辅警执法权之辩
司法论文：辅警执法权之辩
对于辅警或协警有无执法权及执法权大小等问题，司法界认识不一，理论界虽有一些探讨，但不足以解决实务中出现的问题。辅警的存在是各国的通例，处于转型期、社会矛盾错综复杂的中国存在数量庞大的辅警。与欧美发达国家相比，中国的辅警制度尚处于起步阶段，对辅警很多方面的认识还处于模糊状态。本文试就辅警执法权的相关问题作些探讨，以期对司法实务有所裨益。
一、辅警无执法权之困境
(一)参与执法与无执法权之矛盾 持辅警无执法权的观点认为，《人民警察法》第六条列举了人民警察的具体权限，未规定辅警的执法权限，所以辅警在法律上无执法权。然而，辅警为公安机关所聘请，隶属于公安机关，为公安机关成员，其所从事的活动毫无疑问属于公务活动。辅警从事的公务活动一般是指参与执法活动，辅助在编警察进行执法活动。如果辅警无执法权，则不能参与执法活动。凡是参与执法活动的，一定拥有执法权，只是因身份不同而享有执法权的大小不同，所起作用不一。否则，一方面认为辅警无执法权，另一方面却要辅警参与执法，逻辑上岂不是自相矛盾？如果认为辅警无执法权而其却又参与了执法，则这样的执法活动肯定带有违法成分。现在，每天都有几百万辅警参与执法，辅警在不享有执法权的前提下参与执法，则公安机关每天不计其数的执法活动都带有违法色彩。这是不可想象的。
（二）责任重大与权力空白之矛盾
辅警以公安机关的名义参与执法活动，其执法活动的后果归属于公安机关。辅警虽非在编正式警察，也非公务员身份，而是受公安机关聘请，受其指派从事公务的人员。因此，有人认为辅警是国家机关工作人员，也有人认为是国家工作人 。
备以下条件：首先，应该成为国家机关的成员；其次，应具备一定的工作能力；再次，应受到国家机关的指派从事执法活动。这样就获得了执法资格拥有了执法权。如果法律规定某项工作岗位必须获得某项专业资格，比如律师、法官和检察官必须获得司法职业资格，则必须符合该项硬性规定。对照以上条件，辅警是公安机关的成员，其受聘是经过一定的考核程序，这从一定程度上保证了辅警具有相关岗位的工作能力，并受公安机关指派参与执法，法律未规定辅警参与执法或从事公务活动必须获得某项职业资格。事实上，法律对警察也未规定需获得严格意义上的职业资格。因此，辅警具备执法资格，可拥有一定的执法权。
2.辅警执法与现行法律不相抵触。从法律的角度看，公安机关拥有的职权来源于《宪法》的赋予，但《宪法》的赋予也只是非常粗略性的，其具体职权散见于其他各个具体法律之中，比如《刑法》、《治安管理处罚法》等。但这些职权还得靠具体的人来贯彻执行，公安机关的组成人员大多为人民警察，人民警察就成了维持社会治安的主要力量。《人民警察法》具体详细列举了警察的职权，警察的职权也是公安机关的职权。国家其实是通过《人民警察法》将公安机关的职权集中列举，可以说公安机关承担的责任与享有的权力，都表现在《人民警察法》第六条中。现在的问题是：公安机关的这些职权是不是因为《人民警察法》明确赋予了警察，而公安机关就一定不能赋予或部分赋予其他人员如辅警呢？笔者认为，公安机关可以将自己的职权部分地赋予除正式在编警察以外的辅警。原因除上文所述的辅警符合相关岗位要求的身份、能力和资格等条件外，《公安机关组织管理条例》第22条规定，公安机关对于专业性较强的职位和辅助性职位，可实行聘任制。由此可知，法律并未禁止公安机关将自身的职权赋予除正式在编警察以外的其他人。虽该法条又规定，对于公安执法职位或涉及国家秘密的职位，不实行聘任制。不过执法职位有广义和狭义之分，广义的执法岗位是指除行政强制和行政处罚外，还包括指挥交通、抓捕逃犯等，狭义执法岗位仅指行政强制和行政处罚。《公安机关组织管理条例》第22条规定的执法岗位应当仅限于行政强制和行政处罚，否则就不能解释“专业性较强岗位和辅助岗位可聘请他人”的规定。
三、辅警执法权的界限
总体来看，辅警与正式在编警察有所区别，他们所拥有的执法权是有限的：
（一）辅警单独执法时的执法权界限
理论界很多人认为辅警就是为在编警察的执法活动提供协助，辅警不能单独进行执法。笔者认为，这种观点是不准确的。按照现行法律，辅警不能单独进行狭义上的执法，即辅警不能单独进行行政强制和行政处罚，但可以进行广义上的执法，比如进行交通指挥、抓捕逃犯等。也就是说辅警单独执法时的执法权限为除了行政强制和行政处罚外，享有广义上的执法权。
（二）辅警参与执法时的执法权界限
辅警可参加在编警察的任何执法活动，此时，其所起的作用是辅助性的，其执法权相对于其单独执法时更大。在有警察在场的情形下，辅警充当的是执行人的角色，而警察一般充当的不仅是执行人的角色，也是指挥者或决策者的角色。
四、辅警执法行为被诉案件的司法审查 近年来，随着社会矛盾的复杂化和人们法律意识的觉醒，辅警单独执法行为或参与执法行为，时常被诉至法院。这类案件因为属于新型案件，全国各地法院还没有相对统一的认识，甚至对一些基本概念的认识还比较模糊。下文例举几个代表性案例并作简要分析：
（一）辅警单独执法行为被诉案件
案例1：2004年4月9日，某派出所辅警周某等人在巡逻时，发现一美容院男子形迹可疑，有嫖娼之嫌。遂尾随其后，并向派出所报告，要求派人盘查。之后派出所刘某等三名辅警来到事发现场，刘某等向前盘问，并说明是派出所的，卖淫女听到后便跑，被辅警抓住，原告马某也被辅警抓住。几名辅警当场发现使用过的避孕套一只，随即将马某与卖淫女带上车前往派出所处理。原告马某趁车转弯减速时跳车摔倒在地。出院后，经鉴定马某为一级伤残。马某亲属提起行政诉讼，把该派出所所属的公安局告上法院。经审理，法院认为被告辅警独立实施行政强制行为，缺少法律依据，应确认公安局辅警实施的行政强制行为主体违法。③ 本案审查的重点是行政主体和行政程序是否合法。本案被诉具体行政行为的主体是公安局，按照《治安管理处罚法》的规定，公安局对卖淫嫖娼的违法行为具有管辖权。公安局的辅警以公安局的名义对卖淫嫖娼者实行行政强制措施，该行政行为的法律后果归属于公安局。应该说本案中的行政主体合法，因为公安局是卖淫嫖娼行为唯一合法的管理者，只是由于该具体行政行为的执行人——辅警，按照《公安机关组织管理条例》第22条的规定不能单独对行政相对人实施行政强制措施。其实，本案的核心问题是：行政机关因为自己具体的执法人身份存在问题，该机关在法律上应该承担什么样的责任？该案原审法院确认“公安局辅警实施的行政强制行为主体违法”，这是一句比较模糊的表述，到底是行政主体违法还是执法人身份违法？上文已述，本案中的行政主体合法，那么原审法院确认的应该是具体执法人的身份违法。那么，具体执法人身份不合法应该纳入主体合法性审查范围还是其他？笔者认为执法人的身份属于行政程序范畴，而非执法主体的范畴，执法主体为行政机关。因为审查行政主体是否合法，关键是审查其是否具有相关职权，公安机关具备对卖淫嫖娼行为的管辖权。因此，本案公安局行政行为的违法性在于行政程序不当。在具体的司法审判实践中，如果原告认为辅警无执法权从而认为被告主体违法，而不从行政程序的角度提出意见，则根据“不告不理”的原则，法院不宜主动确认因执法人身份不合法而认定其行政程序违法。
