第一章 施工合同性质、范围及管辖
一、建设工程施工合同性质：特殊的承揽合同
1、建设工程合同
(1)(合同法》F269：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。包括工程勘察、设计、施工合同。
(2)合同法第十六章规定的建设工程合同，其在F287规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”可见，建设工程合同是一种特殊的承揽合同。
2、建设工程施工合同范围
(1)《建筑法》F2：建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
(2)《建设工程质量管理条例》F2：建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
3、建设工程施工合同纠纷管辖--不动产所在地
《民诉解释》E28不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。
1 一种观点认为，建设工程施工合同纠纷范围应仅指《民事案件案由规定》中的“建设工程施工合同纠纷”。
我们认为，应当包括建设工程施工相关的案件：“(3)建设工程施工合同纠纷，(4)建设工程价款优先受偿权纠纷，(5)建设工程分包合同纠纷，(6)建设工程监理合同纠纷，(7)装饰装修合同纠纷，(8)铁路修建合同纠纷，(9)农村建房施工合同纠纷。”
•不包括：(1)建设工程勘察合同纠纷：(2)建设工程设计合同纠纷。
•--2015年8月27日，人民法院报高民智《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》
第二章 施工合同的效力审查
一、认定施工合同效力的基本原则
审判实践中，经常存在将合同成立、有效等相互混淆的问题
注：合同成立属于事实判断，合同有效属于价值判断。 我们认为，鼓励交易是合同法的重要精神，应以施工合同有效为原则，以合同无效或可变更、可撤销为例外。具体而言：
1、在确认施工合同无效时，应严格把握合同无效的构成要件；
2 保护的价值：(1)质量(施工人资质)；(2)市场秩序(招投标)
2、对于可撤销、可不撤销的施工合同，应尽量不撤销；
3、应尽量允许当事人弥补瑕疵将有瑕疵的施工合同转化为有效合同。
•例：《施工合同解释一》F5：超越资质的，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
•
二、施工合同效力的审查与释明 •
1、合同效力的审查
合同纠纷案件，首先是合同性质和效力的审查，因为这涉及到当事人的诉讼请求、抗辩乃至反诉的提起。
• (1)合同效力的审查是法院职责，法院应主动审查合同效力。
注
•1)法院角度：合同是否有效，涉及到国家对合同的评价，如果合同内容损害国家利益、社会公共利益以及第三人利益，法院应代表国家对合同效力作出否定性评价，故不适用“不诉不理”原则。即便双方当事人都认为合同有效，并基于合同有效提出了违约金等诉讼请求，法院也应主动审查合同效力。
•2)当事人角度：在确定施工合同纠纷的诉讼策略时，
3 也应首先考虑合同是否有效，并基于此提出相应诉讼请求
•
2、合同效力的释明
《民事诉讼证据规定》F35“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”
• (1)法院：一审法院应就合同效力问题向双方当事人释明。例如“如果法院若不支持合同有效/无效，双方当事人会提出什么主张或抗辩。”
• (2)当事人：应基于自己对合同效力的判断，提出相应诉讼请求或抗辩。例：如果法院对合同效力作出不同认定，则诉讼请求或抗辩相应调整为：。。。。
三、施工合同的无效情形《合同法》F
52、《施工解释一》F
1、F4; （1）、一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益；
注：民总F148-F150：只能请求撤销，不能主张变更或无效。
（2）恶意串通，损害国家、集团或者第三人利益； （3）以合法形式掩盖非法目的；
注：民总F146：以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
4 （4）损害社会公共利益；
（5）违反法律、行政法规的强制性规定； （6）承包人未取得建筑施工企业资质；
（7）承包人超越资质等级；（注：竣工前取得相应资质，可以有效《建工解释1》F5）
（8）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（9）建设工程必须进行招标而未招标的； （10）中标无效的；
（11）承包人非法转包建设工程； （12）承包人违反分包建设工程；
（13）发包人未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证（《施工解释二征求意见稿》）；
注：没有施工许可证，不影响合同效力。
第三章 施工企业资质与合同效力
（一）分类标准
2015年实施的住建部《建筑业企业资质标准》分三部分：
1、施工总承包企业资质：等级标准包括12个类别，一般分为四个等级（特级、一级、二级、三级）；
例如：建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级。还有公路工程/铁路工程施工总承包企业类别
5 的资质等级标准等。
2、专业承包企业资质：等级标准包括36个类别，一般分为三个等级（一级、二级、三级）；
3、劳务分包企业资质：不分类别与等级。最新的施工劳务企业资质标准中只对企业资产和企业主要人员进行了要求，且获得施工劳务企业资质的企业可以承担各类施工劳务作业。
（二）承包人未取得建设工程施工企业资质
1、只有公路工程、铁路工程等其他建筑业企业资质；
2、没有任何工程施工资质。
（三）承包人超越资质等级的；
建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级。
例如二级资质可以承担下列建筑工程的施工： 高度100米以下的工业、民用建筑工程。
注：如果二级资质的承包人签订的建设工程施工合同标的物的高度为130民的民用建筑，则属于超越资质等级，该合同无效。
例外：F5在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
（四）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的
1、实际施工人：无效共同中实际干活的人，以区别有效合同中的施工人。
（2）借用：表现形式多为挂靠。
挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位名义，承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。F10 挂靠形式：
1）从无到有：不具有建筑资质的个人或企业以具备资质的建筑施工企业的名义承揽工程；
2）从低到高：资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；
注：从高到低、平等之间，也是挂靠，但并不无效，因为本身有资质。
3）从分到总：不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；
挂靠方法
有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
《施工解释二征求意见稿》F3【借用资质的单位或个人责任】
建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建设施工企业名义签订被认定无效。
7 实际施工人和出借资质的建筑施工企业的连带责任 发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任，人民法院应予支持。
发包人的相应责任
发包人订立合同是明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任，人民法院应予以支持。
出借资质的建筑施工企业的责任
发包人订立合同时，明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可以支持。
（五）无需资质的施工合同
《建筑法》F83：“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”具体为：
1、农民自建低层住宅（两层以下）
注：《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条、第23条规定，农民兴建两层以上（不含两层）住宅，必须由取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，
8 除修缮房屋以外的施工必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担。
2、家庭住宅室内装饰装修合同
注：室内装修装饰企业的资质使用中国建筑装饰协会发布的《全国室内装饰企业资质管理办法》，不适用建筑企业资质管理相关规定。
3、抢险救灾建筑
4、其他临时性房屋
第四章 实际施工人
（一）实际施工人定义、范围和条件
1、定义
实际施工人是指无效施工合同的承包人。
注：存在“实际施工人”前提是实际施工人订立的施工合同无效。
2、范围
违法分包人、转包人、借用资质的施工人（挂靠施工人） 注：以存在名义承包人未前提。
3、条件
实际施工人必须是投入了资金、材料与劳力的人。 注：不是实际施工人的情形：数次转包但未投入人、财、
9 物的主体；建筑工人。
非实际施工人以发包人为被告主张欠付工程款的，应当裁定不与受理或者裁定驳回起诉。
（二）实际施工人的权利救济
1、以发包人为被告主张工程款（施工解释一）F26 （1）一种观点：应当通知违法分包人或转包人，被挂靠人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人、被挂靠人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。
（2）我们认为：《施工解释一》F26规定的是“可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，”并未特指“为本案共同被告”。
理由：第一，不是一律追加，在双方当事人对发包人欠付工程款数额无争议情形下，没有必要让转包人或者违法分包人成为当事人。第二，追加也未必为一律为共同被告，双方当事人对发包人欠付工程款数额有争议时，可以追加转包人或违法分包人为无独立请求权第三人，以协助查明欠款数额这一事实。如果强行追加为共同被告，可能会干涉当事人的处分权，因为原告未必要求其承担责任。
2、实际施工人仅以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权通知发包人为共同被告；
3、以转包人、违法分包人、被挂靠人怠于向总承包人、
10 发包人主张工程款债权、损害其利益为由，提起代位权诉讼的，应予受理。
--与F26的区别在于管辖法院不同：F26适用不动产专属管辖；
代位权诉讼根据合同法解释—F14，由被告（发包人）住所地人民法院管辖。
《施工解释二征求意见稿》F24 第一种意见，实际施工人以与其没有合同管辖的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。--严守合同相对论。
实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行驶工程款债权，损害其利益为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予以受理。
第二种意见，实际施工人依据《施工解释一》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：实际施工人由证据证明与其具有合同关系的人丧失履约的能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。
第五章 招投标与合同效力
（一）建设工程必须进行招标而未招标
1、必须进行招标项目--《招标法》F3
11 （1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目
（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
2、2018年《必须招标工程项目规定》
（1）F2：全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括
1）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；
2）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
（2）F3：使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：
1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；
2）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。 F4：不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。
12 F5：本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：
（一）施工单位合同估算价在400万元人民币以上的；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上的；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的。同一项目可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到欠款规定标准的，必须招标。
（二）中标无效情形
1、必须招标项目—招标人
F52：招标人：向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底影响中标结果的。
F55：招标人：与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，行为影响中标结果的。
F57：在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。
F57：招标人在评标委员会依法推荐的中标获选人以外确定中标。
2、所有招标项目—投标人
F53：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，
13 投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的。
F54：投标人以他人名义投保或者其他方式弄虚作假，骗取中标。
3、招标代理机构
F50：泄露应当保密的与招标投标活动有关情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益影响中标结果的。
《施工解释二征求意见稿》F1【中标通知书的性质】 招标人向中标人发出中标通知书后，一方为依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予以支持。
注：《买卖合同解释》F2：当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
另一种意见：招投标文件中与中部通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。
14 第六章 转包与合同效力
一、转包定义：《建设工程质量管理条例》F78
1、转包是指承包建设工程后不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分包转给其他单位承包的行为。
2、视同转包：分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的—2014年《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》F13
二、禁止性规定
《建筑法》F28，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
注：
1、施工单位将其承包的全部工程转给其他公司施工的，属于转包行为；
2、转给其他分公司施工的，属于内部承包看，不属于转包行为；
三、转包情形。《建筑工程施工转包违法分包行为认定查处管理办法（试行）》F7
1、将其承包的全部工程转包给其他单位或个人施工的；
2、将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义转给其
15 他单位或个人施工的；
3、未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；
4、不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；
5、劳务分包单位承包的范围是全部工程，计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
注：劳务分包取费应限定在劳务报酬和必要的辅材费用。
6、通过采取合作、联营、内部承包等形式或名义、直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
7、法律法规规定的其他转包行为。
四、合作、联营与转包的区分
1、合作、联营人以自身身份或联合体身份参与施工；
2、合作、联营人具有实施该工程的资质。
五、内部承包与转包的区分
1、内部承包定义：施工合同的承包人将其承包的全部
16 或部分工程交由其他下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的行为；
2、条件
A内部承包人是建筑企业分支机构或职工； B建筑企业对进度、质量、安全进行实际管理； C建筑企业对外承担责任。
3、效力：有效
4、内部承包与转包的区别
A内部承包的承包人未本单位内部人（分支机构或职工），现场主要管理人员与施工单位之间有劳动关系；
B转包的承包人为单位以外的其他人。
第七章 违法分包与合同效力
一、分包定义：
2014年《房屋建筑和施工基础设施工程施工分包管理办法》F4：施工分包是指建筑业企业将其所承包的凡物建筑和施工基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑企业完成的活动。
二、分类：F3 专业工程分包和劳务作业分包
1、专业工程分包：指施工总承包企业将其所承包工程
17 中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。
2、劳动作业分包：指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。
三、劳务作业分包合同有效要件
1、承包人取得劳务分包企业资质；
2、分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；
3、承包方式为提供劳务及小型机具和辅料，俗称“清包”
注：“扩大劳务分包”是指合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等，这属于违法分包—实质的专业工程分包。
四、违法分包定义
是指施工单位承包工程后违反法律法规规定，或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或部分分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
五、违法分包情形F9
1、将工程分包给个人的；
2、将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单
18 位的；
3、没有约定，又未经建设单位认可，将其承包的部分工程交由其他单位施工的；
注：并不意味着建设单位认可，分包就合法。例如，建设单位制定将部分工程分包给不具有资质的人；
4、将主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
5、将其承包的专业工程非劳务作业部分再分包的； 注：劳务部分可以再分包，因为禁止的是专业工程再分包，不包括劳务部分。《建筑法》F29
6、劳务分包单位将其承包的劳务在分包的； 注：劳务分包单位与其他单位、班组、施工队、个人签订劳务合同的，应认定未违法分包。
7、劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；--超越资质
8、法律法规规定的其他违法分包行为。
六、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款效力
该约定有效，如出现总包人怠于向发包人主张工程款情形，属于恶意阻止付款条件成就，应视为付款条件已经成就，分包人有权要求总包人付款。
19 注：总包人对于其与发包人之间结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
F7：建设单位不得直接指定分包工程承包人。 F9：专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可，但劳务作业分包，只需要劳务作业发包人（工程承包人）认可。
专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。 劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。 F16：分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程队建设单位承担连带责任。
承包人要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包工程承包人、实际施工人支付工程款予以抵扣的，不与支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包工程承包人、实际施工人支付的除外。
《施工解释二征求意见稿》F6【合同无效承包人的赔偿责任】
建设工程施工合同无效，发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿：
（一）承包人承建的工程不符合规定的质量标准造成的损失；
（二）承包人承建的工程超出规定的合理期限造成的损
20 失；
（三）承包人过程导致的其他损失。
上述造成的损失，发包人有过错的，应承担相应责任。 《。施工解释二征求意见稿》F7【合同无效发包人的赔偿责任】
建设工程施工合同无效，承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿：
（一）发包人拖欠工程价款造成的损失；
（二）发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失；
（三）发包人过错导致的其他损失。
上述造成的损失，承包人有过错的，应承担相应的责任。
第八章 工作人员行为的效力
（一）承包人项目经理行为的效力 •承包人的项目经理以承包人的名义实施的下列行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力：
•
1、在结算报告中、签证文件上签字确认或加盖项目部章；
•
2、收取工程款
•
3、接受甲供材或第三方供材等行为。
21 •注：施工合同另有约定或有证据证明想对方知道项目经理没有代理权的除外。
•建议：项目部章与项目经理分开，实行用章审批制；（2）结算必须工程部、财务部等部门逐一审批，加盖公章后有效；签证需经监理、工程部审批；（3）工程款必须打入公司账户、禁止项目经理直接收款、接受材料；（4）与项目经理签署协议，针对项目经理可能出现的不规范行为，约定较重的违约责任；（5）施工合同或委托书写明项目经理权限，送交发包人、材料商等并留存送达证据。
（二）其他工作人员签证确认的效力问题 •
1、双方约定具体签证人员的，除法定代表人之外，其他人员签证无效，相对方根据其他人员签订主张权利，应当证明签证构成表见代理；
2、无约定或约定不明的，想对方根据签证主张权利，应当证明其他工作人员签证属于职务行为，该方当事人抗辩的，应当反正想对方明知或应知该签证人员无代理权。
•
（三）监理人员签证确认的效力问题—对监理权限：
1、有约定的，适用约定。
2、无约定的或约定不明的
（1）涉及工程量、工期及工程质量等的，原则上对发包人具有约束力
（2）涉及工程价款洽商变更等经济签证的，原则上对
22 发包人不具有约束力。
黑白合同问题
《施工解释二征求意见稿》F3【背离中标合同是指性内容的认定】
当事人依据《施工解释一》F21规定，请求以备案中的中标合同作为解释工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生了较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。
“黑白合同”中如何认定实质性内容变更《施工解释二征求意见稿》F2 直接变更（价款【计价方式、给付时间】、工期、质量、标的物）
在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、施工工期、质量标准、工程范围等中标结果的协议。
间接变更（承诺购房、配套、让利【下浮率】、捐款、借款等）
中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺。
注：工程因设计变更、规划指标调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会议纪要等数码文件--《2011年全国民事审判工作纪
23 要》
注：控制性详细规划强制性内容主要包括：容积率、建筑密度、绿地率及建筑限高。
（二）以备案中标合同作为结算工程款依据的情形 必须进行招标的建设工程已招标且备案合同实质性内容与招投标文件无区别
不必须进行招标的建设工程，经过了招标投标程序，与承包人另行订立的建设工程施工合同与备案中标合同的实质性内容背离--《施工解释二征求意见稿》F14。
（三）以实际履行的合同作为结算工程款依据的情形
1、非必须招标也实际未招标，以实际履行合同结算。
2、备案的合同与实际履行的合同，均因违反法律、行政法规的强制性规定被认为无效的，可以参照实际履行的合同结算工程款。
3、未经招标投标，当事人仅以另行订立的合同与备案合同的实质性内容不一致为由，请求依据备案的合同结算工程价款的，不予支持。
注：根据《解释》F21，“黑白合同”纠纷中以“白合同”为结算依据的前提是“白合同”中标有效、履行备案、且其实质性内容与中标一致。
反面解释，若“白合同”中标无效或未招投标，不能作为结算的依据，参照实际履行的合同结算。
24
第十章 工期问题
（一）开工日期《施工解释二征求意见稿》F10 《建筑法》F32“建设工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用方面，代表建设单位实施监督。”
1、监理人发出了开工的通知 A、以开工通知中载明的开通日期； B、开工通知发出后，不具备开工条件的
（1）因发包人原因导致开工条件不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期，相应工期顺延。
（2）因承包方原因导致实际开工日期推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；
C、开工通知发出前已进场施工的，以实际开工实际为开工日期；
注：以上ABC三项确定的开工日期在施工许可证载明的时间之前，以施工许可证载明的时间确定开工日期。
2、监理人没有发出开工通知，且无相关证据证明实际开工日期
应当一次考虑开工报告、合同约定、施工许可证上载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，确定工期起算时间。
25 施工许可证：建设单位向建设部门申请
注意：依据《建筑法》F64，未取得施工许可证，且不符合开工条件而擅自施工的，指令停止施工。可见，施工许可证属于行政管理性规定，虽未取得施工许可证，但符合开工条件，并实际开工的，应以实际开工日期起算工期。
开工报告：承包人向监理申请，先有施工许可证，后有开工报告。
（二）竣工日期
1、完工日期和竣工日期区别： 完工日期就是完成工程施工的日期；
竣工日期就是指工程通过竣工验收为合格的日期。
2、竣工日期有争议的，根据《施工解释一》F14： （1）经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（2）发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（3）未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
（4）发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收单上签字确认的时间，可以视为《施工解释一》F14第一项规定的竣工日期，但当事人有相反证据足以推翻的除外。
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（三）工期顺延《施工解释二征求意见稿》F11
1、工期顺延的原因
发包人：拖欠工程预算款、进度款、延迟提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等行为导致工程延误
2、当事人已经约定顺延工期应当经发包人或建立签证确认：
（1）取得工期顺延签证确认
（2）虽未取得工期顺延的签证确认，但能够证明同时满足以下两者
1）在约定的期限内向发包人、监理申请过工期顺延的 2）符合工期顺延约定或法定条件
以上（1）（2）情形，对承包人顺延合理工期的主张，可予支持。
3、当事人约定，承包人不在约定时间内提出工期顺延申请，视为工期不顺延的，按照约定处理。
第十一章 鉴定问题
（一）•诉讼前委托鉴定的效力《施工解释二征求意见稿》F19-F20 •
1、诉讼前，已经对工程价款结算形成有效合意，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准
27 许。
2、诉讼前，共同委托的鉴定单位已经对建设工程造价出具鉴定意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予支持，但当事人有证据证明鉴定意见具有《证据规定》F27第一款规定情形的，且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。
注：《证据规定》F27：一方当事人有证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予以准许重新鉴定申请：
（•1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； （2）鉴定程序严重违法的；未质证 •（3）鉴定结论明显依据不足的； •（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 ••对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
（二）诉讼中的委托鉴定《施工解释二征求意见稿》F21
1、一审中的鉴定启动
（1）当事人申请鉴定，法院委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定结构对工程造价进行鉴定；
（2）当事人双方均不申请鉴定，法院应当予以释明，经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的，应承担举证不能的不利后果。
2、二审中的鉴定启动
28 负有举证责任的当事人申请对工程造价申请鉴定，一审法院未委托鉴定，导致案件事实不清，二审诉讼中当事人申请鉴定的，可以准许，准许后，可将案件发回一审法院委托鉴定。
注：鉴定过程中，一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不赔偿的，应承担举证不能的不利后果。
•
3、鉴定中司法权的行使《施工解释二征求意见稿》F22 人民法院应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对正义的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。
4、对鉴定意见的审核认定《施工解释二征求意见稿》F23 人民法院应当组织双方当事人对鉴定意见进行质证，分别予以处理：
（1）鉴定意见超出鉴定范围，人民法院应当要求鉴定单位对鉴定意见进行更正。鉴定单位拒不更正导致鉴定意见无法予以采信，人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的承担，并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定单位返还鉴定费用，可以另行起诉；
（2）鉴定意见以未经质证有争议的鉴定材料作为鉴定依据，人民法院应就该部分鉴定材料组织双方当事人进行质
29 证，经质证不能作为鉴定依据的，鉴定单位应对相应鉴定意见进行更正。鉴定单位拒不更正的，人民法院可以通过补充鉴定、专家证人审核、重新鉴定等方法解决；
（3）鉴定单位擅自确认合同效力或者对责任承担进行认定，并在此基础上进行鉴定的，人民法院应当对合同效力或者当事人责任承担进行更正。鉴定单位拒绝对鉴定意见进行更正的，人民法院可以通过补充鉴定等方法对鉴定意见进行更正；
（4）鉴定人经人民法院通知后拒不出庭作证，导致鉴定意见未被采信，人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的承担，并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定单位返还鉴定费用，可以另行起诉。
第十二章 工程价款结算和支付
（一）工程价款结算协议问题
1、以下两种情形，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。
（1）合同有效且建设工程经竣工验收合格 （2）合同无效且建设工程经竣工验收合格
注：结算协议为新协议，当事人可以欺诈、胁迫、重大误解为由，主张撤销。
30 《民法总则》F147：基于重大误解事实的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。F152：重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权或自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权，撤销权消灭。
2、一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。
注：建设工程未竣工验收（基于现状）前提下达成的结算协议，也有效。
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