委托理财案件法律适用难点辨析——以保底条款负外部性分析及其无效后果处理为重点
(点击数:104)
【提要】对于委托理财纠纷，法院审理时不必刻意界定其合同性质而机械适用相关民商法规则，而应关注其中何种约定应尊重当事人意思自治，何种约定需通过司法干预予以限制和否定。对于大量存在的受托人未经特许的委托理财合同，司法不宜轻易认定无效。委托理财中的保底条款约定会产生扩大证券市场系统性风险的负外部性，故应认定无效。但保底条款无效不应影响其他约定(包括盈利分配约定)的效力。当保底条款被认定无效而又出现理财亏损时，应按照过错原则并参照盈利分配约定由委托人和受托人之间分摊损失。本文荣获2010年中国法学会审判理论研究会金融审判专业委员会第二届学术研讨会(以“金融创新与司法审查”为主题)一等奖。
按照最高法院商事审判庭法官对委托理财的定义，所谓委托理财，是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。最高法院自2001年起就开始着手调研起草有关委托理财的司法解释，但由于对许多问题争议较大，至今未出台正式的司法解释。从当前司法实践看，对于委托理财纠纷的争议主要体现在四个方面：一是委托理财合同属于什么性质的合同；二是受托人是否必须经金融监管部门特许，签订的委托理财合同才有效；三是委托理财合同中的保底条款是否有效；四是如果保底条款无效，对本金、损失、收益、佣金等应如何处理。
迄今在司法实务界的诸多研究成果中，对法院审理委托理财纠纷最有影响的有两项成果：一是由时任上海市高级人民法院民二庭庭长李永祥主编的《委托理财纠纷案件审判要旨》(人民法院出版社2005年1月版，以下简称《审判要旨》)；二是以“高民尚”署名撰写的《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》(以下简称“高民尚”文)，刊登于《人民司法》2006年第6期并连载于2006年5月29日、6月5日、6月12日的《人民法院报》。其所谓的“高民尚”并非真实人名，而是最高法院民二庭在“最高法院民商审判”中取“高民商”三字并作谐音处理，所以，“高民尚”文的观点其实代表了最高法院民二庭多数法官的意见，而且“高民尚”文的一些观点还直接吸收了《审判要旨》的观点。《审判要旨》和“高民尚文”对前述的委托理财纠纷四类争议均有论述，由于这一书一文出于法院官方撰写，在司法系统内具有一定权威性，尤其是“高民尚文”系最高法院作者集体撰写，并刊登于全国法院系统刊物，对全国的司法实践更有影响力。笔者认为，在有关委托理财的司法解释尚未出台前，《审判要旨》和“高民尚”文对委托理财纠纷的妥善处理提供了较有操作性的指导或参考，但这一书一文对有些问题的解答和理由仍有值得商榷之处。下面笔者针对前述委托理财纠纷中的四类争议问题，并主要结合“高民尚”文和《审判要旨》的观点，进行详细论述。
一、委托理财合同的性质——并非很重要 (一)有关委托理财合同性质的观点
1“高民尚”文认为绝大多数委托理财行为更符合委托代理法律关系的特征，且属于全权委托代理行为，而与信托行为的构成条件相去甚远，同时提出在最终确定案由时根据当事人间所订合同的具体内容可分为委托理财合同纠纷案件、委托监管合同纠纷案件、借款合同纠纷案件、合伙协议纠纷案件、信托合同纠纷案件等。
《审判要旨》一书则专门将委托理财合同与私募基金、信托关系、委托关系、行纪关系、委托代理关系、合伙关系、非法借贷行为等一一作了比较，认为“委托理财的内容和形式与现有法律中明文规定的委托、信托、行纪、借贷、合伙等制度有一定类似性，但也存在本质的不同。无论将委托理财纳入上述任何一种制度中予以规范和调整都存在法律制度设计上的障碍和当事人之间权利义务的失衡，这也是当前委托理财纠纷在立法和司法方面难以逾越的难题”，该书进而认为，“委托理财是一种独立的法律关系，它是一种新型的财产管理制度”，“当务之急不在于对这类委托理财案件如何定性而在于如何妥善解决这些纠纷，以平衡各方当事人之间的利益，逐步使委托理财活动走向良性的轨道”。
除此之外，也有学者认为，根据“资产是否转移”以及“交易中使用的投资人名义”，委托理财可以分为信托型委托理财和委托代理型委托理财，前者适用信托法，后者适用民事代理制度。亦有学者认为委托理财系合同法理论中的“无名合同”，是集融资、管理、受托于一身的复合商业合同，应适用《合同法》的一般商业规范。
(二)笔者观点：不纠缠于合同性质，关注需公权干预的界域
将某一类合同行为或某一起合同纠纷，根据合同内容和履行方式来确定其属于哪一类型的民商事合同(确定案由)，再依照调整该类合同的现有法律规范或法律原理来处理该系争的合同纠纷，这属于比较典型的大陆法系民商法法律适用的思维模式，也是当前我国法院和法官审理民商事纠纷的惯常思维。其优点在于便于法官寻找法律，统一某类合同纠纷的司法尺度；缺陷在于易忽视现实商事交易活动中各种交易合同关系的差异性和个性化特征，在适用法律时容易“削足适履”，机械司法，反使结论有悖公平合理和商业惯例。例如，传统民法中的委托代理关系是指代理人以被代理人的名义，在被代理人授权的范围内对外为民事行为，产生的后果由被代理人承担。但如果代理人事先与被代理人约定代理人分担不利的代理行为后果，甚至约定保证被代理人不受损失，难道这样的约定就因不符合传统代理制度的定义而属无效吗？这显然不合理。
“理论是灰色的，生命之树常青。”笔者认为，委托理财合同是在我国金融市场发展过程中，内生于市场活动的、自发出现的一种商事交易行为，金融市场上各种委托理财行为的具体内容往往千差万别，很难说属于典型的委托合同、代理合同、信托合同、行纪合同，甚至借贷合同、合伙合同等等。笔者在此也无意就委托理财合同与上述各类合同进行一一比较，来得出不同内容约定的委托理财合同应属于哪一类有名合同或参照该类合同的法律规定予以调整。笔者从司法的角度，对于产生纠纷的委托理财合同，只从两个侧面来考量，即司法对于涉讼的委托理财合同约定的内容，哪些是应当尊重当事人意志承认其法律效力的；哪些是应当进行干预予以限制或否定其法律效力的。如果说以尊重私人约定为原则，以公权干预私人约定为例外的话，那么所要考量的就只有一个问题，那就是对于委托理财合同纠纷，什么样的约定需要公权干预予以限制或否定约定的内容，以及为什么要干预。所以，笔者认为，将委托理财合同归类于哪一类型的民商事合同并无太大意义，也不宜将某一类型民商事合同的固有规则机械套用6
5432于委托理财合同纠纷中，关键在于识别在合同自治约定中需要公权干预的部分，及公权干预的必要性何在。
二、委托理财受托人主体资格问题——并非一定经特许 (一)当前对金融机构经营受托理财业务的限制性规定
《中国审判》于2008年曾刊登过一起法院以受托方未经证券监管机构特许不得经营证券业务为由，而径直判决整个委托理财合同无效的案例。应该说，这样的判决在司法实践中是比较少见的，但这一判决也自有其法律逻辑。因为2005年修订的《证券法》第125条明确规定：“经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：(一)证券经纪；(二)证券投资咨询；(三)与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；(四)证券承销与保荐；(五)证券自营；(六)证券资产管理；(七)其他证券业务。”其中“证券资产管理”业务就是通常所说的委托理财业务。根据该条的规定，证券公司经营每一项业务都必须经过证券监管部门批准，即从《证券法》修订前只区分综合类证券公司和经纪类证券公司到修订后精细划分业务类型进行“牌照式”管理，据此，证券公司经营委托理财业务也就必须取得证券监管部门的特许。该案法官可能认为，既然专业的证券公司经营投资证券的委托理财业务都需要经过特许，按照“举轻明重”的思维，一般的市场主体未经特许当然更不能以受托人的身份经营投资证券的委托理财业务了。
不仅证券公司经营受托理财业务需经过特许，根据我国有关法律，商业银行经营委托理财业务也要经过特许。2003年修订的《商业银行法》第3条第一款规定：“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：(一)„„(十四)经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。”第二款规定：“经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准。” 上述第3条第一款第(一)至第(十三)项均未提及委托理财或资产管理业务，显然商业银行经营委托理财业务应属于第(十四)项的“其他业务”，需“银行业监督管理机构批准”。另2006年修订的《银行业监督管理法》第18条规定：“银行业金融机构业务范围内的业务品种，应当按照规定经国务院银行业监督管理机构审查批准或者备案。需要审查批准或者备案的业务品种，由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规作出规定并公布。”2005年银监会出台的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第5条规定：“商业银行开展个人理财业务，应建立相应的风险管理体系和内部控制制度，严格实行授权管理制度。”可见，商业银行经营个人理财业务属于需要审查批准的业务品种而非备案的业务品种。
相对而言，《信托法》对于委托理财业务是否应特许则没有明确的规定，《信托法》第2条界定了信托的定义：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”对于受托人的行为能力则规定得十分宽泛，第24条规定：“受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。”而至今尚无行政法规级别以上的法律规定对以信托形式出现的委托理财业务的受托人资格作出限制性规定。
(二)最高法院对受托人主体资格的倾向意见及司法实践主流
“高民尚”文注意到了受托人的主体资格对委托理财合同效力的影响这一问题。该文认为，受托人如果系证券公司等金融机构的，证券公司等金融机构法人没有取得委托理财资质的，
87或者其分支机构在未经授权的情况下签订的委托理财合同，应视为违反国家限制经营、特许经营的强制性规定，该委托理财合同无效。如果受托人为一般企事业单位而非金融机构的，由于证券法等金融法律法规仅对金融机构的行为予以规制，因而一般企事业单位的受托理财行为处于市场监管真空的灰色地带，民商审判部门对此应加大调研力度，对审判中发现的问题向有关部门发出司法建议，当前法院不宜轻易否定该类情形下委托理财合同的效力。对于受托人为自然人的，因数量较少且过于分散，尚不至对金融市场产生不良影响，所签订的委托理财合同一般亦应认定为有效；但自然人接受社会上不特定多数人委托理财，特别是进行集合性受托投资管理业务的应属无效。
而《审判要旨》一书则认为，一方面，金融机构未取得相应资质而签订受托理财投资证券市场的协议应属无效；另一方面，“非金融机构、自然人受托证券投资管理业务，直接挤占了金融、信托机构、证券公司以及基金管理机构市场业务份额，由于缺乏相应的规制，其给市场和社会可能带来的风险和危机亟待予以防范”，因此，“对于非金融机构受托理财，司法应当认定合同无效，以禁止非金融机构进入证券投资委托理财这一金融特许经营领域”。而对于自然人受托理财的，只要自然人并非系针对不特定对象从事受托理财业务，特别是进行集合性受托投资管理业务的，一般应属有效。
《审判要旨》一书虽认为非金融机构的投资证券的受托理财合同均应认定无效，但在《审判要旨》一书之后发表的“高民尚”文毕竟是最高法院民二庭法官的集体创作，带有更强的指导性意义。且司法实践中非金融机构为受托人的委托理财合同要大大多于金融机构为受托人的委托理财合同，所以近几年来各地法院对于非金融机构的企事业单位为受托人的委托理财合同纠纷，一般不轻易认定整个合同无效。
(三)笔者观点：司法对非金融机构作为受托人的委托理财合同不宜轻易认定合同无效 由此看来，按照“高民尚”文的观点和司法现状的主流，委托理财的受托方如果是证券公司等金融机构的，受托方需取得金融监管部门的特许，即获得相应资质；如果受托方系非金融机构的企事业单位或自然人，则一般不轻易认定委托理财合同无效。这一法律适用标准似乎有违常理，专业的金融机构经营委托理财业务需要特许，非专业的一般企业乃至个人反而无需特许，岂不违反了“举轻明重”的法律解释方法？但笔者认为，根据我国现有的法律规定框架和我国委托理财交易的现状，“高民尚”文对于委托理财合同中受托人资格对合同效力影响的司法尺度把握是不得已而为之，目前仍属可行。
1.基于不突破文义解释原则，金融机构经营委托理财业务应经特许
根据前文所列举的有关我国《证券法》对证券公司业务范围的规定和《商业银行法》、《银行业监督管理法》及相应规章对商业银行的业务范围规定，证券公司、商业银行经营委托理财业务必须经过特许是相关法律条文明确规定了的，如果在涉讼纠纷中法院对未获得特许的证券公司、商业银行为受托人的委托理财合同依然认定有效，则明显有悖文义解释原则，为司法职权范围所不允许。当然，金融机构经营受托理财业务需经过特许的立法规定本身是否合理，本文从司法的立场不作评述。
2.“举轻明重”属于当然解释法，非文义解释法，司法并非必须适用
109笔者认为，类似于“专业金融机构经营委托理财业务需要特许，非金融机构和自然人经营该业务更需要特许”这样的法律思维，即“举重以明轻、举轻以明重”的解释方法并非文义解释方法，而属于梁慧星先生在法律解释方法分类中的“当然解释方法”。“当然解释法”在大多数情形下适用无阻，但在有些情形下(尤其是在社会经济形式、交易方式创新频繁的时期)，“当然解释法”未必完全适用，这在一些特许经营的行业就常有体现，比如从事律师职业、开设律师事务所均需司法行政机关特许，但一般自然人提供有偿法律服务是否一律无效，就很有争议。所以笔者认为，司法适用法律时，除了文义解释法不能突破外，其他各种法律解释方法并无主次先后之分，而要综合考量。对于非金融机构和自然人作为受托人签订的委托理财合同，在当前不宜依“当然解释法”而径行认定整个合同无效。
3.尊重市场选择和创新，司法不宜对非金融机构受托理财一概认定无效
不可否认，从当前涉讼的委托理财纠纷来看，大多数纠纷的受托方系以“投资咨询公司”、“投资管理公司”、“财务咨询公司”等名义设立的有限公司，并非专业的证券公司或银行，如果统统认定这类公司作为受托人的委托理财合同无效，无疑将打击一大片。笔者认为，委托理财行为毕竟是内生于我国金融市场发展的产物，其中各式各样的理财方式、盈利分配和风险承担方式的约定既是市场主体自由意志的选择，也孕育着金融创新的苗子。对于现实生活中已经大量存在着的市场交易行为和金融理财模式，司法不宜简单地以未经特许经营为由而“一刀切”地判令交易无效，否则便是无视市场需求，扼杀金融创新的热情和动力，不利于我国金融市场尤其是证券市场的良性发展。
4.司法对委托理财的干预应遵循从主体限制到行为限制的现代金融监管理念，来弥补行政监管的不足
司法确认非金融机构作为受托人的委托理财合同有效，并不代表司法对于此类合同的内容约定只要出于当事人自愿就一概予以认可。“高民尚”文虽然原则上认为对非金融机构签订的委托理财合同不轻易认定无效，但同时其也认为这类行为属于市场监管真空的灰色地带，要求法院对于此类案件加强调研并向有关部门发出司法建议。笔者认为，对于形式各异的委托理财行为在不轻易扼杀其中的金融创新元素的同时，加强对此类行为的金融监管也是必须的。而金融监管模式应从比较粗放的准入门槛控制为主到比较精细的行为内容的动态监管为主，因为前者容易制造不合理垄断，而后者注重对行为本身的控制而非主体资格的歧视对待，更具有平等性和公正性。当前我国对于非金融机构受托人的受托理财行为的行政监管还很不到位，而相关纠纷却早就纷纷诉诸法院，此时，法院应主要通过对委托理财合同内容的必要干预(而非主体资格的鉴别)，来平衡各方利益，尤其要通过司法干预来吸收各种委托理财约定内容的负外部性，从而弥补行政监管的不足。而对委托理财合同内容司法干预的最主要方面，就是对其中的保底条款的司法干预，对这一问题将在后文中详细论述。
此外，对于非金融机构或自然人接受社会上不特定多数人的委托理财，特别是进行集合性受托投资管理业务，笔者赞同“高民尚”文和《审判要旨》的意见，应确认此类委托理财合同无效。因为这种行为已带有社会集资性质，会产生极大的社会外部性效应，对于此类受托人(集资人)应予以较高的主体资格准入的门槛限制。
三、保底条款无效的根由——产生放大证券市场系统性风险的负外部性 (一)保底条款的类型
11在委托理财合同整体有效的前提下，合同中的保底条款是否有效？这是当前绝大多数委托理财纠纷的核心争议。虽然在真实生活中，保底条款的约定内容千差万别，但大致可作一番分类。“高民尚”文对涉讼的各类委托理财纠纷进行梳理，将其中的保底条款分为三种类型：(1)保证本息固定回报条款。指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失，并保证给付委托人固定的利息。(2)保证本息最低回报条款。指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证支付委托人一定比例的固定收益率；对超出部分的收益，双方按约定比例分成。(3)保证本金不受损失条款。指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失；对收益部分，双方按约定比例分成。笔者基本认同上述分类，但笔者认为，上述第(2)种和第(3)种保底条款实属同一类型，就是“下保底，上分成”，其中“下保底”部分可以是本金加最低收益，或者只有本金，或者是损失下限，这些都属于“下保底”；对于“上”(盈利)的部分如何分成往往当事人在合同中会有约定。而第一种情形是保本加固定收益，“上”不分成。
对于订有保证本息固定回报之保底条款的委托理财合同，“高民尚”文认为，这实则属于借贷合同性质，应根据订立合同的主体是企业还是自然人，分别按照企业之间借贷纠纷、自然人之间借贷纠纷和企业与自然人之间借贷纠纷来处理。笔者并不赞同“高民尚”的这一观点，因为对于合同性质的认定不仅要看约定的内容，还要探究当事人在签约时的真意，委托人在签订此类固定本息的委托理财合同时的真实意思往往并非拆借资金给受托方，而是以之作为投资渠道保证资产增值，所以此类合同仍属于委托理财合同，并非借贷合同。另外，不宜将固定本息的委托理财合同认定为借贷合同，还在于两者的处理结果是不同的：如果认定为借贷合同，则无论是企业之间借贷、企业与个人之间借贷还是个人之间借贷，借款人均需将本金返还给出借人；但如果认定为委托理财合同，则固定本息收益的约定将被视为保底条款而认定无效，委托人将有可能承担一部分亏损而无法完全收回本金(后文将详述)。
(二)保底条款放大证券市场系统性风险的机理分析
对于委托理财保底条款是否有效，理论界仍存在争议，但当前司法实务界一般倾向于认定保底条款无效，“高民尚”文和《审判要旨》均持这一观点。
笔者亦认为委托理财合同中的保底条款应属无效，因为，如果允许保底条款的大量存在，将产生整个证券市场风险放大的负外部性效应。在商事纠纷审理中，对某一种交易行为采取不同的司法态度、司法标准，将对相关市场主体今后的理性选择会产生不同的影响，而这种行为选择又会对社会整体经济效益产生不同的影响。如果某种市场内生的交易行为对社会整体经济效益的影响是正的，则司法应予保护，至少不干预；反之，司法应予限制甚至否定。
就委托理财的保底条款而言，如果法律承认其有效，那么市场上的各类投资主体对证券市场的风险意识将更加淡化，会纷纷将资金投给各种受托理财机构，以为至少可以保本或保证最低收益，赚了还能分利润，这是从普通百姓到大型企业都会有的“经济人理性”分析。由此，普通百姓将更多的资金通过委托理财投入证券市场，减少消费，甚至搭上“养命钱”；而许多企业则不务主业，亦纷纷指望通过委托理财来生财，挤占正常的生产经营资金。至于受托理财公司，不管是专业的证券公司、信托公司也好，还是鱼龙混杂的各色投资咨询公司，为了保证受托资金在约定期限内必须有所“斩获”，必然通过各种非正常的炒作手段抬高所投资证券品种(主要是股票)的价格。这样，尤其是在我国证券市场做空机制尚不健全的环境下，大量以保底条款为基础的委托理财资金的存在，就必然导致股指虚高，股市泡沫。然而，泡沫总有破灭
151
41312之时，许多未能在泡沫破灭之前抽身而走的受托理财资产(多已转化为证券)在股市泡沫破灭之后大幅缩水，甚至远远低于原先投入本金的价值。而后，便是投资者纷纷起诉受托者要求按约补足保本收益。此时，如果司法确认保底条款有效而强行要求受托人补足损失或支付最低收益，则绝大多数受托理财公司将无法承受。在这种情况下，不规范的“投资公司”、“咨询公司”往往会一走了之，人去楼空；而较大型的证券公司等金融机构如果没有政府相救，则将濒临破产。由此可见，所谓保底条款有效的结果很可能是谁都保不了底，只会助长市场剧烈波动和讼争不断。
对此，《审判要旨》一书对委托理财保底条款普遍存在的危害性有着较详细的论述，该书谈到，通过对中国证券市场几次剧烈的动荡和惨烈的结局进行彻底分析，同时也经过数年来市场交易主体对参与委托理财合同经验教训的积累和总结，委托理财中的保底条款是“首恶元凶”。为了竞相追逐和非法谋取所谓的保底收益，各类市场主体舍本求末，逐步趋向冷淡主业，不务正业，给正常的生产经营活动造成严重的负面影响。从短期看，大量的社会游资、闲置资金受保底收益的驱动，流入了证券市场和其他高风险投资领域，其客观上固然增加和改善了证券市场的资金供给关系，但由大量短线资金推动的证券市场容易失真，从而使得证券市场泡沫化。始料未及的市场风险加上国家政策的潜在风险，足以使预期的投资收益落空，股市泡沫破灭。总之，委托理财合同保底条款具有极强的信用投机色彩，扭曲了证券市场正常的资源配置功能并且在不断放大二级市场的波动风险，显然对国家的宏观经济、金融体系的稳定会造成很大程度的不利影响。
综上可见，如果法律确认保底条款有效，将在证券市场出现“个体理性导致集体非理性”的局面，扩大整个证券市场的系统性风险。有经济学者专门研究指出，对于委托理财业务，即使单个的受托人精于此道，可以通过多样化投资组合尽可能地获取最大盈利，规避风险，但多样化分散投资无法消除影响全部金融资产的系统性风险，资本资产定价模型认为系统性风险不但是不可避免的，而且必须由某人承担。
也正因此，我国有关规范特定金融机构受托投资行为的法律规定均对保底收益承诺作出禁止性规定，例如：(1)《证券法》第144条：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”该规定虽在第140条－145条(有关证券公司经纪业务的规定)之间，似乎是针对经纪业务而言，但根据证监会人士编撰书籍的解释，该条款适用于证券公司投资咨询、资产管理等其他业务。而证监会在2004年出台的《证券公司客户资产管理业务试行办法》第41条亦明确规定：“证券公司从事客户资产管理业务，不得有下列行为：„„(二)向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺。”(2)《证券投资基金法》(2004年颁布)第二十条：“基金管理人不得有下列行为：„„(四)向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。”(3)中国人民银行制定的《信托投资公司管理办法》(2001年发布)第32条规定：“信托投资公司经营信托业务，不得有下列行为：„„(三)承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。„„”并在第75条中规定了违反该法的罚则。上述这些法律规定虽然约束的对象是特定的金融机构，属于金融监管的范畴，但金融监管的目的是为了维护健康的金融市场秩序，防范系统性的金融风险。而对于目前尚处于监管真空的大量的非金融机构的受托理财行为，司法有必要通过对其中最核心的保底条款予以司法干预，来弥补金融市场行政监管的不足。
181716(三)确认保底条款无效的法律推理路径——对《合同法》第52条“社会公共利益”的填充
由上分析，笔者认为，委托理财合同的保底条款于社会整体效益而言的弊端在于大量存在的保底条款对于破坏证券市场稳定性，扭曲证券市场正常的资源配置功能乃至损害宏观经济健康运行的强大负外部性。对于经济领域纠纷尤其是涉及资本市场的纠纷，选择司法尺度时应正确而恰当地发挥司法尺度的杠杆作用，来吸收市场主体自由交易行为所产生的负外部性。因此，笔者认为，对于委托理财中的保底条款，首先应确认为无效，司法不能以尊重当事人意思自治为由而放任保底条款的负外部性的存在。
但是，上述认定保底条款无效的理由是基于防范私人约定的负外部性的价值取向，而法院审判案件不能仅凭价值取向就直接断案，必须要有法律依据和法律推理。我国《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”这是当前法院确认民商事合同无效的基本法律依据。笔者认为，确认保底条款无效的法律依据便是《合同法》第52条的第(四)项“损害社会公共利益”。笔者承认该项规定具有“口袋”条款的特征，司法从其谦抑性的品格不能动辄将何谓“社会公共利益”解释扩大化。但笔者认为，前述就委托理财中的保底条款对金融、经济秩序的巨大负面影响所作的充分论述，可以论证大量存在的保底条款确实“损害社会公共利益”。况且，“口袋”条款的存在本身也有其必要性，是弥补立法的滞后性、赋予司法根据情势变化以必要的司法能动性的需要。
从法解释学上来讲，将委托理财保底条款适用于《合同法》第52条第(四)项“损害社会公共利益”，属于梁慧星先生所称的“社会学解释法”，即“将社会学方法运用于法律解释，着重于社会效果预测和目的衡量，在法律条文可能文义范围内阐释法律规范意义内容的一种法律解释方法”，“运用社会学解释方法，重点在于对每一种解释可能产生的社会效果加以预测，然后以社会目的衡量，何种解释所生社会效果更符合社会目的”。前文对于保底条款如果被认定有效将会产生的不良社会效果已经作了充分论述，所以在不违背文义解释的情况下，将保底条款约定适用于《合同法》的“社会公共利益条款”，也就不再显得牵强了。
四、保底条款无效后的处理——委托人和受托人应分摊损失 (一)保底条款无效不应影响委托理财合同其他条款的效力
“高民尚”文不仅认为保底条款应属无效，还认为保底条款往往是委托理财合同的核心条款，直接影响委托人的缔约目的，故如果保底条款无效，则整个委托理财合同无效。而《审判要旨》一书则认为保底条款无效一般不影响合同其他条款的效力。对此，笔者认同《审判要旨》的观点，不赞成“高民尚”的观点。因为当前现实生活中的绝大多数委托理财合同都含有保底条款，如果保底条款无效将导致整个委托理财合同无效，则无疑又是“打击一大片”，等于否定现实生活中绝大多数委托理财合同的整体效力。而且，确认保底条款无效是司法权对金融市场交易行为的干预，这种干预应当是谨慎而克制的，不应扩大化，一般情况下仍应当尊重当事人就委托理财合同其他条款的自主约定。
保底条款无效不影响合同其他条款的效力，确立这一原则的最重要的意义还在于：所谓保底条款无效应只针对“亏损保底”的约定无效，对于“盈利分配”的约定当属有效。《审判
20
19要旨》一书中载有一起案例，系在委托理财有盈利的情况下，受托方反而以合同无效为由起诉要求委托方返还按约定分得的利润，法院以保底条款无效为由判令委托方返还。笔者认为，这一判决让不诚信的受托方反而得益，不甚妥当。盈利分配的约定如果被保底条款“连带”无效，接下来如何处理便是个问题，一种处理方式是按照传统思维，在合同条款被确认无效的情况下，因履行该合同条款的收益属于非法利益，应予收缴，那么所得盈利均应收缴，这显然是公权力干预过度，与民争利，扼杀金融创新，在司法实践中也不可行；第二种处理方式是将盈利视为委托资金的孳息，全归委托人所有，委托人适当给予受托人报酬，这显然对受托人很不公平；第三种处理方式是将盈利视为受托人的劳动所得，全归受托人，委托人无权分利，这显然对委托人又很不公平。所以，笔者认为，委托理财行为本身毕竟是委托人的闲置资金和受托人的专业技术和信息资源的有机结合，某种程度而言是金融创新的孵化器，需要监管但不能扼杀，在这种情况下，即使委托理财保底条款属无效，但当理财有盈利时，当事人对盈利分配的约定当属有效，这样才能将委托人的利益和受托人的利益捆绑起来，既显公平，又能促使委托人和受托人共同关注理财资金的履约情况，防止受托人利用专业优势侵占、挪用客户资金用于他处。同样，如果当事人除了保底和盈利分配约定之外，另有基本佣金约定的，该基本佣金的约定一般也属有效。广东东莞法院曾对一起有保底条款约定的委托理财合同中的盈利分配约定认定有效，就比较合理。
(二)保底条款无效时理财亏损的处理：对当前司法实务中两种对立观点的质疑 从司法实践来看，因委托理财的盈利分配问题而产生纠纷并涉讼的案件相对较少，大多数纠纷多由于理财资金出现亏损，受托方未能履行保底条款的约定而导致诉讼发生。当保底条款被认定无效，对于理财亏损该如何承担？这是个非常重要的问题，因为对于当事人而言，其也许并不关心法院对于保底条款有效抑或无效的法律评价，其更关心的是对已经发生的亏损将如何分担。而对这一问题目前各地法院的处理方式也不统一，“高民尚”文和《审判要旨》对这一问题的观点更是大相径庭。
1.“高民尚”的观点：受托人返还全部委托资产本金并支付同期存款利息
“高民尚”文认为，当委托理财合同有效时，如理财发生亏损，依照委托代理制度的一般法理，原则上受托人应在扣除依约取得的合理报酬后，将余额部分(包括货币资金和其他金融性资产)全部返还给委托人；如果受托人对损失的发生存有过错，则应当根据受托人的过错程度大小，减少报酬或赔偿委托人一定的损失。当委托理财合同因受托人资质问题或含有保底条款而无效时，受托人应将委托资产本金返还给委托人，并按中国人民银行同期定期存款利率支付利息。《人民司法》就刊登过依这一观点作出裁判的案例。
按照上述观点，“高民尚”也意识到会出现这样一个问题，那就是对委托人的资产保护，合同有效反而不如合同无效。对此，“高民尚”给出了四点理由的解释：一是就法律预期而言，有效的委托理财合同的委托人对盈利的获取和亏损的承担都是有预期的；而无效合同的法律预期是不确定的，当亏损时要求受托人返还本金及利息并非委托人的期待利益。二是签订保底条款的受托人往往是一般的咨询公司，较之正规的金融机构的资金实力要差很多，即使判令受托人返还本息，委托人也很难执行到位。三是因保底条款而导致合同无效的受托方的过错更大，当发生亏损时理应让其承担更多的责任。四是在无效合同中让受托人承担较重的责任，可使受托人尽量避免订立保底条款，从而使委托理财行为更加规范化。
262
42
5232
221笔者难以认同“高民尚”文对保底条款无效且委托理财发生亏损时的处理方式：第一，保底条款无效却反而能够保本，甚至还加上同期银行存款利息，这与保底条款有效又有何异？这并非不符合委托人订立保底条款时的最低预期利益。第二，所谓签订保底条款的一般咨询公司资金实力差，即使判令返还本息也难以执行，这一解释也不靠谱。判决的结论表明的是对某一行为的法律评价，关系法律的权威和司法的公信，如果持“反正此类判决难以执行就暂且这么判”的态度，将大大损害司法权威和公信。第三，笔者认同在委托理财合同关系中，受托人在知识技术、信息资源方面更占优势，所以对于保底条款无效，受托人一般存在更大过错，但这种过错还不至于要受托人承担本金全部亏损的程度，因为委托人对此也是有一定过错的，也应当承担相应的责任。第四，委托人和受托人在委托理财中对订立保底条款均有意愿和冲动，委托人既想让闲置资金保值增值，又想确保资金安全，受托人则想以保底条款吸引更多地投资人“借鸡生蛋”，所以需要规范的不仅是受托人的行为，也包括委托人的行为。如果在确认保底条款无效的情况下，却要求受托人返还全部本金及利息，这与保底条款有效就没什么差异，对委托人的行为也起不到规范作用。
2.《审判要旨》的观点：受托人只需返还剩余资产并可收取报酬
《审判要旨》认为保底条款无效一般不影响合同其他条款的效力，但对于在理财亏损的情形下，保底条款确认无效后该如何处理，《审判要旨》的观点却走到了“高民尚”文的另一极。该书认为，当订有保底条款的委托理财出现亏损时，受托人如无过错，一般可以扣除按约取得的合理报酬，余额部分(含货币资金或其它金融资产)返还给委托人。对于委托人要求受托人按照保底条款约定补足亏损的诉讼请求，不予支持。《人民法院报》就刊登过依这一观点作出裁判的案例。
可见，按照《审判要旨》的观点，保底条款确认无效后，受托人几乎没什么损失，其在没有过错的情形下还能获得合理报酬。笔者认为，这一观点可能也是受到了传统民商法中委托代理制度的影响，既然保底条款无效，那么参照委托代理制度，受托人只要在操作中没有过错，其受托行为的后果均由委托人承受，即委托人需承担全部的理财损失。这样一来，在保底条款被确认无效的情况下，委托人是保不了底了，但受托人反而被“保底”了。笔者认为，这样的司法尺度安排也是不妥当的，因为对于保底条款的形成，既有委托人的冲动，也有受托人的冲动，某种程度上而言受托人的冲动更强烈，其大多作为金融专业人员应承担更多的责任。所以，当保底条款被确认无效而理财又出现亏损时，受托人不应逃脱干系，也要对亏损承担相应的责任。
(三)笔者观点：根据各自过错程度和盈利分配约定标准来分摊损失
前文已述，对保底条款确认无效的目的在于通过遏制市场个体对证券市场的投机冲动，来防范证券市场泡沫及其大幅波动的负外部性风险。而这种投机冲动既有来自于委托理财的受托方的，也有来自于委托方的。所以，保底条款无效后风险分摊的制度安排应有助于遏制双方的投机冲动，而不是只顾及一方。因而，当保底条款被确认无效而投资又出现亏损时，对这一亏损应由委托方和受托方共同来承担。这种亏损的分担是强制性的，不因双方的协议可免除任何一方对亏损的责任。这是通过强制的利益和风险捆绑的司法标准设计来促使今后委托理财行为的双方对各自的风险都有所预期，从而遏制市场投机，挤出市场泡沫。 28
27那么，法院在审案中具体应依何种标准来分摊理财亏损呢？笔者认为，可以参照两个标准，并适度赋予法官自由裁量权来酌定：
一是看各自的过错程度。如果明示的法律或司法标准对保底条款持否定态度，则即使双方达成保底条款的合意，仍应认定双方对此均有过错。但有时候，受托方利用其专业知识在签订合同时除作出保底承诺外，还故意虚构事实、隐瞒真相吸引投资者，或者挪用投资者资金，未用于约定的投资领域，则在有此种情形之下受托人应承担更大的过错责任。
二是看盈利分配约定。根据利益与风险相匹配的原则，委托理财当事人对于盈利分配的约定，可以作为风险分摊的参考。比如，前文注释中所引吴杰森与张瑞一案中，被告张瑞辩称时提出按合同约定的盈利分配比例(受托人分得盈利的55%)，来承担55%的损失，笔者认为这一辩称意见颇为合理，可惜未被法院采纳。
按照上述标准，假如委托理财协议约定了保证本金不受损的保底条款，同时约定盈利三七分成，委托方获得盈利的70%，受托方获得盈利的30%。那么，当该理财出现亏损并涉讼时，法院在确认保底条款无效的前提下，可以要求委托方承担70%的亏损，受托方承担30%的亏损(如果一方有其他更大过错的情节，可作适当调整)。当然，对于保底条款为固定本息回报的委托理财合同，则约定的固定利息数额可以作为确定委托人分担亏损额的参考依据，即委托人一般可要求收回本金扣除约定利息额之后的资金数额。
[作者简介]
徐子良，研究室副主任、审判员、法学博士。
[1] 高民尚：《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》，《人民司法》2006年第6期，第27页。所谓“高民尚”并非真实人名，而是最高法院民二庭在发表此文时的代名，与“最高法院民商事审判”的缩写谐音。
[2] 参见高民尚：《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》，《人民司法》2006年第6期，第28-29页。
[3] 参见李永祥主编：《委托理财纠纷案件审判要旨》，人民法院出版社2005年1月版，第45-62页。
[4] 朱一飞：《论委托理财的风险承担》，《同济大学学报（社会科学版）》2007年第3期，第121页。
[5] 张冬：《论委托理财合同的风险责任——兼议新的委托理财条款》，《学术交流》2006年第2期，第49-50页。
[6] 这一代理定义常见于我国通用民法教材，其实该定义系大陆法系中的“直接代理”之定义，而且一般适用于传统民事活动，在不断发展的商事活动中很难套用。商法中的代理人、代理商的内涵和外延要比传统的狭义的民事代理宽泛得多，大陆法系为此发展出间接代理、委任合同制度等。英美法系中对“代理”则更无精确定义（不愿下定义也是英美法的特征），“代理”几乎适用于所有的“受托信义”行为，进而发展出了一套较成熟的信托制度。所以，将作为现代商事活动的金融委托理财行为套用传统民法的狭义代理制是很不合适的。有关两大法系代理制度的比较、民事代理和商事代理的比较可参见江帆著：《代理法律制度研究》，法律出版社2000年7月版，第13-27页，第203-215页。
[7] 参见吕宇、何琼：《金融类委托理财合同的形式和效力》，《中国审判》2008年第8期，第50页。该案原告（受托人）为注册资本3万元的有限公司，其与被告订立《资产委托管理合作协议》，约定：原告受托为被告管理资产300万元，为期一年，投资收益三七分成；总资产浮动亏损超过本金30%时，被告有权提前结束合同；投资收益达到本金30%时，原告有权提前进行收益结算分配。协议签订后，被告向原告支付了4.5万元资产管理费，并将股票账户交与原告管理。后被告未经原告同意修改了股票账户的密码，自行交易并划走了全部资金。原告诉至法院，请求确认资产管理合作协议已经解除，被告将投资收益的30%支付给原告。被告则提起反诉，诉请确认双方所签订的资产委托管理协议无效，原告返还4.5万元资产管理费。法院认为，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。故判决原被告之间的《资产委托管理合作协议》无效，同时决定对原告获得的4.5万元非法收入予以收缴。
[8] 罗培新、卢文道著：《最新证券法解读》，北京大学出版社2006年2月版，第220页。
[9] 参见高民尚：《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》，《人民司法》2006年第6期，第31页。
[10] 详见李永祥主编：《委托理财纠纷案件审判要旨》，人民法院出版社2005年1月版，第73-81页。
[11] 参见梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第225-226页。 [12] 高民尚：《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》，载《人民司法》2006年第6期，第31页。
[13] 高民尚：《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》，载《人民司法》2006年第6期，第31页。
[14] 根据最高人民法院1996年9月发布的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》的规定，企业之间的借款合同属无效合同，应返还本金，利息予以收缴。但近年来的司法实践中，对企业间的借款行为虽仍认定无效并判令返还本金，但对利息不轻易收缴，有的法院将利息作为损失由一方承担或双方分担。而根据最高人民法院1999年1月发布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定，公民与企业之间的借贷合同除了非法集资之外，均属有效。另公民之间的借贷行为为有效合同不必赘述（利息不能超过银行同期借款利率的四倍）。
[15] 参见高民尚：《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》，《人民司法》2006年第6期，第31-32页。并参见李永祥主编：《委托理财纠纷案件审判要旨》，人民法院出版社2005年1月版，第115-121页。
[16] 李永祥主编：《委托理财纠纷案件审判要旨》，人民法院出版社2005年1月版，第116-117页。 [17] 王聪、于蓉：《关于金融委托理财业演变的理论研究》，《金融研究》，2006年第2期，第132页。
[18] 桂敏杰著：《，新旧条文对照简明解读》，中国民主法制出版社2005年版，第134页。
[19] 梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第2
36、241页。 [20] 参见高民尚：《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》，《人民司法》2006年第6期，第32页。
[21] 参见李永祥主编：《委托理财纠纷案件审判要旨》，人民法院出版社2005年1月版，第254-263页。该案原告大鹏证券有限责任公司上海金陵东路证券营业部，被告上海电力股份有限公司。2000年间，原、被告之间订有数份《资产委托管理协议》，均约定被告将资金委托原告管理，委托期限内原告自主作出托管资产项下的投资决策，原告承诺5-6%（各份合同有所不同）的固定收益率，超过固定收益的部分作为原告方的理财佣金，若未达到固定收益目标则不足部分由原告补足。后被告陆续向原告账户打入资金1.6亿元，原告先后共支付被告16422万余元，被告获利422万余元。后原告的经办人因犯挪用资金罪入刑，原告上级单位大鹏证券有限责任公司在内部稽查时发现原告从事该类业务未经上级单位同意，遂要求原告追回有关损失。原告起诉被告，要求被告返还不当得利422万余元。法院审理后认为，双方所签协议属委托理财合同，协议中的固定收益率约定违法，应属无效，被告据此获得收益无法律根据，构成不当得利。但被告属于善意不当得利人，只需返还不当得利的本金；而原告占用被告交付的1.6亿元资金，应偿付被告占用期间利息约87万余元。两项折抵，法院判决：被告返还原告335.7万余元。
[22] 参见《委托理财：赚了却少付报酬，法院让履约》，载《新华每日电讯》2009年2月5日第2版。该案为：2006年12月，广东东莞的谢伟聪与黄俊辉签订《合作投资协议》，约定黄将其账户下的1000万元委托谢投资股票，合作期限为2006年12月18日至2007年6月18日；黄提供交易密码，交易决策和操作由谢负责；合作期满时，黄可得盈利总额的70%，谢得30%；合作期满出现亏损由谢补足。2007年6月15日，谢发现黄将账户的密码修改，其无法进入，而此时该账户已盈利900余万元。后黄仅给了谢50万元，谢诉至法院要求黄按协议约定支付30%的利润。法院认为，双方签订的《合作投资协议》合法有效，黄擅自修改密码属于违约，谢应可得30%的利润，扣除黄已付的50万元后，法院判决黄俊辉支付谢伟聪232万余元报酬及利息。
[23] 前已述，按照“高民尚”的观点，保底条款无效将导致整个委托理财合同无效，那么这里该文假设的委托理财合同有效的情形只能是指没有保底条款的委托理财合同了。
[24] 高民尚：《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》，《人民司法》2006年第6期，第34页。
[25] 参见韩天岚：《委托理财合同中保底条款的法律效力分析》，《人民司法·案例》2009年第16期，第86-89页。该案为：2007年12月29日，原告吴杰森（多米尼亚国籍）与被告张瑞签订投资股票协议书，约定吴杰森投资人民币100万元委托张瑞全盘操作，以保本、保年利10%加红利分配的形式投资A股；投资期限6个月；期满时张瑞将清盘结账，盈利部分确保支付5%的6个月利息给两原告，剩余利润张瑞得55%，吴杰森得45%；若操作中投资余额亏损至人民币70万元以下，吴有权要求平仓并要求张于2日内补足投资总额，并视为合同到期，张还需于3日内退还吴总投资款及5%的利息共计人民币105万元。协议签订后，吴杰森投入账户100万元，交由张瑞操作。至2008年7月1日，吴发现账户内资金已低于70万元，故吴于2008年7月2日将股票全部平仓，平仓后账户资金余额为62.8万余元（吴取走）。吴杰森诉至法院，诉请被告张瑞按约定补足原告投资款37.1万余元及利息5万元。被告辩称合同中的保底条款无效，亏损系由市场因素造成，张瑞愿参照约定的利润分配比例来承担投资损失的55%，其余损失由原告吴杰森承担。法院判决认定该委托理财合同的保底条款无效，因保底条款系该委托理财合同的核心条款，故整个委托理财合同亦无效。根据无效返还恢复原状的原则，受托人应返还本金及相应利息，故判令被告张瑞补足原告吴杰森投资款37.1万余元并按本金100万元偿付原告自投资之日起至实际返还之日止的同期银行定期存款利息。
[26] 高民尚：《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》，载《人民司法》2006年第6期，第34页。
[27] 参见李永祥主编：《委托理财纠纷案件审判要旨》，人民法院出版社2005年1月版，第122-123页。
[28] 参见《保底条款无效 投资风险自担
上海宣判一起投资理财纠纷案》，载《人民法院报》2008年7月24日第3版。该案为：2007年5月26日，夏女士与某投资管理有限公司（下称投资公司）签订投资理财协议书，委托投资公司对其证券投资提供相关的理财咨询服务事项。投资公司向其收取资产管理费5000元，指导操作期限为2007年5月28日至2008年5月28日。双方还约定在协议期内实行保底条款，即夏女士操作账号内的资产亏损风险在10％以内时，由夏女士承担损失；亏损超过10％以上时，由投资公司承担全部损失。签约后，夏女士向投资公司支付了5000元咨询费，并将自己的股东账号、密码告知了投资公司。后夏女士诉至法院称，签约当时其账户内股票及资金总市值为20.1万余元，但经投资公司操作，至2007年11月15日，股票账户市值仅为14.1万元，总计亏损6万余元。夏女士请求法院确认其与投资公司签订的上述协议无效，投资公司返还咨询费，赔偿损失6万余元。法院审理后认为，涉案保底条款属于无效条款。夏女士将自己的股东账号、密码告知投资公司，应视为特别授权，投资公司实施的行为后果，理应由夏女士自行承担。遂判决投资公司返还夏女士5000元咨询费，驳回夏女士赔偿损失的诉讼请求。
