十年来，你的大纲可能都用错了！
——2012 年司法考试大纲陈璐琼独家解密
一、大纲到底有什么用？应该怎么用？
1、
大纲的权威性与抽象性
2、
大纲的主编者与命题老师的关系
3、
大纲的例题选择与命题趋势
二、2012 年大纲与 2011 年大纲对比有什么变化？
1、
为什么说“新增考点是必考点”？
2、
2012 年的新增考点与新增法规
三、新增必考之新法重点法条解读
1、《刑事诉讼法》（略）
2、《刑事诉讼法》对司法制度的影响。
一、在刑诉法当中加入“尊重和保障人权”是今年刑诉法修改的最大亮点，也预示着今年司考的主题将 会是“人权保障”，在司法制度和法律职业道德的考察中，从关注法官、检察官的任职条件等向当事人和律 师权利保护的方向迈进。2012 年司法制度和法官职业道德的考察将会凸显这方面的内容。
二、犯罪嫌疑人、被告人和律师权利的扩充
1、委托律师权。新《刑事诉讼法》第三十三条修改为：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强 制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。
【陈璐琼解读】这个规定考察重心是时间点，第一次讯问或者强制措施之日起。第二个重点死后只能是律师 介入侦查阶段。律师的福音来了！
2、知情权。新《刑事诉讼法》第三十三条规定，“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采 取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日 起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人 有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当 及时转达其要求。
“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。
“辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关。”
【陈璐琼解读】这个规定考察重心是“告知义务”的应当性。特别要注意时间，侦查机关是当时，人民法院 和检察院是三日内。
3、辩护权。新《刑事诉讼法》第三十五条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告 人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权 益。”
【陈璐琼解读】这个规定其实是明确律师的职责，提醒律师千万别在法庭上“反戈”。
4、会见、通信权。新《刑事诉讼法》第三十七条规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和 通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。辩护律 师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看 守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪 案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通 知看守所。辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移 送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监 听。
【陈璐琼解读】这个是 2012 年必考的内容。包含三个方面：
1 （1）侦查阶段的会见权和通信权。律师有特权，无需许可。
（2）解决会见难题，规定 48 小时，例外是国家安全，恐怖活动和特大贿赂。
（3）和《律师法》的规定保持一致，会见时不被监听。
5、查阅案卷权。新《刑事诉讼法》第三十八条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以 查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上 述材料。第三十九条规定，辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。第四十条规定，辩护人收 集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当 及时告知公安机关、人民检察院。”
【陈璐琼解读】此规定参照《律师法》的规定，给了律师特权，其他人要许可。增加一个小义务，如果是犯 罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据要告知。这个规定 很有意思，就怕公安和检察院犯错。
三、律师义务的进一步明确。
1、保密义务。新《刑事诉讼法》第四十六条规定，辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信 息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。
【陈璐琼解读】此规定参照《律师法》的规定，保密义务的例外必考！
三、法律援助制度的修改
1、定义。新《刑事诉讼法》将第三十四条修改为：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委 托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指 派律师为其提供辩护。
【陈璐琼解读】法律援助制度是由政府设立的法律援助机构组织法律援助人员和社会志愿人员，为某些经济 困难的公民或者特殊案件的当事人提供免费的法律帮助，以保障其合法权益得以实现的一项法律制度。这里 主要强调是刑事案件。
2、情形。新《刑事诉讼法》将第三十四条修改为：“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完 全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当 通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。
“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安 机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”
【陈璐琼解读】这个规定与《法律援助条例》第十二条1[1]的规定有一定的冲突。新《刑事诉讼法》中在死 刑犯、盲、聋、哑人和未成年人的基础上增加了尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人和可能 被判处无期徒刑的犯罪嫌疑人和被告人。这个以新法为准！
3、《行政强制法》重点法条解读
★★★第二条 本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。
行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危 险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性 控制的行为。
行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织， 依法强制履行义务的行为。
【陈璐琼解读】行政强制措施的特征有（1）行政性（2）非惩罚性（3）暂时性。与行政处罚的区别是目的不 同，前者是预防，是暂时的，而后者是处理，是结果。
行政强制执行的特征有（1）行政性（2）双重性（申请法院和自主执行结合）。与司法强制执行的区别是根据
2 不同，前者是行政决，后者是裁判。行政强制执行（自主执行）可以申请复议和诉讼。
★★★第九条 行政强制措施的种类：
（一）限制公民人身自由；
（二）查封场所、设施或者财物；
（三）扣押财物；
（四）冻结存款、汇款；
（五）其他行政强制措施。
★★★第十条 行政强制措施由法律设定。 尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可 以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。
尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强 制措施。
法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。
★★★第十一条 法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩 大规定。
法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由 行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强 制措施以外的其他行政强制措施。
【陈璐琼解读】只有法律可以设定限制公民人身自由、冻结存款、汇款和法律规定的事项。属于法律绝对保 留事项。而地方性法规只能设立查封场所、设施或者财物和扣押财物，不得设立其他，属于法律相对保留事 项。
【对比说明】第十二条 行政强制执行的方式：
（一）加处罚款或者滞纳金；
（二）划拨存款、汇款；
（三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；
（四）排除妨碍、恢复原状；
（五）代履行；
《法律援助条例》第十二条
公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人，人民法院为被告人指定辩护时，法律援助机
构应当提供法律援助。
被告人是盲、聋、哑人或者未成年人而没有委托辩护人的，或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院为被告人指定辩护时，法律
援助机构应当提供法律援助，无须对被告人进行经济状况的审查。
（六）其他强制执行方式。
★★★第十八条 行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：
（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；
（二）由两名以上行政执法人员实施；
（三）出示执法身份证件；
（四）通知当事人到场；
（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；
（六）听取当事人的陈述和申辩；
（七）制作现场笔录；
（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；
（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；
（十）法律、法规规定的其他程序。
【陈璐琼解读】三步曲：报批。通知当事人。采取措施，并做笔录。当事人可以不用签字。
第十九条 情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人 报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。
第二十条 依照法律规定实施限制公民人身自由的行政强制措施，除应当履行本法第十八条规定的程序外， 还应当遵守下列规定：
（一）当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限；
（二）在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准 手续；
（三）法律规定的其他程序。
实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消 失，应当立即解除。
★★★第三十五条 行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作 出，并载明下列事项：
（一）履行义务的期限；
（二）履行义务的方式；
（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；
（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第三十六条
当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提
出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。★★第三十七条 经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）强制执行的理由和依据；
（三）强制执行的方式和时间；
（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（五）行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
第三十八条 催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人 的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
【陈璐琼解读】强制执行三个条件：经催告，不履行，无理由。立即执行的条件是有转移或者隐匿财物迹象。 一定都是书面的！
★★第三十九条 有下列情形之一的，中止执行：
（一）当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的；
（二）第三人对执行标的主张权利，确有理由的；
（三）执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的；
（四）行政机关认为需要中止执行的其他情形。
中止执行的情形消失后，行政机关应当恢复执行。对没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执行满 三年未恢复执行的，行政机关不再执行。
★★第四十条 有下列情形之一的，终结执行：
（一）公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承受人的；
（二）法人或者其他组织终止，无财产可供执行，又无义务承受人的；
（三）执行标的灭失的；
（四）据以执行的行政决定被撤销的；
（五）行政机关认为需要终结执行的其他情形。
【陈璐琼解读】中止执行后，等条件消除后，可以恢复执行，而执行终结后，不再执行。但是，中止执行满 三年未恢复执行的，不再执行。
★★★第四十三条 行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。
行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。
第四十四条 对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自 行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
【陈璐琼解读】对象：是违法建筑而非合法建筑。程序：催告、听取意见、做出决定和送达。注意：依法强 拆要求有法律的依据，法律没有规定的，不能自行强拆，而是申请法院强拆。
★★★第五十四条 行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事 人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不 动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。
【陈璐琼解读】条件：具有可执行内容。申请人为做出决定的行政机关，必须先催告，被申请人不作为，加 上具体的期限要求。
4、
婚姻法解释
（三）重点法条解读
第二条
夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有 相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。
当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定 的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。
【陈璐琼解读】亲子鉴定的程序。
第四条
婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且 不损害债权人利益的除外：
(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利 益行为的；
(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。
【陈璐琼解读】一般情况下，在婚姻关系存续期间，是不能要求分割共同财产的。第四条是特殊情况，且不 能损害债权人利益。
第五条
夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。
【陈璐琼解读】夫妻一方的个人财产在婚后所产生的孳息和自然增值，现在不再认定为夫妻共同财产。
第七条
婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十 八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。
由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份 额按份共有，但当事人另有约定的除外。
【陈璐琼解读】在认定为夫妻一方个人财产时，前提是“由一方父母出资且产权登记在出资人子女名下”。 这两个条件都要满足。
第十条
夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财 产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。
依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方 的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一 款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。
【陈璐琼解读】这一条取消了机械地按照房屋产权证书取得的时间作为划分按揭房屋属于婚前个人财产或婚 后夫妻共同财产的标准。特别要陈璐琼解读的是，“尚未归还的贷款为登记一方的个人债务”。
第十二条
婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权
5 登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买 该房屋时的出资，可以作为债权处理。
