法学院2010级 法学二班 朱凌云 学号：201000040129
重视法治原则下的法官的能动性
1——评《法官如何思考》
法官从事审判活动是这一职业的终极目的，审判包含两个过程：
一、审理；
二、判决。审理是判决的基础，判决又是审理的结果，法官如何审理是至关重要的，这牵涉到法官思维的方方面面的问题。
西方国家推崇“三权分立”制度，在司法层面上即为司法独立，它规定审判活动只服从宪法和法律，不受外在干涉，法官在审判活动中所发表的言论、作出的行为，免受民事起诉，享有司法豁免权。美国是典型的三权分立国家，它的法律体系属于普通法体系，法律原则是法官遵循先例原则。在美国社会各阶层，法官的地位一直是备受羡慕与关注的，法官在人们心目中享有很高的盛誉，不仅因为法官的司法权威很高，而且因为法官的职业操守令人敬畏。所以，美国的法官们非常的独立，不会受到立法、行政的干预，他们拥有很大的司法裁量权。那么，你是否认为他们会是严格的法条主义（原旨主义），不考虑实际的“自动售货机”呢？他们的司法意见书又是如何得出的呢？“法官造法”的理论背后的潜台词是什么？近日一字一页，终于读完了波斯纳法官的著作《How Judges Think》，北大法学院教授苏力在2009年翻译并出版了《法官如何思考》这本书。关于写法官、法官的行为以及与法官制度有关的书籍都可以用汗牛充栋来形容，但是这本书对法官的深度剖析可谓是史无前例、淋漓尽致的，读来令人一惊三叹，心悸无语。
为什么说这本书有极高的理论和实践价值呢？首先，从作者本人的角度来看，理查德·波斯纳，先后以最优生和年级第一名毕业于耶鲁大学英文系（1959）和哈佛大学法学院（1962）。曾任美国联邦最高法院大法官助理、联邦政府律师、斯坦福大学法学院副教授（1968）、芝加哥大学法学院教授（1969）和讲座教授。1981年出任美国联邦第七巡回区上诉法院法官至今（1993～2000年任首席法官），同时担任芝加哥大学法学院高级讲师。其次，从作品的内容来看，在《法官如何思考》中，波斯纳基于多学科领域的研究，并结合他本人长达27年担任美国联邦上诉法院法官的司法经验，分析了种种司法行为和法官职任考量，这一分析迥异于以往对司法以及法官的研究，其关注的是与法官行为紧密联系的认知和情感的社会和制度塑造。波斯纳的分析表明，尽管大多数（常规）司法决定似乎都是法条主义驱动的，但法官绝不是“自动售货机”，只懂得机械地适用已有规则或按既定法理推理模式决策的法条主义者，相反，其政治偏好或法律以外的其他个人性因素，例如，法官个人特点以及生平阅历和职业经验，会塑造他的司法前见，进而直接影响其对案件的判断。波斯纳关于法官行为的分析是具有普适性的，其提出的问题和分析建议在中国语境中也同样适用：法官是如何行为的，为什么如此行为，行为的后果可能为何，以及哪些智识工具最适合分析这些问题。因此，我们可以说《法官如何思考》这本书，不仅具有学术权威性，而且具有普世价值。
全书共分三编十二章，主要研究的是美国的司法（审判）行为和法官思维问题。在本书中，波斯纳基于法学、心理学和经济学等多学科的理论交融，结合他本人长达27年担任美国联邦上诉法院法官的司法经验和参与性观察，分析了司法和法官行为的九种理论，研究了司法和法官的外在和内在的制约因素和机制，讨论了司法和法官作出决定的政治性、法条性和个人因素，提出了自己的实证的“受约束的法律实用主义”的审判决策理论。波斯纳在本书中的一个基本结论是：尽管大多数司法决定似乎都是法条主义驱动的，但法官绝不是“自动售货机”，绝不只是机械地适用已有规则或者按照既定法理推理模式决策的法条主义者， 1 理查德·波斯纳著，苏力译（2009），法官如何思考，北京：北京大学出版社，共360页。
相反，其政治偏好或法律以外的其他个人因素，例如，法官个人特点以及其生平阅历和职业经验，会塑造他的司法前见，进而直接影响其对案件的审判。
即使因为司法传统和学术背景的差异以及译著本身表述方式的瞥脚, 影响到阅读中的准确理解和流畅感, 本书依然给我非常多的启发, 阅读中获得智识的愉悦感不可名状。阅读是个性化的事情, 相信不同读者比如法律实务工作者和法学理论工作者从这本译著中看到或者看重的肯定是不同的东西。笔者对本书中有关法官的实用主义或这法条主义的论述感触颇深。单从“司法行为的九种理论”、“ 作为偶尔立法者的法官”、“法官的外部约束”、“审判的内在约束”、和“ 实用主义审判不可避免” 等这些章名, 就可以看到波斯纳对法官行为和法官角色定位的明显立场法官绝不是法条主义者尤其是在非常规案件中, 法官是政治的, 必须成为“ 偶尔的立法者” 。笔者认为,尽管波斯纳论述的均系美国这个普通法系国家的司法和法官的情况, 但是对于中国的审判和法官的角色定位仍然具有重要的启发意义。
在第一章里波斯纳讲到了关于司法行为的九种相互重叠、不完整但富有洞见的理论——态度理论、战略理论、社会学理论、心理学理论、经济学理论、组织理论、实用主义理论、现象学理论以及法条主义理论，构成了一台不便使用的分析设备。通过想象法官是工人，因此是劳动力市场——当然，一个相当不寻常的劳动力市场，但也仍然是一个劳动力市场——的参与者，可以将这些理论整合起来。由此，波斯纳认为，“在非常规的案件中，法官实际上是如何得出其司法决定的：简而言之，一种实证的审判决策理论”。法条主义理论的缺陷在于，社会是不断发展的，人们的观念、情感也相应的发生改变，某项法律的价值可能与现实已经不符，甚至势不两立，如果仍旧按照法条断案，可能要损害公平正义、善良风俗的原则和精神。比如，美国历史上有名的“罗诉韦德案”。案情大致是这样的：1972年，得克萨斯州两个年轻的女权主义者萨拉·威丁顿和林达·科菲试图挑战当时的堕胎政策。她们选中了一名希望堕胎的21岁女子，化名为简·罗（JaneRoe），韦德（Wade）则是当时达拉斯县的检察官。几经周折，1973年1月22日，美国联邦高院最后以7比2的表决，确认妇女决定是否继续怀孕的权利受到宪法上个人自主权和隐私权规定的保护，这等于承认美国堕胎的合法化。“罗诉韦德案”后，堕胎合法化一度导致美国妇女堕胎人数的激增。1973年来，美国每年有近1500万人堕胎，占每年怀孕妇女总数的1/5。“罗诉韦德案例”给了美国妇女堕胎权，也给了美国社会一个分裂点，引发了美国历史上最为激烈的辩论。自堕胎合法化后，支持生命权的反堕胎人士就一直试图来推翻这一决定。反堕胎的各式各样“保护生命运动”和支持堕胎的捍卫女权团体对此争论不休，甚至出现过2003年9月3日因杀害堕胎医生而被处以极刑的第一人保罗·希尔这样的极端例子。毫无疑问，堕胎问题已成为美国社会中大是大非的问题。无论是总统竞选，还是国会选举，再从州到地方的选举，政客们都必须在堕胎问题上表明自己的立场。总体来讲，民主党自由派支持妇女的堕胎权，而共和党保守派则对任何形式的堕胎持有否定态度。此番南达科他州州长签署反堕胎法案，挑战30年前的法律，无疑在美国社会再次扔下一颗重磅炸弹。
通过此案我们看到，宪法规定的基本权利——个人权利，应受到一定的限制性保护。司法对基本权利的保护应当遵循下列规则：限制基本权利的法律违反宪法，除非限制是为了维护某种“不可抗拒的国家利益”，而限制措施又没有超出实现立法目的所必需的限度。在罗伊一案中，首先应当承认妇女堕胎是宪法所保护的个人隐私权。但是，也应当看到,决定堕胎与否的个人隐私并不是绝对自由的。在妊娠期间，存在着两种“重要和正当”的国家利益：一是保护孕妇健康；二是保护潜在生命，政府得在同时考虑上述两种国家利益的基础上制定限制堕胎的法律。这两种利益在妊娠期间同时存在，各自在某一个时间点内成为不可抗拒的
22 罗诉韦德案（英语：Roe v.Wade），410 U.S.113 (1973年)，又译为露对威德案，是美国联邦最高法院对于妇女堕胎权以及隐私权的重要案例，对于妇女堕胎的问题，美国联邦最高法院承认妇女的“堕胎权”，受到宪法隐私权的保护。此外，对于堕胎权的限制应采取“严格审查”标准，并提出“三阶段标准”。 国家利益。在罗伊案件中，德州法律对堕胎作了过于宽泛的限制，即没有区分妊娠早期和晚期的堕胎，只是将抢救母亲生命作为允许堕胎的唯一理由，而排除了堕胎所涉及到的其他利益，因此，德州法律违反了宪法修正案第14条正当程序条款。伦奎斯特法官在此案中代表少数意见认为，罗伊案例由于与婚姻无关，因此，它不涉及到隐私权问题。从36个州有关堕胎的立法史来看，妇女的堕胎权利一直受到不同程度的限制，不可能是一项“基本权利”，因此，不应当受到任何特殊保护。
如果此案严格的适用法律，就会导致妇女堕胎成为了一项合法的权利，但实际上，堕胎行为严重的侵害了妇女的身体健康和胎儿的生命权，同时会影响民众对法官断案能力的否认和嘲讽，激起很多反对堕胎者的反抗，导致社会不稳定等一系列恶劣的连锁反应。所以，必须要强调法官审判时，应该持实证主义的态度，充分考虑案件的性质，和所引发的社会后果，作出符合人类普遍所信仰的价值的判决意见。要充分发挥法官的能动性，积极主动的从法律规定之外的视野看待一个案件，就必须给予法官足够的审判自由，和充分发挥法官智力和能力的外在条件。影响一个法官自由的，不受外在压力的作出司法判决的因素有很多，其于法官自身息息相关，不以法官的意志为转移。而在我们的理论中，却总是强调法官只能服从于法律，给予法官自由的司法裁决权的范围相当小。没有合理的引导上述因素对法官司法行为的积极作用，反而予以压制。正如苏力3先生所言，提出并赞美一个概念上完美的法官，然后激励和要求担任法官的人去实践这个概念：这是一种压抑人性的道德规范模式，一种不可能实践的模式，或者只是一种关于法官和司法的意识形态。由此导致的后果之中，我们仅仅把法官当做一个规则的适用者却忽略了法官本身的能动性，造成法律的机械适用（法条主义），另一方面由于没有意识到法官的对法条的能动作用在某种程度上又导致了法官的恣意。
在我们国家，经历了漫长人治社会的历史之后，总算迎来了法治的前夕。大规模的法典编撰如火如荼。甚至我们已经拥有法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件„„在法治的建设当中，我们也极力强调法律要成为我们法官行动的唯一准则。避谈甚至讳谈人尤其是法官在法治事业中应该所具有的作用。由此造成的恶果便是，法律成为一种冷冰冰的规则，缺乏变通的适用。事实上，正如我们经常所讲的那样法律尽管具有很大的优越性。可是作为一种规则，它也不可避免有其局限性，法律语言的模糊性、法律规则之间的矛盾与冲突、社会关系的不断变化与法律稳定性之间的冲突乃至于法律与普通公众朴素的正义感之间的严重冲突就成为我们法治建设中必须要解决的问题。面对上述问题，我们不可能放弃解决这些问题采取鸵鸟政策。而寄希望于立法机关及时进行立法活动也不太现实，基于我国立法机关的现状，由于其担负了太多的任务而导致其不可能专心致志的进行立法活动。也许增加法官的权能，赋予其更多的司法自由裁量权，在既有法律难以解决或解决不当的情况下，通过法官的自由判断来断定案件的解决无疑是比较合理的方式。这种某种程度上类似于“法官造法”，通过法官造法的活动对法律漏洞作出弥补或解释，对于难办案件的处理实际上是大有帮助的。而这种“法官造法”的活动其实应当更多的赋予级别比较高的法院法官来实现。正如同波斯纳在“作为偶尔立法者的法官”一章提到的那样，这种法官造法只是法官日常事务中极其偶然的，法官的这种行为事实上对立法机关不会造成很大的影响。
可是，另一方面我们也应该看到，法官的这种能动性如果没有受到有效的约束，就极有可能演变为法官的恣意妄为，演变为“法官治”而非“法治”。在波斯纳的书中也提到了这方面的内容，“夸大了法律的开放领域，有时甚至暗示一切案件都不确定。向法官灌输各种形式的任性，从政治到偏见到各种坏脾气。”在某种程度上讲，我们国家的法官不仅没有发挥其本有的积极作用，却一直在发挥其消极作用。肆意违背法律的基本原则，对一些常规案 3 苏力，少年从军，当过工人、政府雇员。毕业于北京大学法律系（学士，1982）；1985年读研究生期间赴美留学，先后获LLM（McGeorge）、M.A.和Ph.D（ArizonaState）学位。1992年起任教于北京大学法学院；现任北京大学法学院教授、院长，长江学者。 件不依法处理，司法腐败的猖獗。导致了司法公信力的丧失。所以，这些年我们才可以看到先定后审这种公然违背程序法基本原则的做法在各级法院大行其道，才会出现下级法院法官和上级法院法官之间的沟通，才会出现法官主动上门解决纠纷情况的出现。以上法官能动性的发挥，不仅没有获得良好的效果，反而违背了法治的基本原则。
通过以上一部分的探讨，我们可以看到，在法官司法行为中，不是要不要法官能动的问题，而是怎样发挥法官能动的问题。能动有好坏之分，其效果也有天壤之别。针对前一个问题，即如何使法官的能动性发挥积极作用。其实在波斯纳的书中有很多地方给予我们启示，首先就是要尽力减少法官的外部约束机制，最大可能的实现司法独立。波斯纳指出，司法独立是社会的善品，通过尽力减少诸如薪水、任期、考核机制、晋升这类外部约束机制对于法官的影响，可以使法官获得独立的地位和独立的价值。最终可以不为这些外部环境所动，更好的服务于司法。在我国，对于法官的外部约束机制远非这些，某种程度来讲，政治约束可能是目前我国法官面临的最大外部约束，政法委往往在一些重大案件中肆意干涉法官职权的行使，因此，排除政治因素对于法官的干扰尤为重要。其次，要实现法院与法官职能的区分。司法权作为一种判断权。包括事实判断和法律判断两部分组成。而作为法官能动的发挥的判断主要体现在法律审中，因此，应当实现有专门的法官法院实施法律审。其具体举措应该是，应当由基层法院负责审理案件的基本事实并使用法律，上级法官进行法律审。并在案件有疑难时通过法律审发挥法官的能动作用。第三，提高法官地位，增强法官的职业荣誉感。在波斯纳的书中指出，尽管法官本身拥有政治上的倾向，但并不总是按照任命他的政治人物的意图行事，波斯纳指出，“他们并非追求收入和闲暇的最大化，工作的内在满足是是主要的自变量”。所以，增强法官的职业荣誉感，满足法官对于自身价值的追求，离不开法官地位的提升和法官在解决社会纠纷中的最终权威性。
当然，书中的智慧并不仅仅只有这一点，法官该如何思考？以及不是美国，也即不是普通法系国家的法官又该如何正确的为自己的行为，需要我们更进一步的思考。中国的法官，没有“造法”的权利，行为上也会受到党领导的规范文件的制约，同时更多时候，过多的依赖于法律、法规的规定办案，法官缺乏自己的思考，再加上各个法院司发案件的拥挤不堪，法官也没有时间去思考每一个案件该如何适用法律，如何实现社会的公平正义，所以最后的结果只能是草草结案，早早完事。法院的独立性更是谈不上，中国不是三权分立的国家，很多时候，审判权要受到立法和行政的制约和压抑，一个判决的作出，是要经过政治权力机构的严格把关的，因此，我们需要对自己国家的司法体制存在的问题进行挖掘和解决，针对法官的司法行为存在的不足和违法，借鉴国外的优秀理论，做出一定的改善，促进司法发展。 中国法学界太多仅仅围绕法律、法学、法学教育、法官、律师甚至部门法的利益 的“研究”论证了，很少有人能真正从整个社会的利益出发，立足于法学之外，运用法学和多学科的知识和手段以反思的眼光看自己投身的事业和行当，予以体贴入 微且有理有节的分析。小家子气注定不可能成就或不断开拓真正坚实的法学。“敢嘲笑哲学者，方为真哲学家”。而《法官如何思考》这本书，却是波斯纳一个人从事27年上诉法官的经验和司法实践，运用自身学到到各种理论知识，不论是法学的、经济学的，还是心理学上的观点，他都将之淋漓尽致的运用在了这本书的撰写过程中，这种学术和实践精神值得我们的法律实务者和法律学术家们学习。
参考文献：
牛克乾：“法官角色的政治性与立法性——《法官如何思考》读后点滴”，《人民司法》，2009年7月20号发表
苏力：“经验地理解法官的思维和行为——波斯纳《法官如何思考》译后”,《北方法学》2009年第1期
