七夕，古今诗人惯咏星月与悲情。吾生虽晚，世态炎凉却已看透矣。情也成空， 且作“挥手袖底风”罢。是夜，窗外风雨如晦，吾独坐陋室，听一曲《尘缘》，合 成诗韵一首，觉放诸古今，亦独有风韵也。乃书于纸上。毕而卧。凄然入梦。乙 酉年七月初七。 -----啸之记。 现行医疗事故鉴定制度存在的问题 现行医疗事故鉴定制度存在的问题 鉴定制度 摘要：医疗事故鉴定是明确是否构成医疗事故以及构成医疗事故时责任分担的关键环 摘要 节，可以认为，医疗事故鉴定制度是处理医疗事故的核心制度，在医疗纠纷的处理过程中扮 演着重要角色。从 1987 年《医疗事故处理办法》到 2002 年《医疗事故处理条例》 ，我国的 医疗事故鉴定制度虽然得到了较大发展， 但现行制度仍存在诸多问题， 影响了该制度应有作 用的发挥。 关键词：医疗事故 鉴定 问题 关键词 医疗属于高度专门的技术领域，如果不具备专业知识，普通人很难对医疗纠纷的性质、事实的因果关系做出判断。 因而， 相对于其他类型的纠纷而言， 医疗纠纷具有其不同的特点， 损害程度、因果关系和责任确定等问题往往需要依赖专家技术鉴定。 对于较复杂的医疗纠纷， 特别是医疗事故引起的医疗纠纷，鉴定结论更是处理纠纷的关键事实依据。 可以认为， 医疗事故技术鉴定是处理医疗事故的核心制度。 技术鉴定的目的在于查明医 疗行为是否存在过错，是否产生了损害后果，是否构成医疗损害，从而确定对医疗损害赔偿 责任的承担。在一定程度上，一套是否完善、公平、合理的技术鉴定制度决定了能否妥善处 理医疗事故。实践中，医疗事故的处理结果无法缓解医患双方的矛盾、甚至是使矛盾激化， 这往往是因患者对技术鉴定程序不信任、对技术鉴定结果不满意引致的。因此，构建和完善 公平、合理、有效的医疗事故处理制度必须以医疗事故技术鉴定制度为核心环节。 随着医疗实践和社会法律制度的发展，１９８７年国务院颁布的《医疗事故处理办法》 （下文简称１９８７年办法） 所规定的医疗事故鉴定制度， 已远不能适应实际工作和社会发 展的需要， 遭到社会各界的怀疑和批评。 在总结１９８７年 《医疗事故处理办法》 的基础上， 国务院于２００２年４月４日公布了新的 《医疗事故处理条例》下文简称２００２年条例） （ 。 与办法相比， 条例增加了关于鉴定的规定， 以第三章整个章节专门规定了事故鉴定制度的内 容，具体规定有１５条之多，约占条例条文总数的１／４。条例所规定的医疗事故鉴定制度 在许多方面体现了程序公正的要求，与 1987 年办法
的相关规定相比，更具有透明性和可操 作性。 但该制度在许多方面仍存在很多不足， 在保证鉴定结果的公正性和可接受性方面仍有 缺陷。
一、医学会的鉴定仍未超越医疗行政系统的内部鉴定范围，还是一种“自我鉴定” 医学会的鉴定仍未超越医疗行政系统的内部鉴定范围，还是一种“自我鉴定” 。 １９８７年办法规定医疗事故统一由医疗事故鉴定委员会来鉴定， 在该鉴定体制下， 医 疗事故鉴定委员会是政府的下设机构。按照这种模式，鉴定机构是代表着政府行使权力，直 接领导鉴定机构的是各级政府的卫生行政部门。 无论如何强调鉴定委员会的独立性， 都无法 排除鉴定行为的行政性质。因此，人们常将这种鉴定模式称为“老子”给“儿子”鉴定，卫 生行政部门既是“裁判员”又是“运动员” ，难以避免出现“医医相护”的情况。另外，医 疗事故鉴定委员会与医疗机构之间存在着经济上、政绩上的牵连关系， 鉴定委员会的成员有 可能是同行或同事， 医疗机构之间存在着业务联系， 这些因素使当事人自然对鉴定结论的科 学性、客观性和公正性产生怀疑。 为了克服１９８７年办法所规定的鉴定模式的弊端， ２００２年条例取消了完全由卫生 行政部门设立医疗事故鉴定委员会的做法， 规定由医学会来组织医疗事故鉴定工作。 与原来 的医疗事故鉴定委员会相比，医学会具有更强的独立性，同时对医疗行业又十分了解，有利 于组织对医疗事故的鉴定工作，有助于保障鉴定的独立性、中立性和客观性，这符合我国国 情，具有一定的现实意义。 但从中国医学会的组成来看， 该组织也具有强烈的行政色彩。 所谓医学会， 是指按照 《社 会团体登记管理条例》的规定，经县级以上人民政府民政部门和其业务主管部门审查同意， 成立登记的医学社会团体，即由医学科学工作人员、医疗技术人员等中国公民自愿组成，为 实现会员共同意愿、按照其章程开展活动的非营利性医学社会组织。①可以看出，医学会的 业务主管机关是医疗行政部门，故医学会的章程、组织机构、活动原则等都要受到医疗行政 部门的约束，包括学会领导层，也通常由医疗行政部门的领导担任。在这情况下，医学会的 成员不能不受医疗行政部门的管理和约束，也难以不服从医疗行政部门的指示。此外，医学 会会员在医疗行政机构的工作和待遇， 都掌握在医疗行政机构的手中。 故他在医学会的学术 活动， 特别是对医疗行政部门和医疗机构有较大影响的医疗鉴定仍有可能会受到一些医疗行 政部门的干扰。因此，医学会的鉴定，与医疗行政部门原先的医疗事
故鉴定委员会的鉴定， 难以有多大本质的区别。 中华医学会是一个具有行业利益色彩的社团性组织。 新修改通过的 《中华医学会章程》 增加了“本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务”等内 容。这种行业保护倾向明显的学会性组织，已不同于纯粹的学术团体，具有维护自身利益的 要求。在利益纷争的一般场合，这种利益要求和倾向是合理的。医护工者应当有维护自己合 法权益的行业性学会组织， 但医患纠纷中， 这种行业性的利益要求应当受到合理的和公平的 约束。不仅因为医患纠纷的另一方是单独的社会个体，而且因为这种社会地位的不对等，极 易引发对患者合法权利的侵犯。 另外，鉴定机构从医疗事故鉴定委员会改变为医学会，行政色彩减弱了，但医疗机构的 作用加大了。 由于中华医学会的绝大部分成员源于医疗机构， 在医疗行政机构与医疗鉴定脱 钩以后，由医学会组织医疗鉴定，实际上是由医疗机构的专家来组织和实施医疗鉴定，说的 更清楚一点，医疗鉴定有可能成为医疗机构的一种自我鉴定。比之于行政部门的自我鉴定， 医疗机构的自我鉴定，将 “自我”的范围进一步缩小。 吸收法医参加鉴定组织的程序存在缺陷，设计不合理。
二、吸收法医参加鉴定组织的程序存在缺陷，设计不合理。 法医是指用法医学知识， 解决侦查工作审判工作中有关医学问题的专业人员。 法医参加 医疗事故的技术鉴定在１９８７年办法中就有规定， 鉴于当时我国法医学的发展状况和法医 队伍的知识结构和人员数量， 只规定 “省、直辖市、自治区级鉴定委员会可以吸收法医参加” 而没有要求应当吸收法医参加，也没有规定县级、设区的市级医疗事故鉴定委员会“可以吸 收法医参加” 。对于此项规定，由于多方面的原因，在实践中没有得到很好贯彻和执行。 法医参加医疗事故技术鉴定具有重要意义： 首先， 法医可以在医疗事故鉴定工作中充分 发挥法医学，尤其是法医病理学、临床法医学等专业特点，有助于增加鉴定结论的准确性； 其次，根据执业医师法的规定，法医不属于医务人员的范畴，因而法医特有的社会身份使其 独立于医疗事故的争议双方， 与医疗专家相比更为中立。 可以认为， 法医参加医疗事故鉴定， 在一定程度上可以使鉴定结论更加客观和公正。 因此， ２００２年条例在总结过去经验的基 础上，结合我国当前的实践情况，规定医学会应当聘请法医进入专家库，患者死亡原因不明 和需要确定患者伤残等级的， 应当有法医参加鉴定专家组。 国务院卫生部于２００２年７月
３１日依据２００２年条例的相关规定发布的《医疗事故技术鉴定暂行办法》 （下文简称暂 行办法）第７条第３款规定： “符合条件的医疗卫生专业技术人员和法医，有义务受聘进入 ① 参见史敏、赵同刚、吴明江主编：〈医疗事故处理条例〉百问》 《 ，法律出版社２００２年版，第４７页 专家库。 ” 但笔者认为，关于法医参加医疗事故技术鉴定方面的上述规定存在如下不足：其一，没 有具体规定医学会聘请法医参加专家库的程序。如对医学会如何审核需要聘请的法医资格， 在什么条件下法医参加专家库， 在什么条件下从专家库中解除聘请合同等问题， 都没有作出 明确规定，这有可能导致医学会在聘请法医的过程中出现偏差。其二，涉及死因、伤残等级 的技术鉴定应当由法医参加以外， 其他医疗事故的技术鉴定没有要求法医参加， 这种鉴定有 悖于医疗事故技术鉴定的宗旨。 既然２００２年条例和暂行办法中都规定， 负责医疗事故技 术鉴定工作的医学会应当聘请法医进入专家库， 医学会就有权在任何形式的医疗事故技术鉴 定的案件中， 根据具体情况决定是否从专家库中抽取法医参加鉴定， 而不应限定在某一类案 件中聘请法医参加技术鉴定。 现行医疗事故技术鉴定中的回避制度存在一些缺陷和不足。
三、现行医疗事故技术鉴定中的回避制度存在一些缺陷和不足。 ２００２年条例和暂行办法对医疗事故技术鉴定专家组成员实行回避制度的规定， 虽然 从程序上保证了鉴定结论的公正性和客观性， 有助于医疗事故争议的顺利解决， 但上述法规 对医疗事故技术鉴定回避制度的规定，还存在着一些缺陷和不足，有待进一步健全和完善。 其一， 对自行回避或申请回避有权进行审核和作出决定的结构没有作出明确的规定。 ２ ００２条例和暂行办法只是规定了当事人有权申请专家鉴定人应当回避的方式和条件， 但是 没有规定回避的具体程序。 也就是说， 当专家鉴定组的专家鉴定人员自己认为不适合参加专 家鉴定组或当事人认为参加专家鉴定组的某位专家鉴定人不适合时， 应当向哪个机构提出申 请，由哪个机构作出是否应当回避，都没有明确的规定可以遵循。 其二， 对于回避决定的法律效力问题没有作出明确的规定。 ２００２年条例和暂行办法 虽然规定了当事人有权申请专家鉴定人回避， 但是， 在对当事人提出的回避申请进行审核的 过程中，相关的专家鉴定人是否应当暂停其技术鉴定活动？如果医学会作出应当回避的决 定， 当事人是否有申请复议的权利？处理机关的处理决定是否是终局的？对于这些问题都没 有作
