婚姻忠诚协议的效力分析（下）
四、婚姻忠诚协议效力的审查判断
笔者在上面已经以英美判例法系契约对价理论探讨了夫妻忠诚协议的有效性，但是这种有效性是从整体上来论证的，并不代表各种打着夫妻忠诚协议的旗号签订的所谓忠诚协议的所有内容均有效。法院也在对大量的夫妻忠诚协议的判决中表明了总体的支持态度：一是在判决中完全支持协议中违约金或损害赔偿金数额；二是在判决中仅部分支持协议中违约金或损害赔偿金数额，将其数额加以减少；三是在判决中支持协议中违约金或损害赔偿金数额的同时，对忠诚协议所涉及的限制人身自由、剥夺法律规定权利的约定条款认定为无效；四是也有少数法院对夫妻忠诚协议一律认定为无效的判决，其理由不外乎是当事人自己无权就精神损害赔偿数额进行约定，忠诚协议属于道德领域的范畴，不适用法律的强制力。《婚姻法》第四十六条也规定了只有“
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的”四种严重危害家庭婚姻关系的情形导致离婚的，无过错方才有权请求损害赔偿，而一方与配偶外第三人发生性关系不属此类情况，因此不能主张侵权损害赔偿的诉求。笔者在总结理论界、实务界成果的基础上，概括出以下内容供实务界在审查判断夫妻忠诚协议的效力时参考。
（一）、从签订忠诚协议的内容审查判断其效力：
1、限制一方基本人权和人格权，如离婚自由权、人身自由权、隐私权、通信自由权及其以暴力作为对另一方惩罚的等相关条款无效。
2、侵犯其他人的权益的，如侵犯第三者的合法权益如隐私权的相关条款无效。
3、剥夺一方对孩子的抚养权、探望权的条款无效。抚养权、探望权是父母的权利也是义务，不能将剥夺抚养权、探望权作为对过错方的惩罚。
4、忠诚协议中约定违约金或赔偿金数额不能影响一方的基本生活，不能影响其履行赡养、抚养义务。
5、忠诚协议中约定的违约金或赔偿金数额不能影响其对第三人的还债义务。
6、忠诚协议中约定的违约金或赔偿金数额要符合家庭经济的实际情况，明显畸高的部分法院不能认可。
7、在忠诚协议中违背公序良俗或明显违背社会常理的约定条款无效。如在协议中约定赔偿青春损失费
（二）、从签订夫妻忠诚协议过程是否为双方的真实意思表示审查判断其效力：
1、在一方以暴力、胁迫、利诱等手段的情况下与另一方签订的忠诚协议无效。例如：一方在“抓奸现场”拿出事先准备好的忠诚协议，要出轨方立刻签字，应认定是在“胁迫”状态下所签定，不具有法律效力。
2、一方利用另一方在醉酒、缺乏明确清醒的意识等情况下签定的忠诚协议，应认定为不是一方的真实意思表示，属于无效。
另外，实践中，在不离婚的情况下，一方要求另一方按忠诚协议履行赔偿义务，履行后，另一方不服起诉到法院的，法院应认定自行履行忠诚协议的行为无效。因为忠诚协议为附延缓条件的民事协议，在诉诸法院离婚之前忠诚协议的内容并不生效。
五、婚姻忠诚协议的可诉性
一条民事法律规定要是欠缺法律上的可诉性，其规定就会被认定为可有可无的没有多大意义的条款，还不如不规定。忠诚协议是否具有可诉性，关键在于忠诚协议方是否违反了法律的规定，是否为人民法院的受案范围。反对忠诚协议具有可诉性的人认为，《婚姻法》第四十二条已经将严重违反夫妻忠实义务的行为规定为侵权损害赔偿范围，而像夫妻之间婚外情行为不属于该条所指的严重情况，忠诚协议中约定的损害赔偿实质上就是精神损害赔偿，
该赔偿只能由法律加以规定，因此不同意婚姻忠诚协议具有法律上可诉性，法院不能立案受理。对此，笔者的看法是：
（一）、夫妻忠诚协议具有可诉性。一方以另一方违反忠诚协议为诉由，起诉到人民法院，要求另一方支付违约金或赔偿损失的，人民法院应该立案。判断能否起诉的根据应该是程序法《民事诉讼法》第一百零八条关于起诉和受理的规定及其案件是否属于人民法院受理的范围。《民事诉讼法》第一百零八条“起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”符合上述四个条件的，法院就应该受理，给予立案。至于案件是否“属于人民法院受理民事诉讼的范围”的规定，我的理解是，只要法律没有明确的禁止性规定与人民法院没有明确的不准立案受理的规定，应都是法院立案受理的范围。法院受理后，在审理中查明忠诚协议条款的有效性，从而判决原告胜诉或是败诉。
（二）、一方以另一方违反《婚姻法》第四十六条
（一）、
（二）项禁止重婚或禁止有配偶者与他人同居的规定起诉，要求违反忠诚协议的另一方赔偿约定的违约金或者精神损失费的，法院不应受理，若受理应判决驳回起诉。《婚姻法》第四十六条
（一）、
（二）项的规定是夫妻一方严重违反忠实义务导致离婚的，无过错方才能请求损害赔偿，夫妻忠诚协议中的一方如果只是与他人发生婚外情（婚外性行为）并未达到严重程度，不适用于《婚姻法》第四十六条
（一）、
（二）项规定的严重情形，如起诉，不应受理，法院受理的，原告应承担败诉的责任。
（三）、违反忠诚协议的一方行为属于《婚姻法》第四十六条
（一）、
（二）项规定的严重行为，当事人起诉时，可以选择以违反忠诚协议的诉由起诉，也可选择以一方违反《婚姻法》第四十六条要求精神损害赔偿为诉由起诉，但是两者的诉讼结果有天壤之别，云泥之差。当一方选择适用《婚姻法》第四十六条作为起诉的理由时，法院在查明事实，确认起诉方无过错，只能判决给予法定的精神损害赔偿数额，目前我国最高不超过100000元，不能以忠诚协议中约定的数额作为赔偿金额。因为《婚姻法》第四十六条规定的是法定侵权损害赔偿的情形，不适用忠诚协议当事人自治的约定数额。由于目前我国各地经济社会发展水平不同，各省法院规定赔偿精神损害的数额在3000元---100000元之间。如果在忠诚协议中约定的违约金或损害赔偿金超过此数额，对于无过错的起诉方来说，应是损失。但是如果一方以违反忠诚协议为由起诉要求按照协议中约定的数额支付违约金或赔偿损失的，人民法院在审查协议条款的效力后应予支持。
六、婚姻忠诚协议的社会学与经济学简要分析
婚姻忠诚协议的效力问题到底需不需要在立法或司法解释中加以规范，目前争议颇多。认为忠诚协议有效的人，主张应在立法或司法解释中加以规范。他们认为：在婚姻中通过签订忠诚协议相互约束对方以求维护家庭稳定的人愈来愈多，同时起诉到法院要求违反忠诚协议的一方按照忠诚协议的约定赔偿损失或支付违约金的人也有增加的趋势，立法或司法解释没有规定，但在司法实践中不可能回避忠诚协议的问题。认为忠诚协议无效的人，大多不主张通过立法或者司法解释的方式规范忠诚协议。他们认为：婚姻忠诚协议一旦在立法或司法解释中规定，在社会上就会引起混乱，人们会不自觉地认为法律在提倡夫妻间签订忠诚协议，实践中不少忠诚协议演变成了一方变相向另一方索要财产的依据；此外，忠诚协议也有可能沦为夫妻别有用心的一方有意勒索另一方钱财的根据。另有人主张：对于忠诚协议暂不立法加以规范，而是任由司法实践判定，等社会逐步形成共识后再加以规定，时间会逐步消除人们之间的不同分歧，逐步显现正确意见的价值，此种观点被称为“默认派”。以上观点都有道理，但缺乏有力的理论性阐述。笔者现尝试从法律社会学与法律经济学的角度加以简要分析。
法律社会学认为，法律决不是一个孤立的现象。从宏观上看，社会条件、社会结构、政治结构、社会习俗及其社会心理等都会对法律制度产生影响；从微观上看，法律的实施实质上是社会博弈，一项法律制定出来后，必然会引起人们的行为选择，人们不可能完全的毫无反应的依法律而为，“法律必须被信仰”人们才遵守。婚姻忠诚协议是在我国社会经济从短缺性、单一型向丰富型、剩余型经济发展转型时期出现的新的约束婚姻家庭，保持婚姻家庭稳定的一种形式。目前在婚姻中签订这类协议的主要是在家庭财富中比较富裕的个体经营者、私营企业家及极少数中产阶级以上人群中。从司法实践及其媒体报道的案例来看，这类案例的发生还不到十年时间，总共也就不到百起审判实践案例，与每年庞大的各类婚姻家庭案件相比确属九牛一毛，通过签订婚姻忠诚协议来捍卫家庭的稳定，还没有成为大多数人的行为选择，更没有成为某个阶层、一类人群的行为博弈模式，对社会的影响尚小。法律总是落后于人们的行为的，当某种行为还只是极少数人的选择时，匆忙立法，反而不好，因此还不值得上升为法律来加以规范。
法律经济学从成本、收益、效率的角度来研究分析立法及其法律的效果等问题，同时用经济学中锤炼过的“权利”概念，对法律现象、行为进行经济分析。法律经济学认为，一项权利，代表一种受到社会认可和维护的、对资源的用途作选择的能力。这是说，一个人的某项权利，是依靠社会其他成员的主动赞同和维护，才得以实现的。不存在天然的、先验的、固定的权利。法律经济学要做的，是观察权利界定演变的现象，分析其中的规律。一些在今天被认为理所当然、乃至被冠以“天赋”的权利，如不受奴役的权利和人身自由权，曾经在不同的社会长期得不到众人的维护，而与此同时，一些曾经被视为理所当然的权利，如男人三妻四妾和家长体罚未成年子女的自由，在今天不是被正式剥夺，就是遭到严厉抨击。法律是在变化的，而如果缺乏植根于每个公民内心的法律观念的主动表达，权利就只会流于个人单方面的愿望或空谈，而非真正免受他人肆意侵害的自由。②
如果婚姻忠诚协议通过立法或司法解释确认为有效，那通过签订忠诚协议来维护婚姻中的性道德就是一项权利，人们就会争相效仿。但现在的问题是，签订忠诚协议还只是极少数人的行为，对于该种行为的法律效力在理论界、实务界仍存在相当的争议，特别是不少人士对在立法或司法解释中承认其效力后的后果难以预料。但问题是，如果在现实中愈来愈多的人通过签订忠诚协议来维护家庭稳定和夫妻性道德行为的纯洁性，并得到争相效仿和自觉维护，那在立法中就必须直接加以规定了，这是一个问题的两个方面。
总之，立法和执法都是一项需要庞大成本的活动，必须考虑收益或效率问题。当签订忠诚协议还只是极少数人的婚姻维护行为时，匆忙立法既不经济也无必要。况且关于婚姻忠诚协议在审判实践中的法律适用问题，目前的《婚姻法》、《民法通则》等民事法律完全可以解决，尽管争议较多，但已经逐渐取得了共识。因此对婚姻忠诚协议暂不在立法或司法解释中加以规定也许更为恰当。
注释：
①参见隋彭生《夫妻忠诚协议分析--以法律关系为重心》 《法学杂志》2011年02期 ②薛兆丰《中国的法律经济学现象》FT中文网
