能否对公证债权文书中的保证人强制执行？
[ 案情]：
2004年12月，王某因开办水厂资金不足，向李某借款30万元，借款协议约定借款期限为2004年12月2日至2009年12月1日，利息为每月3000元，张某为王某提供担保。该份借款协议经当地公证处公证，并载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行。
[分歧]
公证债权文书中的保证人是否能作为被执行人进入执行程序？
第一种意见认为，既然保证人在该借款协议中承担连带责任，该保证人就可以作为被执行人。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第270条规定，被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产， 或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。据此，借款协议中的保证人的财产可供执行。
第二种意见认为，法院对公证机关赋予强制执行效力的债权文书所涉及的保证人不能够作为义务人强制执行。在一般民间贷款案例中，保证人应当承担连带保证责任,但本文讨论的案例中，当事人并未经诉讼程序，而是直接申请对债务人及保证人进行执行。根据《公证法》第三十七条的规定债务人作为被申请人进入执行程序没有异议。但我国《民事诉讼法》、《公证法》及最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称《联合通知》)均未对可以强制执行保证人的财产作出规定。并且，因为赋予强制执行力的对象是债务人，即其对象是特定的，不能因此改变成担保人，如果在强制执行中不能执行到债务人财产后，可以对担保人提起诉讼。因为法律只规定了对债务人的强制执行，所以不能把范围扩大化。另外，借款合同的保证人是否承担责任，以何种方式承担责任，以及保证责任的大小，均属《担保法》调整的范畴，公证机关对此无权作出判断，法院的执行机构亦不能作出认定，只能通过诉讼程序予以确认。如果法院可以对保证人强制执行，则明显剥夺了保证人的诉讼权利。
[评析]
笔者认为，上述两种意见均过于片面。能否对公证债权文书中的保证人强制执行应分具体情况来处理。从法理上说：债务人在公证文书中承诺赋予强制执行效力，就意味着债务人放弃诉权，放弃在法律上的辩解。诉权作为保障自身利益的一种重要权利，是不能受到他人放弃的影响的，因此作为平等主体的连带担保人未经书面承诺赋予债权文书强制执行的效力，诉权依然存在，可以诉至法院为自己辩解，当然也就不能直接强制执行。根据《联合通知》第五条第三款中规定：公证机构在签发执行证书时应当注意审查债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义，这就是说在债权文书中必须载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。因此，在审查立案及执行此类案件时，应审查在公证债权文书中当债务人不履行或者履行不适当时，与债务人地位责任平等的连带担保人是否作出愿意接受强制执行承诺。如果保证人没有作出放弃自己诉权，愿意接受强制执行的承诺，法院不能对保证人的财产强制执行。如果有，再结合保证人的保证形式、保证期间及数额等要素，对保证人进行强制执行才具有可操作性。综上所述，对本案的处理，笔者认为，不应直接对保证人强制执行。
“人品担保案”审结 法院认定担保合同无效
作者： 孙立忠 棋其格
发布时间： 2009-09-16 13:37:03 ------------------
中国法院网讯
近日，北京市顺义区人民法院开庭宣判了备受媒体关注的为他人人品担保的人事保证合同纠纷案，法院经审理认定该份担保合同无效，驳回了原告的诉讼请求。
2008年12月22日原告罗先生与李先生签订了一份合同，合同约定罗先生提供图书，由李先生负责销售，根据李先生的工作情况给其发放工资和提成。因为李先生是外地来京务工，为避免其卷钱一走了之，罗先生要求他找一名有北京市户口、正当职业的人为其担保，于是李先生找来其打工时认识的北京人张先生为其作担保。罗先生称其交付给李先生两次图书后，便与李先生失去联系，电话联系不上，人也找不到。无奈之下便将保证人张先生诉至法院，请求判令张先生赔偿罗先生图书损失26 615元。
庭审中被告张先生辩称：“我只答应为李先生的人品作担保，保证他不会有偷盗等违法违纪行为而给罗先生造成损失，我没有为罗先生与张先生之间销售图书的事情作过担保，他们没和我提过，也没经过我的同意。
“另外，这份保证合同应属无效合同，因为《劳动合同法》明确规定禁止用人单位在招用劳动者时要求劳动者提供担保，而且在我们签定保证合同时，罗先生与张先生之间并不存在债权债务关系，主合同不存在，作为从合同的担保合同亦无存在的基础。故我不应当承担保证责任，不同意原告的诉讼请求。”
法院经审理认为，张先生出具的担保书写明：“我自愿为李先生担保，如他在为罗先生工作期间，有不忠于他的行为，并造成一切损失，由我来承担”。从张先生出具的担保书内容来看其具有人事担保的性质。所谓人事担保通常是指担保人为被担保人的品格、能力、职务责任、违纪违法行为进行担保。本案担保书是为被保证人的人品等无法预知的事物担保。担保的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证被担保人的违法违纪行为不损害雇主的利益。因此，涉诉的担保书不符合《民法通则》和《担保法》设立担保的情形。
根据《担保法》第二条的规定，“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保”，即基于民事关系产生的债权才可以设定担保。罗先生主张张先生出具的担保书是为销售图书的合同作担保，但张先生出具担保书时，罗先生与李先生之间仅存在雇佣关系，而并不存在债权债务关系，即无主合同，因此作为从合同的保证合同也自然失去存在的基础。故张先生为罗先生出具的担保书应属无效。综上，法院驳回了原告的诉讼请求。
关于被告提出的适用《劳动合同法》的答辩意见，法院认为虽然我国2008年颁布的《劳动合同法》第九条明确否定了人事保证制度，即“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”，但依据《劳动合同法》第二条的规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”即该法主要适用于一方单位、一方个人形成的劳动关系情况，罗先生虽经营图书，但其未能提供工商登记手续及营业执照，所以根据罗先生与李先生签订的销售图书的合同内容来看，二者之间事实上形成的是个人雇佣关系，这种双方均为公民个人的雇佣关系不属于《劳动合同法》的调整范围。故不能适用，这同时也反映出目前我国关于个人雇佣、人事担保等问题尚存在诸多法律空白之处，亟待立法完善。
该案应为一般保证还是连带责任保证？
作者： 谢立华
发布时间： 2009-02-09 14:50:57 ------------------
【案情】
2008年5月17日，姜某向卢某借款20000元用于做生意，并向卢某出具了一份借据和一份保证借款协议书，双方约定：借款期限自2008年5月18日起至2008年8月17日止，借款期限内利息为月息2分。闻某作为保证人在借据和保证借款协议书上签字并捺指印。同时借据中第四条约定：如到期借款人不按期归还借款，由保证人直接支付本金及利息。借款到期后，姜某一直未还。卢某遂将姜某、闻某起诉至法院。
【分歧】
针对本案中，被告闻某作为保证人是承担连带责任保证还是一般保证存在不同意见。
第一种意见认为本案应为一般保证。其根据为当事人在保证合同中约定，债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
第二种意见认为本案为连带责任保证。理由是借据中第四条约定的是：如到期借款人不按期归还借款，由保证人直接支付本金及利息。但是根据当事人订立合同的本意并不能推定出为一般保证责任的，应视为连带责任保证。
【评析】
笔者同意第二种意见。理由如下：
保证合同的保证人分为一般保证和连带责任保证两种。一般保证和连带责任保证中的保证人的地位不同，因而在承担责任上也有差异。故应该分清保证人是按一般保证还是连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中当事人在借据中规定：如到期借款人不按期归还借款，由保证人直接支付本金及利息。通过比较我们可以看出，《中华人民共和国担保法》第十七条比本案中当事人之间的约定少了一个字“能”。笔者认为，“不能”是指债务人客观上不能或者无力履行义务，而“不”则是指债务人在主观上不愿意履行义务，一字之差就使两者之间的意思存在本质区别。
根据《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条的规定：“保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”在本案中，卢某、姜某与闻某之间约定：如到期借款人不按期归还借款，由保证人直接支付本金及利息。而根据当事人订立合同的本意并不能推定出为一般保证责任，故本案应视为连带责任保证，闻某依法应承担连带清偿责任。
作者单位：江苏省新沂市人民法院
最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有
