第 23卷第 2期
湖北函授大学学报
Vol.23.NO.2 2010年 4月
Journal of HUBEI Correspondence UniversityApr.2010
关于“彭宇案”中事实推定适用原则的深层思考
何伟（中国政法大学民商经济法学院，北京100088）
[摘要] 2007特别是一审判决的事实推定过程。属必要。
[关键词 ]事实推定；适用原则；规制[中图分类号
“彭宇案”最后二审中以调解的方式结案，但是彭宇案一审中的判决涉及认定相撞事实的推定问题，却一直受社会各界诟病，特别是“根据社会常理推定出人一般不见义勇为”的推定更是令社会各界愕然。一审判决中涉及的几条判决理由一直饱受争议。如何设定一定的程序措施，界定一定的原则，从而使事实推定尽量减少任意性，公正的运行呢？除了具体的规制路径设置外，强调事实推定的适用原则则是一种“软规制”学者所言，建立事实推定的适用规则是最大限度避免事实推定这一负面效应的有效途径。下面结合案例，重点就事实推定适用原则提出一些建议。法官在审理具体案件时，若适用事实推定必须遵循如下原则：
一、被迫性原则
诉讼进行中，案件审理遇到瓶颈，即案件审理必须查明的事实缺乏必要证据。如果必要性证据查不清，对于某些事实不加以确认，而法律对于此情形又没有法律推定，诉讼就此停止，诉讼陷入僵局，整个审判将无法进行下去。为了打破这种僵局，必须需要司法者的主观能动性，运用事实推定查清事实。可见，事实推定适用时，首要原则就是被迫推定，法官如果要推进诉讼不得已、不得不做的推定。
因此，] D913 [
]
年发生的彭宇案，虽然以二审的调解结案，但是它留给我们的思考远没有结束，认真分析司法实践中事实推定出现的问题，提出具体的规制措施实 文献标识码
。正如
这里主张的被迫性原则的前提是法官主动运用事实推定， 而并不是强制要求法官在这种情形下必须要事实推定。事实 推定是法官自由裁量权的运用，法官有主动权。诉讼中如果案 件遇到瓶颈，必须查明的事实缺乏必要性证据无法查清，法官 完全可以不推定而直接运用举证责任分配原则对案件事实予 以认定，从而做出判决，这没有什么理论障碍的。但是，法官的 责任就是最大可能的正确的认定案件事实，而不能以程序正义 为盾牌，忽略了法官自身的主动探求事实真相，查清事实的应 有责任。所以，事实推定是法官根据职业敏感，根据审判责任， 甚至根据良心主动探清案件事实的结果。事实推定是法官查 清案情最后的“一根稻草”。法官在迫不得已的情况下根据审 判理性选择的事实推定，最后也没有查清事实，那么只有运用 举证责任分配原则对案件进行认定。
二、严格适用原则
事实推定是法官根据经验法则，个人理性从已知事实推测 未知事实。而经验法则是指“人们在长期生产、生活以及科学 实践中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识， 在观念上它属于不证自明的公认范畴。司法审判上的经验法 则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分，其特殊 性表现在法官常常根据自身的学识、亲身生活体验或被公众所
[文章编号
] 1671-5918(2010)02-0075-02 [本刊网址
] http：//www.hbxb.net
普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理定 式”可见，基于经验法则的事实推定注定渗透着司法者个人学 识，个人经验，个人感性理性甚至个人良心，因此事实推定无法 避免法官的个人的主观性及任意性。所以孟德斯鸠对推定提 出质疑：当法官推定的时候，判决就武断。因此适用事实推定， 必须严格其适用要件，即适用时必须严格遵守其构成要件：
（一）待证事实无法用现有证据直接和间接证明，这是事实 推定的前提必要条件。因为如果待证事实能用现有证据证明， 适用事实推定就无必要，同时还浪费了司法资源。
（二）事实推定必须有两个事实：基础事实和推定事实，二 者必须同时具备并且基础事实真实可靠，具有盖然性效力。
基础事实必须有充足的证据证明是真实的，否则推定的基 础就是不存在的。这里真实可靠是法律上的真实，而非绝对真 实客观真实。但是基础事实的真实性只是第一步，同时还要求 作为基础事实的证据具有盖然效力的证据。因为
,推定是一种 选择
,只有盖然效力才存在两种或两种以上的可能性
,才有可供
选择的基础。而彭宇案中推定的基础事实的真实性是值得怀 疑的。实际上有证据能证明彭宇去医院是应家属之要求：证人 可以证明，同时有电话记录佐证。但是法官忽略这些而直接适 用推定，很显然推定的基础事实是不可靠的。
（三）基础事实与推定事实之间具有高度的盖然联系。这是事实推定的逻辑条件，也是最关键的条件。
（四）证据盖然效力的两种可能性之间还必须存在“一般和个别”、“常规和例外”的关系，而推定就是在这种关系中进行选择。事实推定的司法者根据经验法则通常都会选择一般常规而抛弃个别和例外。这就是遵循择优选择规则。这种选择的基础是经验法则。彭宇案中判决书中是这样推定的：根据日常生活经验分析，人被外力撞倒后，一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人，如果相撞之人逃逸，作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止。这种推定是有待商榷的。一位老人被撞到后，根据一般的经验法则首先是寻求人帮助救治进而找外力来源而不是首先确认外力来源。这一审中的事实推定选择了例外而没有选择一般，不符合择优原则。
（五）许可当事人提出提出证据予以反驳。这是事实推定的生效要件。任何推定都是可以反驳的。如果说法律推定基于公共政策，价值取向的考量设置为不可推翻。那么任何的事实推定都是可以提出证据予以推翻的。对方当事人既可以对基础事实进行反驳，这是间接反驳;也可以对推定事实进行反驳，这是直接反驳。
作者简介：何伟（08级民事诉讼法专业硕士研究生。
—），男，山东枣庄人，中国政法大学民商经济法学院
1984
湖北函授大学学报（
2010）第
23卷第
2期
三、公开性和反驳性原则
公开性原则和反驳性原则是有内在联系的。公开的主要
目的就是让当事人知道事实推定的过程，为当事人进行反驳提 供程序保障。而反驳性的前提要求就是事实推定公开，包括审 判过程中事实推定心证过程的公开和裁判确定的事实推定。
事实推定除了依靠法官的职业操守和良心理性，还需要公 开推定内心过程，从而把事实推定放在阳光之下。因为推定事 实一旦作出，却会让对方当事人
(或第三人
)陷入不利的诉讼境
地，因为这时提出证据的责任已转移到该当事人的身上，该当 事人若不反驳和辩论，他就要承担不利的法律后果。因此法官 在事实推定时必须把内心的思维推理过程以明确的语言向当 事人阐述
,使推定过程具有公开性。事实推定适用公开性原则
要求：一是在审判过程中，如果法官要进行事实推定，必须履行 告知双方当事人的义务，否则无效。因为公开的的主要目的就 是为事实推定非利益当事人提供一种程序上反驳的机会。如 果连怎么推定的当事人都不知道，反驳就无从谈起。二是判决 中应当公开事实推定的司法判断过程。公开判决书中的事实 推定理由，既可以使事实推定接受社会各界的监督，也能够促 使司法者谨慎的理性的适用事实推定。同时，也为对方当事人 通过上诉对事实推定进行反驳提供了基础。至于反驳的标准 如何，学者主张不一。鉴于事实推定非利益当事人在承担证明 责任的能力上的劣势，我们可以完全采用举证责任的证明标准 即只要反驳的证据使推定事实真伪不明即可。
四、程序性原则
事实推定是一种司法认知手段，是属于自由心证的范畴。 法官进行事实推定时，自由心证的过程是逻辑推理的过程，内 心思维活动当然谈不上程序问题。但是当把事实推定放在案 件的审理过程中，必须设置具体的可得见的可操作的程序来规 范事实推定。根据事实推定的性质及构成，法官必须按照以下 程序进行事实推定：
（一）启动推定。关于事实推定的启动主体，大陆法系普遍 认为事实推定是司法认知方法，主体是司法者即主审法官，当 事人无权启动事实推定程序。那么当事人对于事实推定没有 任何的意志表达渠道吗？现在司法改革的目标是当事人主义。 我们是否可以考虑除了法官主动依照职权事实推定，让当事人 提出事实推定的申请或建议由法官负责审查而决定是否进行 事实推定。这样事实推定的启动程序决定权还是法官，事实推 定的主体没有改变。
参考文献：
[1]具体案情参见各种媒体报道．
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2007，．
论事实推定的规制路径
[J]．（2）
（二）法官依职权或者依当事人申请进行事实推定，必须履 行告知义务。法官应当把事实推定的心证过程告知当事人特 别是事实推定非利益方，同时应当告知反驳的期限及具体的程 序。
（三）由遭受不利事实推定的一方提供证据进行反驳。
（四）在反驳期限内接受反驳的证据并进行司法裁量，从而 确认反证的效力能否推翻事实推定。如果能推翻或者至少使 推定事实真伪不明，事实推定被推翻。反之，反证不足以推翻 事实推定的盖然确定性，事实推定成立。
设置事实推定程序的初衷除了监督法官的司法认知外，更 重要的是保护当事人的诉讼利益，也可以增加的当事人对于诉 讼权威的信任度，因为程序能增加当事人对案件实体处理结果 的可接受程度。
五、遵守公序良俗原则
公序良俗是公共秩序和良好风俗的总称，与社会公共利益 的内涵相当。我国民法通则中规定民事活动应当遵守社会公 德，不得损害社会公共利益。作为一般的民事主体都应当遵守 公德，尊重公共利益，司法者司法行为时应当以更高的标准要 求自身尊重公共利益。诉讼程序司法者进行事实推定当然也 不例外，也必须尊重善良风俗，不得违背社会公共利益，否则无 效。彭宇案中做了这样的推定：如果被告是做好事，根据社会 情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让 原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等 选择，其行为显然与情理相悖。很明显，此事实推定结果是被 告做好事救人与情理相悖。我们没有权利对于法官个人的道 德水平进行批判。但是这个事实推定明显违背一般的道德底 线，违反了社会的善良风俗。当然无效。
事实推定，作为一种特殊的证明辅助方法，能够减轻诉讼
证明的责任，提高诉讼效率，推进诉讼有序进行，从而促进诉讼 公正。但是事实推定是一把双刃剑，其渗透的司法者个人主观 性及恣意性，又容易导致司法者的专断武断。缺乏监督的事实 推定更容易滋生司法腐败。正如学者所言，推定是“一个温柔 的陷阱，必须加以严格的限制，设置樊篱。因此，必须设置适用 原则作为一种“软规制”，使其成为法官事实推定所依据的个人 理性的一部分，从而来规制事实推定。在适用原则以及其他具 体规制措施的共同规制下，希望事实推定能在程序中，“樊篱” 下，发挥其自身优势，解决诉讼证据困境，推动诉讼进行，进而 促进诉讼公正。
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彭宇案的法院(法官)犯了一个低级错误—忘记了“谁主张,谁举证”原则
