第＋一章建设工程借款与担保合同管理
n · 1 借款合同及其性质借款合同，就是贷款方将货币交付借款方使用，借款方应按期归还同等数额的货币，并给付利息的协议。在借款合同中，应明确规定贷款的数额、用途、期限、利率、结算办法和违约责任等条款。 H , l , l 借款合同的主要性质 ( 1 ）借款合同必须根据国家批准的信贷计划和有关的规定以书面形式签订。 ( 2 ）贷款方必须是人民银行、专业银行和信用合作社。 ( 3 ）借款合同的标的只限于人民币。 ( 4 ）借款利率由国家规定，中国人民银行统一管理。 n .1 .2 借款合同的特征 1 ．合同的当事人具有特殊性在借款合同中，贷款人只能是金融机构或者自然人，一般企业之间不能相互借贷。金融机构应当具有国家允许经营信贷业务的许可证。自然人作为贷款人要具有完全的民事行为能力和权利能力，能够独立行使民事行为和享有民事权利。法律对借款人也有严格的限制。如：要有较强的偿付能力和信誉，要为借款提供一定的担保等。自然人作为贷款人时，不得为自然人以外的任何法人和组织提供贷款。 2 ．借款合同有较强的计划性金融机构订立借款合同时必须严格执行国家的金融政策。以保证国家的信贷平衡和资金管理。国家的政策决定着资金来源、资金的方向和数量。贷款人要根据国家下达的贷款计划审核发放借款，借款人也应当按照规定的用途使用借款，不得挪作他用。 3 ．合同标的物是货币借款合同的标的物不同于买卖合同和租赁合同。它转移的是特殊的商品 ― 货币。因此借款合同的标的物在交付上有一定的特殊性，可以现金方式支付，也可以采取支票、汇票等非现金方式支付。货币的利息－一借贷的利率由国家统一规定。即使自然人之间的借款，其利率也不得超过国家的限定。
n · 2 基本建设贷的种类贷款用途决定贷款种类，贷款种类反映贷款用途。由工贷款对象、用途与方法不｛「可，贷款种类也不完全相同，正确的划分贷款种类，是合理发放贷款、加强贷款管理和研究贷款经济效果的需要。种贷款只有既能反映用途又能反映能对象才有利于进行管理，根据基建贷款目的性质不同，可以从不同的角度来划分贷款的种类。按贷款资金使用性质可划分为六大类：基本建设贷款；更新改造措施贷款；建筑企业流动资金贷款：临时周转贷款；委托贷款；信托贷款。 11 .2 .1 基本建设贷款 1 ．贷款对象贷款对象包括两个方面的含义，一是贷款发放对象，是确定借款人的问题；二是指贷款的用途，是确定用到什么地方去的问题。贷款的对象决定着贷款运用结构，制约着贷款的用途，影响国民经济结构的变化。因此，正确的规定贷款的对象，对于促进国民经济有计划按比例发展具有重要的意义。随着国民经济体制的改革，经济组织将会出现多种形式，为适应这种情况，对贷款对象的要求是借款单位与还款单位要尽可能一致。 2 ．贷款的依据建设银行对符合规定的贷款对象发放贷款时，应按有关规定对贷款项目进行严格的审查，符合条件的给予贷款，不符合条件的可以拒绝贷款。凡向建设银行申请贷款的单位，需要有卜列条件作为贷款的依据： l ）申请投资性贷款必须纳入国家计划建设银行总、分行应根据同级计划部门的通知，参与编制中长期计划和年度基本建设计划，据此确定贷款项目．分配贷款指标大中型项日按隶属关系，分别由国务院各部门和地区提出安排意见，经［ lil 家计委综合平衡后确定，并列入国家基建大中型项目计划；小型项目按隶属关系，分别由国务院各部门和地区确定。 2 ）贷款项目必须具有批准的计划任务仔，初步设计文件和概算各级建设银行应根据各级计划部门关于审批项目建议书和设计任务书的通知，参与审查。国务院各部安排投资的建设项目，由省、自治区、直辖市或由分行指定经办行参加。贷款项目的设计任务书和初步设计文件经有审批权的机关批准后，才能纳入年度基建计划。借款单位应将批准的年度基建计划，设计概算及投资包干合同（协议）等提交贷款银行，据以审定贷款建设银行要参与贷款项目的可行性研究，并对贷款项目的经济效益、投资回收年限、偿还能力进行评估。对于用国家信贷资金安排的小型项目（限于建成投产后有偿还能力的建设项目），要会同主管部门进行审查，共同商定。
3 ．基本建设货款的范围 1 ）财政预算基建贷款指贷款资金来自财政，包括中央财政预算基建贷款和地方财政预算基建贷款。 2 ）地方机动财力基建贷款指用地方机动财力安排的基建贷款。 3 ）提前完成基建计划临时贷款包括中央级和地方级，用来反映基建包干项目年度工程，加快进度需要增加用款经批准发放的贷款和重点项目临时资金不足贷款。经办银行需要贷款资金，向上级请领。由于这类贷款是在计划执行中发生的，因此编制计划时不必考虑此项贷款的发放数。 4 ）建设银行基建贷款系指建设银行根据国家计划组织信贷资金和自有资金发放的基建资金，即原来的基建投资贷款加丘财政贴息贷款。财政贴息贷款，是指国家要求建设银行贷款而贷款单位拿不出利息，由财政出利息（贴息）的贷款。 5 ）基建储备贷款指中央、地方建设单位为以后年度工程储备设备的国内储备贷款。 4 ．货款的申请与货款合同的签订 1 ）贷款的申请对于列入国家年度固定资金投资计划和建设银行年度贷款计划的项目，建设银行要根据借款单位提送经批准的 《 项目建议书 》、《 项目可行性研究报告 》、《 设计任务书 》 以及有关生产、建设协作配套等协议和文件，进行贷前审查、查核原项目评估报告中有关的财务、经济、技术条件是否发生了变化，建设前期工作是否落实，自筹资金是否落实并按规定交存建设银行等。对已具备贷款条件的项目，建设银行可批准单位的 《 借款申请书 》 。 2 ）贷款合同的签订 《 借款申请书 》 审查批准后，经办的建设银行可与借款单位签订借款总合同或年度借款合同。借款合同要按照核定的项目贷款总额、有关规定和合同表式签订，必要时可办理公证手续。借款合同必须按照 《 经济合同法 》 的规定签订，一经生效即具有法律约束力。建设银行利用储贷资金发放的贷款在贷款项目经批准列入计划后，建设银行一经办行就应与借款单位签订借款合同，考虑有些大、中型项目的概算一时难以确定，有的需多次调整，因此借款总合同的签订有困难，但又不能没有约束，故可先签订年度借款合同。 5 ．借款的担保为确保借贷资金不受损失，发放固定资产投资贷款应要求借款单位以产权属己的财产设置抵押或提供符合法定条件的第三方保证人担保，并办理公正手续，建设银行根据国务院办 1985 年发行的 《 借款合同条例 》 的有关规定，于 1987 年制定了 《 建设银行借款合同担保法（试行） 》 。 l ）采用担保方式建设银行要对担保单位的资格和担保能力进行审查，由符合法定条件，具有偿还能力的第三方提供担保，并签订不可撤销贷款担保协议，作为借款合同的附件。两个借款单位之间不能互为担保。 2 ）采用抵押方式建设银行应与借款单位协商，选择合法的物资和财产设置抵押，签订抵押贷款合同，借款单位为经建设银行同意，不得擅自将抵押物出租，出售，转让或再抵押。 6 ．货款的支付与监督贷款单位应按照借款合同规定的用途及在贷款指标额的限度内借用贷款。借款单位应将支用贷款的有关的经济合同、协议以及年度用款计划提交贷款银行，建设银行对贷款的支付要执行国家的有关政策和规定。设备贷款应控制在设计和概算范围内；建筑安装公司工程款，应执行结算办法；其他费用应执行有关定额标准。没有贷款指标的，不得支付贷款，也不得超过贷款指标支付贷款。对于实行投资包干责任制的借款单位由于建设进度提前、年度投资贷款指标不足时可以向贷款银行申请临时周转贷款。贷款项目全部竣工投产，不在需要用款时，应将多余的贷款指标退还原下达银行。建设银行应深入到借款单位调查研究。对贷款的使用、经营管理、计划执行、财务活动，及物资库存情况进行检查与监督，促进提高贷款的经济效益。
n .2 .2 更新改造措施贷款 1 ，货款的对象与条件凡是列入国家计划的大型技术改造项目，建筑安装企业、工程承包公司、城市综合开发公司、勘察设计单位和地质勘探单位的更新换代改造措施项目，以及小型技措、出口工业品生产、引进国外技术设备国内配套、地方建筑材料等专项措施项目（包括中央直属企业和地方企业）均可向建设银行申请更新改造措施贷款。申请贷款的单位，应当是实行独立核算，能够承担经济责任并有偿还能力的全民所有制和集体所有制企业单位、私营企业的法人组织、借款项目必须具备以下条件： ( 1 ）要符合国家的投资政策和投资方向，并且具备经过批准的项目建议书（或任务设计书），设计文件（或相当于设计文件的措施方案，实施方案）。 ( 2 ）按照批准计划所列的自有资金已经落实，并能按期存入贷款银行。 ( 3 ）建设所需设备、材料、施工力量已有安排，能够保证按期竣工投产。 ( 4 ）生产工艺成熟，技术过关，所需材料、动力有可靠来源，“三废”治理环境已同时安排，项目竣工后能正常生产。
( 5 ）企业管理良好，守信用．有按期还款付息的能力。 ( 6 ）贷款银行如认为必要时，可向借款单位提出需要担保，担保单位应是有偿还能力的独立核算单位。 2 ．借款的中请和审批程序借款单位申请贷款时，须向建设银行提送借款申请书并交验经主管部门、计划部门批准的项目建议书、设计文件和年度更新改造措施计划。需由国家审定的大型技术改造项目，贷款银行应对企业提送的项目建议书进行评估，提出能否贷款意见，在企业按规定程序上报国家有关部门的同时，逐级上报建设银行、总行，以便商同有关部门列入国家更新改造措施计划和信贷计划。更新改造措施项目的贷款，贷款银行应按贷款条件，逐项进行审查和评估，对符合贷款条件的项目，按照国家关于更新改造投资计划审批权限的规定，经有关建设银行审查并纳人国家或地方有关计划后，即视同批准贷款。借款申请书经批准后，贷款银行应及时通知借款单位，并按照规定签订借款合同。 3 ．货款的发放与审查借款合同生效后，借款单位即可向贷款银行办理开户用款手续。借款单位应提送年度分季用款计划，并按季将贷款转入存款户。贷款银行应按照借款合同的规定，及时供应资金，对贷款的使用情况要进行检查监督。借款单位不按合同规定用途使用贷款，或任意扩大项目规模，以及因管理不善、损失浪费严重、致使项目在批准的期限内不能竣工投产，经制止无效的，建设银行有权停止贷款或提前收回贷款，并按合同规定加收利息。 11 .2 .3 建筑业流动资金贷款 1 ．货款的对象、种类和条件 1 ）贷款对象凡实行独立经济核算、具有法人地位、并在建设银行开立账户的企业单位，都可以申请流动资金贷款。 2 ）贷款种类贷款种类包括建筑企业流动资金贷款、工程结算贷款、工地开发和商品房贷款、基建材料供销企业贷款、其他流动资金贷款等。 3 ）贷款条件 ( 1 ）必须持有工商行行政管理部门发给的营业执照。 ( 2 ）必须有一定比例的自有资金。 ( 3 ）必须有健全的财务管理和经济核算制度。 ( 4 ）贷款用途不当，符合国家有关部门方针政策。 ( 5 ）确有偿还贷款的能力，必要时应有经济法人担保。
2 ．贷款手续建筑企业应根据施工生产的需要，在挖掘企业资金潜力和加速资金周转的基础上，于年度开始前编造年度贷款汁划，由建设银行核定年度计划贷款额企业和开立账户的建设银行要签订借款合同。在合同规定的贷款额内，企业叮以根据需要一次或分次（按季、月）将贷款转入存款户。企业资金有多余时，可以随时办理归还贷款手续。 3 ．对贷款使用的监督与检查建设银行要协助企业单位建立健全流动资金管理责任制，帮助他们管好用好贷款资金。施工企业要按期向开放银行提送财务计划、会讨一报表和有关统计资料。建设银行要和企业单位密切协作，根据满足企业单位合理的流动资金需要，加强调查研究，发挥建设银行信贷服务和监督作用 11 .2 .4 临时周转贷款、信托贷款和委托贷款临时周转贷款是指对施工企业大修理贷款以及五万元以下不计规模的小额贷款。生产企业引进技术贷款和对集体企业发放的投资性贷款等。信托贷款是指建设银行利用吸收的信托存款和自有资金，按照择优贷款原则，自行发放符合国家投资方向，花钱少见效快的各种措施项目的贷款。委托贷款包括中央财政委托贷款，地方财政委托贷款和部门、企业委托贷款。贷款前两种是指中央或地方财政拿钱交由建设银行办理的除基建“拨改贷”以外的各种贷款，后一种包括中臾部门、企业委托贷款和地方部门、企业委托信贷、各种委托贷款，必须控制在委托信贷款堪金之内。 n .3 借款合同订立的条件 11 .3 .1 借款合同的订立
1 ．借款合同仃立的原则 ( l ）贷款人川｛了恨据国民经济和社会发展需要，在国家产业政策指导下与借款人签订合同。 ( 2 ）贷款人与借款人签订合同，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则 2 ．借款合同订立的程序借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。订立借款合同通常需要经过要约和承诺方式。 l ）要约要约是借款人向贷款人提月｛合同的主要条款，期望贷款人接受并且与借款人
订立借款合同的意思表示。贷款通则规定，借款人的要约应当具备借款用途，偿还能力，还款方式等主要内容。并应提供下列资料： ( 1 ）借款人及保证人基本情况。 ( 2 ）财政部门或会计（审计）事务所核准的上年度财会报告，以及申请借款前一期的财会报告。 ( 3 ）原有不合理占用的贷款的纠正情况。 ( 4 ）抵押物、质押物清单和有处分权人的同意抵押、质押的证明及保证人拟同意保证的有关证明文件。 2 ）承诺承诺是指受要约人（贷款人）接受要约人（借款人）的订约提议，同意与之订立合同的意思表示。贷款人收到借款人的借款申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、营利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。对于信用等级高的借款人，贷款人可优先与其签订借款合同，发放贷款。贷款人经过对借款人审查和按照审贷分离、分组审批的贷款管理制度进行贷款的审批后，认为符合贷款条件，就对借款人的要约予以承诺。贷款人的承诺标志，表现为与借款人签订借款合同，保证贷款应当由保证人与贷款人签订保证合同或保证人在借款合同土写明，并签名盖章后，借款合同即成立。抵押贷款、质押贷款应当由抵押人、出质人与贷款人签订抵押合同、质押合同，并依法办理登记后，借款合同成立。 11 .3 .2 借款合同的主要条款根据 《 合同法 》、《 商业银行法 》、《 借款合同条例 》、《 贷款通则 》 等的规定，借款合同的主要条款如下。 l ）借款种类借款种类是根据借款人的产业属性、借款的用途以及资金的来源与运用、贷款期限、有无担保进行填写，以便适用不同的信贷政策。 2 ）借款用途借款用途是指借款人借款使用的范围和内容。借款人必须按照借款用途合理使用，一般不得擅自挪作他用。如果确实需要改变借款用途，借款方必须征得贷款方的同意。合同中明确规定借款用途是为了保证信贷资金的安全。 3 ）借款金额、币种借款金额即借款的数量，它是根据借款人的需要，经贷款人核准的数量指标，并应说明货币币种。依据借款合同中规定的借款金额，借款方可以按照合同规定的时间一次提用，也可以分期分批提用，但应以合同中规定的数额为限。 4 ）借款利率借款合同是有偿合同，借款人借款不仅要按期归还本金，还要支付利息。办理
贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。 5 ）还款期限还款期限是根据借款人的生产经营周期，还款能力和贷款人的资金供给能力，由借贷双方共同商议后确定。借款人可以在还款日期届满之前向贷款人申请延期。贷款人同意的，可以延期。 6 ）还款方式还款方式是指借款方运用何种结清方式将借款归还贷款方。是一次结清还是分期，应说明具体时间，归还数量等。是信汇，电汇，还是贷款方从借款方账户存款中直接扣划，应当在合同中写清楚。 7 ）担保条款贷款人可以要求借款人提供担保。担保按照 《 中华人民共和国担保法 》 的规定，贷款人借据有担保的借款合同，才能确保发放的贷款及时收回。 8 ）违约责任 9 ）争议解决的方式 10 ）双方认为需要约定的其他事项 11 .3 , 3 借款合同履行中的几个问题
( l ）借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 ( 2 ）对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，当事人可以协议补充；不能达成协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定；如仍不能确定的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。但借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付利息。 ( 3 ）对借款期限没有约定或者约定不明确，当事人可以协议补充；不能达成协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定；如仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 ( 4 ）借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。 ( 5 ）自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。 11· 3 .4 借款合同当事人的义务与责任 1 ．货款人的义务 ( 1 ）贷款人必须按照合同的规定的期限、数额向借款方提供贷款。 ( 2 ）贷款人可以按照约定检查、监督借款方对贷款的使用情况。但是，贷款人不得滥用这些权利，不得将借款人的商业秘密泄露于第三人，否则应当承担相应的法律责任。 2 ．借款人的义务 ( l ）借款人必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪用，不得进行违法活动。 ( 2 ）借款人应当按合同约定接受贷款人对借款的使用情况的检查、监督，并按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料。 ( 3 ）借款人应按期归还借款炸支付利息 3 ，借款人的违约责任（扮借款人卡按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款，提前收回借款或者解除合同其中借款人不按规定使用政策性借款时，应当加收罚 ( 2 ）借款人未按照约定的期限返还借款的，应当支付预期利息。（助借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。 4 ．货款人的违约责任 ( 1 ）贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。 ( 2 ）贷款方的工作人员，因失职、读职造成贷款损失或利用借款合同进行违法活动的，应追究其行政责任、经济责任，直至刑书责任。 11 ．4担保合同 11 .4 .1 合同担保的概念在现代民法中，担保实际上是指债的担保或称债权担保。依照 《 担保法 》 规定，在借贷、买卖、货物运输、加匕承揽等合问中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照法律规定设定担保可见，合同的担保，是指当事人为了保障债权的实现而依据法律规定或者合同的约定而设立的一种法律制度。 1 ．合同担保的作用 ( l ）增强债务人履约的责任心，督促其严格按合同规定履行义务 ( 2 ）保障债权人债权的实现。如果债务人不履行合同义务，债权人则可请求对方或保证人承担相应的法律责任特别是在损失已经发生，债务人有可能丧失履行合同或赔偿损失能力的情祝厂，担保更有它的特殊作用。 ( 3 ）从宏观上，它对升严肃合同纪律，保障资金融通和商品流通，维护社会主义市场经济秩序有促进作用。
2 ．合同担保的法律性质 l ）附属性附属性亦称从属性。合同的担保一经设定，即在原合同关系的基础上产生一种新的担保法律关系。但这种担保法律关系不是一种独立存在的法律关系，而是一种从属于主合同的法律关系，它必须以有效的主合同存在为前提，如果主合同无效，担保亦无效。 2 ）预防性担保一般是在签订合同的同时成立，既可以作为合同的条款之一，也可以另立担保合同。设定担保的目的就是为了防止违约和在违约的情况下保障权利人不受经济损失。因为担保设定后，就具有法律约束力，只要一方不履行合同，另一方就有权请求履行合同担保义务或主动行使相应的权利，对违约有警戒作用，因而会产生预防违约受损的积极效果。 3 ）选择性除留置这一担保方式只适用于特定的合同和担保金额的最大限度只能是合同的实际损失不能有当事人选择之外，当事人对是否设立担保，担保的具体方式及金额，均可根据合同的性质有选择的权利。 11 .4 , 2 合同担保的种类及其主要内容传统民法中担保的种类有物的担保和人的担保。根据我国 《 担保法 》 的规定，合同的担保方式有抵押、质押、保证、留置和定金五种方式。 1 ．才氏才甲 l ）抵押的概念抵押是指债务人或第三人在不转移对财产占有的情况下，提供一定的财产作为债权的担保。在抵押法律关系中，提供担保财产的一方当事人称为抵押人，它可以是被担保之债的债务人，也可以是债务人以外的第三人；被担保之债的债权人，称为抵押权人；提供担保的财产，称为抵押物。抵押权人享有在债务人不履行债务时以抵押物作价或拍卖，变卖抵押物的价款优先受清偿的权利，称为抵押权。抵押的目的不在于对抵押物的使用收益，而在于担保合同债的实现，因此抵押权属于担保物权，而非用益物权。 2 ）抵押物的范围 ( l ）抵押物可以是不动产，也可以是动产；可以是独立之物，也可以是具有独立交换价值的物的一部分。但均只能以现存的财产作抵押，而不能以未来可以得到的财产作为抵押物。凡是法律规定不得作为抵押物的，不得抵押。 ( 2 ）抵押物必须是抵押人合法所有，或者依法有权处分的财产。没有处分权，即使是抵押人所有，也不得设立抵押权。 ( 3 ）抵押物一般是具有变卖价值和可以转让的物，没有交换价值的物不能作
」 l 又押物。 3 ）抵押的种类抵押按照抵押财产的类别可以分为以下几种。 ( 1 ）不动产抵押。是指以不动产为抵押物而设置的抵押。 ( 2 ）动产抵押。是指以动产作为抵押物而设置的抵押。 ( 3 ）权利抵押。是指以法律规定的各种财产性权利作为抵押。如 《 担保法 》 第三十四条规定的土地使用权抵押。 ( 4 ）最高额抵押。是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定时间内连续发生的债权作担保。借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，也可以附最高额抵押合同。 ( 5 ）共同抵押。有称总括抵押，也称连带抵押，是指为了同一债权的担保而在数个不同的财产上设定的抵押。债权人行使抵押权时，可选其中一个财产行使，可全部行使。 ( 6 ）财团抵押。又称企业抵押，是指抵押人（企业）以其所有的动产、不动产及权利的集合体作为抵押的客体而进行的抵押。现代大生产对资金的需求是巨大的，企业以其所有的全部财产为抵押，可以避免财产担保能力的分散。因而，能为企业获得巨额的资金融通。 4 ）抵押合同抵押人与抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同应当具备以下内容。 ( 1 ）被担保的主债权种类、数额。 ( 2 ）债务人履行债务的期限。 ( 3 ）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权属或者使用权属。 ( 4 ）抵押担保的范围。 ( 5 ）当事人认为需要约定的其他事项。 5 ）抵押物登记办理抵押物登记的部门， 《 担保法 》 第四十二条做了规定，它们是：以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。国家工商行政管理局根据 《 担保法 》 的有关规定，发布了 《 企业动产抵押物登记管理办法 》 。 6 ）抵押的效力抵押的效力是指抵押权人就一定范围的债权从一定的抵押物中获得优先受偿
的支配处分权及对与抵押物有关的其他财产权的影响力。 7 ）抵押权的实现抵押权的实现是指抵押权人依法行使抵押权，使其被担保的债权优先得到满足。 2 ．质才甲 l ）质押的概念质押，是指债务人或者第三人将其动产或者某项权利移交债权人占有，将该动产或者权利作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产或权利折价，或者以拍卖、变卖动产或权利的价款优先受偿。在质押法律关系中，上述债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利凭证为质物。 2 ）质押的分类我国 《 担保法 》 将质押分为动产质押和权利质押。 ( 1 ）动产质押。所谓动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。 ( 2 ）权利质押。所谓权利质押，是指债务人或者第三人将其权利移交债权人占有，将该权利作为债权的担保。我国法律规定可以质押的权利包括汇票、支票、本票、债票、存款单、仓单、提单、依法可以转让的股份和股票、依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权等。 ( 3 ）质押与抵押的区别。质押与抵押虽然都是为了担保债的履行而设定，因此而产生的质权与抵押权同是优先受偿性的担保物权和约定担保物权，但两者仍存有明显差异。 ( l ）两者的标的物不同。抵押的标的原则上限于不动产和某些动产，而质押的标的则为动产和法律规定的可质押的权利。 ( 2 ）有关登记的规定不同。不动产和法律规定必须办理登记的动产应在相应的抵押物登记部门办理抵押物登记抵押之日才生效。其他财产是否登记，由当事人自定；动产质押不需要进行登记；而依法可以转让的股份、股票及商标权、专利权、著作权中的财产权则需在管理部门登记，方发生法律效力。 ( 3 ）占有要件不同。抵押不移转占有权，抵押人负有保管责任，质押移转占有权，质权人负有保管质物之义务。 ( 4 ）受偿顺序不同，由于单个抵押物所构成多个抵押权，因此，存在清偿的先后顺序问题，由于出质人不能以同一质物构成多个债权，因此，不发生先后顺序问题。
3 ．保证 l ）保证的概念保证是指保证人和债权人约定，当债权人不履行债务时，保证人按约定履行债务或者担任责任的行为。保证合同由保证人与被担保合同的债权人以书面形式订立。保证合同是从合同，被担保的合同是主合同。保证人是保证合同的债务人，主合同的债务人同时也是保证合同的债权人。保证人是以自己的资产和名义作担保的，因此，保证人承担保证责任的意思表示是保证合同成立的根本条件。 2 ）保证的主要法律特征 ( 1 ）保证人是主合同当事人以外的第三人，他是以自己的名义担保主合同的履行，而不是主合同债务人的代理人，在债务人不履行债务时，保证人要承担代为履行或承担赔偿损失等责任 ( 2 ）保证合同是从合同，保证债务为从债务，以主合同存在为前提。因此，主合同无效，则保证合同亦无效。 ( 3 ）保证人的承担责任范围，应以主合同中义务人所承担的义务为限，具体范围依保证人同被保证合同的债权人的约定。法律另有规定的除外。 ( 4 ）保证人代被保证人履行合同后，即相应取得权利人的地位，有权向主合同债务人请求补偿。 3 ）保证合同保证人和债权人应当以书面形式订立保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同保证合同应当具备以｝；内容：被保证人的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期限；双方认为需要约定的其他事项。 4 ）保证方式保证方式有一般保证和连带责任保证。这是以保证人所承担的保证责任的性质来划分的。 ( 1 ）一般保证。当事人在保证合同中规定，债务人不能履行债务的，由担保人承担保证责任的为一般保证。 ( 2 ）连带责任保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人在其保证范围内承担保证责任。 5 ）保证人的抗辩权抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债务人行使请求权的权利。法律规定保证人享有债务人的抗辩权，有诉讼上的抗辩权，同时履行抗辩权及 不安抗辩权、抵消权等诉讼上的抗辩权指主债务因违法等原因无效时，债务人在诉讼上可主张债权不发生。同时履行抗辩权是指双务合同当事人一方在当事人没有对等给付前可以拒绝自己给付的权利。不安抗辩权是指双务合同当事人一方应向对方先为给付，如果对方财产在订立合同后明显减少，有可能不能为对等给付时，在对方没有对等给付或者提出担保前，可以拒绝自己给付。保证人享有债务人的抵消权是指保证人可以以自己对于债权人的反对债权，与债务人抵消。但是在保证债务负有先诉或其他抗辩期间，债权人对不可以主张抵消，主债人不能以保证人多债权人反对债券对于债权人抵消。 4 ．留置 1 ）留置的概念留置也是合同的一种担保方式它是指保管合同、运输合同、加工承揽合同和法律规定可以置留的其他合同的债权人按照合同约定占有债权人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权按照法律的规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在留置法律关系中，提供财产为对方占有的人是留置人，留置权利的人叫留置权人，提供的财产叫留置物。 2 ）留置的适用条件 ( l ）留置权人必须按照合同合法占有对方的动产，留置人为实现合同所预期的经济目的，依约定提交财产为对方占有，如保管方按照保管合同规定占有保管的货物，这是采取留置这种担保方式的前提条件。 ( 2 ）留置人负担的债务和留置权人享有的债权都是由债权人取得占有财产的同一合同发生的。 ( 3 ）留置权应有法律明文规定时才使用。留置是一种使用范围有限的合同担保形式，依照 《 担保法 》 第八十四条的规定，仅在保管合同、运输合同、加工承揽合同和法律规定可以留置的其他合同中采用 ( 4 ）必须是债务人不按合同约定期限履行义务。法律对留置权的行使，规定了严格的时间性。比如按照法律或合同的规定，承运人对其承运的货物，加工人对其加工的产品，保管人对其保管的财物，在对方不按期或不如数付给运输费、加工费或保管费时，有权留置其财产。 《 担保法 》 第八十七条规定：“债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。”“债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价．也可以依法拍卖、变卖留置物”。 3 ）留置担保的范围留置担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。留置财产的价款超过留置权人应得费的部分，应还给留置人；留置财产价款不足补偿的，留置人应补偿不足部分。
4 ）留置和抵押的区别留置和抵押同属物的担保，但他们各具特点，其主要区别如下。 ( 1 ）抵押行为是抵押人的自愿行为；而留置行为则是留置人被强制的行为。 ( 2 ）抵押物的所有人可能是合同当事人，也可能是第三人。 ( 3 ）抵押物并非债权人债务人权利义务关系的客体，而是主债关系客体之外的物；而留置物则是引起主债关系之物。 5 ．定金 1 ）定金的概念定金是合同一方为了证明合同的成立和保证合同的履行，预先付给对方的一定数量的货币。 2 ）定金的作用 ( l ）定金具有证明合同成立的作用。给付和接受定金，可视为该合同成立的依据。 ( 2 ）定金具有预先给付的资助作用。由于定金是在合同签订后未履行前先行给付的，因此接受定金的一方就可以及时将这笔款用于生产经营从而有利于合同履行。 ( 3 ）定金具有督促双方当事人履行合同作用。因为给付定金的一方不履行合同时，就会丧失该定金；接受定金的一方不履行合同时，应向对方双倍返还定金。正是定金的这种惩罚性加强了合同的约束力，因而能促进合同的全面履行。 3 ）定金的适用条件 ( 1 ）定金的使用范围。 《 合同法 》 对定金的使用没有作强制性的规定，是否使用定金作担保形式由当事人自行商定。从实践上看，我国农副产品订购合同、加工承揽合同、勘察设计合同通常采用这种拟保形式。故调整这些合同的条例有相应的定金条款，其中只有勘察设计合同条例对使用定金做了硬性规定。定金数额的确定。 《 担保法 》 第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”如果定金数额过高，则会加重当事人的负担，实践中也难于执行；如果定金数额过低，则不利于促进合同的履行，起不到定金作用。 ( 2 ）定金罚则的适用。我国 《 担保法 》 第八十九条规定：“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 4 ）定金与预付款、违约金、押金的区别 ( l ）定金与预付款的区别。定金和预付款虽然都可作为合同成立的证据，都是预先给付，但性质不同。定金的主要作用在于担保合同的履行，交付定金是为了促使债务人履行债务，其本身并不是履行债务的行为；而预付款的交付则属于履行义务的行为，其主要作用是为对方履行合同提供资助，具有支援性质，不起担保作用。当事人不履行合同时，对于定金则适用定金罚则，它起着制裁违约人并补偿受害方所受损失的作用；对于预付款则不适用定金罚则，在违反合同时，无论哪一方违约均应将预付款返还对方或抵作货款。交付定金的协议是从属于主合同的协议，而交付预付款则是合同内容的一部分。定金合同从实际交付定金之日起生效，是实践合同，而预付款只要双方的意思表达一致即可成立，是成诺合同。定金在合同中较广泛运用，而预付款的适用，国家做了严格的限制。 ( 2 ）定金与违约金的区别。定金是在合同履行前交付的，违约金是在发生违约行为后给付的。定金要遵守“定金罚则”，而违约金只是依照法律规定和合同约定支付。定金的担保比违约金担保具有优先保证性。违约金也有保证合同履行作用，然而其担保效力不具有定金那种优先保证性。定金一般是当事人约定的，而违约金可以是约定，也可以是法定。 ( 3 ）定金与押金的区别。押金，也称押租，是承租人根据财产租赁合同为担保承租义务的履行向出租人预付货币资金或其他物品。定金和押金虽都有担保的作用，但二者也有明显的区别。定金是在合同履行前交付的，可适用于多种合同；押金是在履行中交付，而且只适用租赁合向。不履行合同时，定金适用定金罚则，而押金在租赁关系结束时可退回给承租人或抵偿租金。
