劳动合同法风险与防范----规章制度 主讲：郭明华江西理公律师事务所律师
一、相关法条
《劳动合同法》
第4条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第35条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。
变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
第38条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
第39条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
第40条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
《劳动法》
第25条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（三）严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成造成重大损害的；
（四）被依法追究刑事责任的。
劳动部《关于贯彻执行（劳动法）若干问题的意见》
第87条：劳动法第二十五条第
（三）项中的‘重大损害’，应由用人单位内部规章来规定。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第13条 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
第19条 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知 》（劳部发［1997］338号）
二、新开办用人单位应依照《劳动法》的有关规定制定劳动规章制度（主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定），并在正式开业后半年内将制定的劳动规章制度报送当地劳动行政部门备案。劳动行政部门
在组织巡视监察活动时，要检查新开办用人单位制定劳动规章制度的情况，并督促其按时报送备案；对制定的规章制度违反劳动法律法规、不按规定期限报送备案的，应依法给予行政处罚。
二、规章制度
（一）规章制度制定与生效
1、制定主体
《劳动合同法》第4条
实行‚协商确定制度‛
并非用人单位单方自行决定
经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见
由用人单位与工会或者职工代表协商确定
2、效力
《劳动法》第25条第2项
劳动部《关于贯彻执行（劳动法）若干问题的意见》第87条 《劳动合同法》第39条
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条
用人单位的规章制度实际上被赋予了法律效力
用人单位可以通过制定规章制度来对劳动者进行管理
用人单位依据规章制度辞退员工和处罚员工以及解决劳动纠纷均受法律保护
3、生效要件
（1）民主性
《劳动合同法》第4条
听取意见----→讨论、提出方案和意见，平等协商
（2）合法性
不得违反法律、法规（以前规定了‚政策‛）
《劳动合同法》第38条
‚规章制度‛不合法，员工拥有解约权，用人单位承担赔偿责任 《劳动合同法》第39条
辞退‚问题员工‛无需承担赔偿责任
（3）公示性
公开和告知
①网站公布
②电子邮件通知
③公告栏张贴
④员工手册发放
⑤规章制度培训
⑥规章制度考试
⑦合同附件
4、内容
以《员工手册》的形式集中体现
① 基本内容
招聘与入职制度、工时制度、考勤制度、假期制度、薪酬制度、绩效考核制度、福利制度、劳动纪律制度、奖惩制度、培训制度、安全卫生制度、保密制度、辞退制度、离职交接制度、劳动合同管理制度；等等
②特殊内容
员工礼仪守则、员工着装管理规定、客户投诉处理细则、保安管理制度、车辆管理制度
5、制定步骤
①用人单位提出草案
②职工代表大会或全体职工讨论，提出修改方案和意见 ③平等协商确定
④公示告知
⑤报送劳动行政部门审查备案（是否备案不影响效力） 注：
②③民主程序应保留证据，例如会议记录、签到表
④保留已经公示的证据，例如阅读后签字确认（制作表格登记），公告栏拍照、录像，委托工会公示并保留证据
⑤一定程度上起到证明规章制度合法化的作用
（二）规章制度的审查、修订
建议：
条款要有可执行性，尽量不用‚情节严重‛、‚情节恶劣‛、‚严重‛、‚重大‛等词语
常见问题条款：
‚行政人事部保留本手册的修改和解释权，如有变动，将由行政人事部及时通知‛---违反民主程序
‚给公司造成损失金额达到人民币3000元以上‛---对用人单位难以举证
‚上班时间上洗手间不得超过5分钟‛-----不具备操作性
（三）规章制度的执行
1、执行方式
人事部门监督执行、部门主管监督执行、稽查部门监督执行、员工之间监督执行
2、未能有效执行规章制度的情形
用人单位败诉原因：
①没有直接的规章制度
②没有证据证明已经将规章制度告知了劳动者
③规章制度有漏洞
④没有证据证明劳动者违反了规章制度
3、违纪处理
①违纪员工自己写事件经过
②制作谈话笔录，让员工本人及领导、同事签字
③违纪行为录音录像
④工资表扣款记录
⑤第三方的证明
（四）员工绩效管理（绩效考核）
《劳动合同法》第35条、第40条
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条
1、利用绩效管理制度调整员工岗位的法律风险
对绩效不合格的劳动者进行惩处，实质上是用人单位变更、解除双方已签订的劳动合同
要求协商一致，且书面形式
只有在法定情形下才能解除或终止合同
变更劳动合同唯一例外：劳动者被证明不能胜任工作
2、利用绩效管理制度降低劳动者劳动报酬的法律风险 实质是单方对劳动合同的变更
一般采用绩效加薪、浮动薪酬
3、利用绩效管理制度解雇员工的法律风险
（1）对绩效不佳的劳动者解雇
满足二个条件：
①劳动者被证明不能胜任工作
②经过培训或者调整工作岗位，仍然不能胜任工作
（2）对末位淘汰的法律风险
绩效考核处于末位不等于不胜任工作
