增加工程量，工期顺延
一、案件基本事实
上诉人（原审被告、反诉原告）：龙祥大酒店公司。
上诉人（原审原告、反诉被告）：萧二建公司。
1994年6月17日，龙祥大酒店公司与萧二建公司签订《中外合资龙祥大酒店土建及预埋管线预埋件工程承包合同》约定，将中外合资龙祥大酒店土建及预埋管线预埋件工程承包给萧二建公事。承包范围包括：L群楼的所有土建及预埋管线预埋件工程，商住楼地面19层，局部22层，地下1层，宾馆地面9层，地下1层，商场3层，地下局部1层以及室外储水池。承包方式采用总价一次包干方式承包，所有取费标准一次确定，其依据为龙祥大酒店公司提供标单内的工程。工程造价一次包死，全部造价为2000万元人民币，任何文件均不作调整依据。因设计变更引起工程量增减，经双方核准后按2000万元（标底报价单）的组价计算办法进行增减工程量的补充调整。因龙祥大酒店公司要求设计变更引起工程量较大变化，人力不可抗拒的自然灾害，以及龙祥大酒店公司同意顺延的其他情况，工期可相应延长。1994年7月9日开工，工程总工期为550（日历天）。如总工期延期，每天按合同总造价2000万元的千分之一点五即30 000元罚款。双方还对其他有关事项作了约定。
1995年11月28日，龙祥大酒店公司与萧二建公司安装分公司（无独立法人资格）签订电气安装工程承包合同约定，承包施工整个建筑结构群中除商场已完成部分外的电气照明、动力控制；其中灯具龙祥大酒店公司提供，不包括设备配套控制箱以及弱电安装。本工程承包方式为包工包料，工程造价为128万元，该工程造价一次包死，任何文件不作调整依据，如施工中龙祥大酒店公司需变更设计，引起的工程量增减，则按实调整，其增减工程量单价需经双方协商后确定价格作为调整依据。该工程于1995年11月28日开工，1996年8月25日竣工。双方还约定，除本合同特别要求外，其余均以萧二建公司与龙祥大酒店公司1994年6月17日签订的主合同为准。
上述合同签订后，萧二建公司于1994年7月9日开始施工，1995年9月11日将商场交付使用，1996年9月25日将宾馆交付使用，1997年5月29日将全部工程交付使用，比《中外合资龙祥大酒店土建及预埋管线预埋件工程承包合同》约定交付期间逾期494天。施工期间，龙祥大酒店公司于1995年5月29日出具工程变更联系单，将商场1～3层的管线和通风安装工程交给萧二建水电安装公司施工，工程量按实结算，经双方共同协商，报有关部门审核认可后结算。经一审庭审质证双方对该项变更认定增加工程量847 157元无异议。一审比照双方签订的电气安装工程承包合同中约定的每天完成工程量为4740元，需要工期179天。双方签订的建筑安装工程承包合同，全部工程竣工日期1996年1月20日，而双方签订的电气安装工程承包合同约定竣工日期为1996年8月25日，两个合同竣工日期相差工期215天。施工期间，萧二建公司于1994年9月8日出具施工联系单，双方原定1994年8月19日前调换变压器，但直到同年9月12日才开始调换，影响工期23天。1994年10月15日，龙祥大酒店公司对三层商场半地下室内部分设备未选型，要求萧二建公司对土建在半地下室内砖砌体暂缓施工，影响工期15天。1995年8月26日，龙祥大酒店公司另行发包的隔墙未联系好生产厂家，影响工期7天。1996年10月28日，龙祥大酒店公司另行发包的轻钢龙骨TK板吊顶改用铝合金T型兴塔板安装龙骨质量不合格，1996年11月29日龙祥大酒店公司才通知马桥轻型建材厂12月1日前来返工，影响工期33天。1997年5月20日，龙祥大酒店公司出具工程变更联系单，变更主楼四—五层部分使用性质，涉及标单内土建工程停止施工，需要工期9天。该工程全部交付使用后，双方为工程款结算产生异议。一审法院根据萧二建公司申请于1999年3月19日委托中国建设银行浙江省分行，对讼争的工程总造价进行鉴定，结论为，工程总造价为人民币21 979 430元（其中建设工程造价为18 684 741元，安装工程造价为3 294 716元）。一审庭审中，除萧二建公司对工程造价有多扣、漏算361 888元外，双方对其他事项无异议。1998年12月16日，萧二建公司以请求判令龙祥大酒店公司偿付工程欠款8 594 692元、利息及违约金2 975 005元以及承担本案诉讼费用为由，向浙江省高级人民法院提起诉讼。1999年1月29日，龙祥大酒店公司以要求萧二建公司承担工期延期494天的14 820 000元违约金为由，提出反诉。
二、一审法院认定与判决
一审法院经审理认为：龙祥大酒店公司与萧二建公司签订的《建筑安装工程承包合同》、《电气安装工程承包合同》，符合法律规定，应认定有效。龙祥大酒店公司与第二建公司海宁工区龙祥工地负责人平锦林签订的《补充协议》，平锦林的签字系代理萧二建公司的，属表见代理，协议应确认有效。双方当事人讼争的工程总造价，应以中国建设银行浙江省分行鉴定的工程总价款21 979 430元为准。萧二建公司认为该报告多扣或漏算361 888元，但未能提供有效证据，故该理由不能成立。萧二建公司称，龙祥大酒店公司未按上报工程量拨付工程款应支付未付款的违约金的请求，经质证龙祥大酒店按核准的工程量按时支付进度款，故萧二建公司的该项诉讼请求，没有事实依据，不予支持。龙祥大酒店公司请求判令反诉被告萧二建公司支付延期总工期494天共计14 820 000元的违约金的诉讼请求，经庭审质证，萧二建公司提供了工程联系单、工程变更联系单、施工联系单、电气安装承包工程合同等证据证明，延期总工期中有481天应为顺延工期，实际延期总工期为13天。反诉被告萧二建公司应支付给反诉原告龙祥大酒店公司的违约金390 000元，反诉请求部分成立。对于龙祥大酒店公司未付部分工程款，从工程（房屋）全部交付使用的1997年5月29日起按每日万分之四计算利息（保修金2000年5月29日开始计算）。据此判决：
（一）龙祥大酒店公司于本判决生效之日起15日内支付给萧二建公司工程款2 837 173．62元，自1997年5月29日起按每日万分之四计算利息至履行完毕（其中保修金140 000元从2000年5月29日起开始计算利息）；
（二）萧二建公司于本判决生效之日起15日内付给龙祥大酒店公司延期交付工程违约金390 000元；
（三）驳回萧二建公司的其他诉讼请求。案件受理费67 858元，由萧二建公司负担50 000元，龙祥大酒店公司负担17 858元。工程鉴定费80 000元由萧二建公司负担20 000元，龙祥大酒店公司负担60 000元。工程质量鉴定费64 461元，由龙祥大酒店公司负担50 000元，萧二建公司负担14 461元。诉讼保全费25 420元，由萧二建公司负担12 710元，龙祥大酒店公司负担12 710元。反诉案件受理费84 110元，由龙祥大酒店公司负担80 000元，萧二建公司负担4110元。
三、上诉及答辩情况
龙祥大酒店公司和萧二建公司均不服一审法院判决，向最高人民法院提起上诉。
龙祥大酒店公司上诉称：请求依法改判一审法院判决第二项判决事项。主要理由是：
（一）萧二建公司确有延期交付工程的事实存在。龙祥大酒店公司与萧二建公司于1994年6月17日签订的《龙祥大酒店土建及预埋管线预埋件工程承包合同》中，约定的一期工程自1994年7月9日开工，工程总工期为550（日历天），萧二建公司依约应于1996年1月9日交付工程，而萧二建公司实际交付工程时间为1997年5月29日，所以萧二建公司延期交付工程时间应为494天。按照双方约定，萧二建公司总工期延期的每天罚款为合同总造价2000万元的千分之一点五，即每天30 000元，按此计算方式萧二建公司应承担延期交付的违约金。
（二）龙祥大酒店公司无延期支付工程款的事实存在。根据龙祥大酒店公司与萧二建公事所签订的合同第21条约定，萧二建公司在每月25日上报当月完成的工程量，经龙祥大酒店公司核准后在次月5号前拨付该月完成的工程量的80%工程款。龙祥大酒店公司在每月核准工程量后，按月足额支付工程款，并提前支付工程款达200多万元。一审已查明确认龙祥大酒店公司按核准的工程量按时支付了工程进度款。
（三）一审法院在工期顺延的事实认定上确有错误。一审法院认为整个工程交付时间应以后一个合同竣工日期为竣工日期，从而判定顺延工期215天，与事实不符，因该电气安装合同是独立于双方签订的《龙祥大酒店土建及预埋管线预埋件工程承包合同》，该合同承包范围仅指整个建筑群中除商场已完成部分外的电气照明、动力控制，是土建及预埋管线预埋件工程合同承包范围外的工程合同。因而不能认定为是双方所签土建合同的继续，不能以该合同所约定的竣工日期即1996年8月25日为土建预埋合同的竣工日期。要根据龙祥大酒店公司与萧二建公司签订的土建及预埋管线预埋件工程承包合同的工期进度，才可确认电气合同的施工时间。在土建合同履行过程中，萧二建公司延误工期也造成了电气安装合同延期竣工。而一审法院据此认定萧二建公司应顺延工期215天与事实不符。1995年5月9日龙祥大酒店公司出具工程联系单所列工程施工范围，应属土建及预埋管线预埋件合同的工程范围，按照该合同所确认的每天工程量即20 000 000元÷550天＝36 364元，联系单所列的增加工程为847 157元，应当顺延的时间为847 157元÷36 364元＝23天，而不是179天。
萧二建公司向最高人民法院提起上诉称：请求撤销一审法院判决有关部分，依法改判，并由海宁龙样大酒店公司承担诉讼费用。主要理由是：一审判决认定事实有较大出入。海宁龙样大酒店工程总造价为2 660．0635万元，一审判决认定为2 197．9430万元，所依据的中国建设银行浙江省分行的审计鉴定结论失实，未按新老计价依据规定结算，多项工程款少算、漏算，而且没有将龙样大酒店公司投标时提供标单外实际完成的工程量审计进去，请求由二审法院主持对工程造价重新鉴定；龙样大酒店公司未按时支付工程款，追加和变更工程量，造成工期延误，责任在龙样大酒店公司一方，请求免除一审判令由萧二建公司承担的39万元违约金；工地的水电系双方共同使用，应该分立合理负担费用，不应全由萧二建公司负担。
四、最高人民法院认定与判决
最高人民法院认为：龙样大酒店公司与萧二建公司于1994年6月17日签订《中外合资龙祥大酒店土建及预埋管线预埋件工程承包合同》约定工程总工期为550天，应在1996年1月20日前完成全部土建及预埋管线预埋件工程；双方于1995年11月28日签订的《电气安装工程承包合同》约定的竣工日期为1996年8月25日，上述两份合同中约定的工程虽是两个工程，但都属于龙祥大酒店建筑安装项目，都是双方的真实意思表示，并且《电气安装工程承包合同》约定的工程不竣工，《龙祥大酒店土建及预埋管线预埋件工程承包合同》的目的就无法实现，影响到该工程的施工进度，因此一审判决将《电气安装工程承包合同》约定的竣工日期认定为该工程的竣工日期，在计算工期时顺延215天，符合双方当事人的意思表示，并无不当，应予维持。龙样大酒店公司于1995年5月29日出具工程变更联系单所涉及的商场1～3层管线安装工程，经鉴定增加工程量为847 157元，这部分工程施工虽先于双方1995年11月28日签订的《电气安装工程承包合同》，但从工程性质看，属于通风和电气管线安装范围，双方约定该部分工程按实结算，但没有单独约定管线安装的日工程量单价；龙样大酒店公司认为应按《土建及预埋管线预埋件工程承包合同》的总造价除以总工期550天得出的每天36 300多元计算，顺延23天；萧二建公司提出应按该份合同中的电气安装部分的日工程量2400多元计算，顺延352天，二者相差甚远。因此，采用其中任何一种计算方法，都与本案的实际情况不符，而且显失公平。一审法院根据这部分工程的性质，参照双方随后签订的《电气安装工程承包合同》中约定的工程量单价4740元计算，折算出相应顺延179天工期，符合工程的实际状况，也不违反《民法通则》规定的公平原则，可予维持。龙样大酒店公司对一审判决认定的其他87天顺延工期没有提起上诉，应予确认。萧二建公司主张工期延误是龙样大酒店公司追加和变更工程量以及不按时支付工程款所造成，但其对龙样大酒店公司按核准的工程量进度支付的工程款项总额不持异议，并且其提出的除一审判决已认定部分外的其他工程变更单等，尚不能证明必然需要顺延相应工期，故请求免除一审判决其因延误13天工期应支付给龙样大酒店公司39万元违约金，证据不足，理由不充分，本院不予支持。关于鉴定结论问题，一审中双方当事人已经对鉴定结论质证，萧二建公司提出漏算、少算36万多元工程款，以及未将龙样大酒店公司提供标单外实际完成的工程量予以审计，因萧二建公司提供的证据不能证明属于鉴定结论中漏算、少算部分，不能推翻一审法院委托中国建设银行浙江省分行作出的工程总造价鉴定结论，因此申请重新鉴定的理由不充分，本院不予支持；至于一些标单以外的工程，双方约定取费标准一次确定，依据为标单内的工程，因此对于萧二建公司要求将鉴定结论中没有体现的部分也计入工程总造价的请求，本院不予支持。因双方所签合同未涉及水电费用问题，萧二建公司在一审诉讼请求中没有提出水电费用的负担，该项请求不属于本案法律关系的内容，一审判决也未判令双方承担该工程所用水电费，故萧二建公司请求二审法院判令由双方共同负担水电费用，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第
（一）项之规定，最高人民法院于2000年12月29日，以（2000）民终字第123号民事判决判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费151 968元，由龙样大酒店公司负担75 984元，萧二建公司负担75 984元。 本判决为终审判决。
