的请求，保护乙的抵押权。

第16篇：之认定民事诉讼第三人独立请求权（材料）

民事诉讼第三人独立请求权之认定

刘子金 温永乾

民事诉讼第三人参加诉讼，是在民事审判中经常出现的现象，特别是判断该第三人究竟是有独立请求权第三人还是无独立请求权第三人或者共同诉讼人，是审判人员不得不面对的难题。无疑，对独立请求权内涵的准确理解与把握，是解决这一问题的关键所在。

一、第三人的概念和特征

民事诉讼的第三人，是指对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中去的人。

第三人有以下特征：

(一)参加到他人正在进行的诉讼中。第三人是相对于原、被告而言，他是加入到别人的诉讼中的人。第三人的加入，还以原、被告的诉讼已经开始且尚未终结为条件。

(二)第三人在诉讼中具有独立的诉讼地位。第三人既不同于共同诉讼人，又不同于当事人以外的其他诉讼参与人，而属于广义当事人，有独立的诉讼地位。在诉讼中，他或者作为第三方当事人，与本诉中的原、被告进行诉讼;或者辅助一方当事人，与另一方当事人进行诉讼。

(三)第三人是与案件有利害关系的人。这种利害关系主要包括两种情形：一是原告和被告争议的诉讼标的，使该第三人的利益受到侵害;二是法院对本诉的处理结果可能会对第三人产生有利或不利的影响。这是第三人与代理人、证人、鉴定人和翻译人员的根本区别。

二、有独立请求权的第三人、无独立请求权第三人及共同诉讼人

有独立请求权的第三人，是指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权，而参加诉讼的人。我国民事诉讼中的有独立请求权的第三人相当于大陆法系国家民事诉讼中的“主参加诉讼”。有独立请求权的第三人在第三人参加之诉中的地位就是原告，是诉讼的当事人。在诉讼中，有独立请求权的人既对抗本诉的原告，又对抗本诉的被告，诉讼请求的理由是，原、被告对自己权利的主张侵害了自己的权利，因此对他们提起独立的请求，将他们一同置于被告的地位。

无独立请求权第三人，是指虽然对原告和被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人。无独立请求权第三人不是完全独立的诉讼当事人，不具有与当事人相同的诉讼地位。这是因为在诉讼中，无独立请求权第三人并没有向原告和被告提出独立的诉讼请求，而是辅助本诉的一方当事人对抗另一方当事人。无独立请求权第三人参加诉讼的目的，是为了维护自己的合法权益，避免法院对他人作出的判决对自己不利。因此无独立请求权第三人在诉讼中无权承认、放弃、变更诉讼请求，无权请求和解和申请执行。

但无独立请求权第三人是广义上的当事人，仍然有自己的诉讼地位，主要表现在以下几个方面：(一)无独立请求权第三人可以自己名义参加诉讼，有权选择辅助的一方;(二)无独立请求权第三人可以独立地

行使诉讼权利，承担诉讼义务，不受他人制约;(三)在一审判决中，无独立请求权第三人承担实体义务的，享有上诉权;(四)承担实体义务时，应有该无独立请求权第三人参加。

有独立请求权第三人的制度强调了对有独立请求权第三人实体维护：通过给予有独立请求权第三人诉讼请求权的机会，使其能够更好地维护自己的实体权利。无独立请求权第三人制度强调的则是对无独立请求权第三人利益的维护以及纠纷的一次性解决，实际上更强调对原告实体权利的维护。

另外，民事诉讼第三人参加诉讼容易与共同诉讼相混淆。相对于原告和被告为一对一的诉讼而言，共同诉讼具有以下特征：1.当事人一方或双方为两人以上。这是共同诉讼的本质特征，也是区分共同诉讼与单独诉讼的标准。2.一方或双方为两人以上的当事人在同一诉讼程序中进行诉讼。只有当一方或双方为两人以上的当事人在同一诉讼程序中进行诉讼时，才能成为共同诉讼。

三、独立请求权的认定

第三人提出独立请求，都是以特定的诉讼标的为依据的，因此，了解独立请求权的内涵，首先要理解诉讼标的的含义。

诉讼标的是指当事人之间发生争执并要求法院作出裁判的民事权利义务关系。诉讼标的是诉的客体，是法院裁判的对象。当事人是因民事权利义务产生争议才到法院进行诉讼的，所以，当事人争执的特定的民事权利义务便成为法院裁判的对象。

诉讼标的与诉讼请求具有密切联系，但两者并不等同。诉讼标的是当事人争议的民事权利义务关系，诉讼请求则是基于法律关系要求法院作出的特定的判决。例如原告基于某种法律关系要求法院判决被告给付某物，要求法院判决解除与被告之间存在的婚姻关系。

民事诉讼第三人对本诉中的原告和被告争议的诉讼标的，主张独立的请求权，这是有独立请求权第三人参加诉讼的根据。所谓独立的请求权，是指第三人所主张的请求权不同于本诉原告向被告主张的请求权，而是同时直接针对本诉原告和被告的。

要准确理解独立请求权内涵，我们可以从以下几个方面进行探析：1.从产生的基点来看，这种独立请求权是基于第三人参与之诉的诉讼标的而提出。第三人参与之诉的诉讼标的与本诉的诉讼标的是不相同的，也不是同一种类的诉讼标的。2.从主张来看，第三人的主张既不同于原告，也不同于被告，而且直接针对本诉的原告与被告提出请求。3.从内容上来看，这种独立的请求权包括全部的独立请求权和部分的独立请求权。全部的独立请求权是指请求的内容是全部否定原告和被告的实体权利;部分的独立请求权则是指部分否定原告和被告的实体权利。4.从权利依据上来看，这种独立请求权的实体权利依据一般是物上请求权，即物权请求权。通常表现为第三人对他人之间争执的标的物主张所有权。

总之，着眼于民事诉讼第三人参与之诉的诉讼标的，来透析参与之诉与本诉的诉讼标的之间的内在联系及异同，从而进一步将有独立请求权第三人与共同诉讼人或无独立请求权第三人区别开来，有利于维护利害关系人的合法权益，防止审判人员作出相互矛盾的裁判，实现民事诉讼经济。

第17篇：关于田某某诉城管局撤销行政处罚案代理词

关于田某某诉城管局撤销行政处罚案代理词

审判长、审判员：

北京在明律师事务所依法接受田某某的委托，并指派我们参加其诉请撤销本案被告张家界市永定区城市管理行政执法局作出的张定城罚字[2011]第××号《行政处罚决定书》（以下称《行政处罚决定书》）诉讼活动。代理人现根据双方提交的证据材料、案件事实和相关法律规定，提出如下代理意见：

第一、被告没有取得法定授权，不具备对涉案房屋进行行政处罚的主体资格。

1、被告提供的证据不能证明其有法定资格对涉案房屋的合法性进行认定，并作出《行政处罚决定书》。

实施行政行为的组织必须具备行政主体资格，这是行政行为合法生效的必备条件之一。依据《行政处罚法》第十五条、第三十二条规定，行政处罚必须由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施；被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案被告提供的湖南省人民政府湘政函[2007]40号湖南省人民政府关于在张家界市开展相对集中行政处罚权工作的批复是在二00七年二月二十六日作出的，而于二00八年一月一日实施的《城乡规划法》规定：在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。根据“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”的原则，应该优先适用《城乡规划法》的有关规定，由城市规划行政主管部门依法对涉案房屋进行查处处罚。被告提供的张家界市人民政府张政发[2008]15号关于印发《张家界市城市管理相对集中行政处罚权实施办法（试行）》的通知，不属于政府规章范畴，仅仅是政府的一般规范性文件，依法不能作为定案的依据。因此，被告提供的证据不能证明其具有作出涉案《行政处罚决定》的主体资格。

2、《城市规划法》、《城乡规划法》以及湖南省、张家界市的有关规定，都分别明确规定了规划行政主管部门享有对涉嫌违章建筑的查处权，而不是被告。

依据《城市规划法》第九条第二款、第四十条规定，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门主管本行政区域内的城市规划工作。在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。

《湖南省实施办法》第六条第二项规定：“县级以上人民政府城市规划行政主管部门的主要职责是：

（二）具体负责城市规划的编制和规划的实施管理，查处违反城市规划的行为。”第三十五条：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件进行建设，或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划且无法采取改正措施的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。”

《城乡规划法》第十一条第二款规定“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。” 第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。 《湖南省实施办法》第七条规定：“县级以上人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。其中，设区的市的城市规划区内的城乡规划工作由市人民政府城乡规划主管部门直接管理。设区的市人民政府城乡规划主管部门的派出机构按照规定职责承担有关城乡规划管理工作。”第五十一条规定：“违反本办法规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，当事人应当自接到停止建设通知之日起立即停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第五十五条第二款：“城乡规划主管部门在确认无法采取改正措施消除影响的情形之前，应当组织听证。”

张家界市人民政府（2008）6号文第七条规定：建筑的合法性由市规划局牵头认定。张家界市人民政府《关于永定城区建设项目征地拆迁有关问题的会议纪要》（张府阅【2008】45号）第一条第三项重申：“所有无证建筑年限和性质的认定，按照张政发(2008)6号文件的规定，由市规划局牵头，国土资源、房管部门参与，依法依规认定。”

综上，被告不具备对涉案房屋合法性进行认定并进行处罚的主体资格，被告即使有一定的执法权，也只是对城乡规划主管部门作出决定的执行，与认定建筑是否是违章建筑的规划管理权是两个概念，不能混淆，所以被告无权认定原告房屋为违章建筑，更无权作出涉案行政处罚决定。

第二、被告认定事实不清，处罚缺乏事实依据。

1、被告对涉案房屋的事实认定不清。

被告没有对原告进行询问调查，更没有向相关的证人或村组、居委会核实情况，对涉案房屋的建设年限、建设过程和是否具有合法手续没有进行调查核实，导致对涉案处罚事实认定不清。原告具有张家界市规划管理局核发的建设工程规划许可证等合法手续，被告在作出行政处罚过程中从未对此进行过核实和确认。

2、原告建房完全是为了抗洪自救，是出于实际居住生活需要，不是普通意义上的违章建筑。

在遭受了一九九七年、一九九八年和二00三年特大洪水灾害后，原告居住的房屋被淹没，成为危房，无法正常居住，在征得原告所在村、组集体同意，并得到有关政府部门默许的情况下，原告依靠借钱将已经下好地基的房屋进行建设，并于2004年完工。因此，涉案房屋系因响应政府号召抗洪自救，在征得村委会同意及有关政府部门默许的情况下修建的，不是为了获得征收补偿而“擅自兴建”，应认定为合法建设。

3、被告以2003年所谓的“清房（航拍图）”认定涉案房屋为违章建筑，没有事实和法律依据。

被告将二00三年所谓的“清房（航拍图）”作为建筑合法与否的认定标准和依据，即二00三年清房之前的建房即使没有规划审批手续，也一律视为合法，而在此之后的建房，不论土地来源是否合法和修建房屋是否出于实际需要，均视为违章建筑，是没有法律依据的。二00三年航拍图上标注的涉案房屋位置，没有其他相关证据进行佐证证明标注的位置就是现在涉案房屋所处的位置。在二00三年航拍图上标注今天涉案房屋所在的位置，没有事实依据。

4、被告提供的证据不能证明涉案房屋系在城市规划区内。

被告提供的由张家界市规划管理局于二00九年七月六日制作的民旺家园部分用地收储红线图不能证明涉案房屋系在规划区内，并且，以二00九年制定的规划来认定在二00三年和二00四年修建的房屋是否符合城市规划，既不合理也不合法。

5、原告只有一处住房，符合相关法律法规规定，依法应属于合法建设。依据《中华人民共和国土地管理法》、《湖南省实施办法》、国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发〔2004〕234号）和湖南省政府办公厅《湖南省集体建设用地管理暂行办法》等相关法律法规的规定，原告作为集体经济组织成员，依法拥有唯一一处住房，该建设用地在原告建设市时属于集体所有，不存在违反城乡规划问题，完全符合法律的规定，应依法认定为合法建筑。

6、被告提供的证据没有经过听证会进行质证，依法不能作为认定案件事实的根据。

根据《湖南省行政处罚听证程序规定》第二十三条：“证据必须在听证中出示，并经质证后才能作为认定案件事实的根据。”但是根据被告提供的听证会笔录，没有发现针对涉案的证据进行过质证的程序记录。因此，被告提供的证据依法不能作为认定案件事实的根据。

第三、被告具体行政行为违反法定程序。

我国《行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。 被告在本案中不仅在主体上不适格，在程序上更是具有诸多违法之处：

1、被告执法人员未出示执法证件，导致执法行为无效。

《行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”《张家界市城市管理相对集中行政处罚权实施办法（试行）》第二十七条:“城市管理行政执法局执法人员执行公务时，应当统一着装，出示行政执法证件。”第二十九条：“对城市管理行政执法人员不出示执法证件或者不依法说明理由和依据的，当事人有权拒绝处罚。”《湖南省行政程序规定》第六十六条第二款规定：“行政机关执法人员在调查时，执法人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件，在调查记录中予以记载。行政机关执法人员不出示行政执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查和提供证据。”本案中的检查笔录等相关证据中没有见到关于执法人员出示执法证件的记载内容。因此，该行政处罚行为违反法定程序，应认定为违法并予以撤销。

2、被告的行政行为没有案件终结报告，程序违法。

建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第十三条规定：“案件调查终结，执法人员应当出具书面案件调查终结报告。调查终结报告的内容包括：当事人的基本情况、违法事实、处罚依据、处罚建议等”。被告在在其提供的证据中没有该案件的终结报告，违反了法定程序，其处罚决定应予以撤销。

3、被告的行政行为没有经法制机构核审，程序违法。

建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第十四条规定：“调查终结报告连同案件材料，由执法人员提交执法机关的法制工作机构，由法制工作机构会同有关单位进行书面核审”；第十五条规定：“执法机关的法制工作机构接到执法人员提交的核审材料后，应当登记，并指定具体人员负责核审。案件核审的主要内容包括：

（一）对案件是否有管辖权；

（二）当事人的基本情况是否清楚；

（三）案件事实是否清楚，证据是否充分；

（四）定性是否准确；

（五）适用法律、法规、规章是否正确；

（六）处罚是否适当；

（七）程序是否合法”。在被告提供的证据中也没有证明其实行了该核审程序的证据，其执法程序违法。

4、本案被告负责人集体讨论会议记录无效。

根据《行政处罚法》第三十八条和《张家界市城市管理相对集中行政处罚权实施办法（试行）》第三十二条规定，对情节复杂或者重大违法行为应当给予较重的行政处罚的，由行政机关负责人集体讨论决定。被告提供的集体讨论会议记录既没有与会人员的签到表也没有与会人员和主持人的签字确认，违反法定程序，不能作为作出处罚决定的依据。

第四、被告处罚行为已经超过法定期间，依法不应再给予处罚。

根据《行政处罚法》第二十九条第一款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。”本案中，涉案房屋已经于2004年建设完工，其行为自2004年房屋建成之日起结束，截至2011年，行为结束已经超过两年，则该建设行为的可处罚性已经不复存在，不应再予以处罚。被告称原告的违法行为一直处于“继续状态”。而继续状态是指行为人的违法行为在一定时间里处于不间断状态，一个违法行为还没有结束，即一个行政违法行为其违法行为与不法状态在一定时间里同时继续。就行为而言，本案中的房屋建设行为于2004年房屋建成之时已经结束，不存在所谓的“继续”。至于所建设房屋只是建设行为的结果，而不是行为本身。被告将行为本身和行为的结果混为一谈，显然是混淆概念，企图掩盖其行政行为的违法性。

第五、被告适用法律依据错误。

1、不应适用《城乡规划法》。

我国《立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。依据法不溯及既往的原则，对在法律、法规等颁布前的行为，不能对其按现行法律、法规进行处罚。就本案而言，原告建设房屋的行为发生在2004年，而《城乡规划法》于2008年1月1日才正式实施，被告用嗣后才施行的《城乡规划法》追溯该法生效前发生的行为，违反了法不溯及既往的原则，属于适用法律错误。

2、错误地将《城乡规划法》第四十条第一款和第六十四条作为执法依据。其一，根据《城乡规划法》第四十条第一款和第六十四条规定，只有城乡规划行政主管部门有权对违章建筑进行查处，并没有赋予被告此类执法权限。

其二，涉案房屋不属于城市规划区，不应适用上述法条进行处罚。 《城乡规划法》第四十条第一款和第六十四条规定，只有在城市规划区内的房屋才适用上述规定，但是原告涉案房屋是建在农村集体土地上，并不属于城市规划区。直到2008年该涉案房屋所在的土地才被征收。

其三，本案实际上是因征地拆迁引发的纠纷，应适用有关征地拆迁的法律法规。事实上，涉案房屋的土地在2008年因征地拆迁被征收为国有。因此，本案实际是因征地拆迁引发的纠纷，应根据征地拆迁的有关法律法规的规定，对位于拆迁范围内的房屋实施拆迁，由拆迁人与被拆迁人进行协商，按照征地拆迁程序进行，而不是为了降低开发商的征地拆迁费用，由政府出面，恶意将位于拆迁范围内的房屋以违章建筑的名义进行拆除。

被告依据《城乡规划法》认定原告的房屋为违法建设并作出限期拆除决定，显然是适用法律错误，所作出的行政处罚没有法律依据，该具体行政行为依法应当予以撤销。

第六、被告行政处罚行为违反《行政处罚法》中的适当性原则。

《行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”根据该规定，行政机关作出的处罚决定应针对被处罚人行为影响的程度，责令相对人采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。原告的房屋是在原来村组的集体土地上修建，并没有严重影响城市规划，被告不顾存在的事实，在可以通过补办证件等予以纠正的情况下，直接限期拆除房屋，与原告行为事实、性质、情节及社会危害程度极度不想当，将给原告造成难以挽回的巨大损失，严重违反了行政处罚法中的适当性原则。

第七、被告滥用行政职权，违反了行政执法目的的合法性原则。

《行政处罚法》第一条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”《行政执法程序规定》第十九条规定：行政执法行为应有明确、合法的目的。依据上述规定，行政执法的目的必须具有合法性，必须是为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益的需要。本案诉争纠纷源于拆迁纠纷，涉案房屋已被纳入拆迁范围。永定区人民政府等拆迁人为达到少给补偿、甚至不给补偿的非法目的，指派被告假借拆除违章建筑之名，行非法拆迁之实。严重侵害了原告的合法权益，是典型的滥用职权。政府为公共利益进行的拆迁，必须通过正常的程序，应依据“先补偿，后拆迁”的基本原则，即在取得被拆迁人的同意、给予充分补偿的基础上，才能进行房屋的拆迁。而不是通过强行拆除的方式规避拆迁的法律程序，滥用行政职权，损害原告的合法权益。

国务院办公厅《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》所确立的坚持依法行政、实事求是地解决好历史遗留问题的原则，是解决拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋的基本原则。行政机关和拆迁人应当本着化解矛盾，实事求是，公平、公正的原则，妥善处理涉案房屋拆迁纠纷，而非假公济私，恃强凌弱，侵害原告的合法权益。

综上，被告在没有涉案行政处罚主体资格，认定事实不清，违反法定程序，错误援用法律法规及规范性文件规定，违反行政处罚的基本原则，滥用行政职权，非法参与拆迁，应根据《行政处罚法》第3条等规定，撤销涉案《行政处罚决定书》。

以上代理意见，希望合议庭能够予以采纳。谢谢！ 代理人：北京在明律师事务所 周 涛律师

二〇一二年十二月十九日

第18篇：刑诉复习之证据、证明

刑事诉讼法复习总结

之证据/证明 刑事诉讼法与民事诉讼法在证据和证明上是大同小异的，可以将二者结合起来复习。

一、掌握基本知识总结大纲

（一）、证据

1、证据的概念与特征

2、证据的种类

3、证据的分类

（二）、证明

1、证明的概念和特征

2、证明责任

3、证明对象

4、证明要求

5、证据的收集和审查

二、具体内容

（一）证据

1、诉讼证据诉讼证据，是等

证据包括以下几类：物证、书证；证人证言；被害人陈述；

犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辩论、侦查实验等笔录；视听资料、电子数据。

2、特征

客观性、关联性、合法性

3、种类

（1）、物证、书证

A、物证 物证是指以其外部特征、存在场所和物质属性证明案件事实的实物和痕迹。

B、书证

书证是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。（注：处分性文书和报道性文书）

（2）、证人证言

证人证言是指当事人以及有关了解案件情况的第三人，向公安司法机关所做的与案件真实情况有关的陈述。

生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。证人具有人身不可替代性。

（3）、被害人陈述 被害人陈述是指犯罪行为的直接受害者就其了解的案件情况，向公安、司法机关所做的陈述。

（4）、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解

是指犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中就其被指控的犯罪事实以及其他案件事实向公安司法机关所做的陈述，通常也称为口供。其内容主要包括犯罪嫌疑人、被告人承认自己有罪的陈述和说明自己无罪、罪轻的辩解。

（5）、鉴定意见

是指公安司法机关或者当事人就案件中的专门问题，指派或者聘请据有专门知识的人进行鉴定后所作出的意见。

（6）、勘验、检查、辩论、侦查实验等笔录

注意勘验检查笔录与鉴定意见的区别

（7）、视听资料、电子数据

4、分类

（1）、原始证据和传来证据按照来源划分

（2）、言词证据与实物证据按照形成方法、表现形式分

（3）、有罪证据与无罪证据是肯定还是否定犯罪行为分

（4）、直接证据与间接证据按与案件事实的证明关系分

二、证明

1、诉讼证明 是指诉讼主体按照法定的程序和标准，运用已知的证据和事实来认定案件事实的活动。

2、特征

A.证明主体的特定性在诉讼中提出自己的诉讼主张，

并提供证据证明其诉讼主张而且在诉讼程序结束之际，如果案件事实处于真伪不明的状态，其承担败诉或不利后果的一方当事人。

B.证明对象是诉讼客体或者案件事实

证明对象的范围：

a.有关犯罪构成要件的实体法事实；

b.作为从重、从轻、减轻、免除处罚理由的事实；c.排除行为的违法性、可罚性和行为人刑事责任的事实d.被告人的人身情况和犯罪后的表现；

e.有关程序法方面的事实

C.证明必须按照法定的范围、程序和标准进行。

*犯罪嫌疑人、被告人一般不承担证明责任，也就是没有提出证据证明自己无罪的义务，不能因为犯罪嫌疑人、被告人不能证明自己无罪便据此得出犯罪嫌疑人、被告人有罪的结论，但是，犯罪嫌疑人不享有沉默权。

作为犯罪嫌人、被告人不承担证明责任的例外，是涉及“巨额财产来源不明罪”的案件。

3、证明对象P298 证明对象，是证明活动中需要证明的事实，又称待证事实或者要证事实。

特征关联性、客观性、法定性、需证明

4、证明标准 又称证明标准、证明任务，是指承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。

刑事诉讼中的疑难案件的证明要求见P30130

35、收集证据

是指在诉讼中证明的主体运用法律许可的方法和手段，发现、采集、提取证据和固定与案件有关的各种证据材料的活动。

方法和要求p304

第19篇：公益之诉的法律思考

汤琼 刘涛 刘辉

1一、现象与问题

首先请读者与我共同关注自1995年发展至今的“王海现象”此潮彼落的衍变以及轰动一时的“奇女子”王英诉全国白酒案的始末。

1995年自王海决定进京打假以来，这一路可谓风云变幻、忧喜参半。起初两年由于有关方面的积极表态，新闻媒体的舆论导向，即使与此同时，甚至法律界仍对购假索赔提出诸多质疑，王海却似乎渐入诉无不胜的佳境。1997年形势有了转机，王海等对水货手机的索赔一一败诉，在此之后甚至同一法院对同一原告、同一标的物、同一诉讼理由作出截然不同的判决，2人们将这一判决紊乱的局面谓之为“东边日出西边雨”。在这期间凸显和争议主要包括：⒈王海的购假索赔行为是否能适用《消费者权益保法》第49条，3王海出于非消费的目的购买商品或接受服务，他是否属消法真正意义上的消费者；⒉王海打假是否属维护公益的行为，不可否认其所获私利不少，如何对其行为进行道德评价；⒊王海打假是否会造成国有资产的流失等等。

在新千年之际，公众又将目光投向王英的白酒标鉴案。此案中“奇女子”王英经过长期的取证及对法律条文的研习，信心十足地对富平春酒厂未在标鉴上标注警示或危害成分，使其丈夫对酒产生病理依赖性而死亡的后果提起赔偿诉讼，并鲜明地提出为消费者权益而奋斗。尤为值得注意的是在舆论天平导向王英一方时，法院仍以白酒生产企业不违反“《饮料酒标鉴标准》为由作出王英败诉的判决。然而判决之后的各种争议十分值得沉思，贺卫方先生提出“王英的遭遇和处境虽令人同情，但一味在司法领域斗争，只能使代价越来越高昂，命题的选择是在立法领域寻求改进，……”4笔者同意贺先生提出的在立法领域寻求改进的理性选择，但笔者认为公众对于此案的舆论导向并非仅仅出自于对弱势个体的同情，恐怕更重要的出乎于对公益的司法保护的关注，寄希望于王英在现行的法律制度下给侵犯公益者以沉重一击。

客观地说，王海、王英们为消费者权益所作的努力是值得称道的，虽然所引发的有关法律适用、法律解释、法律与道德评价尚无定论。就王海购假索赔案,中国消费者协会等有关部门和人士已呼吁最高人民法院作出司法解释,或由全国人大对消法作出修改和补充;而王英\"白酒标鉴案＂的合理选择是：在立法领域寻求改进，即说服人大代表和由他们组成的立法机关，修改目前的法律。5以上情形表明我国司法领域对于消费者权益的制度保障方面仍处于滞后状态。

本文尝试引入公益之诉的讨论，对其渊源与发展作概要介绍，并希望通过对公益之诉的经济分析为这一新型诉讼制度的建立作一抛砖引玉的序言。

二、公益之诉的渊源及以展

公益之诉起源于罗马法，是相对于私益之诉而言的。吴文翰先生曾论及：“古代罗马法学家把法分为公法和私 法，诉讼也被分为‘公诉’和‘私诉’两种。‘公诉’是对有关国家利益案件的审查，‘私诉’是根据个人的申诉对有关案件的审查。但这种区分和近代 ‘公诉’和‘私诉’并非同一的概念，按今日所谓的‘公诉’是由代表国家的检察机关向法院提起追究被告人刑事责任直接向法院提起的诉讼。罗马法则以涉及国家和政府的诉讼为‘公诉’，涉及私人利害关系的为‘私诉’，凡个人受到不法的侵害致使个人的权利遭受损失的，纵然是刑事诉讼，也只能是私诉。”由此分析6罗马法的诉讼种类时，可知其诉讼制度是相应于公法、私法的划分而建立的，将其分为私益诉讼和公益诉讼。吴先生说：“以私人资格发生的诉讼，以保护私人权益为目的的，叫私益诉讼；以保护公益为目的的，就叫做公益诉讼。”7另周楠先生对此曾信得过重要的论述：“前者（私益诉讼）乃保护个人所有权益的诉讼仅特定人可提；后者乃保护社会公共利益为目的的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起。”8由此我们可以得出古罗马的公益之诉至少包含两点”

1、公益之诉以保护公共利益为目的；

2、凡市民均可提起公益之诉，无论其自身利益是否受损。

周楠先生还对公益之诉存在的原因作出阐释：“现代法关于公共利益的保护，由公务员代表国家履行之。罗马当时的政权机构远没有近代这样健全和周密，仅依靠官吏的力量来维护公共利益是不够的，故授权市民代表社会集体直接起诉，以补救其不足。“可见，公益之诉的产生是与维护公共利益力量不足相联系的，当公共权力机构不足以维护社会公益时，市民据法律授权能够起诉违反公益的行为。

国外的公益之诉发展到今天已日趋完善，尤以美国为甚，谷口安平先生曾就此谈到：“在当代，社会的发展不断地产生出新的纠纷，其中相当一部分被提交给法院要求得到解决。这样的现象首先大量发生于美国。……（这样一种）新型诉讼被区别于所谓‘纠纷解决模式’的一般民事诉讼，而被称之为‘行为调查模式’或‘公共诉讼’、‘制度改革诉讼’等，其特征简单说来就是涉及到大量利害关系者的公共政策问题发生争议并要求法院对此作出法律判断……”9在美国当代诉讼中，《反欺骗政府法》、《反垄断法》及环境保护法中的公民诉讼都是这样一种新型的诉讼方式，即以解决公共政策问题为目的而扩大诉讼功能，尤其以公民诉讼为甚，在这种诉讼机制下，“公民被视为‘私人检察官’与政府的职能相对应而存在”10，公民据法律对违法排放污染者或未履行法定义务的联邦环保局提起诉讼，要求尉排污者消除污染，赔偿遭受污染损害公民的损失；敦促联邦环保局和各州执行其法定义务，加强环境管理。

我们一旦转入公益之诉的讨论，就发现一直以来囿于私益之诉，我们对个案的分析已陷入了困境。在私益诉讼下，我们一方面为王海们的义兴趣而欢欣鼓舞，另一方面又对王海是否适用消法心存疑虑；一方面我们认为“王英的遭遇和处境令人同情”，另一方面我们又表示王英据现行法律制度无法获得赔偿。或许在此，我们不能简单地将其视作情理与法律的较量，更应看到的是我国法律对公共利益的保障机制不够完善，对于法律活动来说，也许重要的不是承

认权利，而在于如何恰当地配制权利，并因此给予恰当的救济。1

1三、公益之诉的经济分析

1、公益之诉：保护公益的有效资源配置方式

经济分析法学的核心思想是：效率，即追求价值的最大化，并假设人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者，对于法律活动与法律制度而言，都是为了有效地利用资源从而使社会财富达到最化，因而波斯纳认为诉讼判决的终极问题是，什么样的资源配置才能使效率最大化。通常情况下，市场是实现资源配置最优化的基本方式：但在市场决定成本高于法律决定成本时，这一问题就给法律制度来解决了。说市场让位于法律程序来实现资源配置的条件是：资源的法律配置成本低于市场配置的成本。

通过本文

一、二部分的论述，我们可以发现对于侵犯公益的违法者而言，其经济或社会地位都属于处优势一方，而受害一方一般人数众多，从这一点讨论是不易于市场配置的，一则侵权者的优势地位往往使其在与对方进行协商的时候居于主导地位，垄断交易价格，由此造成双方当事人想独占尽可能多的利润而引起高额的交易成本是一种社会浪费：另一方面，在众多的被侵权者中存在一部分“搭便车”的想法，即比如个别消费者认为总存在其他利益受损更严重的人，让这部分人先去参与交涉，视其协商结果再考虑如何行事。这样的情况下的交易成本往往很高，我们知道，如果交易成本过高，尤其当它超过交易价值时，交易就不会发生了；因为理智的当事人会因放弃交易而获得更多效益。这时的社会损失就不等同于交易成本，而等于被放弃的交易的价值。

可见，对于这样一种侵犯公益的行为，市场并非是资源配置的最佳方式，于是人们求诸于——法律程序，或者说在这样一种情形下，法律程序成为一种更完美的财富分配机制，12法律制度下，侵权者往往凭其优势地位，对其侵权行为或不履行法定义务的行为须付出机会成本，或者其所支付的违法机会成本低于他从不法行为中所获取的利润，那么自利的侵权者会认为侵权公益的行为能使其效益最大化，实际上，我们的法律制度也正是鼓励他这公做的。因而我们得出的结论是：公益之诉能够提供保护公益的有效资源配置方式，有利于效益最大化。

2、公益之诉实现诉讼的规模经济1

3事实上，我们知道并非所有的纠纷都通过法定诉讼程序加以解决，有理智的潜在原告通常不会提起诉讼是在为样五种情形下：即某类案件的预期判决价值低于审判的费用——这样的成本比较方法同样适合于公益之诉。

在此我们首先假设某项争议价值为2000元，如果法院判决原告胜诉的几率为50％，那么原告对该诉讼的预期价值为1000元（2000＊50％＝1000元）。若原告预期的审判费用为750元，那么原告因其可获预期收益为250元而认为是有效率的，并采用了诉讼的途径。显然还存在另外一种情形，即原告预期诉讼成本（假设为1200元）可能高于预期判决价值，则原告因为参与诉讼将损失200元而不再起诉。由此可见潜在原告是否提起诉讼取决于预期诉讼成本。

然而，对于侵犯公益的案件来说对于单个利益受侵犯者而言，其诉讼成本往往高于其预期价值。波斯纳在其《法律的经济分析》中所提及的集团诉讼公益诉讼的形式之一，书中假设牙刷制造商们已合谋实行价格垄断，数以百万计的消费者因此受到利益损害。累计成本可能是巨大的；而每个消费者所受的损失可能只有几分钱。这样以来，就单个消费者而言，提起诉讼的预期成本远远高于预期判决价值，在一般情况下，消费者可能会放弃诉讼请示，但是如果将这些权利请示聚合成一个集团诉讼，集团诉讼的标的是足以支付诉讼成本的1

4在公益诉讼中正是“通过若干小的权利请示聚合成一个足以使诉讼成本合理大的权利请示的方法－－换句话说，即以实现诉讼的规模经济。”15从这个角度来说，我们发觉王海购假索赔过程中大批量进假货索赔，并非是在“聚合权利请求”，而是提高预期诉讼价值的行为，使之超乎于相应较少的诉讼成本，使其效益最大化。

3、公益之诉的诉讼运行成本分析

法律成本指的是在立法、司法、执法、守法各环节中，法律系统为实现权利与义务配置所耗费的费用，如何合理地利用法律资源，法律成本，实现法律的高效率，是我们法律运行过程中重点讨论的问题。

在探讨公益诉讼成本时，我们不得不谈及错误的司法判决的影响。在此假设某一公益诉讼的预期成本是100元，而潜在加害人避免事故的成本是90元（此时受害人避免事故的成本高于100元，否则诉讼程序不可能开始），这种情况下侵权人会花费90元避免事故的发生而避免在诉讼判决结果的赔偿（100元）。但是，我们还要考虑的另一种情况是，司法机关出于某种原因而造成的错误判决导致的侵权人预期事故成本的降低，当侵权人预期事故成本过低，甚至低于其避免事故的费用时，此时侵权事故就不能够防止，其必然造成社会损失。

本文在此对错误判决成本的讨论，希望能引起大家对公益诉讼的关注。法律主体在行使权利或改造义务的过程中，类似于市场中的消费者－－自利的消费者，他们关注的是法律资源的投入产出比，因而不良的法律机制可能使侵权者放纵自己的加豁行为，从而给社会造成负面影响。

四、结语

长期以来，在我们社会中一直强调个人利益服从整体利益，并且总以国个的利益作为公益，然而在市场经济体制下，国有企业的利益不过是普通的市场主体的利益；相反，市场中消费者的整体利益才是社会公益。16而在我们目前的诉讼机制下，对于权利配置的判决结果往往与权利的主体联系在一起，因而具有不科学性。

另外，谈及王海的“不经济诉讼”。笔者持怀疑态度。笔者认为王海等在消示颁布后才举旗打假索赔，正是因为消法为其提供了“有利可乘”的制度模式，基于消法所承诺的“伪劣商品的价款或服务费用的一倍”，王海等才得以聚合诉讼价值而获准。对于王海的获得是否属不当得利（是否可以认为其侵占了消费者公益的一部分呢？），还有待于进一步讨论。但是笔者认为西方的集团诉讼制度似乎是什得借鉴的，即实际原告在获得赔偿后向集团每个成员支付其相应赔偿金。

至此，读者会发现本文并未给两个安全一个明确的解答。笔者认为重要的并不是对单

个案件中的法律主体权利义务作一个分配，更重要的是呼吁法律能为我们提供更有效的资源配置方式，为维护公共利益建立强有力的制度保障。

注释：

1、作者单位：汤琼，西北政法学院；

刘涛，西北政法学院，现于山东大学任教；

刘辉，山东省胶州市人民法院。

2、韩志红、阮大强著：《新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践》，10页。

3、《消费者权益保护法》第49条规定：经营者提供商品或服务有欺诈行为的应按照消费的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

4、《南方周末》2000年8月10日第9版，《王英为什么败诉》，贺卫方。

5、《南方周末》2000年8月10日第9版，《王英为什么败诉》，贺卫方。

6、周楠、吴文翰、谢邦宇编著：《罗马法》350页，群众出版社，1983。

7、周楠、吴文翰、谢邦宇编著：《罗马法》354页，群众出版社，1983。

8、周楠、吴文翰、谢邦宇编著：《罗马法原理》887页，商务印书馆，1996。

9、（日）谷口安平著，王亚新、刘宗军译：《程序的正义与诉讼》，19页，中国政法大学出版社，1996。

10、陶红英：《美国环境法中的公民诉讼制度》60页，载《法学评论》，1990（6）。

11、苏力著：《法治及其本土资源》，182页，中国政法大学出版社，1996。

12、（美）波其纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》（下），667页，中国大百科全书出版社，1997。

13、事实上，笔者认为无论市场或法律程序，都是一种对权利与义务的分配机制。

14、（美）波其纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》（下），741页，中国大百科全书出版社，1997。

15、（美）波其纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》（下），741页，中国大百科全书出版社，1997。

16、杨宗科著：《法律机制论》，6页，西北大学出版社，2000。杨先生认为：共同需要和公共利益，才能形成“公益”。

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第20篇：借款合同纠纷还是不当得利之诉

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借款合同纠纷还是不当得利之诉

2013年4月7日，被告肖某从信用社的储蓄所处借款2万元，借款日期自2013年4月7日至2014年5月7日，借款月利率9.6‰，年利息金额为2 521.6元。2014年5月6日上午8点57分，被告肖某到信用社的储蓄所还款。在其用面额为3 840元的定活储蓄存单支付了该笔借款的利息后，原告的工作人员便将借款凭证原件放到了柜台上，被告见机遂把应该归还本金的现金装回自己的口袋，并将已经放在柜台上的借款凭证原件拿走，离开储蓄所。当原告旋即派人向肖某索要2万元欠款时，肖某以其已经持有原始借款凭证为由，拒不归还借款。故而信用社请求法院判令被告偿还欠款2万元，并支付全部诉讼费用及损失。

【分歧】

本案审理过程中，对于确定本案案由，合议庭产生两种分歧意见。

第一种意见认为：被告在没有归还原告贷款本金2万元的情况下，取得了原告的原始借款凭证，造成了原告合法利益损失，构成不

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第二种观点认为：肖某未向原告偿还借款本金2万元，是其履行合同不充分，违背了合同约定的义务，应当承担违约责任，案由应定为“借款合同纠纷”。

【评析】

笔者同意第二种意见。理由如下：

第一，不当得利是指没有法律或者合同的依据，而取得他人财产并造成他人损失的法律事实。我国法律对此有明确的规定，我国《民法通则》第九十二条(不当得利)规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。可见，不当得利的事实构成必须具备四个要件。

1、一方获得利益。即因一定事实的发生，一方当事人在财产上取得利益，包括积极取得与消极取得两种表现形式。积极取得就是指财产数量上的积极增加，如取得财产权利;消极取得是指当事人的财产应当减少而没有减少，如债务没有清偿而得到免除。

2、对方当事人的利益受到损失。即对方当事人因一定事实的发

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赢了网s.yingle.com 生而使其财产总量减少，包括直接损失与间接损失。直接损失是指现实所拥有的财产总量的减少，如财产丢失或财产所有权被他人侵占等;间接损失是指应当获取的利益而不能取得，如应当受偿的债权而又得不到实现。

3、获得利益与利益受损之间有因果关系。也就是一方获取利益是对方受有损失的直接原因。

4、没有合法根据。利益受损方财产所受到的损失既没有法律上的原因，又不是基于当事人的意思表示。

第二，本案原告应当受偿的债权没有得到清偿，财产利益已经受有损害，但是肖某是否因此而获取了财产利益呢?本案中，肖某应当将2万元交付于原告而没有交付，考察它是否因此而获得利益关键就要看肖某对于原告所负有的债务是否已经达到消除的状态。如果不支出相应对价就能够使债务消除，则即获得利益，否则就是未获得利益。

依照借款合同的约定，原告的义务是向被告提供借款并在被告还款时向被告出具还款凭证，被告的义务就是接受并按约定的用途使用借款，还款期限届满时按时偿还借款本金及利息。本纠纷就发生于还款期限届满，借款人肖某到原告处偿还贷款时。按照规范的做法，肖某将借款本金及利息交付给原告，原告向被告出具偿还借款凭证，双

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赢了网s.yingle.com 方的债权债务关系消灭。但是，在办理归这笔业务时，由于客户较多，原告工作人员仅仅收到被告偿还的利息即将原始借款凭证放置于柜台上，等候肖某交付欠款(原告工作人员将原始借款凭证放置于柜台上的做法并不必然表明原告已从主观上消除该债务)，此时肖某应当如数交付欠款并取回还款凭证。然而肖某却在未归还本金的情况下，即将(原告工作人员)放在柜台上的借款凭证原件拿走，其还款义务还没有履行完毕，原告也没有免除其债务的意思，因此，原被告之间的债权债务关系仍然存在。也就是说，肖某偿还欠款的义务仍然没有消除，他并没有因此而获得利益，因此缺少不当得利必要的构成要件，原被告之间的争议并非不当得利纠纷。

本案被告按期偿还借款本金及利息，是双方达成的借款合同所约定的义务，但由于没有按照合同约定偿还借款本金，其履行义务不符合合同约定，属于违约，应当承担违约责任，双方之间存在的仍然是借款合同纠纷。

综上，笔者支持第二种观点，法院最终采信了笔者的观点。

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