建设施工合同司法解释的相关内容(2010-08-04 09:20:45)
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司法解释 ▼ 分类： 房法建律
切入点： 拍卖和招投标，在司法考试中占据分值微乎其微；实务中凡是涉及二者，多无小事（就金额而言）。初时，因“网上销售房屋”涉及竞拍流程，查阅拍卖法；而今，因阅读中邂逅招投标无效情形字眼，翻阅《招标投标法》。
与招投标牵连紧密者，应属建设工程项目；在境内进行下列（详见第三条）工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，须进行招标。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目能力、资信良好的法人或者其他组织发出投标邀请书。
依据《建设工程施工合同司法解释》第一条第3项内容（建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的），建设工程施工合同具有下列情形之一的，应该根据合同法第52条第
（五）项的规定，认定无效。即对于《招标投标法》，只有违反了必须进行招标而未招标或者中标无效此两类强制性规定的合同才是无效的。
切入有感：
施工合同，工程术语多，手执法律，若无工程知识，略显格格不入，起码事倍功半。但合同总归隶属法律范畴，故不应将施工知识的“专业性”扩散化，不能舍本逐末。
一．修正性合同条款
预防低成本价影响合同效力，制作条款“本合同价款承包人承诺不低于其成本价”；
工期顺延的举证要求在《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》里没有明确，可以约定施工单位要主张工期顺延，需要具备三个条件：第一，具有导致导致工期延误的事项的证据；第二，要举证证明实际延误的天数；第三，导致工期延误的事项跟延误的天数之间具有因果关系。若施工单位不能三个条件，建设单位就可以不予以工期顺延。
二．挂靠认定 没有资质或没有相应资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工单位名义的，实际上既为挂靠。如何认定挂靠呢？
依据建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条的规定，禁止转让、出借企业资质证书，或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，分包工程的发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设的项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核实人员、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。
三．黑白合同结算依据？
《司法解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。
故签白合同时，双方常另行私下约定：“关于招投标签订的合同只作为办理备案领取施工许可证之用，双方应实际履行补充合同。”即使如此，亦难以抗拒《司法解释》明确的温柔：“应当以备案的合同作为结算的依据”。
但须注意，此处的备案单位指的是建设行政主管部门规定的备案，而不是工商局等其他部门的备案。
直接发包的备案合同与补充合同实质性内容不一致，以何为准？须注意，直接发包，则无需招投标，亦便无中标概念，故不适用《司法解释》第21条。
应招标而未招标，私下签署施工合同，如何确定结算依据？因仅有一个合同，即使无效，依据《司法解释》规定也是参照约定结算。此思路有种“招标无所谓”的倾向暗示，仅作思路探索。
四．关于逾期不结算视为认可结算的规定：
《司法解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。
五．关于工程款结算标准的规定（需要注入新内容）：
《司法解释》第16条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”
六．关于司法审价范围的规定:
《司法解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”第23条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”
固定价合同就不需要鉴定吗？其实，固定价以外的设计变更、现场签证如双方就价款未达成一致意见，仍需要鉴定。另外，固定架包括固定总价、固定单价，双方如果约定的是固定单价，则仍需要全部鉴定，因只是单价不变，工程量是要按实结算的，故《司法解释》第22条是有瑕疵的。
即使是固定总价，变更、签证、索赔也是需要审价的。
七．关于工期的规定
《司法解释》第15条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”此逻辑并不适合反推，即不应有“鉴定不合格，鉴定期间不予顺延”的结论。
八．关于农民工的保护问题
《司法解释》第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”
即解决问题：接受转包、违法分包的实际施工人除了可以把合同的向对方列为被告外，还可以将发包人作为被告。如果发包人拖欠承包人的工程款的话，发包人需要在欠付承包人工程价款范围内向实际施工人承担付款责任。
九．关于施工合同纠纷案件不属于专属管辖的规定
《司法解释》第24条规定：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”；发生施工合同纠纷，并不是必须在工程所在地的法院起诉，双方当事人可以在合同中约定在原告或者被告住所地起诉。
赫少华律师
上海市德尚律师事务所
