投标人在招投标中的刑事法律风险分析
【摘
要】在 招标投标活动当中，投标人实施的某些行为，有可能导致相应的刑事法律风险，如涉嫌串通投标罪、对非国家工作人员行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、合同诈 骗罪、非法经营罪、侵犯商业秘密罪等，构成该等罪名的行为较多，投标人不可不予以细查，并加强法律风险警示，以期合法中标。
【关键词】投标人；刑事责任；犯罪；法律风险
2014年10月9日，国务院发布了《国务院关于加强审计工作的意见》（国发〔2014〕48号）， 提出“重点关注财政资金分配、重大投资决策和项目审批、重大物资采购和招标投标„„等重点领域和关键环节，揭露以权谋私、失职渎职、贪污受贿、内幕交易等 问题，促进廉洁政府建设。”并“要建立健全审计与纪检监察、公安、检察以及其他有关主管单位的工作协调机制，对审计移送的违法违纪问题线索，有关部门要认 真查处，及时向审计机关反馈查处结果。”因此，在作为审计机关重点关注的招标投标活动中，投标人必须严格依法行事，避免违反法律的规定，从而有可能导致触 犯法律，构成犯罪，该等法律风险意识，不得不予以加强，以期合法中标。本文特针对招标投标活动中，投标人可能触犯的刑事法律风险，一一分析，以供参考。
一、涉嫌串通投标罪的刑事法律风险
（一）涉嫌串通投标罪的行为
涉嫌串通投标罪的行为，主要有投标人与投标人之间的串通投标行为以及投标人与招标人之间的串通投标行为两大类。
1、投标人与投标人之间的串通投标行为主要有投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容，投标人之间约定中标人，投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中 标，属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标，投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动，以及视为投标人 相互串通投标的行为，如不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制，同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜，不同投标人的投标文件载明的项目管理成 员为同一人，不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异，不同投标人的投标文件相互混装，不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转 出等。
2、投标人与招标人之间的串通投标行为主要有招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给投标人，招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信 息，招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价，招标人授意投标人撤换、修改投标文件，招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便，招标人与 投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为等。
（二）串通投标罪的立案追诉标准 并非只要投标人实施涉嫌串通投标罪的行为，就一定会被立案追诉，只有达到一定的标准，才会被立案追诉。对此，《最高人民检察院 公 安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定
（二）》第七十六条规定：“【串通投标案（刑法第二百二十三条）】投标人相互串通投标报价，或者投标人 与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上 的；
（二）违法所得数额在十万元以上的；
（三）中标项目金额在二百万元以上的；
（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；
（五）虽未达到上述数额标准， 但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；
（六）其他情节严重的情形。”
（三）串通投标罪的刑事处罚
如 果构成串通投标罪，在情节严重的情况下，将被处以三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。对此的规定，详见《中华人民共和国刑法》第二百二十三条的 规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标， 损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”
二、涉嫌对非国家工作人员行贿罪的刑事法律风险
（一）涉嫌对非国家工作人员行贿罪的行为
如果投标人向评标委员会成员中的非国家工作人员行贿，谋取中标的，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条规定：“„„投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；„„”。而行贿行为，主要指给予财物等。
同时，《中华人民共和国招标投标法》第二十五条的规定，除依法招标的科研项目允许个人参加投标的外，投标人均为法人或者其他组织，也即单位。那么，此处的涉嫌对非国家工作人员行贿罪，主要是指单位犯罪。
（二）对非国家工作人员行贿罪的立案追诉标准
根据《最高人民检察院 公 安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定
（二）》第十一条规定：“【对非国家工作人员行贿案（刑法第一百六十四条）】为谋取不正当利益，给予公 司、企业或者其他单位的工作人员以财物，个人行贿数额在一万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案追诉。”因此，如果投标人是公司的，行贿数 额在二十万元以上的，将被立案追诉。
（三）对非国家工作人员行贿罪的刑事处罚 对 此，《中华人民共和国刑法》第一百六十四条规定，投标人为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑 或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述的规 定处罚。但是，如果行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
三、涉嫌对单位行贿罪与单位行贿罪的刑事法律风险
（一）涉嫌对单位行贿罪与单位行贿罪的行为
“对单位行贿罪”与“单位行贿罪”，虽然只有一字之差，但含义却有很大区别。
对单位行贿罪，指投标人（含自然人、法人、其他组织），为谋取不正当利益，给予作为招标人的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的行为。 单位行贿罪，指作为单位的投标人（不包含自然人）为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予作为招标人中的国家工作人员或者评标委员会中的国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。
（二）对对单位行贿罪与单位行贿罪的立案追诉标准
根据最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案调查：
1、单位行贿数额在二十万元以上的；
2、单位为谋取不正当利益而行贿，数额在十万元以上不满二十万元，但具有下列情形之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的：（2）向三人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
（三）对对单位行贿罪与单位行贿罪的刑事处罚
“对单位行贿罪”的刑事处罚，投标人为个人的，处三年以下有期徒刑或者拘役；投标人为单位的，对单位判处罚金，并对投标人的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述的规定处罚。
“单位行贿罪”的刑事处罚，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。 对此，《中华人民共和国刑法》第三百九十一条、第三百九十三条作出了详细的规定。
四、涉嫌合同诈骗罪的刑事法律风险
（一）涉嫌合同诈骗罪的行为 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标，如伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标的，将涉嫌构成合同诈骗罪。这对投标人来说，不得不警醒。
（二）合同诈骗罪的立案追诉标准
根据《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定
（二）》第七十七条的规定：“【合同诈骗案（刑法第二百二十四条）】以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额在二万元以上的，应予立案追诉。”
（三）合同诈骗罪的刑事处罚
如 果构成合同诈骗罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节 的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
五、涉嫌非法经营罪的刑事法律风险
（一）涉嫌非法经营罪的行为
如果投标人出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，将涉嫌构成非法经营罪。《中华人民共和国建筑法》、《特种设备安全生产监察条例》、《安全生产许可证条例》等均规定禁止转让、出借、出租相应的资格、资质证书或许可证书[1]。如果投标人在招标投标活动中，将其资格、资质证书出让或者出租给他人投标的，按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十九条的规定：“出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。“
（二）非法经营罪的立案追诉标准
根据《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定
（二）》第七十九条的规定：“【非法经营案（刑法第二百二十五条）】违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：„„
（八）从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：
1、个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；
2、单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
3、虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；
4、其他情节严重的情形。”
（三）非法经营罪的刑事处罚 如 果构成非法经营罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有 期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财 产：„„；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；„„；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经 营行为。”
六、涉嫌侵犯商业秘密罪的刑事法律风险
（一）涉嫌侵犯商业秘密罪的行为
涉 嫌侵犯商业秘密罪的行为，主要有投标人实施的下列行为：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他 人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明 知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
至 于何为商业秘密，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条的规定，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技 术信息和经营信息。而权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。在招标投标活动当中，因投标人有可能接触招标人或其他投标人 的商业秘密，而投标人非法使用的话，将涉嫌构成侵犯商业秘密罪。
（二）侵犯商业秘密罪的立案追诉标准
根据《最高人民检察院 公 安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定
（二）》第七十三条的规定：“【侵犯商业秘密案（刑法第二百一十九条）】侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之 一的，应予立案追诉：
（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；
（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；
（三）致使商业秘密权利 人破产的；
（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。”
（三）侵犯商业秘密罪的刑事处罚
如果构成侵犯商业秘密罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条的规定，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
七、结语 综 上所述，投标人在招标投标活动当中，主要有可能涉嫌串通投标罪、对非国家工作人员行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、合同诈骗罪、非法经营罪、侵犯商业秘 密罪等刑事法律风险。对此，投标人不可不予以细查，加强对工作人员，甚至是单位领导干部的法律警示，做到依法、合规经营，合法中标。 参考文献：
[1] 李显冬,中华人民共和国招标投标法实施条例条文理解与案例适用[M], 北京：中国法制出版社，2013：288 (作者单位：贵州君跃律师事务所) 来源：中国招标信息网
