民事上诉状
上诉人：XXX有限公司 住所地：XXX 组织机构代码证：XXX，法定代表人：XXX 被上诉人：XXX，住XXX，身份证号：XXX
上诉人XXX有限公司不服XXX市第二人民法院作出XXX号民事判决，现依法提起上诉。
上诉请求：
请求撤销XXX号民事判决第
一、第
二、第三判项，并依法改判上诉人只需向被上诉人支付一次性伤残就业补助金35640元。
事实和理由：
上诉人XXX有限公司与被上诉人XXX劳动争议纠纷一案，一审判决认定事实不清楚、适用法律错误，上诉人对此不能接受。
一、一审判决认定被上诉人的停工留薪期间为2013年12月2日至2014年12月19日不符合法律规定，被上诉人无权再索要所谓的工伤停工留薪期工资差额。
1、《广东省工伤保险条例》第二十六规定“职工因工伤需要
暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”。故停工留薪的期限最后应当由劳动能力鉴定委员会确认。一审法院却根据《东莞市工伤医疗费用结算单》、出院小结、医嘱建议等认定被上诉人的停工留薪期间为2013年12月2日至2014年12月19日，与法律规定不符。
2、认定被上诉人的医疗期为2013年12月2日至2014年12月19日是错误的，因为被上诉人在发生工伤后既非连续医疗，也不是在每次治疗时都有连续的医嘱要求停工休养，所以不能简单以其所谓的最后治疗日期作为停工留薪期的截止日，而应根据有全休的医嘱，实事求是地认定停工留薪到底有多长。就被上诉人的受伤情况来看，不可能整整一年多的时间内都算作停工留薪期。况且，上诉人已向被上诉人支付了工伤停工留薪期工资11790元，因此被上诉人无权再索要所谓的工伤停工留薪期工资差额。
二、一审判决认定被上诉人的入职时间为2013年9月1日错误，被上诉人的入职时间认定为2012年8月较为合理。
1、被上诉人称其三次入职，第一次入职为2012年3月6日，第二次入职为2012年8月7日，第三次入职为2013年9月1日。但被上诉人并没有提供前述第
一、第二次入职及何时离职资料，说法不可取信。另外被上诉人在一审中的阐述已证明其于2013年9月前已在职上诉人处，如被上诉人在一审中阐述“2013年9
月开始购买社保，每月保险扣款11元，之前购买的是商业保险，每月扣款20元”，加上诉人所提供的工资表等资料，说明被上诉人于2013年9月前是在职上诉人处的，不可能是2013年9月1日第三次入职。另外，法院却未查明被上诉人第
一、第二次何时入职离职就认定被上诉人于2013年9月1日入职，认定事实不够全面。
2、上诉人向社保局提交的盖有公章的《入职登记表》载明入职时间为2013年9月1日，但《入职登记表》是上诉人替被上诉人购买社保需向社保部门提交的资料，并不能证明被上诉人的入职时间就是2013年9月1日。况且实践当中，大多数公司在变更公司名称后，为了中断员工工龄要求员工重新签订《入职登记表》，从而损害了员工利益，故仅凭《入职登记表》并不能认定员工入职的时间。本案中，上诉人只是替被上诉人购买社保需要而向社保局提交新《入职登记表》，并没有中断员工工龄的打算，而是按事实称被上诉人于2012年8月入职，上诉人也是为被上诉人着想，有利于被上诉人工龄计算。
3、前述说明被上诉人不可能于2013年9月1日第三次入职，根据上诉人主张被上诉人的入职时间为2012年8月，被上诉人主张2012年8月7日第二次入职的阐述，应将被上诉人的入职时间认定为2012年8月较为合理。
三、一审判决认定被上诉人受伤前的月平均工资为4067.7元错误，被上诉人受伤前月平均工资应为2376元。
1、被上诉人提供了一张没有年份只有
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10、11月份的工资条，工资分别为3747元、4371元、4085元。计算得被上诉人受伤前的平均工资为4067.7元。因工资条盖有上诉人的公章及据上诉人给社保局的《入职登记表》，一审法院也是据此认定被上诉人的入职时间为2013年9月1日及受伤前的月平均工资为4067.7元。前述已说明被上诉人不是2013年9月1月份入职，及被上诉人提交的所谓《工资条》，明显不是其实际领取工资的原始记录，因为该材料上既未注明年份，也与上诉人提供的原始工资单不相符，尽管上面加盖有上诉人的印章，但这并不属于上诉人对被上诉人实际工资数的确认，不应作为本案计算12个月平均工资的证据材料，故一审法院认定被上诉人受伤前的月平均工资为4067.7元错误。
2、被上诉人所提供的工资条也不符合大多数公司的常规制作。员工的工资条要么是将所有员工的工资制作成工资表让员工签名核对，要么是逐月制作成工资条让员工签名确认。本案中，被上诉人提供工资条为
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10、11月份合在一起，不合常理，除非被上诉人有特殊要求，上诉人才会盖章确认。而本案正是上诉人为了方便被上诉人办理社保待遇，应被上诉人的要求在被上诉人自行制作的工资条上进行盖章，不能反映其真实工资。一审法院对不合常理的证据进行采信，明显不合理。
3、本案中，上诉人提供了被上诉人的2012年12月-2013年11月份的工资表，数额分别为：3123元、1387元、1787元、
3545元、3749元、2700元、1997元、1133元、1654元、3747元、2166元、1519元，计算得被上诉人受伤前平均工资为2376元，而上诉人工资表上均有被上诉人签字确认。被上诉人主张上诉人提供的工资表上手写的“宝鑫鞋材有限公司某年某月份工资表”字样是上诉人在其签名后自行添加的，并申请对工资表上手写文字形成的时间进行鉴定，但一审法院却以“上诉人对此手写文字形成的时间不申请鉴定”为由，认为被上诉人申请鉴定已无必要，违反了诉讼中“谁主张，谁举证”规则。上诉人对自己提供的工资条无申请鉴定的义务，一审法院并不能依此否定上诉人证据的真实性。所以，一审判决并不能以被上诉人提供的工资条认定被上诉人受伤前的月平均工资为4067.7元，而是应该根据上诉人提供的工资表认定被上诉人受伤前月平均工资应为2376元。
四、一审判决上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金差额24812.7元、一次性工伤医疗补助金差额8477.8元、一次性伤残就业补助金58438.3元错误，上诉人无需支付被上诉人一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额，只需支付被上诉人一次性伤残就业补助金35640元。
1、《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款规定“职工因工至残被鉴定为七级到十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金”及第三款规定“七级到十级伤残职工依法与用人单位解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金一次性支付工伤医疗
补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结保险关系”，可知被上诉人的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由社保局支付，如被上诉人认为不足额，应向社保局提出，上诉人的缴费基数是按照社保局的实际要求，而且被上诉人对上诉人的缴费基数从未提异议，因此按照缴费基数来支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，就算有出入也应由被上诉人与社保部门处理，无须由上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。即使认定由上诉人补足，那也应当按照上诉人提交的工资单证据，再实事求是核实被告的12个月平均工资之后再依法计算差额。
2、根据法律规定，被上诉人的一次性伤残就业补助金应由上诉人支付。但如前述所述，被上诉人工伤前的月平均工资应认定为2376元，因此上诉人应当支付给被上诉人的一次性伤残就业补助金数额应为35640元（2376元/月×15月），而不是一审判决所计算的58438.3元。
五、一审判决上诉人支付被上诉人住院护理费3090.7元错误，且无法律依据，上诉人无需支付被上诉人住院护理费。
1、根据《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》（鉴定业务流水号：LJ00690041）鉴定结论“伤残等级八级，生活自理障碍等级：未达护理等级”，可知被上诉人不需要护理，另外被上诉人提交的医疗证据只能说明陪护人员一名，并不能有效佐证其住院期间需要护理人员，因此上诉人不应支付被上诉人的护理费用。
2、法律并没有规定由于工伤所产生的住院护理费由用人单位承担，住院护理费用于人身损害赔偿纠纷及机动车交通事故责任纠纷中，并不能在劳动争议纠纷中适用。劳动争议纠纷中关于工伤的护理通常为“生活护理”，即生活不能自理而需要护理的，如《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的”及二十七条第一款规定的“工伤职工已经被鉴定为一级至四级伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，由工伤保险基金按照工伤职工生活自理障碍等级支付生活护理费”，表明支付的护理费是因生活不能自理所产生的生活护理费，并不是被上诉人诉请的住院护理费。本案中，被上诉人并没有达到生活不能自理的程度，并不能要求上诉人支付生活护理费。
3、退一步来说，就算认定被上诉人要向被上诉人支付生活护理费，一审法院计算方式也是错误的。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”。故护理费的计算应按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。但法院却按照被上诉人受伤时东莞市上一年度职工平均工资2506元计算计得被上诉人住院37天的护理费用为3090.7元，计法错误且不符合法律法规规定。
综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院在充分查清事实的基础上，正确适用法律，依法纠正一
审中的错误判决，以维护上诉人的合法权益。
此致
XXX市中级人民法院
上诉人：XXX
法定代表人：
日期：
