并购方案的选择与制定
主讲人：姚以林
引言：
各位朋友大家上午好，很高兴有机会在今天上午用3个小时的时间同大家一起就并购方案的制定与选择这个专题一起交流，我给政府官员讲过课，给学生讲过课，也给企业家讲过课，但给律师讲课还是第一次，这叫“大姑娘坐轿子头一回”，还是很有压力，为什么？咱们都是专业人士，给专业人士讲课要讲专业的知识，而讲专业的知识就会很枯燥，不爱听，就会打瞌睡，那我的压力就会更大。
今天要讨论的题目是“并购方案的制定与选择”，对于并购，我认为跟谈恋爱差不多，谈恋爱有风险有目的有方案，今天大家听完我这个课之后，不仅学会了并购方案的制定与选择，而且学会了谈恋爱，过上幸福美满的生活。
按照点睛网的要求，今天的课分两大部分，上半时段讲四章： 第一章
并购的一般程序 第二章
制定并购方案的依据 第三章
并购方案的制定
第四章
制定并购方案应注意的主要法律问题 下半时段讲三章：
第五章
选择并购方案的几个关键要素 第六章
上市公司并购的方案分析 第七章
给年轻律师的建议
第一章
并购的一般程序
并购是一个很复杂的事，光从程序来讲，首先要有选择目标。开讲时我给大家说了，并购跟谈恋爱差不多，找什么样的目标？不同的企业有不同的需求，有不同的需求找回不同的目标企业，对于有限公司来说，找一些规模比较小的。对于一些需要快速扩张的企业从各个类型来讲，是横向并购。对于延伸产业链、扩大企业一流水平的，是纵向的目标，上下游的企业。
商定并购意向（意向协议、保密协议）。这里面有技巧，规模不大的企业，作为并购一方可直接向目标企业的董事长具体负责者直接发函。对于规模比较大的企业来说，我们这边直接打电话、发函会显得冒失，这时候律师就可以发挥作用，通过律师探底。对于上市公司来说，商定并购意向很复杂，而且涉及到的方略非常多，特别是保密和信息披露。
如果对方同意了，双方有这个意向时，我们就草签一个并购意向，同时要签订保密协议，这对律师来讲非常重要，如果说有这个意向了，律师参与了，这两份文件是律师最先要提交的，并购意向确定之后，而且这两份文件也签订了，我们就要拟定一个初步的并购方案，这个并购方案在我所接触的案例当中，如果没有专业人士，没有律师参与的话，那只是他们自己的想法，律师参与之后，就要有并购方案，并购方案的制定，是我们今天讨论的其中一个主题，并购方案确定下来之后，要组织并购团队，选择中介机构，律师不想方设法参与到并购中来，不跟企业家说中介机构非常重要的话，律师非常重要，就不请你，那律师就没有活干，没钱赚，这很现实。
中介机构选择之后就要做尽职调查，尽职调查非常关键，据我了解点睛网也请了其他的律师来讲尽职调查这个专题，就一般的并购项目来说，尽职调查分三个部分：1.商务；2.法律——尽职调查做得是否详细对整个方案的制定有直接的影响，不仅如此对将来整个并购是否成功，风险是否可控也具有直接的影响，所以法律的尽职调查很重要；3.财务—确定将来的对价。这些功能做好之后，三家机构要出相应的报告，报告出来之后要开一个协调会，在这个协调会上就要调整、确定最终的并购方案，这就是我们并购方案的选择。
确定并购方案之后就要跟对方进行谈判，签订并购协议。在谈判并签订协议过程中，律师的作用最突出，前面的工作会计师已经完成了他的历史使命，退出了并购过程，律师这时候就要凸显其作用，谈判有时很艰苦，特别是大型的并购。
协议签订之后就是履行，履行之后就要办一些手续，包括审批手续，工商变更手续等等，最后就是入住的企业进行前期的很多安排，并购成功后要整合，这点没有很多需要探讨的地方，从他人统计情况来看，并购的成功性只有30%左右，并购失败的也占30%左右，并购半死不活的占30%左右，所以并购之后的整合非常关键，从整个程序来讲，每个环节如果作为专题来讨论特别是就律师在这中间的作用来说都有很多我们可以一起探讨、研究的地方。
第二章
制定并购方案的依据
一、尽职调查报告
尽职调查对于方案的制定非常重要，重要性体现在哪？就体现在尽职调查报告上。
我所列的这些点都跟我们制作方案相关：
1.主体资格方面的信息。这点我们首先要弄明白，并购将来谁跟谁进行交易，这个交易的主体是否合法设立，合法程序，是否有瑕疵，将来是否有重大问题，如果主体资格上丢有问题的话，那是很麻烦的一件事。
2.有关公司法人治理结构方面的信息。我们主要关注三会一层（股东会、董事会、监事会、管层层），这里面董事会是我们关注的核心。
3.公司全体股东及其关联企业的信息。为什么要关注股东信息？这跟股权并购这方面所需要的信息相关。
4.公司各股东出资方面的信息。有些出资是否符合法律规定，特别是现在企业形式很多，不仅仅是有限公司，股份有限，还有合伙企业，合伙企业里还分有限合伙等，不同的企业类型出资不一样，所以这一块我们要进行企业的类型要做相应的关注。
5.公司有关收购、兼并、托管方面的信息。这块信息我们看目标企业的历史沿革，历史沿革是否清楚，特别是他们企业之前也做过并购的话，这里面我们就要非常关注，要关注他在并购过程中，之前是否有专业人士参与，是否合法，之前并购是否有陷阱，如果一个公司自己一点一点成长起来，相对简单。 6.公司及其关联企业主要资产的信息。这点大家很清楚，从并购方式来讲有股权并购，资产并购，资产有哪些，有土地、房屋，有些并购冲着目标企业的专利、专有技术，这些资产是怎样取得的，合法性怎样，是否有他项权利等，这也是我们所关注的。
7.关联企业的关联关系、关联交易、同业竞争的信息。做这方面的了解，在尽调过程中要注意，特别是关联关系和同业竞争，法律规定关联关系是允许的，关联交易也是允许的，只要在市场公允的环境下去进行。同业竞争是禁止的，同业竞争怎么发现？这是在尽职调查过程中要做的工作，如果有同业竞争就要商量怎样去解决，这也是并购方案中很重要的工作，怎样合并到目标企业中去，或者不合并做怎样的调整。
8.公司的财务信息。按道理来说，财务信息是会计师所关注的，但我们律师也需要关注，关注哪些方面？正常的是三表：资产负债表、现金流量表和损益表。我们关注的点同会计师所关注的点不一样，在并购过程中审计会计师他们的角度和我们的角度不一样，我们主要是合法性的角度，在这点上，特别是做并购的律师与上市的律师，需要知道财务知识，至少要会看这三个表，在高一点的要求要通过这三个表去发现法律问题。
9.公司董事、监事、高级管理人员方面的信息。这点至关重要，大家知道并购是两个企业做的交易或者更多的企业做交易安排，企业作为一个法人主体真正来管理经营企业的是人，这些人都是公司的董事、高管，特别是管理层收购这一方，你跟公司的高管、董事要有直接的接触，所以了解他们的信息非常重要。
10.公司劳动用工信息。国内要求和谐社会，要处理好劳动关系，处理好用工人员的安排，这点要了解需要多少人，他们是否签劳动合同，将来要安置的成本为多少等。
11.公司及其关联企业的税务信息。企业所得税是否享受国家高新技术企业待遇，也就是25%或15%的税率，不仅如此，还要关注企业在当地是否享受政府其它的优惠政策，比如政府的补贴、津贴等。
12.公司行政守法方面的信息。这里面的内容包括工商、税务、海关、质检、技术等。
13.有关重大诉讼及其他方面的信息。比如或有债务，对于这点，并购律师在制作并购方案时，一般情况在并购协议里做相应的安排，比如担保、反担保或者是付款方式方面做相应的安排，防止或有债务的发生。
二、法律规定
1.一般法律规定
首先是《公司法》、《证券法》，其次还要知道《合同法》，因为在并购过程当中，并购协议的起草、审查和签订跟合同法直接相关。还有《担保法》、《侵权行为法》、《物权法》，这几个法律看似跟并购重组没有直接的关系，但就并购行为本身来说是一个综合行为，所以这些法律我建议在座的各位律师，无论你是做并购还是不是做并购业务，刚才所提到的这些法律是我们所有做律师需要掌握的基本法律。这个法律后面还包括相应的司法解释，这是一般的法律法规。
2.涉及国有产权
《企业国有产权转让管理办法》，这个法律第二条规定：什么样的情况下适用这个管理办法。在后面也规定了，如果没有适用这样的办法，没按这个程序去做，法律后果可能是导致无效。律师如果发生这样的情况是最大的失误。
3.涉及外资
《外国投资者并购境内企业的规定》、《反垄断法》。 4.上市公司
《上市公司收购管理办法》、《上市公司重大资产重组管理办法》，这两个办法是我们做上市公司并购时主要适用的法律。另外，针对不同行业的特别规定，比如房地产、广告业、连锁业等等，《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，还要特别关注最高人民法院的相关司法解释。
并购方案制定的依据是以事实为依据，以法律为依据。这句话在座的可能有所体会，有的可能没有体会到这句话的重要性，在我们做律师业务过程中，请大家时时刻刻记住这两句话，无论是做诉讼业务还是做非诉讼业务，这两个至关重要，做非诉讼业务，我们涉及证据然后带开庭时表现，那就是事实。我们在做并购业务时，尽职调查就是事实依据，我们适用的法律就是我们的法律依据。
第三章
并购方案的制定 这分两小部分：一部分是讲并购的方式，一部分讲并购方案。关于并购的方式，不同专家不同人做了相应的不同启示，据我目前所了解的，权威方面的启示各说各的理，所谓并购我认为就是合并，兼并、收购这个词的综合，现在法律上没有明确界定，合并是并购的一种方式，关于合并，在公司法里有规定。
一、公司合并
有两种：一个是吸收合并，一个是新设合并。不需要清算程序而直接结合为一个公司的法律行为。吸收合并，指一个公司吸收其他公司而继续存续，被吸收的公司解散的合并方式；新设合并是两个或两个以上的公司在合并中同时解散，共同设立一个新公司。
公司合并公司法有明确规定程序是什么，要注意哪些问题等，并购律师在制定并购方案时，如果采用公司合并这个方案，有三个权利要引起大家的注意：1.债权人的知情权；2.债权人的异议权；3.损害请求权。所谓知情权是当协议签订之后要通知相关的债权人，法律规定是10天内通知，不能通知的要3天内登报，我们做了这个事之后，对我们自己是一个权利的保护，登报之后债权人有权利要求公司提供担保。
二、产权收购
根据并购标的不同，并购有股权收购和资产收购。股权收购是指并购方协议购买目标公司股东的股权或认购目标公司增发股份，实现并购目的的方式；资产收购是指并购方协议购买目标公司资产且运营该资产，实现并购目的的方式。这两种方式统称为产权收购。 公司合并与产权收购的主要区别： 1.收购客体及变更手续不同 2.负债风险不同 3.税负不同 4.第五章
选择并购方案的关键因素
有很多种可能的并购方案，这些并购方案最后用哪一个，这需要选择，大千世界美女如云，条件都很好，到底选择哪一个，并购律师在选择并购方案时也很纠结，有些时候很难做出决定，当你需要做出决定时，在这个时候你要毫不犹豫的给当事人一个明确意见，这个意见的给出是一个复杂的长期的综合的分析和思想斗争的过程，在这个过程中就要考虑很多因素：
一、合法性与可行性
这是一个前提，我们给出的方案如果不能够满足这样的情形，就不能说是律师，更不能说是并购律师。
1.合法性是并购方案的前提
并购行为在参与主体、市场准入、经营规模和范围等方面都受到有关国家法律法规或相关政策的限制，特别是涉及到国有企业、外资并购、上市公司并购时。合法包括实体合法和程序合法。
2.可行性 在满足合法性前提下，选择并购方案还要从成本、效率、审批等方面考量并购能否实现既定目的。如政府对此类并购政策收紧、并购成本过高、并购历时是否过长、存在风险可能造成的损失等等。
二、并购成本
直接成本：并购方直接支付给目标企业的收购成本，即收购价格，它由目标企业净资产的公允价值和会计确认的并购商誉组成，收购价格是并购成本中最主要的组成部分，此外，收购价款的支付方式、融资方式也影响到并购成本的高低，一般来说，筹资方式所需付出成本的大小顺序为：股票＞债券＞长期借款>短期借款。
间接成本：不直接支付给并购企业，但需要在并购过程中支付的费用。包括：（1）获取目标企业及并购企业自身财务状况、经营情况、环境状况等信息所花费的成本；（2）中介机构费用及专家费用；（3）并购过程中与目标企业以及政府等各种利益相关者进行沟通的成本；（4）并购企业就并购价格、并购责任等一系列问题与目标企业进行谈判的成本；（5）并购企业获得目标企业的控制权后对目标企业进行整合的成本。如果说并购方方面面都没有问题，但两个企业的文化、风格差异太大，在将来一起过日子就会有很大的问题，就会涉及到整合成本。
三、支付能力
1.现金 从支付方式来讲，现金是小规模收购、私人企业主要的一种方式。现金对被收购方、目标企业来说比较喜欢的一种方式，对于收购企业来说直接涉及到现金流的问题。
2.股票
股票支付是指并购公司通过增加发行本公司的普通股票,以新发行的股票替换目标公司的资产或者股票, 从而达到收购目的的一种出资方式。它包括以股票换资产和以 股票换股票两种方式。
3.承债式（零成本）
即在标的企业资产和债务等价的情况下，收购方以承担目标企业债权债务为条件接受其资产，实现收购目的。
4.债权
这个方式在现实中经常发生，即收购方以其拥有的对目标公司 的债权作为并购交易的价款，实质上是目标公司以资产抵冲债务。这种方式将并购和清理债务有机结合起来，可以解决原并购双方的债权债务关系。
四、融资方式
企业筹措并购资金的具体方式多种多样，在选择融资方式时要考虑融资成本、资本结构等因素，尽量使资本成本最低。
1.银行借款
【案例】PAG收购好孩子——神奇点金术杠杆收购
PAG先通过好孩子管理层组成的集团筹集收购价10%的资金，然后以好孩子公司的资产为抵押，向银行借入过渡性贷款，相当于整个收购价50%的资金，并向PAG的股东们推销约为收购价40%的债券。共计斥资1.225亿美元。
2.发行债券
对债券发行的条件以及发行的场所一个专门的专题可以讨论，对于债券发行，金融危机之后，我国兴起发行债的热潮，现在在银行间债券市场短期债、长期债是一种常态，特别是有规模的一些企业可以结合债券发行的方式。
3.发行可转债
上市公司用得多一些。 4.并购基金
这种是把整个法律、金融其它方面的股份做一个整合，这是一个综合应用。 5.发行普通股
上市公司可以发行，未上市的公司也可以增发，这是技术层面的问题。这种方式是大家惯常用的，因为不需要支付现金对价，不影响现金流，大家很喜欢这个方式。
6.发行优先股
这涉及到境外，境外公司比较喜欢用这种方式，优先股在投资过程中，过投资者优先权的股票。
【案例】高盛发行优先股融资，巴菲特获利颇丰
2008年，金融风暴使华尔街国际领先的投资银行和证券公司高盛集团陷入危机，为缓解市场对其资金面的担忧情绪，高盛通过向股神巴菲特集团发行优先股融资50亿元，巴菲特集团可以享有10%的年度股利,即5亿美元一年，同时高盛有权在任何时候以10%的溢价回购这些股票。
在巴菲特投资期间，高盛股票从2008年底的84.39美元上涨到159.96美元。而对于巴菲特而言，每年5亿美元的股息相当于每秒钟进账16美元，2011年3月19日，高盛宣布回购部分优先股，巴菲特轻赚37亿美元，收益率达74%。巴菲特表示，“这使得时钟每一次摆动的滴答作响听起来都像是音乐”。
上面给大家说了并购具体方案时要考虑到的哪些点，合法性是前提。
第六章
上市公司并购的方案分析
一、非上市公司通过并购基金收购上市公司 1.背景
非上市公司——广西华锡集团股份有限公司（以下简称“华锡股份”）拥有得天独厚的矿产资源，其中锡探明储量居国内第一，约占全国总量的三分之一；铟储量居世界第一位；锌储量约占广西总储量的60%，居全国第二位；锑储量名列全国前茅。华锡股份的所有股东，包括广西有色集团、华融公司等十家现有股东，以及拟通过管理华锡股份10%股权而成为华锡股份股东的广西（中国-东盟）矿业投资管理有限公司（以下简称“广西矿投”）华锡股份控股股东为广西有色金属集团有限公司。广西有色集团是广西国资委以其所持有的华锡股份等国有股权出资设立的国有资产经营公司，代表广西国资委管理华锡股份的国有股权。广西国资委为华锡股份的实际控制人。
上市公司——河南东方银星投资股份有限公司（以下简称“东方银星”）为股票在上海证券交易所挂牌交易的上市公司，股票代码为600753。该公司的注册资本（“总股本”）为128,000,000股，每股面值1元。2008年，在房地产行业萧条背景下，由于无新的开发项目，东方银星经营较为困难，业绩下滑明显，主营业务发生亏损，再加上东方银星对原生产冷柜时形成的其他应收款计提减值准备及处置冷柜相关资产安置职工，上市公司在2008年度产生了较大金额的亏损。
2.华锡集团借壳东方银星并购时间表：
并购是一个很复杂的事，特别涉及到上市公司的并购那就更复杂了。
3.基金设立方案
（1）股份转让
（2）清壳
（3）上市前的华锡股份
（4）银星股份增发股份与华锡股份所有股东换股并吸收合并
二、上市公司收购非上市公司
1.背景
上市公司主营节能灯业务，股本1.84亿股，利润1000多万。 目标公司是父、子俩自然人股东，在不同地方平行设立了6个公司，主营玻璃管，公司经营不规范，报表反应税后利润和实际利润相差很大。
2.方案设计的基础
A.在构成重大资产重组情形下，需要向证监会申报交易标的（即被收购的目标公司） 的最近两年一期经审计的财务报表，但并不要求同时报送原始报表及其与申报报表的差异分析。
B.考虑到目标公司是由6家注册于不同地域的公司整合而成，故申报的报表实际上是备考报表，即反映的是假定该等公司在两年之前已经是整合完成的架构，并在此基础上持续经营产生的经营成果和财务状况。
C.上述备考报表需要公开披露。
D.证监会会要求交易标的（目标公司） 的主管部门 （如工商、税务、环保、海关等）出具交易标的规范运行的证明，但该等证明是基于目标公司日常经营是否规范作出的，而非对申报的材料作出的。
3.并购方案的制定
方案一：目标公司2010年财报反映的资产总额、资产净额和营业收入控制在上市公司相关指标50%以下。此种情形下，可先整合其中的
2、3家，以使财务指标不超过重大资产重组的标准，待12个月之后，再由上市公司收购剩下的几家。
此方案的优点是操作程序简单，信息披露要求相对较低。缺点是其他几家目标公司不能同时被上市公司收购，且未来会与上市公司产生频繁的业务、人员、资金的往来，容易受到质疑。 方案二：将6家目标公司整合成一家公司，然后由上市公司受让其部分股权，使之与上市公司形成较紧密的利益关系，再规范运作一段时间后，择机通过发行股份的方式取得剩余股份。
其优点在于：（1）对上市公司而言操作迅速，（2）对目标公司而言披露其资产状况和经营信息的压力较小、税收风险小。其缺陷在于要分两步完成上市公司整体收购目标公司的目的，且未来发行股份的定价存在较大不确定性。
方案三：上市公司现金购买整合后的目标公司，父、子拿到现金后向上市公司控股股东购买一定量的股份，现金回到控股股东处，重组完成后择机进行非公开发行，控股股东参与认购恢复或提高在上市公司的股比。
其优点在于：（1）交易价格可以提前锁定。即双方对目标公司的估值和对上市公司股票的估值可以提前协商确定好，可以将二级市场波动对交易影响的程度降到最低；（2）目标公司的估值和目标公司父子取得股票数量确定之后，可以对应最能匹配的目标公司的资产规模、营业收入水平和净利润；（3）可以将交易规模控制在不上并购重组委的程度，加快交易进程；（4）上市公司控股股东可选择合适的时机，用现金参与公司增发，恢复股比或者提高股比。其缺陷在于上市公司需要筹集一部分现金，其次股东也可以委托贷款的方式将自有资金借与公司。
方案四：上市公司发行股份购买目标公司。
其优点在于上市公司以股份支付的方式购买目标公司，没有现金压力。其缺点在于：（1）目标公司的财务报表如何体现的问题；（2）交易价格锁定与交易完成的时点间隔较长，需要承受二级市场波动给交易带来的影响。如果市场价格下跌，按上市公司目前的盈利很难长时期内维持高估值水平，假设锁定交易价格为10元/股，交易标的估值2亿元，可换2000万股；一旦下跌并较长时期内维持股价5元/股，资产方仍只能换2000万股并还要按估值2亿做相关利润承诺，很可能资产方会反悔。
方案制定出了四种，怎样选择方案？这里就不给大家说了。如果你作为目标公司的律师，你会怎样要求，因为律师有自己的立场，代表着不同的当事人利益，作为上市公司的律师你会提出怎样的方案，都不一样，最终需要平衡。讲到这里，我今天同大家交流的主要内容就结束了，在这里我要感谢点睛网给我提供这样一个机会和大家一起就并购方案的制定与选择做探讨，我更要感谢各位在座的律师耐心地听我唠叨，最后我想借这个机会，同大家再唠叨几句，将我自己做律师的体会跟大家再分享一下。 年轻律师特别不容易，北京现在律师的现状大家都很清楚，律师事务所、大所、有知名度的律师事务所，30%的律师事务所掌控着70%、80%的律师业务，在一个律师事务所里，大的合伙人做得好的律师掌握着70%、80%的业务，年轻律师、刚入行律师的空间真的不大，在这样恶劣的环境下，我们怎样生存，而且我们将来要发展，要过得很好，我觉得这三点非常重要：
1.心态要好。我们服务的对象都是有钱人，心态要好，因为我们选择的职业不一样，做律师也不是做企业、做产品，都是服务的，所以心态好其它方面都会好，做事时就会很从容，考虑问题时角度、方方面面就会从执业律师去考虑。
2.心术要正。在并购过程中，会知道当事人很多的秘密，无论是个人老板的秘密还是企业的商业秘密，非常多，律师心术要正。
3.心胸要远。做律师时要想好，律师不能够赚太多的钱，律师的生活比较辛苦，但如果选择了就要坚持，还可以过上小康生活。
说到这个地方，这次3个小时的交流真的要结束了，我还有点恋恋不舍。希望我的“唠叨”使大家有所收获和启发，更希望各位在将来工作当中有所帮助，不仅如此，更希望对各位将来的生活有所帮助，我提到了并购就像谈恋爱，并购方案的制定与选择我们学会了，我想我们一定能够学会另案生活，最后祝各位律师事业有成，生活幸福美满，谢谢！
