企业并购重组与外资股权并购实例研习（下）
主讲人：邓永泉
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六、股权并购的基本流程及要点
（十九）前置审批
比如说开一个餐馆，需要申请卫生许可证，消防产品生产需要公安部消防厅中心认证，房地产开发先拿到发改委立项等。
（二十）外资审批
关于外资审批，大家回去总结一下审批的级别。外资并购客户可能会问你到哪个级别去批，因为级别低一点，效力可能会更高，有些事弹性更大。
（二十一）增资—外汇登记
在有增资的情况下，外资审批完了先办外汇的登记，如果是新设的话，就得结束工商变更。
（二十二）缴付增资款 缴付一部分增资款，至少20%。 （二十三）办理股权变更工商登记手续 （略）
（二十四）第二十四步 1.组织机构代码证，税务登记
2.股东与目标公司签订其他协议（如许可协议等）。 （二十五）外汇登记，开立外汇账户 （略） （二十六）公章、海关登记、财务登记等 （略）
（二十七）股权交割与股权并购价款支付
作为买方，一定要把钱从境外付进来，我们谈的是外资并购，不是外商投资企业在投资，一定从境外进来，用外币，中方收了之后，转换成人民币，结汇，然后拿到外管局出一个证明单子，这样的话，真正算是有效的拿到、合法的拿到股权。
（二十八）继续履行交易文件 （略）
（二十九）财务投资人退出
如果是战略投资人，就无需退出。退出的方法：一种是股权回购，还有一种是股权转让给第三方，还有一种是上市，上市时间就长了，股权回购往往是过桥贷款。
七、股权并购的方式
1.部分股权转让
2.全部股权转让（受让方须为两个主体，以保持有限责任公司继续存续，下同），这个大家要想到有限责任公司如何继续存续的问题。
3.增资
4.部分股权转让+增资 5.全部股权转让+增资
八、初步尽职调查
（一）法律初步尽职调查 1.营业范围是否符合并购后的业务需要。 2.是否存在实质阻碍交易进行的因素。 3.是否涉及政府审批。 4.实质影响交易架构的因素。 5.下列方面是否存在问题：
（1）转让方是否已经记载于目标公司的股东名册； （2）转让方是否持有股东出资证明书；
（3）目标公司是否已经将转让方的姓名/名称及其出资额向公司登记机关登记并保持更新，这很重要。
（4）转让方是否已经按照公司章程的规定出资； （5）转让方是否已经全部出资；
（6）目标公司是否通过最近一次的年检；
（7）目标公司是否具备相关的资质，我拿制药厂举例，第一要许可证，第二产品准字，第三强制性的注册商标。
（8）目标公司的核心业务是否具备相关的证照（包括项目批文）； （9）目标公司核心资产权利状况：不动产、知识产。
（二）财务初步尽职调查
1.目标公司的基本财务状况 2.适用于目标公司的税收规定 3.目标公司的缴税情况
（三）主营业务初步尽职调查
1.主营业务流程 2.主营业务基本状况
九、影响交易架构的因素
影响交易架构的因素有很多，例如：
（1）资金来源地 → 是否属于外资并购及种类
（2）本方国籍 → 返程投资。（老师黑板演练）返程投资跟新浪模式似的，中国有一个主体公司，返程投资先讲自然人，自然人到离岸投资地，在这边跟别人搞一个公司，原来基本都是个人，从客观来讲，也有公司主体，但实践中几乎没有。当你作为一个律师站在这儿，要代表这个客户时，要想到这里是否有返程投资的情况。
（3）营业范围 → 生产企业、贸易企业；前置审批/后置审批 （4）交易对方的主体性质 → 国有资产、上市公司
（5）战略投资/财务投资 → 公司治理、风险控制、商业计划
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九、影响交易架构的因素
（6）资金需求量 →投资总额、注册资本；出资期限；增资。还有上午说的流动资金。
（7）出资方式 → 用于出资的进口机器设备海关申报
（8）收益实现方式（上市、回购、转股、分红） → 公司治理、风险控制、商业计划
（9）各方投资比例 → 合并会计报表；公司治理、风险控制、商业计划
（10）税收筹划 （11）税费汇缴地对交易架构的影响。比如外资投资商业企业，（老师黑板演练）在北京设立一个公司，开了一个商场，在上海也开了一个公司，另外设分公司，当然这个要设立一个独立的主体，可以设一个子公司。
（12）地方优惠政策
（13）迁址。这种情况非常少，但要注意。
十、尽职调查
尽职调查查什么东西？一个是查真实性，但大家一定要注意，查真实性并不能确保真实性，而是用合理的手段查他的真实性，比如说查公司的工商情况，我们到工商局查出底档来，盖章，这说明我们用合理手段查了其真实性，如果工商底档都是错的、假的，跟律师没有关系。二是通过一致性来查。三是千万不要做假设。
（一）尽职调查的主要方面
1.公司一般情况及历史沿革：
（1）公司现时有效的工商营业执照(经2006年度年检)； （2）公司现行有效的章程； （3）公司合资经营合同；
（4）省级人民政府或国务院授权的部门对设立公司的批准，以及任何其它与公司设立相关的政府批准文件；
（5）公司股东的出资证明；
（6）公司设立时所有股东出资的验资报告； （7）国有资产管理部门出具的所有与公司资产归属相关的文件，包括企业国有产权登记证；
（8）现时有效的公司经营管理合同或承包合同（若有）； （9）公司的《联合年检报告书》(近三年)； （10）现时有效的公司组织机构代码证书；
（11）公司历次变更（包括变更注册资本、经营范围、住所、法定代表人）涉及的所有政府部门批文、工商变更登记文件及变更后经备案的章程。
2.公司的股权情况
（1）其它任何公司和其现存股东之间的，或现存股东之间的文件、协议，包括但不限于与公司的控制权、管理、融资相关的协议
（2）如果公司股份上目前设置有任何他项权利，包括但不限于质押，请提供相关法律文件，如质押合同以及质押登记文件
（3）对公司任何已发行的股票期权和其它购买公司股票的权利的描述，并提供相关的文件（若有）
（4）公司的经营情况介绍、财务报表、审计报告（如有） 3.公司的对外股权投资 （略）
4.业务、产品与服务
（1）公司生产的自有品牌产品列表 （2）公司代工产品列表
（3）公司在境内外自行销售的产品列表（包括具体销售地信息） （4）公司的所有经营资质 5.重大合同 （略） 6.权利障碍：
（1）公司在其财产和权利上设定的所有权利障碍，包括但不限于抵押、质押、留置权、还款保证
（2）公司为他人提供担保的保证合同 7.财务和会计 8.资产
不动产是非常重要的一块，还有在建工程，在建工程不属于不动产。
9.公司的董事、监事和高级管理人员名单 10.税务
11.劳动人力资源
12.诉讼、仲裁、行政处罚 13.环保
（二）公司资质与核心业务资质的调查
1.获得资质的主体： （1）公司 （2）产品
2.获得资质的主要条件： （1）资金 （2）人员。比如房地产企业需要多少工程师等。 （3）业绩 （4）认证 （5）制度 （6）测验 （7）环保 （8）消防 （9）基础设施 3.资质的年限
4.资质的地点。（老师黑板演练） 5.资质的保持——年检
（三）转让方在尽职调查中的责任确定
有几个角度可以追究目标公司股东的责任：一个是真实性，一个是完整性。假定目标公司披露的文件，提供的信息是真实的、完整的，还会有个无误导的。在完整性下要提供清单，并且盖骑缝章（写上名称、页数），比较理想的是让目标公司出一个声明函。
延伸：
组成谈判团队时，有的时候要外群狼战术，什么都帮不了，哪只狼不去进攻你，对你的帮助不大，但只要上去，全都给你造成麻烦，但单对付谁，也对付不了。一定要想清楚一定要给对方留余地，如果你很过分的话，告诉对方我很无奈，你答应了这个条款，绝对不是说你求着我，你笨，是我太过分，你理解我。 非诉讼律师如果做得有地位，在作料、手艺这两方面一定要大大提高，谈判能力、谈判技巧很抽象，就是一种感觉，这种感觉通过很实在的东西练。
案例：（老师黑板演练）这是中外合资企业，B为中方，A为外方，公司在设立过程中会产生一些开办费，外方委派了一个总经理C，是个香港人，中方有一个D关联公司，外方的钱拿不进来，B也很鸡贼，D把钱借给C，C结构中外合资企业，如果合作失败，直接找这个人就比较方便，如果进入这个公司，得清算。董事会外方有两个，中方也有，数量并不重要，合资真的失败了，D拿着借条告他，外方聘用我跟他打，最后我赢了，我跟法官说，让外方委派的两个董事出一个函，确认钱就是借给这个公司乐观，并且这两个外方委派的董事同意合资公司向他承担偿还责任，一定要想出下一步的路。打官司一定要注重过程，对于外资客户来讲，我上午说过，一个好的过程出来的结果是一个合理的结果。另外，法官也越来越忙，仲裁员也是，我们一定要给法官和仲裁员做好秘书。
关于起诉状和答辩意见，现在有两种观点，一种是越简单越好，还有一种是越详细越好。
我并大家讲诉讼就是程序，那个最没意思。程序跟法官走即可，当然程序也很重要，我这儿主要讲了一些诉讼技巧。
十一、主要的法律文件
（略）
十二、股权并购协议的主要条款 股权转让方与授让方，关于目标公司，我刚才谈到了目标公司一定要加进去，因为将来做一些变更上的事，没有目标公司的参与会很麻烦。
前面是签约的主体，然后是鉴于的条款，鉴于条款特别重要，主要是关于前合同义务或者合同前义务，缔约义务。这还不是特别典型，如果你关注目标公司证照的话，你这块要写上目标公司以及转让方他们承诺内资变成外资了，证照根据中国法律规定，经过一定的程序也是可以继续保留给变更为投资企业的目标公司，以此为前提，基于陈述完整才签订这个合同。还有一种方法直接在合同里写义务，他确保这个，但有的时候，那就不是确保的事，就是变不了，证照就是出问题了。承诺与保证，我承诺了我干，但法律禁止我干，我应该是没有责任的，从合同义务角度、缔约责任来讲，我告诉你这事是可以的，我这儿类似于提供一种咨询义务，如果法律禁止，说明我读法律读错了，就得承担缔约责任。
定义和释义。比如标题不影响对本协议的解释，包括变更条文等，都得写，为什么外资要这么干，就好像我们想象到美国投资，我们不了解美国的法律、案例，恨不得我们想到的东西通过约定的东西写出来，我觉得这很正常。
保证。基本都是自己有权利的。我现在写合同不会写那么复杂。说到这儿，律师很重要的角色就是把外资的东西解释给中方来听，律师是个双面胶，这边能粘住外资客户谈英文，这边能粘住他的合作伙伴，能够将其解释给他听，在这种交易情况下，外方的律师一定要取得中方的信任。
交割是买卖标的物的交割，非价款交割。交割有前提条件，这个对双方都有利。然后是承诺，保持公司的原状。
保密条款，终止及违约责任。外资有个很大的特点，一定要有一个终止的条款，底限是：如果我不愿意做了，不管付什么代价我可以撤出，都会很关注有没有终止条款，最怕的是这个事继续往下做。
文本。管辖法律争议解决。效力就是全部协议批准生效。 放弃，今天违约了，没有没追你不代表我放弃的权利，我后天依然找你。
变更，通知条款非常重要，我们看一个合同，要先看有没有通知条款，如果没有，就说明这个律师解决纠纷意识不强，我觉得一半纠纷是因合同履行过程中出了问题，而不是合同本身出问题。合同履行过程中就需要发通知，这个非常重要，一定要有通知条款。
附件，目标公司详细资料。定义是合同的起草技巧，中国律师起草合同的法律技术不太健全。
十三、会计日/账目日的重要性及股权价值变化的风险控制
（老师黑板演练）
十四、受让方合法享有股权所涉及的要素
（略）
补充：审查合同 审查合同或者起草合同，首先我特别关注合法性，合同整体的主题是合法性，合同整体的合法性，具体条款的合法性都要去关注，具体条款的合法性要跟客户去说，那个是有弹性的，比如说作为商场跟供应商签的供货协议，可能有很多过分的条款，但这些条款如果一旦不认定不合法，没有效力的话，商场不会额外损失什么。
第二是操作性。从商业角度来讲，行政审批、法律事件、商业目标、商业流程等要考虑做这些事是否合法，操作性方面商业的流程等等，因为写合同时，其实就写一个交易的操作手册，按照操作流程来写就可以。
审查交易伙伴最好看看它的营业执照，子公司、分公司是否还有经营的主体资格等，还有自己能干这个事。
租赁合同租期不能超过20年。租一个房子剩余的土地使用权的年限只有15年，若写成20年那就是笑话了。
那么应该怎么写合同？商务流程要列第一步干什么，整个流程你心里要清楚，这些合同主要分成三个部分：一是纯法律部分，二是商务流程部分，三是提炼部分。
我们今天就到这儿，谢谢大家！
