共同借款人？保证人？证明人？
[案情]
殷某、刘某和顾某是同事关系。2007年10月18日，刘某借给殷某100万元整，殷某向刘某出具借据一张。借据上打印如下文字：“今借到刘某人民币100万元整，期限为1年，年利率为18％。”殷某在借据下方书写“借款人殷某”。顾某在借据的左侧空白处签名。
借款到期后，殷某下落不明。刘某遂以顾某在借据上签字为由，将顾某诉至法院，请求其偿还100万元借款本金和相应的利息。顾某在庭审中辩称其虽然在借据上签字，但是，既非保证人，亦非共同借款人，而仅是证明人，不应承担还款责任。
[分歧]
第一种意见为顾某在借据上签名，而未书写其它内容，应视为对殷某和刘某之间借贷关系的认可，故可推定顾某为共同借款人或保证人，从而判决其承担偿还借款的连带责任。
第二种意见为顾某的签名行为不能构成其承担责任的充要条件，法院应判决驳回刘某对顾某的诉求。
[评析]
笔者倾向于第二种意见。理由如下：
一、从民事法律行为构成理论看，顾某因意思表示不明确或者没有意思表示而导致民事法律行为不成立。民事法律行为是以意思表示为核心的行为，没有意思表示就没有法律行为。史尚宽先生认为“法律行为之一般成立要件有三，即为当事人、目的及意思表示，盖无当事人、目的或意思表示之法律行为，无从成立，而且法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示，则不得成立法律行为也。然为意思表示之成立，必须有意思表示之主体，又须有欲发生特定的事项之目的，即法律行为之内容。意思表示之目的，即为法律之目的，故有以法律行为之一般成立要件，尽於意思表示。”所谓意思表示是指行为人把发生一定私法上效果的内心意思以一定的方式表达于外部的行为。德国法学家认为，意思表示包括五项要素：目的意思、效果意思、表示意思、行为意思和表示行为。我国法学家一般认为，五项要素过于繁琐，三项要素说较为合理：目的意思、效果意思和表示行为。前二者为主观要件，后者为客观要件。通俗地讲，目的意思就是指明法律行为具体内容的意思要素；效果意思就是指当事人设立法律关系的意图；表示行为是指意思表示人将效果意思表现于外部的行为。从现有证据看，顾某签名的位置在借据的左上方，而不是在“借款人”处，可见其没有借款人意思表示，借款行为未成立。刘某也承认事实上借款是由殷某受领并使用的。
那么，顾某是否存在保证意思呢？关于判断行为人具有保证意思的标准，理论上存在客观标准和主观标准两种学说。
客观标准说认为，只要保证人在客观上有承担保证责任的表示，则不论其主观上是否有承担保证责任的意思，保证合同都应成立。例如，第三人在主合同上于保证人的栏目中签名、盖章，而未作其它另外的说明，则应推定其有承担保证债务的意思表示，该第三人即为保证人，保证合同成立，该第三人不能以自己并不愿承担保证责任或者并未表示承担保证责任为由否认保证的存在。
主观标准说认为，行为人是否具有保证意思属于广义上的保证合同解释问题。因我国《担保法》对保证合同解释并无特别规定，故保证合同解释应适用《合同法》的规定。由于《合同法》第125条规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”因此，保证合同的解释仍应以探究双方当事人的真实意图为目的，以主观标准作为解释保证意思表示的判断标准。
由于主观标准说在判断行为人是否成立保证的意思表示的认定上弹性太大，我国司法实践中一般采客观标准说。如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第22条规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》 (法释[2004]4号)表达了同样的立场：“保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。”
事实上，主观标准说因为要探求行为人内心的真实意思，相对于客观标准说而言，更有利于保护作为单务合同债务人的“保证人”的利益。同样的，保证法律关系的成立也以当事人明确的愿意承担担保责任的意思表示为前提，从借据上同样看不出顾某有这样的目的意思和效果意思，因此，保证行为同样未成立。
二、在行为人没有作出提供保证的真实而明确的意思表示的情况下，不能推定保证法律关系成立。
保证责任不同于一般的民事责任，它是保证人基于与债务人的特殊关系而承担的一种单务、无偿的法律责任，不享有要求对方对待给付的请求权。正是因为保证责任与一般债务这一质的区别，保证行为不能像其它民事行为那样适用推定。“保证不能推定”是一项原则，在英美法上，法院一般认为保证合同应采纳有利于保证人的解释。在文件的名称和内容的含
义都较模糊的情况下，不能轻易推定保证成立。大陆法系则一般有“保证不得推定”、“保证应以明示为之” （《法国民法典》第2015条）的规定。最高人民法院在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(1991年8月13日 法(民)21号)中第 13条明确规定：“在借贷关系中，仅起联系、介绍作用的人，不承担保证责任。对债务的履行确有保证意思表示的，应认定为保证人，承担保证责任。”可见，人民法院认定当事人承担担保责任的前提是合同约定的内容必须“确有保证意思表示”，而不是推定行为人有保证的意思表示。
在本案中，如果仅仅根据当事人有签字的行为就要求其承担保证责任，实际上是一种推定，但这种推定违反了“保证不能推定”的担保法基本原则，会导致过于偏袒一方（债权人）利益而剥夺另一方正当权利的倾向。
三、从公平解释原则的角度看，认定顾某不负偿还借款的责任更为合理。
公平解释是民法解释学上的重要原则之一，它要求如果合同当事人所表达的意思模棱两可时，法院应当在区别对待的基础上兼顾双方的利益：若是无偿合同，应按对义务人责任较轻的含义解释；反之若是有偿合同，则应按对双方均较公平的含义解释。法官在审理必须对合同进行解释的案件时，必须克服先入为主的思维定势，不能仅凭顾某在借据上签名就预先认定其必须要承担某种责任。
