解读政府利益分析说
——以利益法学派为视角
吉林大学 法学院 07030106 谷亚韬
发表于2005年12月《社科前沿理论探索》
内容提要：政府利益分析说与利益法学派代表人物克格尔的“利益论”是一对孪生兄弟，他们的生长年代大致相似，而留得的“生前身后名”却不尽相同。本文将从利益法学派为视角，对“政府利益分析说”进行重述，以助人们走出对“政府利益分析说”的误区，且望看到“政府利益分析说”的新生。 关键字：政府利益 虚假冲突 真实冲突 利益协调
一、两大法系在“利益分析”上的历史邂逅
20世纪50年代，德国的克格尔教授和美国的柯里教授先后于1953年和1958年将“利益分析”方法引入国际私法领域，分别创立了国际私法“利益论”和“政府利益分析说”。两神似的“婴儿”无疑成了当时两大法系各自的主角，而其生命力却因各自成长土壤的不同而大相径庭。大陆法系“利益论”的衰亡可作为英美法系“政府利益分析说”的前车之鉴，尽管它对德国国际私法实践和立法改革中所发挥的作用有限，但它在历史上曾扮演了抵御美国现代冲突法革命思潮对欧洲大陆进攻的角色，这本身已使它不自觉地从侧面丰富了“政府利益分析说”的理论。
利益法学是20世纪初出现于德国的一个社会学法学流派，它以强调法官应注意各种“利益”的核心思想而得名。1896年，德国颁布的《民法施行法》中的法律选择规则，是“管辖权选择规则”，与欧洲大陆大多数国家一样，传统上具有属地主义倾向。这些法律选择规则不仅内容简单，而且多采用一个硬性的单向连结点，十分封闭。整个《民法施行法》中的冲突规范都不是从一个“国际的”观点，而是从一个“涉外”的观点出发来考虑问题。而且，这种“管辖权选择规则”最大的缺陷在于，“由于对被指定的国家的实体法内容缺乏了解，导致不符合法院的利益的结果，从而往往需要借助公共秩序保留，反致等方法来加以排除”①。然而同时代在德国法律领域居于主导地位的却是“概念法学”。“概念法学”脱离社会实际，它以形式主义和教条主义的方法坚持伦理和价值虚无主义的观
点，并假定法律是无缺陷的，通过适当的逻辑分析，能从现行的实在法制度中得出正确的结论。②在概念法学的指引下，法官几乎成了一台机器，传统的概念法学因其僵化性必不能适应现代社会的发展，而遭到利益法学派的无情批判。利益法学派的创始人赫克认为，在法律适用过程中，法官需要明白立法者的意图，并在审判中将立法者的意图贯彻下去，将立法者没能清楚表达出来的利益分割原则明确化。事实上，利益法学并不排斥法律科学的概念和制度，只是反对滥用概念，反对通过所谓的“倒置法”来填补法律漏洞。在克格尔吸收概念法学合理成分，将利益法学引入国际私法领域后，利益法学更强调借助个案的“利益研究”同各领域的“结构研究”相结合来发展和完善国际私法。
柯里的“政府利益分析说”的产生也有其特定的历史条件。斯托雷将国际私法从欧洲引入美国后，美国的国际私法一直受到欧洲学说发展的影响。随着经济的发展，交通工具的发达，在美国产生的法律冲突更加纷繁复杂，为此，美国学者必须研究分析提出新的理论来指导美国的实践。而比尔教授根据传统的“既得权”观点所主持编纂的《第一次冲突法重述》及其1935年出版的《冲突法论》受到了库克、罗伦森和凯弗斯等人的尖锐批评和彻底批判，揭开了美国冲突法革命的序幕。二战后，受美国实用主义哲学思潮的影响，又有一大批美国学者纷纷对传统的国际私法尤其是它那通过冲突规范去选择准据法的“呆板的”、“机械的”传统方法予以猛烈抨击，掀起一场“国际私法革命”。在这场革命中，柯里批判了比尔的“既得权说”，并系统的提出了“政府利益分析说”。一时间，两大法系对“利益”的探究都乐此不疲。
二、“政府利益分析说”的流变
德国的利益论代表人物克格尔强调国际私法正义，而非实体司法正义，主张国际私法正义优先于实体私法正义。国际私法正义不是对那些准用的法律的实质内容相联系的利益进行评价，而更多的考虑国际私法利益——空间上最好的法律优先于结果上更好的实体法，即援引的不是在实质内容上更好的对当事人更公正的实体法，而只援引适用那些在空间上得到最值适用或与法律关系当事人或案情有更密切联系的法律，依照这种方法确定准据法后，再根据准据法来寻求实体上的正确结果。
柯里理论经历了两个阶段。在第一个阶段，柯里奉行“法院地法优先主义”，这同克格尔强调的空间上最好的法律优先于结果上更好的实体法几乎是同出一辙的，并且柯里在空间选择上表现得更为极端，他完全奉行单边主义法律选择方法，并认为：“各州乃至各个国家本质上都是自私的，有权最大限度地适用自己的法律以维护政府利益”。柯里似乎注意到了克格尔这种重形式正义轻实质正义这种做法的弊端在自己的理论中也同样存在，由此，柯里在他理论的第二阶段有意识的在一定程度上克服了早期的法院地法中心主义，对他第一阶段的思想明显的进行了修正。尽管这一阶段并未改变第一阶段的核心思想，即解决法律冲突问题必须从政府政策和政府利益出发，然而柯里强调：“法院在认定或解释本国或本州法院的政策及适用政策时，应考虑相关的外国或外州的与之冲突的政策或利益，并尽可能地对法院地国的政策或利益作限制性解释，最大可能地自觉避免‘真实冲突’，并重新赋予法院衡量两国冲突利益的权力，即考虑竞相冲突的政府政策和政府利益，通过法律解释程序进行某种程度的利益权衡。”③
三、为“政府利益分析说”申冤
国内有学者认为，柯里的“政府利益分析说”关心的是在适用法律中的国家或政府利益，强调国家的利益而不是私人的利益，由此而批判柯里的学说蔑视私人的利益，缺乏科学性。笔者认为，这一看法是将大陆法系公私法的分类对英美法系所探讨的利益的蹩脚嫁接。
柯里谈到的政府利益决不是一般意义上的公法利益，而本质上是国家所承认和保护的私法利益。柯里的“政府利益分析说”并没有表明国家对私法关系的直接介入，相反，私人为保护自己的利益而行使诉权，启动适用政府利益分析方法的诉讼程序。柯里认为立法者制定成文法以及法院形成普通法，都是为了实现可识别的“经济和社会政策”，将立法过程看成是不同利益集团斗争的过程。每个利益集团出于自身的利益考虑竞相说服立法者采取他们所认为的公正的法律，最后形成的立法是立法者平衡各种利益的产物，是公共政策或公共利益的体现。然而具体立法不可能不偏不倚，总是体现了对特殊利益的保护，从而形成了一种特殊的政策，因此，立法的公共政策中同样包含了私人群体的利益，二者是不可分的。
另外，政府利益分析方法与法律解释融为一体。尽管在大陆法系，利益法学派认为法律是不健全的。法官不仅仅在法律规则的框架内对案件的事实进行判断，而且还应该在法律规则出现空白的地方构建新的法律规则，以弥补法律规则的不足。然而他们并不认为法官有理由自由地创设新的法律秩序，他们的工作，是在既定的法律秩序的范围内，使各种利益协调起来（利益法学派的这种观点是受大陆法系法律规则潜移默化的影响，注定了其法律解释不可能似英美法系那般兴盛，并且其在大陆法系逐渐东时代舞台上黯淡走下与大陆法系的传统时不无联系的）。
在英美法系，法官在政府利益分析方法的解释过程中享有的主观能动性，要远远大于在一般法律解释中的主观能动性。“政府利益分析说”只能是普通法传统的产物，也只能在普通法的背景中全面展开。然而，这并非绝对否认它在大陆法系的适用，只是适用程度不同而已。
柯里通过对案件所涉各州法律的政策及利益的分析，认为存在三种冲突类型，即虚假冲突、真实冲突和无利益冲突。在虚假冲突中，只有一州在适用自己法律时存在利益；真实冲突中，每个州都和一方当事人存在联系，每一州都存在合法的政策利益；无利益冲突则没有一个州在适用自己的法律时存在利益。并且，柯里对于这三种不同冲突类型，提出了一条普遍性的国际私法规则：适用存在利益的那个州的法律。从而使得柯里认为真实冲突是任何国际私法体系都无力解决的问题。“各州在法律适用问题上存在真实的利益冲突，是一个政治问题，法院无法解决，而应由更高政治权威的立法机构即国会来承担起这一职责。”④
这会让人怀疑“政府利益分析说”在国际私法上适用的可能性。因为从表面上看，它针对的是“州际冲突”而非“国际冲突”。在解决州与州之间的真实冲突时，评价两个平等州之间的相互冲突的合法利益，决定哪个利益优先，这是更高机构——立法委员会的工作。而在涉及国与国冲突时则缺乏这样的一个权力机构。事实上，这种观点是对柯里“政府利益分析说”的理解出现了偏差。柯里对他早期的理论进行修正后，许多原本属于“真实冲突”的情形，通过对法院地法的政策及利益的限制性解释，转化成“虚假冲突”，从而大大降低了法院地法的适用机会，意味着真实冲突和虚假冲突之间不存在泾渭分明的界限。就连德国“利益论”的倡导者克格尔都提到，“与公法不同，国家在最大限度地排除外国法而
适用本国法的私法领域并无利益”。⑤柯里晚期的理论使国与国之间，州与州之间在国际私法问题上能够采取宽容、相互尊重和妥协的态度，有利于国际范围内不同法律体系的协调。正因为如此，才给予了“政府利益分析说”再生的可能。
四、“政府利益分析说”的再生——利益协调
当今国际私法的价值取向在于利益协调，从形式正义走向实质正义。柯里在他的“政府利益分析说”的第二阶段着眼于改变最大化其利益的国家（州）的形象。他赞同“协调我国和外国的利益„„并且协调我国法律及其他海运国家的法律”的主张，并提出“不要过于轻率地创造两国的利益冲突”。⑥
柯里的方法在整体上毫无疑问是单边主义的，但在关键环节，也为多边主义打开了一道门缝。柯里自始至放弃了类型化的努力，也拒绝采纳一切形式的规则。柯里理论是一种“方法”或是一种“分析过程”，这也为从形式正义到实质正义提供了可能。
而利益的协调途径有多种，下面所主张的恰恰是方法，而不是一种规则，这和柯里的主张是暗合的。对于一般类型的民商事案件，如婚姻、继承、家庭、债权等，应注重当事人的利益，实行当事人意思自治；而在某些不能减损的内国利益方面，则应对当事人的意思自治实行限制；同时，也应采取政策定向的方法，重视对弱势群体的保护。
克格尔作为欧洲最知名的国际私法学者，其国际私法“利益论”在德国国际私法实践和立法改革中只起到了边缘性的作用，正是因为他仅把眼光局限在“平衡在各种利益的法律规则”上，而“政府利益分析说”却因其重视“方法”的理念将在国际私法领域不断获得重生。
注释
①参见韩德培主编：《中国冲突法研究》，武汉大学出版社1993年版，第118-119页。
②吕世伦：《法理的积淀与变迁》，法律出版社2001年版，第553页。
③宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第110页。 ④宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第108页。 ⑤邹国勇：《国际私法中的利益法学研究》，载于李双元主编《国际法与比较法》第十三辑，中国方正出版社2004年版，第491页。
⑥宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第109页。
参考文献
①吕世伦：《法理的积淀与变迁》，法律出版社2001年版。
②宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版。
③李双元主编：《国际法与比较法》第十三辑，中国方正出版社2004年版。
发表在《社科前沿理论探索》，吉林人民出版社，刊号ISBN 7-206-03367-9 G1431
