推荐第1篇：拆迁司法程序的讲义
引言
在城市化的进程中难免会牵涉到旧城改造，而旧城改造的过程中又会涉及到拆迁，拆迁是一项牵涉许多利益方的难于展开的工作。为了城市的公共利益、为了城市的更新发展，拆迁工作势在必行。但是，侵犯居民合法利益所开展的暴力拆迁、违法拆迁，视公民的合法人身财产权与不顾，践踏公民的合法利益的行为，应当受到法律的制裁。
一、拆迁的合理程序
（一）申报房屋拆迁许可证
建设单位因建设需要对建设地段的城市房屋需要拆迁的，应按下列程序向房屋拆迁管理部门进行申报：
1、依法取得市发展计划局建设项目批准文件；
2、依法取得市规划局建设用地规划许可证和规划定点图；
3、依法取得市国土资源局建设用地批准文件；
4、建设单位凭上述批准文件，向市拆迁管理办公室提出拆迁申请，拆迁管理办公室根据年度拆迁总量进行计划安排，确定拆迁实施单位，并向拆迁实施单位下达《拆迁计划通知书》，建设单位依据《拆迁计划通知书》携带上述批准文件及相关资料，委托批准后的拆迁实施单位进行拆迁，并出具委托书、双方签订拆迁协议书。同时初定评估机构和拆迁中的房屋拆除施工单位。
5、拆迁实施单位按房屋拆迁的有关规定进行摸底调查、计算拆迁面积、测算拆迁经费，会同建设单位制定拆迁计划和实施方案。
6、由建设单位在办理存款业务的金融机构出具足额的拆迁补偿、安置资金证明；
7、提供产权清晰、无权利负担的安置用房证明；
8、按规定向拆迁管理部门交纳拆迁管理费；
9、拆迁实施单位协助建设单位填报《兰州市房屋拆迁许可申报表》一式四份。
10、建设单位携带拆迁申报的所有资料，向兰州市行政审批中心建设管理窗口办理行政许可的初审工作。
11、经行政审批中心初审合格后，报拆迁管理办公室进行复核。
12、拆迁管理办公室报局分管领导批准后发放《房屋拆迁许可证》，同时发布拆迁公告。
（二）、实施拆迁的程序
1、接受建设单位委托，由建设单位全权委托拆迁实施单位实施拆迁；
2、拆迁范围内调查、摸底；
3、制订拆迁计划、方案，编制拆迁预算；
4、按规定委托评估单位评估；
5、会同建设单位申办拆迁许可证；
6、拆迁公告；
7、召开拆迁动员会并在拆迁地段设立现场咨询点；
8、发拆迁通知书，并会同评估单位发评估通知书；
9、实施单位和评估单位进场实际操作；
10、评估单位出具评估报告书，并送达被拆迁人；
11、拆迁实施单位根据评估报告书与被拆迁户签订补偿安置协议书；
12、对达不成协议的申请裁决，由拆迁主管部门受理后进行裁决；
13、按规定与拆房施工单位签订拆房协议，并由拆房施工单位组织拆房；
14、申请拆迁管理部门对拆迁项目进行验收；
15、工程决算；
16、整理上报拆迁档案资料，并向房管、土管等有关部门移交相关资料。
17、帮助被拆迁人做好房屋产权登记中的契税减免等其它工作。
（三）强制拆迁
强制拆迁又分为行政强制拆迁和司法强制拆迁
1、行政强制拆迁的概念和条件
（1）行政强制拆迁是指被拆迁人或被拆迁房屋承租人逾期不履行城市拆迁主管部门依法作出的行政裁决时，国家行政机关依法采取必要的强制性措施，迫使其履行义务，或达到与履行相同状态的具体行政行为。 根据《行政诉讼法》第十六条之规定：“公民、法人或其他组织对于具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。
（2）行政强制拆迁执行的条件
被拆迁人或被拆迁房屋承租人依照城市房屋拆迁主管部门作出的行政裁决具有应 当履行的某种法定义务，无正当理由逾期拒不履行其义务的；
行政强制拆迁的实施只能是由法律、法规明确授权的行政机关进行；行政强制拆 迁的内容、方式必须依法进行。
2、司法强制拆迁的程序
司法强制拆迁是由城市房屋拆迁主管部门向法院申请，经审查后，由法院按民事诉讼程序实施强制拆迁。强制拆迁的法律依据，根据《城市房屋拆迁管理条例》第十七条第一款规定：被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。
拆迁管理部门应依法律规定向法院提出书面的执行申请，同时，交付执行根据， 即行政裁决书及有关材料。
法院收到强制执行申请等材料后，要从申请程序、事实和法律等几个方面进行审 查。对执行申请合法、材料齐备的，立案并及时执行。
对立案执行的，法院要向被拆迁人或被拆迁房屋承租人发出通知书，指定履行期 限，如仍不履行则将强制拆迁。
法院应将执行结果书面通知申请执行的拆迁管理部门。
二、发生违法拆迁纠纷时如何寻求法律救助
没有经过合法程序进行的拆迁都是违法拆迁。对于国家有关部门的违法拆迁，非法强拆，公民可以申请行政救济，依据《中华人民共和国行政复议法》与《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，对行政部门的行政处罚决定不服的，可以在一定时间内提起行政复议或者行政诉讼（对行政复议不服的，可以提起行政诉讼）。对于不具有拆迁行政权力、司法权力的单位或者个人有违法拆迁的，可根据情节进行民事诉讼或刑事诉讼。
（一）被拆迁人自行诉讼
首先，被拆迁人必须向原房屋所属区域的管辖法院申请立案起诉。被拆迁人向人民法院申请立案需提交如下资料：
1、民事起诉状；
2、缓交诉讼费、财产保全费申请书；
3、房屋委托评估申请书(由法院提供格式样本)；
4、产权证明原件及复印件一式三份(私房业主提供)；
5、租赁证明材料原件及复印件一式三份(承租户提供)；
6、户口簿、身份证原件及复印件一式三份；
然后，上述资料收集齐全，即可到管辖法院申请立案并等候审理——（进入诉讼程序）。 最后，在案件审理完毕后，凭法院生效判决书向法院执行局提交以下资料申请强制执行。
1、户口簿、身份证；
2、民事判决书；
3、生效证明书(由审理案件法官提供格式样本)；
4、强制执行申请书(由法院提供格式样本)。
（二）行政复议的程序
行政复议程序是行政复议申请人向行政复议机关申请行政复议至行政复议机关作出复议决定的各项步骤、形式、顺序和时限的总和。行政复议程序是行政复议行为的重要环节，也是行政复议合法、高效进行的重要保证。 行政复议的具体程序分为申请、受理、审理、决定四个步骤
（三）行政诉讼程序
1.一审
（1）起诉：行政诉讼遵循“不告不来”原则，即当事人不起诉人民法院不能主动受理。
（2）受理：人民法院经审查认为符合起诉条件的，应当在7日内立案受理。经审查不 符合起诉条件的，在法定期限内裁定不予受理。
（3）审理：人民法院审理的主要内容是对具体行政行为的合法性进行审查。人民法院审理行政案件，不适用调解。
（4）裁判（裁定和判决）：裁定是法院在案件审理判决执行中，就程序问题或部分实体问题所作的决定。判决是法院就解决案件的实体问题所作的决定。
2.二审
二审指上级人民法院根据当事人的上诉，对下一级人民法院未发生法律效力的判决、裁定进行审理。我国行政案件的审理采取两审终审制度。
3.执行
行政案件裁定、判决的执行，是指人民法院作出的裁定、判决发生法律效力以后，一方当事人拒不履行人民法院的裁判，人民法院根据另一方当事人的申请，实施强制执行，或者由行政机关依照职权采取强制措施，以执行人民法院裁判的法律制度。
（四）民事纠纷与民事诉讼
1、民事纠纷
一般可先经过调解、仲裁等非诉讼程序解决，如果非诉讼程序无法解决的，再行提起民事诉讼；也可不经非诉讼程序，直接提起民事诉讼。
（1）调解：人们在社会生活中，难免会发生各种民事纠纷，如离婚纠纷、损害赔偿纠纷、房屋产权纠纷、合同纠纷、著作权纠纷等。民事纠纷若不能得到妥善解决，不仅会损害当事人合法的民事权益，而且可能波及第三者甚至影响社会的安定。因此，各国都很重视民事纠纷的解决并建立了相应的处理民事纠纷的制度。调解是由第三者(调解机构或调解人)出面对纠纷的双方当事人进行调停说和，用一定的法律规范和道德规范劝导冲突双方，促使他们在互谅互让的基础上达成解决纠纷的协议。调解协议不具有法律上的强制力，但具有合同意义上的效力。
（2）仲裁：仲裁是由双方当事人选定的仲裁机构对纠纷进行审理并作出裁决。仲裁不同于调解，仲裁裁决对双方当事人有法律上的拘束力。但是，仲裁与调解一样，也是以双方当事人的自愿为前提条件的，只有纠纷的双方达成仲裁协议，一致同意将纠纷交付裁决，仲裁才能够开始。
2、民事诉讼程序
是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、判决、执行等方式解决民事纠纷的活动，以及由这些活动产生的各种诉讼关系的总和。公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的诉讼。诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。
（1）一审程序：
1）起诉，即向有管辖权的法院立案庭递交诉状。
2）立案审查，符合立案条件，通知当事人7日内交诉讼费，交费后予以立案；不符合立案条件，裁定不予受理。
如果对裁定驳回起诉不服，10日内向上级人民法院提出上诉。
受理后，法院5日内将起诉状副本送达对方当事人，对方当事人15日内进行答辩，通知当事人进行证据交换，可根据当事人申请，做出财产保全裁定，并立即开始执行
3）排期开庭，提前3日通知当事人开庭时间、地点、承办人；公开审理的案件提前3日进行公告。
4）开庭审理，宣布开庭，核对当事人身份，宣布合议庭成员，告知当事人权利义务，询问是否申请回避法庭调查：当事人陈述案件事实。举证质证：告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言，出示书证、物证和视听资料；双方当事人就证据材料发表意见。法庭辩论：各方当事人就有争议的事实和法律问题，进行辩驳和论证。法庭调解：在法庭主持下，双方当事人协议解决纠纷。如果达成调解协议，制作调解书，双方当事人签收后生效，当事人履行调解书内容或申请执行；未达成调解协议，合议庭合议作出裁决(宣判)。
5）宣判，同意判决，当事人自动履行裁判文书确定的义务或向我院告诉庭提出执行申请；不同意裁判，需要分情形区分对待：
裁定：送达之日起10日内向上级人民法院提出上诉；
判决：送达之日起15日内向上级人民法院提出上诉。
（2）二审程序
1）立案
当事人不服一审法院判决或裁定，在法定期限内向一审法院或上级人民法院提出上诉；二审法院审查一审法院移送的上诉材料及卷宗，符合条件，予以立案。
证据交换。
上诉的裁定或者判决，又告诉庭审查后直接进行裁决。
2）开庭（案件事实基本清楚，可以不开庭审理,但必须与双方当事人进行谈话）。提前3日通知当事人开庭时间、地点、承办人；公开审理的案件提前3日公告；移送审判庭开庭审理。宣布开庭，核对当事人身份，宣布合议庭成员，告知当事人权利义务，询问是否申请回避；法庭调查：当事人陈述案件事实；举证质证：告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言，出示书证、物证和视听资料；双方当事人就证据材料发表意见；法庭辩论：各方当事人就有争议的事实和法律问题，进行辩驳和论证；法庭调解：在法庭主持下，双方当事人协议解决纠纷；
合议庭合议作出裁决；维持原判，或者改判，或者发回重审。
宣判。
3）当事人自动履行裁判文书确定的义务或向一审法院申请执行；或者向二审法院告诉庭递交书面申诉材料，申请再审。
如果达成调解协议，法院应当制作调解书，在双方当事人签收后生效。
（五）刑事诉讼程序
刑事诉讼主要包括五个阶段：立案、侦查、起诉、审判和执行。
1.立案是指公安机关、人民检察院、人民法院对报案、控告、举报和犯罪人的自首等方面的材料进行审查，判明是否有犯罪事实并需要追究刑事责任，依法决定是否作为刑事案件交付侦查或审判的诉讼活动；
2.侦查指由特定的司法机关为收集、查明、证实犯罪和缉获犯罪人而依法采取的专门调查工作和有关的强制性措施；
3.起诉有两种，包括公诉和自诉；
4.审判是指人民法院在控、辩双方及其他诉讼参与人参加下，依照法定的权限和程序，对于依法向其提出诉讼请求的刑事案件进行审理和裁判的诉讼活动；
5.执行则指刑事执行机关为了实施已经发生法律效力的判决和裁定所确定的内容而进行的活动，在我国，刑事执行的主体主要是人民法院、公安机关和监狱等。
推荐第2篇：5、法官论坛89：专利权被宣告无效对民事司法程序的影响
法官论坛89：专利权被宣告无效对民事司法程序的影响
2014-08-15 审判研究
作者 ‖ 杨馥宇
实践中，当专利权人主张其权利，向人民法院提起专利侵权诉讼后，一旦该专利侵权诉讼启动，被诉侵权人出于自我保护的目的，通常也会针对涉案专利向专利复审委员会提出专利无效宣告请求。专利无效宣告请求被受理后，被诉侵权人通常会请求受理专利侵权纠纷的法院中止诉讼。专利法司法解释针对不同的专利类型对是否需要中止民事司法程序作出了相关规定，但是对于涉案专利被专利复审委员会宣告无效后，人民法院应当如何处理，相关法律并没有做出规定，司法实践中亦存在着争议。
国家知识产权局专利复审委员会宣告专利权无效的决定是针对无效宣告请求人与专利权人就专利权效力引发的争议作出居中裁决。尽管该无效决定具有行政行为的公定力，但由于可能被提起行政诉讼，其效力并未最终确定。根据该无效决定所处的阶段，本文将区分以下两种情况进行讨论：
一、宣告专利权无效的审查决定尚处于行政诉讼阶段
（一）实践分歧
根据法律规定，对于专利复审委员会作出的宣告专利权无效的决定，如果当事人自收到通知之日起三个月期满仍未向人民法院起诉的，该决定的效力即最终确定。如果当事人依法提起了行政诉讼，该决定只有被生效的行政裁判维持其合法有效后效力才能够最终确定。那么，正在审理专利侵权案件的法院在得知专利复审委员会做出宣告专利权无效的决定时，是中止对侵权案件的审理还是直接依据该无效决定裁定驳回原告起诉或者判决驳回原告诉讼请求，实践中存在不同的做法。
在申请再审人深圳万虹科技发展有限公司与被申请人深圳市平治东方科技发展有限公司等侵犯实用新型专利权纠纷案［1］中，万虹公司以深圳市平治东方科技发展有限公司等为被告于2008年10月25日提起侵犯实用新型专利权诉讼。深圳中院于2009年2月25日作出一审判决，判决三被告承担侵权责任。三被告不服提出上诉。广东高院二审查明，专利复审委员会于2009年6月24日作出第13590号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案实用新型专利权全部无效。万虹公司以专利权人已针对上述决定提起行政诉讼为由向二审法院申请中止审理。广东高院以涉案实用型型专利已被宣告全部无效为由，判决撤销一审判决，并驳回万虹公司的全部诉讼请求。万虹公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高法院审查查明，北京一中院于2009年7月2日决定受理专利权人针对第13590号无效决定提起的行政诉讼，且北京市第一中级人民法院尚未审结上述行政案件。最高法院于2009年12月8日作出裁定，指令广东高院再审本案。 可见，本案中广东高院和最高法院的意见并不相同。由于行政行为一经做出即具有公定力，考虑到诉讼效率，广东高院采取了判决驳回原告诉讼请求的作法。即使无效决定最终被撤销，专利权人也可以据此申请再审，获得救济。最高法院则认为，本案中涉案专利权虽然被宣告全部无效，但专利权人已经针对该决定在法定期限内提起行政诉讼，该决定的效力尚未最终确定。在此情况下，广东高院以涉案专利已经被宣告全部无效为由直接判决驳回原告的全部诉讼请求，属于适用法律错误。
事实上，上述两种处理办法各有其立足点，最高法院出于公平和对生效判决稳定性的考虑，认为广东高院应当中止诉讼，待无效决定的效力最终确定后继续审理，此种做法有其合理性。但在实践中，法院根据专利权人的申请作出的财产保全、证据保全、诉前停止侵权等裁定可能严重干扰被告的正常生产秩序，在这种情况下，广东高院依据无效决定做出判决的做法也不失为兼顾公平与效率的较佳选择。
（二）方法选择
如果宣告专利权无效的决定效力已经确认，即当事人自收到该决定之日起三个月期满未向人民法院起诉，依照专利法第四十七条第一款的规定，涉案专利的专利权应视为自始不存在，此时，审理专利侵权纠纷的法院可据此驳回专利权人的诉讼请求。但是，如果专利复审委作出的无效审查决定已经被提起了行政诉讼，虽然该决定具有较高的权威性，但专利权仍然处于不稳定的状态中，此时若依据该无效审查决定径行做出驳回诉讼请求的判决，显然有失妥当。
针对这种情形，最高人民法院副院长奚晓明在2011年全国法院知识产权审判工作座谈会上讲话时谈到，“民事裁判做出前，专利复审委员会作出宣告涉案专利无效的决定的，可以根据案件具体情况裁定驳回专利权人的起诉。宣告专利权无效的决定在随后的行政诉讼程序中被判决撤销的，专利权人可以在判决生效后重新起诉。”可见，最高人民法院是支持以裁定驳回原告起诉的方式处理此类问题的，而该讲话中也谈到裁定驳回起诉并不是绝对的，也要考虑案件的具体情况。
笔者认为，究竟采取何种处理方式应当根据案情作出区分，这种区分应当考虑以下三点：第
一、利益平衡原则，即考虑中止审理是否会对双方的市场利益产生影响；第
二、考虑到民事侵权判决与之后的行政诉讼判决相协调；第
三、诉讼经济原则，应尽可能的节约司法成本和司法资源，便利当事人的诉讼。笔者以是否采取诉讼保全措施为例区分两种情况作出具体说明：
情况一：如果法院根据专利权人的申请对被控侵权人作出了财产保全、证据保全、诉前停止侵权等裁定，此时中止案件审理将可能严重干扰被告的正常生产经营活动，很有可能导致被告最终赢了官司、输了市场。长期中止审理明显将有利于权利人，而却可能给被告造成无法挽回的损失，双方诉讼风险严重失衡，因此在对被告采取财产保全等临时措施时，选择中止审理显然不合适。此时，为了兼顾公平与效率，可以继续审理案件，并以裁定的方式驳回原告起诉，即不对原告专利权的有效性进行实质审查，而是从程序上认定原告丧失起诉资格，终止其诉讼行为。裁定驳回起诉既不会对原告的实体权利造成最终损害，又不会对被告的生产经营造成不利影响，能够兼顾到双方市场利益的平衡。此外，裁定驳回起诉能够避免民事判决结果与行政判决结果产生冲突，维护司法权威和秩序。如果将来宣告专利权无效的审查决定被行政诉讼推翻，原告还可以以权利人的身份再次向法院提起诉讼，法院可以依据效力确定的审查决定作出判决。
情况二：如果法院没有对被告采取采取财产保全等其他临时性措施，可以选择中止审理，等待行政诉讼的结果。因为此时中止审理不会影响到被告的生产经营，不会导致双方市场利益的失衡。尽管这种情况下选择裁定驳回原告起诉的方式也未尝不可，但是从诉讼经济的角度考虑，裁定驳回起诉后原告可能再次起诉，这无疑会造成现有司法资源的浪费和司法成本的增加，再次起诉也将对原告造成不便，因此这种情况下，选择中止审理更为合适。如果最终行政机关的无效决定被行政判决撤销，则可以通过追加被告赔偿数额的方式来补救原告中止审理期间的经济损失。
二、宣告专利权无效的审查决定经
一、二审行政诉讼被维持
（一）实践分歧
如果专利复审委做出的宣告专利权无效的审查决定经
一、二审的行政诉讼后被维持，此时，实践中大多数的原告会向法院提出撤诉的申请，只有极少数的原告会申请再审。与前述情况相比，由于经过了行政诉讼一审、二审程序，专利复审委无效审查决定已经显然处于一种较为稳定的状态中，其权威性较高，而且行政诉讼的再审程序也并非常态，因此审理专利侵权案件的法院已经没有必要再中止案件审理，而是应采取继续审理的方式。在继续审理的前提下，应当判决驳回原告诉讼请求还是裁定驳回原告的起诉，实践中也存在争议。
两种处理意见存在区别，具体说来，民事判决是指人民法院在审理民事案件终结后，根据查明的案件事实和有关的法律，对双方当事人争议的民事权利义务关系，作出的强制性的决断，也就是说判决解决的是案件的实体问题。而民事裁定是指人民法院在审理民事案件中，对有关诉讼程序的事项作出判定，裁定解决的是诉讼过程中的程序性问题。就本文所讨论的情况而言，这两种结果的区别在于裁定驳回起诉只是从程序上驳回原告的起诉权，对原告的实体权利无影响，原告在符合法律规定的起诉条件时可以继续起诉。而判决驳回诉讼请求则说明法院已经依法对原告的专利权经过实体审查，从实体上否认了原告是涉案专利的专利权人，并且这种判决结果一经生效如果不经过再审程序是无法改变的。
（二）方法选择
笔者认为，这种情况下，应当优先考虑司法裁判的稳定性和司法效率，以裁定方式驳回原告起诉。理由在于：
第一，原告不具备起诉的主体资格。行政行为一经做出即具有公定力，专利权被专利复审委员会宣告无效，该决定已经生效。根据我国专利法第47条的规定，宣告无效的专利权视为自始不存在，因此，被宣告无效的专利从授权开始就没有法律约束力，即对专利权无效的宣告是有溯及力的。考虑到该专利权自始不存在，其作为原告虽然在起诉时具备诉讼主体资格，但在诉讼中因客观情况发生了变化，致使原告与该侵犯专利权的诉讼没有直接利害关系，故原告的起诉已不符合我国民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件，进而也不具有民事诉讼主体的法律资格。
第二，从诉讼成本的角度考虑，裁定驳回起诉更为合理。其实，继续审理案件是采取形式审理还是实质审理的方式，原告的诉请都无法获得法院的支持，对原告所造成的直接影响并不是很大，但是诉讼成本的支出却不相同。由于判决驳回诉讼请求是一种实质审查，必须经过开庭审理程序，而在专利复审委和
一、二审行政诉讼均认为专利权无效的情况下进行开庭审理，实际上只是一种形式，开庭本身毫无意义，并且会造成司法资源的浪费。其实，无效审查决定无论是处于
一、二审的行政诉讼阶段还是行政诉讼已经结束的阶段，其效力均没有得到最终的确认，即使经过了
一、二审的行政诉讼，原告还是可能提起再审。所以说，从根本上讲，对审理专利侵权案件的法院来说，两种情况并没有本质的区别，同样是面对效力未定的复审决定却采取不同的处理态度，显得并不合适，特别是在原告已经提起再审的情况下，判决驳回原告的诉讼请求就更为不妥了。 第三，从两种司法程序相协调的角度看，裁定驳回起诉更为合理。《民事诉讼法》规定，“有下列情形之一的，应当中止诉讼：„„本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的„„”从立法的精神看，当两种司法程序同时进行时，案件的审理必须兼顾两种程序的协调。具体到本案，在行政程序并没有最终确定无效审查决定效力的情况下，审理专利侵权案件的法院对案件进行实质审查明显有违法律的精神。从法理上讲，这种情况下，民事程序应当暂停对案件的实质审查，等待行政诉讼再审的最终结果确定后再处理。但是由于中止审理可能会对被告的生产经营产生十分不利的影响，此时为了兼顾公平与效率，在既不能进行实质审查又不宜选择中止审理的情况下，民事程序选择进行形式审查，以裁定驳回原告起诉的方式处理案件是可取的做法。
此外，从判决结果相一致的角度看，也应裁定驳回原告起诉。如果行政诉讼的结果经再审程序被推翻，民事诉讼也势必进行再审程序来纠正错误的判决结果，而再审对司法裁判权威性所造成的损害是很大的，从另一个角度讲，也是一种司法浪费。相比较而言，裁定驳回起诉从程序上驳回原告的权利，赋予原告符合条件后再次起诉的权利，不会导致裁判结果之间的矛盾，显得更为合理。
第四，从司法权与行政权分立的角度上讲，驳回诉讼请求必须在人民法院已经实质审查了专利权的有效性之后才能做出，仅凭行政机关的行政决定而放弃司法对专利权有效性的实质审查，就径行做出驳回诉讼请求的判决有违民事诉讼的基本原则，相当于在民事诉讼中剥夺了被告对专利权有效性的抗辩权利。本着行政行为接受司法监督的原则，裁定驳回原告起诉是较为合理的做法。
三、结语
当专利权被宣告无效时，民事司法程序应当如何处理，实际上是一个专利确权与专利侵权之间的关系问题。现有制度下，由于我国的专利确权属于行政机关的职责范围，司法权不能够代替行政权对专利权有效与否作出处理，因此专利确权与专利侵权之间的矛盾从根本上说是难以避免的。当专利权被宣告无效时，民事侵权案件的审理法院应当根据案件的具体情况分别采取不同的处理办法，其中除了要考虑涉案专利的稳定性程度以及案件的具体情况等因素，还要考虑行政程序与民事司法程序的协调，更应兼顾公平与效率，在保障双方当事人权益，平衡双方利益的前提下，尽可能的提高民事侵权案件的审理效率，促进市场繁荣和发展。 注：
［1］ 参见最高人民法院（2009）民申字第1573号裁定书
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【司法程序类】房屋产权证办理流程 房屋产权证如何办理？购房者需要带齐房屋所有权证、商品房销售发票存根复印件等相关资料，到房屋所在地的市或区(县)的房屋土地管理局登记申请。经房地产管理部门审查验证后，买方可领取房屋产权证。房屋产权证的办理流程
1.购房者要审查发展商的资格手续是否健全，也就是我们常说的五证（土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证）是否完备。
2.买卖双方进行房产交易后一个月内持房屋买卖合同和其他证件到产权证房地产交易所办理买卖过户登记。去办理登记需要携带身份证、户口本、《商品房销售合同》等证件和资料。
3.买卖双方接到交易所办理过户手续的通知后，应携带身份证、户口本、图章等，在交纳了手续费、契税、印花税后就可以办理过户手续。交易所会给买方发放房产卖契，原则上房屋产权证需买卖双方共同办理。买卖双方或一方因故不能办理买卖过户手续和产权登记的，可出具委托书委托代理人代为办理。
4.办理完买卖过户手续后，买方应持房地产交易所发给的房产卖契，在三个月内到房屋所在地的市或区(县)的房屋土地管理局登记申请。办理申请需要的证件和资料有：卖方所有的整栋楼的房屋所有权证、《商品房购销合同》、商品房销售发票存根复印件、身份证复印件、《房屋所有权转移登记表》、《墙界表》、《面积计算表》。
5.经房地产管理部门审查验证后，买方可领取房地产权证。
有些地方在商品房买卖过程中，开发商也会提供代办交易登记、过户和房地产权证的服务，不过，具体过程基本上都由开发商一手操办，买房人控制不了具体的进度，不能及时了解相关情况。因此，在条件许可的情况下，购房者最好能由本人或委托代理人与开发商一起办理。房屋产权证的补办手续
补办产权证由原产权证发放机关负责办理。具体补办手续为如下：①由房屋产权人写一份申请书，定明产权证丢失原因、经过、丢失时间及地点等内容，产权人签字盖章，并由产权人所在单位盖章(如果产权人无单位，由产权人户口所在地的派出所或街道办事处签字盖章)。②产权人带着签字盖章后的申请书到各区县房地局的原产权证发放机关办理具体事宜。由原发证机关开介绍信，在规定报纸上刊登遗失声明。③声明见报后，产权人带着刊登声明的报纸、遗失人(产权人)书写的具结(内容包括：遗失证件找到后交回；因遗失证件而产生的后果自负)、本人身份证、户口簿、图章，在规定的时间内到原发证机关领取产权证。
推荐第4篇：法官
中国法官,你的出路在哪里
法官,一个神圣而又平凡的职业;法官,一个想要让人亲近却又不敢亵渎的职业;法官,一个手执法律,带代表公平正义,审判罪恶惩治犯罪的职业.就是这么一个职业,捍卫着世间的真善美,充当着法律的践行者,兢兢业业的奉献着自己的一切.法官,一个本该与神圣,公平,正义同行的职业,现如今在中国确实饱受争议.当我们在社会大潮流下审视中国法官这一神圣的职业时,我们在唏嘘其命运的同时,又在思考这样一个问题,中国法官,你的出路在哪里?
近日,网上一个案例颇具喜剧色彩,人们更是称此案件为”葫芦僧判葫芦案”,案件是这样的.河南省三门峡市陕县人民法院判决一起造成三死两伤的交通肇事案件。在受害人家属没有得到任何赔偿的情况下，陕县法院却以“被告人积极赔偿受害人家属部分经济损失90余万元”为由，对肇事司机“从轻处罚”，判决有期徒刑两年。面对质疑，主审法官称，自己当时“眼睛花”看得不清，才将案件“判错了”。看到这个借口,实在令人不敢苟同,不禁让人联想起当年河南省另一个荒唐的案例.当年河南省南阳市卧龙区法院出过一份“乌龙”判决书，“被告名字写错、法院名字写错、漏列原告代理人、标点错误、语法错误、逻辑错误……短短的6页判决书竟然有30处错误！一份判决书是动辄关系到当事人财产、自由甚至生命的非常严肃的法律文书，一份判决的作出要依据事实和法律，依据法定的程序，绝不容有丝毫的马虎。，这位陕县法院的主审法官，在明明没有确凿事实的情形下，以“眼睛花”为由，判了个“葫芦案”,让”眼睛花判错”这一名词在“躲猫猫”、“做梦死”、“洗脸死”、“ 维修性拆除”、“休假式治疗”后又一次冲击了本已饱受诟论的法官职业,同时也深深冲击了社会公众仰望法官主持公平的诚挚的心.
中国政法大学民商经济学院,商法研究所所长王涌曾经说过”如果你成为一名法官，请你千万不要被双规，不要在校友贪官录上再增加新的名单，母校的心脏无法承受，母校也无意在这一项目上与红旗飘飘的西南政法决一高低。”当我看到这句话时,我想王涌教授不仅是对当前某些法官职业道德的质疑,更是希望中国的法官能够洁身自爱,提高自己的职业道德.一般来说, 法官的司法伦理有四个方面评判标准：一是身份上的荣誉意识。法官的身份荣誉意识是指法官对自己法官身份有着一种发自内心的荣誉感，从而时刻珍惜和爱护。这种内心的尊荣成长来自两个方面：一方面司法救济的终局性地位给予法官职业无上的权威，另一方面则是法官成长道路的艰辛漫长引发社会对法官职业的珍视。二是行为上的廉洁刚正。就廉洁而言，从最高法院到地方法院正在朝这一方向努力，想必会积极好转。三是程序上的超然中立。最高法院江必新副院长认为，法官的中立性问题是法官伦理的精髓。四是思维上的人权理念。每一法官都应具有基本人权意识，并依法予以保护。在个案的审判中以严厉的眼光审视证据，从人权视角对待被告人。
我想造成个别法官司法伦理匮乏的原因是多方面的。一方面，法官素质有待提高。中国法官职业化建设起步较迟，尽管这些年法官素质有长足的提升，但仍有提升的空间。另一方面，制度建设的滞后。就法律制度而言，刑事诉讼的证据规则迟迟不能出台。就教育制度而言，司法伦理教育未列入法科学生的必修课。在法官选拔制度上，基层法院从近些年才开始从社会招录，上诉法院的法官却没有完全像域外那样从下级法院或优秀律师中遴选，法官成长过程短平快，对选拔法官的道德考核也流于形式。此外，较低薪酬制度、粗放的监督制度、宽松的职业道德规则也是影响法官司法伦理建设的重要因素之一。
要改变这种现状，单纯高扬道德批评是无济于事的，必须多管齐下、对症下药，依靠制度建设推进。 从造成个别法官司法伦理匮乏的源头上来看,我想要提高中国法官的职业道德应该从以下几个方面入手: 1.从“人海战术”向“精兵强将”转变。
目前法院队伍中，被称之为“法官”的有20万人。这一支在任何国家的法官听来无疑是天文数字的庞大队伍，要在短期内迅速提高整体素质是不可能的，要下决心大幅度精减法官编制，只保留现有法官人数的三分之一，即5万至5万人，同时把法院管理体制的其他措施，包括法官任免权上收。对精减后未被任命为法官但又基本胜任审判工作的，作为法官助理对法官负责。
2、法官逐级选任制度。
担任法官须从基层法院开始，上级法院的法官必须从下级法院的优秀法官中选扰，以保证上级法院法官的水平在一般情况下高于下级法院法官的的水平。
3.完善司法伦理制度的内容。
法律与道德的重要区别在于其操作性、约束力强。对于司法伦理而言，更多的将其外化为具有可操作性和约束力的制度规则将更有利于法官在审判实践中尊重它、遵守它，并逐渐将其转化为内置的伦理规范，促使法官在审判实践中从强制的、被迫性的遵守司法伦理到自觉的、习惯性的遵守司法伦理。从而不断的提高法官的素质，确保司法公正、公平。
4.确保司法独立。
司法独立是确保司法公正的前提，也是司法伦理建设的应有之意。毫无疑问，法官办案过程中，如果审判权无法独立，领导、同事、机关团体对其进行干预，则外来的压力往往使得一些法官偏离了其应有的司法伦理。需要注意的是，近几年来“媒体审判”对司法权的干预对法官的司法伦理建设产生了巨大的冲击作用。“湖南的罗彩霞案”、“湖北的邓玉娇案”、“陕西的药家鑫案”，法院尚未开庭，媒体即已对其定性做了认定。抛开媒体对案件所做的定性对错不谈，多数情况下，媒体对案件所做的定性依据为普通社会公众的社会伦理而非法律工作者的司法伦理，这就使得媒体对案件的定性在多数情况下都会与案件本身的判决有些许的偏差。而媒体传播快、受众广的特点使得其一旦对某一案件进行定性，则无论对错，都将对审判法官产生巨大的心理压力对其本来的司法伦理形成一定的影响和冲击。
公正是人类社会永恒追求的价值目标,公正更是是法官的生命。公生明、公生廉、公生威。法官应是一个寂寞的职业，应该远离喧嚣，远离名利，远离商业场所，甚至不需要鲜花和掌声。公道自在人心，社会的认同和群众的口碑就是对法官的最高奖赏。 法官的灵魂和良知是支撑公平正义的内在力量，作为法官必须非常审慎地对待每一件案件，对待每一个案件当事人，这不仅牵涉到个案的公正，而且在很大程度上影响到社会公众对法律，对法院，对社会公正的信心。， 马克思曾说过说：“法官除了法律就没有别的上司。当法官在履行自己职责的时候,要铭记自己身上担负的责任和希望.只有这样,人们才会重拾对法官的信心,法官这一职业才会成为神圣,公平,正义的代名词.只有心存法,敬畏法,中国法官,你才会找到自己的出路.
推荐第5篇：法官
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摘
要
法律是人造的，但是却也并不是以人的意志为转移的，人们所谓的造法是人类在发现法的客观规律和基本精神的基础上进行的“制造”。这种制造主要拥有两种途径，立法者立法和法官造法。历史证明，无论崇尚法官造法的英美法系还是推崇立法者立法的大陆法系，最终都是殊途同归，现代化的法制进程，注定要求两种造法方式相互结合，互补地调节社会上的各种纠纷。在我国历史上，拥有着悠久的法官造法的历史，要在当今中国施行法官造法制度，就不仅仅要借鉴欧美的先进经验，更要继承先人的智慧结晶，将一切有利因素结合起来，推动中国特色法官造法制度的建立。
本文通过对法官造法在两大法系社会发展，以及中国历史上法官造法的渊源，结合当下中国的社会现实，论证在中国，法官造法具有其可行性和必要性。并对法官造法在中国应当注重的地方提出了自己的看法。 关键词：法官造法；历史经验；欧美经验；社会规律
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Abstract
The law is artificial, but it is not the will of the people, the so-called law is human based on objective law that law and its basic spirit.\"\".This mainly has two ways, the legislator and judge - made law.Historical proof, judge made law both advocates of Anglo-American law system and continental law system by the legislator, all is the same, the legal proce of modernization, destined to require two law-making mode combined with each other, complementary to regulate various disputes in the society.In the history of our country, has a long history of judge-made law, be in today\'s China judge-made law system, advanced experience not only from Europe and the United States, but also inherit ancestral wisdom, will all the favorable factors together, build the law system of promoting the Chinese judges.Based on the judge-made law development in two big legal system society, and the origin of Chinese history of law made by judges, in combination with the reality of Chinese society, demonstrates the Chinese, judge-made law has its neceity and feasibility.And put forward their views of judge-made law should pay attention to the places in china.Key words: Judge-made law；Historical experience; Europe and the United States law experience; Social law
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目录
前言 .......................................................................................................................1
一、中国历史上的法官造法 ................................................................................3
（一）法官造法在中国的发展历史 ......................................................................................3
（二）古代中国法官造法的地位 ..........................................................................................4
二、两大法系法官造法的发展状况 ....................................................................5
（一）英美法系国家的法官造法 ..........................................................................................5
（二）大陆法系国家的法官造法 ..........................................................................................6
（三）我国古代法官造法同英美法系法官造法的区别 ......................................................7
三、中国古代法官造法的启示 ............................................................................9
（一）坚持以成文法为主、判例为辅的判例法发展路径 ..................................................9
（二）完善现行的法官造法制度，整理和进行系统的判例汇编 ......................................9
四、借鉴欧美：我国施行法官造法的必要性和注意事项................................11
（一）在我国施行法官造法的必要性 ................................................................................11
（二）在中国施行法官造法应当注意的问题 ....................................................................11
结语 .....................................................................................................................14 参考文献 .............................................................................................................15 致 谢 ...................................................................................................................16 文献翻译 .............................................................................................................17
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前言
从古巴比伦的汉莫拉比法典、古罗马的十二铜表法以及中国的法经等出现开始，法律就作为人类最基本也是最重要的行为规范存在于社会生活的方方面面。那么，法律又是谁创造的呢？单从法律诞生的途径来看，无疑，法律是人造的。因为世界上的任何一部法律，无论是成文法还是判例法，都是由人制定或判定而形成的，“法乃人造”这一观点很明显的为更多的人所接受。但事实上，法律的形成和发展真的是完全依照人的意志吗？
在自然界中，从茫茫宇宙，到细小尘埃，都有其自身的规律存在，人类能做的仅仅是发现其中的规律，而非创造。法学作为一门社会科学，与自然科学拥有很多相通之处，所谓的创造，也仅仅是人类通过社会规律去发现法的过程。哪怕是暴君、恶法的出现，也不会影响法的客观规律的出现，终究，人们会本着公平、正义、平等、合理的原则将制定的法律带上正确的轨道。
那么应当由谁来“发现”并“创造”法律呢？法律作为社会一般人应当遵守的行为规范，注定了其应当具有统
一、权威的特性，这也就要求不能由普通的个人完成造法。从奴隶制社会至今，为了维护社会成员的共同利益，一个国家的公民造法权势必集中赋予某些特定的人，而在当今民主社会，造法主要存在两种模式：立法者造法和法官造法。
立法者造法，顾名思义，就是由国家的立法机关按照一定程序制定出在社会中普遍适用的法律，属于“事前造法”，即在与该法律所调整的社会关系相关的具体事件还没有发生之前，面向未来而预先做出规定。
法官造法，意指法官在案件审理过程中,当法律存在漏洞和缺憾而不能为该案件提供裁判依据时,或虽有依据但可能导致裁判结果不公正或违反宪法原则时,法官可针对该案件进行法律性考量并构造出新的法律规则的司法活动，由司法人员通过审判具体案件而制定出适用于个案的法律，属于“事后造法”。在与特定法律关系相关的具体事件发生之后，面向过去而做出的裁定。从狭义的角度上讲，法官造法仅仅指英美法系国家的主要造法方式，但是从实践中我们可以看到，中国古代的判例法和近现代大陆法系国家的司法解释、法律条文的判例解释等与英美法系国家的法官造法在性质上和职能上基本相同，都可以称之为广义上的法官造法。
我国作为大陆法系国家，立法者造法应当作为主要的法律渊源是毋庸置疑的，然而，由于立法者立法法的滞后性等原因，法官造法也应当逐步的发展起来。同时，回顾古代法律的发展历程，法官造法在我国有着悠久的传统和不同于现代英美法系法官造法的特色。继承先人智慧的结晶，吸收其他国家先进的法官造法经验，发展中国特色的法官造法，对
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中央民族大学本科生毕业论文(设计) 于我国的法制建设无疑具有着重要的意义。
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一、中国历史上的法官造法
（一）法官造法在中国的发展历史
就近代法律传统而言，中国是典型的大陆法系国家，虽然存在司法解释和法律汇编，但基本上还是以成文法作为法律的渊源。然而，在中国历史上，判例法不仅曾经存在过，而且曾经在司法实践中发挥过重要的作用。
早在先秦判例法在我国就已经出现，但未发挥很大的作用，从属于成文法。秦朝时期，一些司法官吏的判例就被作为了法律的补充形式。汉朝时的“决事比”中所说的“比”和“例”犹如今日所说的“判例”。公元676年，刑部少卿赵仁本加工整理了《法例》三卷。这大概是中国历史上最早的“判例汇编”。由于各级司法官吏经常“引以断狱”，《法例》的权威甚至超过了“律令格式”。[7]
宋代以来，判例受重视的程度日益加强。宋朝时，司法实践中广泛使用判例，“法令虽具，然吏一切以例从事。法当然而无例，则事皆泥而不行”。[8]例即断例，是由中央司法机关或皇帝判决的案例，被相继沿用，成为惯例。为了规范例的援用及防止“引例破法”的现象，宋朝加强了编例的工作，对断例进行修改删定，以适应社会需要。元朝不但在司法实践中大量适用判例，其法典中判例也占有一定的地位。《大元通制》便是将条格、诏制、断制等分门别类加以整理而成，在其中，条格、断例占有绝对优势，它将大量的唐、宋律文以“断例”的形式为其所用。
《大明律》的制定以及由此所成的律、例并行的体制，昭示着古代成文法体系已经趋于稳定和成熟。但《大明律》无法适应社会发展的需要。所以，在明代中叶以后，明朝君臣开始在律典之外修订以《问刑条例》为代表的各种条例。条例的出现，解决了国家立法体制上的问题，反映了明一代重典治国的思想。在编撰形式上，明朝的做法是将《大明律》逐条开列于前，条例附列于后。明朝条例相当多，“事同二三其例”的情况比比皆是，因循日久，例愈纷繁，弊端无穷，奸吏随意重轻，朝廷生杀任情，律反成具文。所以明代刑狱冤案是非常惊人的。
清承明制，律外制例，以例辅律，律例并行，使例成为清一代重要的法律形式。特别是乾隆五年《大清律例》编成后，未对律文进行实质性的修正，只是例“因时以制宜”。清初之例多承袭明律例，康雍以后，例多源于圣谕及臣工条奏，或一事设一例，或一省一地方专一例。例所具有的针对性强、使用灵活的特性，使例在清代的整个法制，尤其是在 [7]汪世荣:《中国古代判例研究》, 中国政法大学出版社1997年版。 [8]曾宪义:《中国法制史》, 中国人民大学出版社2000年版。
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中央民族大学本科生毕业论文(设计) 司法实践中起到了实际支配断案的作用。[9]
（二）古代中国法官造法的地位
首先，在我国古代，法官造法在总体上对律起辅助作用, 效力低于成文法。自古以来,我国就有重视成文法的传统。历朝历代，统治者对于成文法，对于编纂法典都有着极大的重视，虽然从先秦时代开始，法官造法就已然存在，但是其主要作用还是存在于对成文法的补充。明朝弘治年间刑部尚书何乔新说过：“例以辅律，例以补律之不足”。万历皇帝时期的刑部尚书舒化也说过：“立例以补律”。 这就充分说明了在当时，法官造法是作为制定法的补充而存在。例要依附律文而定，为确保例的内容正确，须与律义相合。例如《大清律例》中规定，白昼抢夺，不持凶器者，按律论处，若在律无明文规定时，则按例论处。总的来说，中国古代法制史是以国家制定法为主干的, 判例法的地位与作用与制定法相比较, 一直处于附属性、辅助性的地位, 不能和成文法平分秋色。[10]
其次，我国古代法官造法重视判例的整理, 形成了比较系统的判例汇编判例数量的不断增加, 极易导致司法实践中判例运用过多、过滥的弊端。为了改变判例的滥用状况, 自西汉起, 人们就开始对判例进行编辑整理。至东汉, 决事比的汇编活动进一步活跃。东汉编辑成册的判例选有陈忠的决事比、陈宠的辞讼比、鲍煜的法比都目、应韶的决事比例等。宋朝出现了和凝、和山蒙父子的疑狱集、桂万荣的棠阴比事和名公书判清明集。明朝则出现了皇帝御定的大诰和经皇帝批准的三部问刑条例。这些判例集的整理、编定, 消除了其中的矛盾、重复的地方, 使判例进一步规范化, 弥补了法典式立法的不足, 有利于成文法在司法实践中的运用。
[9] 苏亦工:《明清律典与条例》, 中国政法大学出版社2000年版。 [10] 沈宗灵:《中国的判例——一个比较法研究》，《中国法学》1992年第1期。
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二、两大法系法官造法的发展状况
众所周知，英美法系国家更注重法官造法，而大陆法系国家则更强调立法者造法。但是从法律发展的历程来看，两大法系都没有绝对地否定另一种造法方式。英美法系固然以法官造法，即判例法作为主要法律依据，但是也在不断重视立法者造法的作用。大陆法系虽然一直以制定法为主要法律渊源，但是也在一定程度上承认判例法的价值。特别是近年来，两大法系的法学家都在更加深入的研究如何在自己的法律体系下更好运用另一种造法方式。例如，英国著名的法学家边沁和奥斯汀等人都曾极力主张制定成文法，编纂法典；而德国著名法学家萨维尼却竭力反对人为地编纂成文法典。
在这里，我们重点研究法官造法在两大法系的发展。
（一）英美法系国家的法官造法
英美法系的审判基础，就是普通法，法官造法是其法律形成的基本方式，其基本原则是“遵从前例”，即法官在审判中应该遵守以前同类案件中法官判决所确立的规则。普通法最初形成之后的一段时期内，为了保持其稳定性，“遵从前例”的原则被抬高到僵化的程度，以至于影响了自身的发展。普通法形成早期时的英国，对于诉讼的名目都具有严格的规定，如索求赔偿令状、转交财产令状、收回地籍令状等。没有同类的令状，法院对当事人的诉讼请求不予受理。这种情况与法官造法做为事后造法，对于新出现的法律纠纷可以更好地解决的特性完全不符，法律的滞后性导致了社会上许多问题难以通过诉讼得以解决，故而形成了很多社会矛盾。
面对这样的问题，衡平法应运而生。所谓“衡平”，就是要公平处理争议， 它以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务，在普通法没有涉及或者明显违反公平、正义的时候，由国王或者大法官进行裁决。当衡平法与普通法冲突时，衡平法将成为最终的裁定依据。相较于普通法，衡平法的形式更加灵活，在审判中更加注重实际，而不固守僵化的形式。
法官造法在英美法系国家的发展，简而言之，就是从严格的“遵从前例”向灵活的“遵从前例”的转变。普通法要“与时俱进”，就必须灵活地对待“遵从前例”的原则。
首先，“前例”的判决并不一定是完全正确的，或者说未必会永远正确下去。从工业革命以来，人类社会的经济发展日新月异，几百年间，人类生活的发展远远超出了过去几千年的总和。法律作为上层建筑，必然要以经济基础作为依托，随着经济的发展不断的调整和改变。以韩国为例，在过去的交通事故处理中，司法实践会更多的照顾行人，这是一 [1] 周旺生：《参与法治实际生活》，载《立法研究》第2卷，法律出版社2001年版。
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中央民族大学本科生毕业论文(设计) 种出于对社会公平的考虑而着重照顾弱者的处理方式。然而近年来，由于生活水平的普遍提高，私家车价格的下降，私家车在韩国已经从奢侈品变成了工作或者生活的必需品。拥有私家车并不能成为其作为社会“强者”的标志。所以司法工作也在逐渐的调整，车主已经获得了较之以往更多的关注。其次，“前例”的判定也都是针对个别的案件，虽然在案件性质上具有共性，可是后来发生的案件也必然与“前例”存在不同的个性。因此，如果不考虑案件实际的个性，而仅仅因为性质上、名目上的共性而盲目的“遵从前例”，则很容易出现错判、误判。虽然在现代英美法系国家中立法者造法所发挥的作用越来越大，但是法官造法的作用也绝不会退出历史的舞台。恰恰相反，法官造法正在向着更加灵活、更加完善的方向发展进步。例如在美国，法官造法就已经在普通法和衡平法的基础上，发展出了新的形式：制定法的判例法。这种判例法的主要作用是解释制定法，同时也会在一定程度上增加制定法的内容。无论增加的内容多少，在性质上都属于“法官造法”。另外，这类判例的适用原则也是“遵从前例”，因此它们也具有法律渊源的性质，属于判例法体系的组成部分。
综上所述，法官造法在英美法系的发展，是从教条到灵活，从单一到多样的发展，法官造法不仅在过去和现在作为英美法系国家的法律主要依据，更将不断发展，与时俱进的调整其社会关系。
（二）大陆法系国家的法官造法
一直以来，立法者造法是大陆法系国家的基本造法模式。直到文艺复兴前，大陆法系的国家，法官在司法审判过程中仍然不存在任何造法的权利，甚至在对于证据的采纳和其价值的判定上也毫无自主权，也只能完全的按照法律的现有规定进行裁决。
随着文艺复兴运动的发展，人本主义思想也同样在大陆法系的法学界蔓延。虽然在这一阶段，正是欧洲大陆制定法的高速发展时期，但是法官的地位也还是在不断的提升。如大陆法系的典型代表国家法国就实行的“自由心证”的制度，法官开始在“内心确信”的基础上对于证据自由的使用和评判。
与此同时，高速发展“法典化”也在司法的实践中体现了它的不足。人力有穷，世界却无穷，立法者同样不是神，无法预料生活中存在纠纷的所有情况。因此，“完整、至善”的法典永远只能是幻想，而不能成为现实。无论是1804年的《法国民法典》、1794年的《普鲁士普通邦法》还是1900年的《德国民法典》，都在司法实践中被证明存在着这样或者那样的不足。日本学者大木雅夫则指出：《普鲁士普通邦法》的立法者“把对理性的信仰推向极端，不仅调整范围过于宽泛，甚至把未来也置于其调整之下。他们过分的自信还导致 [2]陈贵民：《关于法官“造法”》，《人民法院报》2002年10月30日。
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中央民族大学本科生毕业论文(设计) 了对法官和法学家作用的不近情理的轻视……然而，对法官和法学家的这种压制，导致了日后法官和法学家以轻蔑对这部伟大的法典施加的报复——历史法学派无视这部法典的存在，而法官们则在这部庞大的法典的每一条文下都附加了判例。”[3]
正由于“法典化”的不足，大陆法系国家开始逐渐重视法官造法的作用。如我国著名法学家徐国栋教授所指出的，大陆法系国家“20世纪设立了基本原则的法典与此前的法典之根本不同，在于法律的运作中引入了人的因素，使法典由自行运转不息的永动机演变为人——机(法典)系统。民法基本原则的不确定、平衡性格赋予了法官运用自由裁量权司法的权力，甚至赋予了法官根据法律的目的干预具体法律概念、法条、法律规范之适用的权力，并授权法官将新鲜因素补充于正在运作的法律之中，由其实现法典内各成分的整体化、适用的合目的化、体系上的开放化，使法典系统能实现与外界的信息交流，并根据新的信息进行内部调整，以绕过航线上的潜流和险滩，曲折地、然而是不断地与时俱进，最终实现法律的目的。这是一种崭新的法的模式。”[4]
在大陆法系，法官根据新的社会情况，通过对立法条文解释的形式来适用法典，从而创制了类似于英美法系国家的判例法的法律形式，甚至在德国，在某些法律部门，其发展是受到判例操纵的。在英美法系国家从判例法出发，走上判例法与制定法相结合的道路的同时，大陆法系国家也在走上制定法与判例法相结合的道路。法国和德国等传统大陆法系国家对于法官造法的逐步重视很值得我们在研究法官造法问题时借鉴。
综上所述，无论是在英美法系国家还是大陆法系国家，法官造法都是在不断的发展进步之中，因而我们在发展成文法的同时，更应该加强对法官造法的重视。
（三）我国古代法官造法同英美法系法官造法的区别
我国古代虽然有比较发达的法官造法存在，然而同现代英美法系国家的法官造法相比，又有很大的区别。
首先, 在法律地位上存在很大的差别。英美法系国家, 判例是法律的最基本、最主要的渊源。但是上文提到过，在我国古代法官造法始终处于一个从属的地位，对法律起着辅助的作用，成文法始终是我国法律体系中的主导力量。宋代的编例虽然一度占主导,但它是非正常状态下的产物, 并且在当时造成了司法的混乱，最终淹没于历史的洪流。
其次,英美法系国家的法官造法，判决根据与附带说明, 司法官一般只能在先例中理由部分找出与待决案件相似之处，其法官造的发展与司法独立进程同步, 它较多适用了一些衡平、正义原则, 强调正当程序, 体现了更多的司法正义。而我国古代的法官造法更多的体现的是统治者的意志，法官造法的存在和适用须得到皇帝批准。在特定的历史条件下 [3]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第177-178页。 [4]徐国栋：《民法基本原则解释》(增订本)，中国政法大学出版社2001年版，第333-334页。
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中央民族大学本科生毕业论文(设计) 这种形式尽管存在合理性, 但总体上体现了皇权的意志, 只能是专制主义下的产物。例适用灵活的特性, 符合皇帝操纵最高审判权的意旨。中国古代例的产生方式有多种, 统治者总是要把例的适用控制在不违背国家律、道德原则之内, 如春秋决狱不能违背统治者所认可的礼制。唐、宋、清对例的适用有明确限制, 要么是经中央批准, 要么由皇帝决定。同时最高统治者也亲自审案, 明太祖朱元璋御笔断罪, 其裁判的案件被汇编成大诰而加以适用。
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三、中国古代法官造法的启示
中国历史上，虽然成文法始终起着主导作用，并没有形成如同欧美法系国家一样的法官造法为主体的法律传统。但是法官造法却也始终作为一种辅助的形式促进着中华法律体系的不断发展。考察我国古代法官造法的发展历程, 我们可以发现, 我国的法官造法制度源远流长, 判例自成文法时代立足于法典, 发挥了对法典在立法范围扩展、立法技术补充、规则效力强化等方面的功能。判例制度不仅与成文法共同构成了古代中国法律渊源特色, 而且因其较大的社会适应性而不断地为律注入活力, 使法律获得充分的发展, 进而实现对纷繁复杂的社会生活的有效调整。在长期的演变进程中，我国的法官造法形成了更适合本民族性格的自身特点。而这些特点，对于当今中国顺应世界发展潮流，施行自己的法官造法具有极大的借鉴意义。
（一）坚持以成文法为主、判例为辅的判例法发展路径
中国自古以来, 就有重视成文法的传统。历代王朝都把制定成文法, 编纂法典看作是治国安邦的首要任务。古代判例在总体上对律起辅助作用, 效力低于成文法。
而我国现在的社会现实，也要求我们要坚持人民代表大会作为立法机关的制定的成文法作为我国的主要法律渊源。所以我们应当坚持以成文法为主、判例为辅的判例法发展路径, 正确处理制定法与判例法的关系。
（二）完善现行的法官造法制度，整理和进行系统的判例汇编
自1985年以来, 最高人民法院陆续发布典型案例, 其中有些案例所确立的规则, 对各级人民法院已经起到了指导作用。但是我国现行的法律规定来讲，唯一具有立法权的应当是人民代表大会，最高法院的司法解释从根本上说与宪法是相违背的。
通过前文，我们可以了解到无论是从国际潮流还是从我国的法律传统，法官造法都是应当存在并且具有其深远的意义。因而我认为我们应当做的不是堵住法官造法的道路，而是建立完善的法官造法制度，推动中国特色法制社会的发展。
首先，我们要健全与强化法律监督。按照我国的立法体制, 法官没有立法权,只有法律适用权和一定的自由裁量权, 在没有法律条文可以作为法律适用依据的情形下, 才可以适用判例来弥补立法的不足。为防止法官滥用判例制度、有法(指成文法)不依, 应该加强权力机关和检察机关对司法机关适用判例制度的监督。
其次,我们应当借鉴古代中国重视判例的整理和进行系统的判例汇编的传统, 由全国人大授权最高人民法院承担起判例编撰的职责, 收集、整理各级法院有创制性的判例, 通过一定的程序和形式颁布, 指导审判实践。
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中央民族大学本科生毕业论文(设计) 第三, 改变现行的自上而下即通过司法解释、批复、复函等形成判例制度的方式, 采用世界各国通行的判例法形式, 强化判例法的效力。最后, 规范裁判文书, 进一步要求判决书中运用法律推理对判决理由进行充分的论证, 从而为判例质量的提高奠定基础。
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四、借鉴欧美：我国施行法官造法的必要性和注意事项
（一）在我国施行法官造法的必要性
从世界潮流来看，无论英美法系还是大陆法系都在走上立法者立法与法官造法相结合的道路，缺失任何一项，法制建设如断一臂。因而，我们应当加强对法官造法的重视，促进法制建设的进一步发展。那么，在进一步发展制定法的基础上，重视法官造法，究竟有什么样的好处呢？
成文法的滞后性是社会发展的一种必然现象，成文法中的空白和漏洞是无法避免的。历史的经验告诉我们，设计的再完善的法律，在颁布之日起就会开始落后于社会的发展和变化，社会上就会出现各种各样未能规定的纠纷，特别是像我国这样处于经济高速发展的国家更是如此。[5]
因为上述原因，我国司法者和社会舆论正存在一种双重的压力。从司法者的角度上看，法律规定的漏洞和空白，导致法官在判案的时候经常遇到无法可依的窘境，面对日新月异的社会现实和滞后的法律，很多法官时常抱怨我国的立法过于抽象，不够充分和完备。而社会舆论却又认为法官的随意性太大，想怎么判就怎么判。对此司法者表示很冤，因为琳琅满目的新案件层出不穷，他们纵然有严格司法的心，却没有严格司法的依据。法官造法就可以很好地解决上述的问题。第一，法官造法具有针对性，作为事后造法，法官造法对于新出现的案件会给予最快捷、最直接的解决方案。另一方面，判例法可以更有效地约束法官在具体案件审判中的自由裁量权。针对法官造法约束法官在具体案件中的自由裁量权，这里要解释一下。很多人认为，实行法官造法，对于法官的自由裁量全是一种扩大，其实不然。就法官整体而言，无疑，法官的裁量权的确增加了，但是对于法官个体而言，其自由裁量全反而更小了。这是因为，相较于笼统、抽象的成文法，法官造法所产生的判例更加具体，因而法官在个别案件中的可裁量的自由反而缩小了。与此同时，更具有针对性和时效性的法官造法会让法官的判决变得更加透明，减少社会舆论对司法工作者的成见，提高司法者在社会上的权威性。因此，在当下中国，加强对法官造法的重视具有其可行性和必要性。中国应当与时俱进，顺应时代潮流，承认“法官造法”的合理性，以立法者立法为主，法官造法为辅，明确判例的法律地位和约束力，促进社会主义法制建设的进一步发展。
（二）在中国施行法官造法应当注意的问题
判例法现在还并不是我国的法律渊源, 法官造法也不是我国法律的正统。那么,如何 [5]格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第31-32页。
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中央民族大学本科生毕业论文(设计) 借鉴判例法“法官造法”机制,弥补现下成文法的不足，加强社会主义法制建设呢？我认为应当注意以下几点。
首先，应当提高法官的整体素质。
法官造法，对于法官素质的要求要更加的高，要求没一个法官不仅仅是一个合格的裁判者，更应该是一个出色的法学家，只有提高法官的整体素质，才能使在中国施行法官造法提供基本的可能性。第一, 优化法官的选拔制度。作为“社会良知的代言人”，法官的选拔必然应该经过更加严格的审核。司法队伍的整体素质低下, 已成为制约我国依法治国, 实现法治现代化瓶颈, 如何保障司法队伍的同质化、专业化和精英化, 已经成为我国司法改革的关键所在。因此我们应当不断完善如司法统一考试等制度,加强对现任法官业务能力的考核，从而拒不懂法律知识的人于法官行业之外, 并以此为契机, 逐步实现法官遴选制度的规范化、科学化和现代化。第二, 法官培训制度。普遍联系与永恒发展是辩证唯物主义的总特征, 这也就决定了知识学习的无止境性。一名优秀的法官也必须与此相融合。与此同时，应当加强对法官一心为民、奉公守法的廉政教育工作，从根本上杜绝司法腐败的毒瘤。第三, 法宫终身制度。在我国实行法官终身制度, 对法官独立审判案件尤为重要。因为确立法官终身制度, 法官就不会惧怕因独立审判, 得罪某些干涉独立审判的上司而被无辜撤职, 有利于提高法官的地位。短期任职的法官, 不论如何任命或由谁任命, 均将在一些方面使其独立精神受到影响。就人类天性之一般状况而言, 对某人的生活有控制权, 等于对其意志有控制权。
其次，应当明确法官造法的范围和资格
法官造法应该限制在解释立法规定的范围内。法官不能突破立法的宗旨去造法，而 只能在现行立法的精神和原则的范围内，对立法内容进行解释和补充，以解决审判中的难题。法官造法的基本形式是解释法律，但是这种解释不应该“法律化”，而应该“判例化”。目前我国的司法解释主要有三种情况：第一种是实施细则类的司法解释，如最高人民法院《关于贯彻执行刑事诉讼法若干问题的意见》；第二类是诉讼规则类的司法解释，如最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的意见》；第三类是个案解释，即针对下级法院在审理具体案件中遇到的问题做出的解答。前两类其实具有普遍适用之法律的性质；第三类虽针对个案，但往往又脱离案件谈问题，也不属于严格意义上的判例。我国著名法学家王利明教授认为：“司法解释应该向具体化方向发展，因为司法解释的任务在于使法律规则更为具体、明确，富有针对性，从而有效地运用于具体案件。同时在法律遇有漏洞时通过解释而填补漏洞。司法解释越具体、越富有针对性，则越能发挥司法解释应有的作用。我们认为在司法解释的完善方面，应当借鉴两大法系的经验，尽可能针对具体的判例
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中央民族大学本科生毕业论文(设计) 而就法律的适用问题作出解释，从而使司法解释向判例化方向发展。”[6]具体来说，司法解释最好通过审理案件的方式做出，而不要通过回答问题的方式做出。
在资格上，法官造法的权力应局限于上诉法官，换言之，只有上诉法院做出的判决才具有判例的法律约束力。中国法院众多，法官参差不齐，如果所有法官都有权造法，如果所有法院的判决都可以成为判例，那势必会造成判例的混乱，继而造成法律适用的混乱。因此，就当前中国法官队伍的现状来说，造法权只宜交给部分法官。在决定交给哪些法官的时候，我们既要考虑法官的职业素质和专业水平，也要考虑审判的级别和程序的完备。一般来说，素质和水平较高的法官可以享有较大的自由裁量权，而素质和水平较低的法官则只能享有较小的自由裁量权。在中国，上诉法院法官的素质和水平相对较高，因此可以较好地承担法官造法的职能。而案件经过上诉审理，相关的法律问题也得到了比较透彻的研究和论证，从程序上来讲，更加具备了确立为判例的完备性。另外，作为判例的判决意见中应该有充分的说理和严谨的论述，判决书应该具有较高的理论水平和写作水准，犹如法学论文，因此由上诉法官承担这种判决书的写作也是比较合适的。
[6]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第248页。
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结语
从当今的时代潮流来看，我国应该加强立法者立法与法官造法的两相结合，因为这是现代法治走向成熟的必由之路。在我国施行法官造法，不仅仅应当吸收和借鉴欧美法系国家的制度，更应该加深对我国法官造法历史上的传统及发展历程的研究，取其精华去其糟粕。只有不断将横向的世界各国的优秀经验和纵向的我国古代先人的智慧相结合，才能建立完善的、适合中国国情的中国特色法官造法制度。
当然，因为我国的社会主义初级阶段的国情和法治发展时间尚短的现状，决定了这是一条漫长而又曲折的道路。但是，法律从来都是被发现而提出的，作为上层建筑，法制建设必将会与经济基础相结合。社会的发展、法制建设的不断推进，必将使中国的法律渊源更加丰富，也必然会使中国的社会主义法制建设逐步提高，最终赶超世界。
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参考文献
[1]周旺生：《参与法治实际生活》，载《立法研究》第2卷，法律出版社2001年版。 [2]陈贵民：《关于法官“造法”》，《人民法院报》2002年10月30日。 [3]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版.[4]徐国栋：《民法基本原则解释》(增订本)，中国政法大学出版社2001年版。 [5]格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版 [6]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版。
[7]汪世荣:《中国古代判例研究》, 中国政法大学出版社1997年版。 [8]曾宪义:《中国法制史》, 中国人民大学出版社2000年版。 [9]苏亦工:《明清律典与条例》, 中国政法大学出版社2000年版。
[10]沈宗灵:《中国的判例——一个比较法研究》，《中国法学》1992年第1期。 [11]卡多佐:《司法过程的性质》，苏力译，北京商务印书馆,1998年版。 [12]李泽厚:《中国古代思想史论》，东方出版社,1987年版。 [13]武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社,1994年版。 [14]范忠信:《中国法律传统的基本精神》，山东人民出版社,2001年版。 [15]程树德:《九朝律考・汉律考・春秋决狱考》，中华书局,2003年版。
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致 谢
经过将近半年左右的时间，毕业论文已接近完成，在这里我首先要感谢张俊杰老师。张俊杰老师对我毕业论文的指导非常用心，对我毕业论文进行了深刻的指导。张俊杰老师这种认真做学问的精神给我留下了深刻的印象，我相信在以后的学习中我将受益匪浅。
最后感谢我的父母和同学，没有我的父母我是无法站在高等教育的学堂，没有我的同学的帮助，我也无法顺利的完成我的毕业论文，谢谢！
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文献翻译
外文：
The Method of Sociology.The Judge as a Legislator I have chosen these branches of the law merely as conspicuous illustrations of the application by the courts of the method of sociology.But the truth is that there is no branch where the method is not fruitful.Even when it does not seem to dominate, it is always in reserve.It isthe arbiter between other methods, determining in the last analysis the choice of each, weighing their competing claims, setting bounds to their pretensions, balancing and moderating and harmonizing them all.Few rules in our time are so well established that they may not be called upon any day to justify their existence as means adapted to an end.If they do not function, they are diseased.If they are diseased, they must not propagate their kind.Sometimes they are cut out and extirpated altogether.Sometimes they are left with the shadow of continued life, but sterilized, truncated, impotent for harm.We get a striking illustration of the force of logical consistency, then of its gradual breaking down before the demands of practical convenience in isolated or exceptional instances, and finally of the generative force of the exceptions as a new stock, in the cases that deal with the right of a beneficiary to recover on a contract.England has been logically consistent and has refused the right of action altogether.New York and most states yielded to the demands of convenience and enforced the right of action, but at first only exceptionally and subject to many restrictions.Gradually the exceptions broadened till today they have left little of the rule.It survives chiefly in those cases where intention would be frustrated or convenience impaired by the extension of the right of action to others than the contracting parties.Rules derived by a proce of logical deduction from pre-established conceptions of contract and obligation have broken down before the slow and steady and erosive action of utility and justice.We see the same proce at work in other fields.We no longer interpret contracts with meticulous adherence to the letter when in conflict with the spirit.We read covenants into them by implication when we find them\" instinct with an obligation\" imperfectly expreed.\"The law has outgrown its primitive stage of formalism when the precise word was the sovereign talisman, and every slip was fatal.\" Perhaps it is in the field of procedure that we have witneed the chief changes; though greater ones must yet be wrought.Indictments and civil pleadings are viewed within eyes.Rulings upon questions of evidence are held within creasing frequency to come within the discretion of the judge presiding at the trial.Errors are no longer ground for the
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中央民族大学本科生毕业论文(设计) upsetting of judgments with the ensuing horror of new trials, unle the appellate court is satisfied that they have affected the result.Legislation has sometimes been neceary to free us from the old fetters.Sometimes the conservatism of judges has threatened for an interval to rob the legislation of its efficacy.This danger was disclosed in the attitude of the courts toward the reforms embodied in codes of practice, in the days when they were first enacted.Precedents established in those times exert an unhappy influence even now.None the le, the tendency today is in the direction of a growing liberalism.The new spirit has made its way gradually; and its progre, unnoticed step by step, is visible in retrospect as we look back upon the distance traversed.The old forms remain, but they are filled with a new content.We are getting away from what Ehrlich calls \"die spielerische und die mathematische Entscheidung,\" the conception of a lawsuit either as a mathematical problem or as a sportsman\'s game.Our own Wig more has done much to make that conception out of date.We are thinking of the end which the law serves, and fitting its rules to the task of service.
From:《THE NATURE OF THE JUDICIAL PROCESS》
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中央民族大学本科生毕业论文(设计) 译文：
我选择了这些法律部门，仅仅是作为法院运用社会学方法的明显例证。但真相是，无论在哪个部门，这种方法都硕果累累。即使看起来它不占主导地位，也总是留作备用。它是另外两种方法之间的仲裁者，分析到最后，要由它决定选择什么方法；它掂量相互竞争的两种方法的主张，为它们的权利设定边界，对它们加以平衡、和缓和协调。在我们的时代，只有很少的规则非常确定，不至于某一天会要它们出来证明自身作为顺应某个目的之手段而存在的正当性。如果它们不起作用了，它们就是不健全了；如果它们不健全了，就一定不会再自我繁殖。有时它们被切除了，并被彻底根除了。有时，它们被保留下来，像幽灵那样继续活着，但已经绝育，被阉割了，没有可能造成危害了。
在处理有关受益者依据合同获取利益之权利的一些案件中，我们获得一个突出的实例。它首先说明了逻辑上前后一致的力量；其次说明了逻辑的一贯性在孤立或例外事件中所要求的可行和便利面前逐渐瓦解；最后，它说明了这些例外事件作为一个新种群所具有的生成力。英格兰的法律在逻辑上一直保持了一贯性，完全拒绝这种案件的诉权。纽约和大多数州屈从了便利的要求并实施了这种诉权，但最初也只是偶尔地，并且受到许多限制。渐渐地，这种例外扩大了，今天这种例外给规则留下的地盘已经所剩无几。这个规则得以存活主要是在这样一种案件中，即如果将该诉权延伸到并非缔约方的其他人就会使契约意图受损或很不便利。在效用和正义的缓慢但坚定且具有侵蚀性的行动面前，从先前对合同和债的既定理解经过逻辑演绎过程所推出的一些规则已经破碎了。
在其他领域我们也看到了同样的过程在发挥作用。在解释合同时，如果与合同的精神有冲突，我们已不再过分细致地执着于法律的文字。如果我们以“一种有责任感的本能”发现合同表述不完善，我们就会从合同中读出隐含之义。“当年，语词的精确是至高无上的法宝，每一次失足都可能丧命，而如今，法律已经走过了它形式主义的初级阶段”。也许是在程序领域内，我们亲眼目睹了主要的一些变化，尽管还必须作出努力才会有更为重大的变化。如今人们看待起诉指控和民事答辩的目光变得更为宽容。法院日益频繁地认定有关证据问题的判决属于主持审判的法官的裁量权之内。如果推翻判决会导致重新审判的大麻烦，那么差错就不再是推翻判决的理由，除非是上诉法院认定这种差错已经影响了判决结果。立法有时已经成为使我们挣脱旧束缚的必须。有时，法官们的保守性在一定时间内有剥夺立法之效率的危险。这种危险表现为在一些从业法典初次颁布之时法官对待这些改革的态度。那些年代确立的某些先例，甚至直到今天，仍然起着令人不快的影响。尽管如此，今天的趋势却正在向自由主义不断增长的方向发展。那种新的精神正渐渐地开辟出自己的道路；它的进步，尽管是不为人所注意的一步步，然而，当我们回头展望，就看出
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中央民族大学本科生毕业论文(设计) 它所穿越的距离。旧的形式依然存在，但它们已经充满了新的内容。我们已经摆脱了埃利希所说的那种“竞赛式的和数学式的辩白”，即把一个诉讼理解为一个数学问题或一种运动员的游戏。我们国家的威格摩尔做了大量工作，使得这种概念不再合乎时宜。我们如今正在思考的是法律所服务的目的，正在使法律的规则适合于这一服务工作。
来源：《司法过程的性质》
推荐第6篇：交通肇事罪的司法程序有哪些
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交通肇事罪的司法程序有哪些
交通肇事罪是一种过失危害公共安全的犯罪。且刑法规定，犯交通肇事罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。那么交通肇事罪的司法程序是怎样的呢?律伴网小编现在开始讲解了。
1、现场勘查和调查取证
对发生致人重伤、死亡或财产重大损失的道路交通事故，接到报警后，一定要快速到达现场，到达现场后，迅速抢救伤者，控制肇事者，划定现场保护范围，寻找目击证人，勘查事故现场，对肇事逃逸的要及时布置警力进行堵截。进行现场勘查时一定要及时迅速、全面细致。对现场的证据一定要及时提取，依法提取，妥善保管。对需要检验、鉴定的要及时进行检验、鉴定。
2、制作交通事故认定书
根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，它对能否构成刑事案件起着至关重要的作用。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，作为处理交通事故的证据，及时送达当事人。道路交通安全法明确了交通事故认定书为证据(鉴定结论)，它是公安机关交通管理部门对当事人发生交通事故基本事实和证据的集中体现，是公安交通管理部门对交通事故案件进行勘查、调查后做出的专业性很强的科学结论，它只是证明当事人发生交通事故的事实本身，不是对交通事故的处理决定，是当事人保护自己合法、正当权利的依据。
3、立案、破案
对经过调查的交通肇事案，符合交通肇事刑事案件立案标准且归自己管辖的，应当立即转为刑事案件，按照公安机关办理刑事案件程序规定进行，制作《呈请立案报告书》，报经上级公安机关领导批准，予以立案。立案后，应当进行侦查，全面客观的收集调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪，罪轻或者罪重的材料，并予以审查核实。
在此需要注意的是，对于交通肇事刑事案件的立案，与其它刑事案件有所不同。因为根据最高人民法院的司法解释只有在分清当事人责任的基础上才能确定肇事者是否有罪。作为公安机关交通管理部门在没有作出事故认定书前，对很多交通肇事案的责任是不明确的，也就是说对能否构成刑事案件是不明确的。因此作为公安机关交通管理部门对很多交通肇事案只有在作出交通事故认定书后，才能知道应该适用什么样的程序，是该适用一般事故处理程序，还是适用办理刑事案件程序。作为办案人员一定要在这个问题上把握准确。
对于符合破案条件的案件，办案部门应当制作破案报告，报县级以上公安机关负责人批准。
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破案应当具备下列条件：
(一)犯罪事实已有证据证明;
(二)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;
(三)犯罪嫌疑人或者主要犯罪嫌疑人已经归案的。
破案报告应当包括以下内容：
(一)案件侦查结果;
(二)破案的理由和根据;
(三)破案的组织分工和方法步骤;
(四)其他破案措施和下一步的工作意见。
4、侦查终结
侦查终结的案件，侦查人员应当制作结案报告。结案报告应当包括以下内容：
(一)犯罪嫌疑人的基本情况;
(二)是否采取了强制措施及其理由;
(三)案件的事实和证据;
(四)法律依据和处理意见。
侦查终结案件的处理由县级以上公安机关负责人批准;重大、复杂、疑难的案件应当经过集体讨论决定。侦查终结后，应当将全部案卷材料加以整理，按要求装订立卷。向人民检察院移送案件时，只移送诉讼卷，侦查卷由公安机关存档备查。对于犯罪事实清楚，证据确凿、充分，犯罪性质和罪名认定正确，法律手续完备，依法应当追究刑事责任的案件，应当制作《起诉意见书》，经县级以上公安机关负责人批准后，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查起诉。
5、强制措施
刑事强制措施共5种：拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕。
需要对犯罪嫌疑人取保候审的，应当制作《呈请取保候审报告书》，说明取保候审的理由及采取的保证方式，经县级以上公安机关负责人批准，并签发《取保候审决定书》。《取保候审决定书》应当向犯罪嫌疑人宣读，由犯罪嫌疑人签名(盖章)、捺指印。公安机关决定对犯罪嫌疑人取保候审的，应当责令犯罪嫌疑人提出保证人或者交纳保证金。对同一犯罪嫌疑人，不得同时责令其提出保证人和交纳保证金。公安机关
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决定取保候审的，应当及时通知犯罪嫌疑人居住地派出所执行。取保候审最长不得超过十二个月。
符合取保候审条件的犯罪嫌疑人既不交纳保证金，又无保证人担保的，可以监视居住。拘留犯罪嫌疑人，应当填写《呈请拘留报告书》，经县级以上公安机关负责人批准，签发《拘留证》。执行拘留时，必须出示《拘留证》，并责令被拘留人在《拘留证》上签名(盖章)、捺指印，其拒绝签名(盖章)、捺指印的，侦查人员应当注明。对于被拘留人，公安机关应当在拘留后二十四小时内进行讯问。拘留后，应当在二十四小时内制作《拘留通知书》，送达被拘留人家属或者单位，对没有在二十四小时内通知的，应当在拘留通知书中注明原因。
对被拘留的犯罪嫌疑人审查后，根据案件情况报经县级以上公安机关负责人批准，分别作出如下处理：
(一)需要逮捕的，在拘留期限内，依法办理提请批准逮捕手续;
(二)应当追究刑事责任，但不需要逮捕的，依法办理取保候审或者监视居住手续后，直接向人民检察院移送起诉;
(三)拘留期限内未能查清犯罪事实的，依法办理取保候审或者监视居住手续后，继续侦查。
对于被拘留的犯罪嫌疑人，经过审查认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日内提请人民检察院审查批准。
对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应立即提请批准逮捕。需要提请批准逮捕犯罪嫌疑人的，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作《提请批准逮捕书》一式三份，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查。对被逮捕的人，必须在逮捕后的二十四小时内进行讯问，对犯罪嫌疑人执行逮捕后，应当在二十四小时内制作《逮捕通知书》，送达被逮捕人家属或者单位，对没有在二十四小时内通知的，应当在逮捕通知书中注明原因。对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过两个月。
交通肇事罪的司法程序，大致就是以上内容。先刑拘，取保候审、审查起诉，再审理判决。如果小编的解答还不能解决您的疑问或者您的实际情况在以上描述情况以外，欢迎随时咨询律伴网在线律师，我们将进一步详解解答您的疑问。
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推荐第7篇：【司法程序类】交通事故发生后如何处理
【司法程序类】交通事故发生后如何处理
(一)轻微交通事故的处理
交通事故仅造成轻微财产损失并且基本事实清楚的，当事人应当先撤离现场再进行协商处理。事故当事人不愿自行撤离的，应当及时报警。如同意撤离时，应当记录事故发生时间、地点、天气、双方驾驶员或车主姓名和身份证号码、双方驾驶证号、机动车号牌、保险凭证号、交通事故状态、碰撞部位、赔偿责任人联系方式等内容，并由双方驾驶员或车主签名。记录最好一式两份，双方各执一份，关键是己方手里要留一份。根据记录，双方可以事后协商赔偿事宜。如能达成协议，购买保险方可以直接向保险公司申报赔偿。虽然法律如此规定，但保险公司多数会要求就赔偿数额事先征得保险公司的同意，所以采取这种办法时最好先向保险公司报案，征得他们的同意。可以将记录交给交警部门报警处理。其如就赔偿不能达成协议，后的处理程序适用报警处理程序。特别提醒：有的车主撞到人后为免麻烦给受伤人一点钱款就开车走人，这种做法风险很大。因为一旦受伤人伤势加重他就可能报警处理，如果他说车主是逃逸，那车主有口也说不清，所以这种情况下一定要受伤人写收条，最好将当时情况也简要记录一下，以备将来发生纠纷时作为证据。
(二)报警处理程序
如遇交通事故造成人员伤亡、财产损失较大、或虽损失轻微但双方对事实或成因有争议、对方车辆无号牌、人员身份不明、驾驶员饮酒、对方逃逸的情况应当立即报警处理。
1、现场处理
在交警到来之前尽量固定证据，如有摄像手机或相机应当拍照留证。如受伤人员急需抢救而移动，车辆需要移动位置时要切记画好位置轮廓;要注意当时是否有第三者人员和车辆对事故发生有影响，如有影响则需该人员、车辆留在现场共同向交警说明情况，当时的准确时间和交通信号情况要作好记录，注意对方车辆车况和装载情况，对于可能马上变化或灭失的证据可及时拍照或请路人作证言并签名，同时留下证人的联系方式，切记注意不要让对方人员破坏、移动现场。
交警到来后要向交警讲清情况，尤其是对自己有利的情况，比如说对方当时车速如何、是否有开启转向灯、是否正在打手机(必要时可要求交警查阅手机通话时间)、是否有第三方的影响等等，对交警没注意到的问题要及时提醒。
交警制作的现场图应当由当事人签字确认，如对现场图有异议应及时提出。
现行交通法规定交警在需要对车辆鉴定等情况时才可以将车辆扣留，一旦检测完毕就应当归还车主，所以受害方如果认为需要扣留对方车辆以作赔偿保障时，应当及时向法院提出财产保全申请，查封对方的车辆。
2、交通事故认定
对于轻微事故，交警可以适用简易处理程序，当场出具“交通事故认定书”。
对非简易程序处理的交通事故交警应在10日内出具《交通事故认定书》。但如果有肇事逃逸的，需在查获逃逸人和车辆后10日内制作认定书。
需要对人员、车辆进行检验、鉴定的，需在结果确定5日内出具认定书。如未查获逃逸车辆，当事人需要认定书的，需向交警部门提出书面申请，交警部门应在接到申请后 10日内出具认定书。
当事人对事故认定书无异议应当签收，如有异议不愿意签收的，最好也要领取一份认定书，可以作为将来的诉讼证据之一。当事人需理解的一点是，对有异议的认定书进行签收并不构成对责任认定的认可，当事人仍然可以凭其它充分证据在诉讼中推翻该责任认定。
3、交警调解
出具事故认定书后，当事人共同请求交警调解的，可以由交警部门调解。调解期限为10日，如超期限则视为调解不成，交警部门不再调解。如调解协议达成，双方应签名确认，当事人应据此进行赔偿，并可以凭此协议向保险公司索赔。如一方当事人拒不履行协议，则另一方可以凭调解协议向法院起诉。
下列情况下，交警部门不予调解：
(1)当事人提供不出交通事故证据，因现场变动、证据灭失，交通警察无法查证交通事故事实的;
(2)当事人对交通事故认定有异议的;
(3)当事人拒绝在事故认定书上签名的;
(4)当事人不同意由交通警察调解的。
有上述情形之一或者调解未达成协议及调解生效后当事人不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。在前述情况下，交通警察可以在事故认定书上载明有关情况后，将事故认定书交付当事人。
4、诉讼
交警调解不是索赔的必经程序，当事人不愿由交警调解的也可以直接向法院起诉索赔。在经交警调解未达成协议或达成协议后一方当事人不履行的，当事人可以向法院起诉。根据法院的判决或调解书，当事人可以向保险公司索赔或直接由保险公司支付相应款项。
推荐第8篇：司法程序中债权转让问题初探
司法程序中债权转让问题初探
陈坤.中国政法大学 硕士研究生
内容提要: 司法程序中的债权转让是指特定司法程序中处于债权人地位者转让其债权，具体形态有：诉讼程序中的债权转让、执行程序中的债权转让、破产程序中的债权转让。与其相关的问题主要为：一是司法程序中的债权能否转让？二是司法程序中债权转让的效果，即受让人能否继受原债权人在程序中的地位？在我国，对于第一个问题，由于法律上没有禁止性规定，应认为可以转让；对于第二个问题，实践和理论上则倾向于否定受让人得继受原债权人的程序地位。在债权转让商业化，尤其是不良资产交易市场逐渐形成和发展的背景下，这样的处理已不能满足现实需求。从保障受让人地位的角度出发，应认可司法程序中债权转让具有使受让人继受原债权人在程序中的地位的效果。
一、问题提出
司法程序中的债权转让是指特定司法程序中处于债权人地位者转让其债权，具体形态有：诉讼程序中的债权转让、执行程序中的债权转让、破产程序中的债权转让。关于司法程序中债权转让的界定还需厘清下面几个问题：
1，“司法程序中处于债权地位者”特指在程序所涉及的法律关系中处于权利人地位者（或主张其为权利人者），即诉讼程序中的原告、执行程序中的执行申请人、破产程序中的债权人。因此，程序中处于债务人地位者，如破产程序中的债务人，其转让债权涉及的问题不是这里讨论的对象。 2，债权转让还存在这样的形态：债权已经生效裁判确认，在申请执行前债权人转让债权。如果债权需要通过执行来实现，这类债权转让涉及的基本问题与执行程序中的债权转让涉及的问题是同质的，因此这里也将进行讨论。
司法程序中的债权转让是一个跨实体法和程序法的问题，我国现行法律缺少这方面的规定。在理论研究方面，对于诉讼程序中的债权转让和执行程序中的债权转让，或多或少存在一些讨论；而对于破产程序中的债权转让则基本上没有涉及。笔者认为，对司法程序中的债权转让的现有相关研究存在几个不足：一，虽然学界对诉讼程序和执行程序中的债权转让有一些讨论，但是并不充分；而对于破产程序中的债权转让目前鲜见讨论。二，讨论主要是在程序法的理论框架中进行，如在诉讼承担和执行承担的问题上涉及，缺少从债权转让的角度进行的讨论，这容易导致忽略现实中债权转让商业化对制度的需求，并使讨论缺乏现实的根基。三，诉讼程序中的债权转让、执行程序中的债权转让及破产程序中的债权转让涉及到一般债权转让没有的问题，并且这些问题存在共性，有必要作一体考虑，而目前的讨论恰恰缺少这种全局性。
司法程序中债权转让之所以成为一个急需解决的问题，有其现实原因。虽然我国《合同法》有关债权转让的规定较之《民法通则》有很大的进步，但是抑于制定当初的社会现实，其更多是为了解决三角债等问题，规则的原型也主要是单个、小额债权的转让（或许可以称为民事意义上的债权转让），对债权转让商业化（或许可称为商事意义上的债权转让）的制度需求缺乏远见。近几年来，债权转让商业化在我国获得更多的发展机会，尤其是不良资产交易市场正逐步向一个统
一、多
1 元的市场发展，而这个市场的交易客体越来越多地涉及司法程序中的债权。市场交易对降低制度成本和风险的需求越来越大，现有司法程序中债权转让的相关制度不能很好地满足这种需求。因此，或者在立法层面上或者在司法层面上，当前需要对司法程序中债权转让涉及的问题作出回应。
司法程序中债权转让理论和实践急需解决的问题，一是司法程序中的债权能否转让？二是司法程序中债权转让的效果，即受让人能否继受原债权人在程序中的地位？其中以后者最值得讨论。
二、司法程序中债权能否转让
现代各国对债权转让的态度是以自由转让为原则，这种原则是在市场经济中债权转让商业化的作用下逐渐形成的。我国在这方面的起步比较晚，但是《合同法》仍然在规则上确认了债权的自由转让原则。我国法律目前没有关于司法程序中的债权不得转让的规定，因此一般意义上讲，司法程序中的债权在法律上是可转让的。但是，对现有法律进行解释得出的这种结论只具有法律上实然的效果，理论中还是存在应然意义上的争论。
反对司法程序中的债权转让的声音之一源于法律父爱主义的立场：债权通常是因为存在争议或不能得到积极履行才会进入司法程序，此时权利人可能被迫接受并不合理的对价而转让债权，或者由于对标的债权缺乏价格发现能力而导致谈判处于劣势，如果在转让过程中介入某种腐败因素，权利人转让债权时将处于更为不利的地位。反对声音之二源于对程序稳定的关注：司法程序中的债权转让将面临债权人变更、既往程序行为的承继、新债权人提出新的利益主张等可测或不可测的问题，这可能阻碍程序进程。反对声音之三源于对程序滥用的担心：受让人可能出于某种不正当目的而受让债权，据此启动程序或继续正在进行的程序，置当事人于不利之中。
应该讲，以上反对司法程序中的债权转让的观点，从某个视角、某种程度上看有一定的依据，但经仔细分析，仍可发现其缺乏充分论证之处：
1，法律父爱主义有软父爱主义和硬父爱主义之分，前者致力于“保护当事人不受‘不真实反映其意志的危险的选择’的危害”，在民法上已有对意思表示瑕疵的救济，不属于标的债权能否转让应该涉及的问题；后者是指“管理人处于增加当事人利益或使其免于伤害的善意考虑，不顾当事人的主观意志而限制其自由的行为。”
[1]
父爱主义的基本假设是权利人处于弱势地位或不具有足够的判断能力，其行使自由将有损自身利益。但这种假设在债权转让商业化视角下是完全不能成立的。即使在某些场合，如自然人“出售判决书”（即转让已决债权），债权人可能处于劣势地位
[2]，但如果它不是法律调整对象中的常态且在立法技术上无法有效识别，法律的父爱就应到此为[3]止 。
2，司法程序中的债权转让必然导致当事人变更等程序问题，但从利益衡量的角度上讲，不能为了程序稳定而反对程序中的债权转让，因为程序稳定的价值位于实体权利行使自由的价值之下。至于因转让而导致的程序问题，是在确定可转让性后才要致力解决的问题。
2 3，现代法对于司法程序滥用（如帮讼行为）的态度趋于缓和、宽容，只要当事人具有正当商业利益，都应予保护 疑。
总之，在我国现行法律和债权转让商业化背景下，司法程序中债权的可转让性没有太大的争议。 [4]
。因此，在正常的商业运作背景下，司法程序中的债权转让不应受到质
三、司法程序中债权转让的效果
司法程序中的债权转让是否发生受让人继受原债权人在程序中的地位的效果？这个问题颇有争论。
（一）我国之现状和困惑
纵观我国现行法律、司法解释，在该问题上可得出几点结论：
一是，诉讼程序中债权人转让债权不产生受让人继受原债权人在程序中的地位的效果。《民事诉讼法》中甚至没有关于诉讼承担的任何规定。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第44条规定：“在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”该条确立的规则是：诉讼程序中只有死亡继承的情形得产生诉讼承担的效果。至于债权转让情形下应如何处理，法律、司法解释未予回答。
二是，取得执行名义的债权人转让债权不产生受让人继受执行申请权或执行程序中原债权人地位的效果。《民事诉讼法》没有对这个问题做出明确的规定，但是从其二百一十六条到二百一十八条的规定来看，一般认为可以得出申请执行的主体限于生效法律文书确定的当事人的结论，而从第二百三十四条第
（三）、
（四）项的规定来看，一般也认为应做这样的解释：作为执行一方当事人的公民死亡或组织终止，其继承人或权利承受人可以申请变更执行当事人。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条第（2）项则明确规定：“申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人”。据此，债权转让的受让人被排除在申请执行人范围之外，在执行程序中其申请变更执行当事人也没有法律依据。对此，实践中一般认为取得执行名义的债权人转让债权的，其受让人须提起债权转让确认之诉，取得胜诉判决后方可申请执行或申请变更执行程序中的债权人。当然，受让人也可与原债权人（即债权转让关系中的出让人）达成协议，由原债权人作为受让人的受托人参与执行程序。
三是，破产程序中债权人转让债权是否产生受让人继受原债权人在破产程序中的地位的效果，法律未有明确规定。但笔者注意到《企业破产法》第四十四条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”这种表述与一些国外破产法不同，如《日本破产法》第十五条规定：“对破产人的基于破产宣告前的原因而发生的财产请求权，为破产
3 债权。”在表述上，《日本破产法》清楚地表明破产债权的范围原则上限于因破产申请前的原因而产生的债权，而我国《企业破产法》以“债权人”为主语，似乎应理解为只有在破产申请前对债务人享有债权者才能成为破产程序中的债权人。这样，在进入破产程序后通过受让债权的方式成为债权人者可否成为破产程序中的债权人就不无疑问了。
总而言之，根据我国现行法律，司法程序中的债权转让不发生受让人继受原债权人程序地位的效果。但是，根据2005年最高人民法院《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第三条的规定，“金融资产管理公司转让、处置已经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良债权时，人民法院应当根据债权转让协议和转让或者受让人的申请，裁定变更诉讼或者执行主体”。这是一个例外，这个例外规则的确立有其特殊的现实和政策背景：
从1999年始，国家为处理国有银行不良资产的问题先后成立了四大国有金融资产管理公司，对口处置四大国有商业银行的不良资产。其中不良资产的主要形态为不良债权，资产管理公司处置不良资产的重要手段为债权转让。虽然资产管理公司受让银行不良债权为政策性收购（即按债权账面金额1：1收购），但“最小损失”的处置原则使资产管理公司有最大限度降低处置成本和风险的制度需求，资产管理公司处置不良债权的特点是持续、大量处置，这使得降低成本和风险的制度需求更为迫切，加之保护金融债权的政策要求，最高人民法院专门为涉及资产管理公司处置银行不良资产案件的法律适用做出一系列司法解释。名为司法解释，实际上它们已对不少相关的法律规则做出或大或小的修改，其中对有关债权转让的规则所做的修改占了主要部分。上述有关司法程序中债权转让的例外规则即是其中之一。
从对该司法解释出台背景的考察中我们不仅应看到其政策因素，更应看到的是我国现行司法程序中债权转让有关规则如何与债权转让在现实中的一些趋势不相适应。
最高院在2001年的司法解释中特别强调：“本规定仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件。”但是，这几年不良资产交易市场发生了很大的变化，这种适用范围上的限定受到了质疑。不良资产交易市场发展上有三个趋势值得关注：一是商业化运作趋势，目前四大金融资产管理公司均已完成商业化转型，其收购和处置不良资产已经进入商业化运作阶段；而四大金融资产管理公司以外的不良资产交易者则是在一开始就进行商业化经营。二是参与的市场主体多元化，随着金融资产管理公司商业化转型的完成，其对银行业不良资产一级市场的垄断地位将逐步丧失，在不良资产的批发和零售市场，可以看到，越来越多的市场主体（包括国外投资者、民营企业）介入这个市场。三是市场上交易的不良资产范围不断扩大，从银行业不良资产到证券业、保险业、信托行业等其他金融不良资产再到国有企业不良资产，可以预见，未来随着不良资产交易市场的发展及相关交易规则的明晰和确定，非金融业、非国有企业的不良资产也将更多地参与交易。我国不良资产交易市场将向统一的、多元化的市场发展
[5]
。面对这个市场形成和发展而对债权转让制度提出的需求，最高院可能需要回答几个问题：一是金融资产管理公司商业化运作后其收购和处置不良资产过程中，上述司法解释是否可以适用？从系列司法解释出台的背景来看，似乎应理解为只适用于政策性收购和处置国有银行不良贷款的案件，如果是这样的话，这些司法解释基本上可以寿终正寝了。二是其他不良资产交易主体的不良资产交易行为能
4 否适用这这些司法解释？以2005年《补充通知》第三条为例，只有直接收购金融资产管理公司不良债权的交易主体才能获得通融，一个市场交易链被人为分割成适用不同规则的两个环节，其依据在哪？三是地方政府成立的收购、处置商业银行不良资产的资产管理公司是否可以比照适用这些规则，或金融资产管理公司以后介入其他领域如国有企业不良资产处置时是否仍能适用这些解释？
最高院当初制定系列司法解释只是权宜之计，由于这些解释对既有的债权转让规则做了很大的修改和补充，因此是“非常谨慎的”，制定这些解释也是处在特定的政策背景下。但是，随着我国不良资产交易市场的形成和发展，这些解释中的不少规则被认为是符合这个市场的需求的，然而它的适用范围却受到明确的限制。因此，市场对适用其上的债权转让规则的补充和更新有很大的需求，司法程序中债权转让的规则即使其中之一。
（二）理论之比较和探讨
从比较法的角度看，在诉讼程序中债权转让方面大陆法系目前主要有两种立法例和学理主张：一是德国法的当事人恒定主义；一是日本法的继受主义。
在德国法上，“单纯的通过实体请求权的让与或系争物的转让而产生的个别继受不发生当事人更换的效力。” [6]对此，德国学者这样分析：“罗马法和普通法通过禁止在诉讼中‘转让’
[7]和‘让与’来避免这种不快 。但这种实体法的解决办法太强烈和不必要地限制了权利人。”“但干脆让权利继受人进入诉讼，并迫使其他当事人接受新的对手显得不适当；这样一来，只剩下《民事诉讼法》赞同的方式：转让不具有诉讼上的效力。”这意味着实体权利人（或义务人）与程序上的当事人相分离，那么，如何保障实体权利人的利益就是此种制度设计必然要面临的问题。对此，德国法是通过诉讼担当的形式解决的。“目前的当事人、转让人，可以作为（真正的）当事人继续进行现在关于他人权利的诉讼。他作为诉讼担当人有权限以自己的名义而不是作为‘受让人的代理人’来实施诉讼。程序不发生任何中断。判决上总还是记载转让人的姓名。如果受让人起诉，则违背诉讼系属。” [8]
以德国法为母法的日本法在这个问题上采用了完全不同的规则。在日本法上，“诉讼系属中，可能会出现因诉讼外实体法律关系的变更导致当事人丧失其纠纷主体地位的现象，在这种情形下，已经丧失纠纷主体地位的当事人继续进行诉讼是不可能的，也是毫无意义的。比如当事人死亡的情形，再比如作为原告的债权人将债权让与第三人，那么纠纷就转移到了该第三人和债务人之间，而已经提起的诉讼对于该纠纷的解决已经没有意义了。如果让新的主体另行起诉的话，那么已经形成的诉讼状态就被白白浪费掉了，这是我们不希望看到的。对于上述情形，诉讼法有必要采取一些对策，这就是诉讼继承的问题，也就是说，让新产生的纠纷主体进入既有的诉讼中。”
[9]
因诉讼外实体法律关系的变更而导致当事人丧失其纠纷主体地位的情形，大体上分为两类：一类是自然人死亡或法人合并在法律上当然产生当事人继承的后果；一类是当事人将系争标的物让与第三人的情形。狭义的诉讼继承指的就是后一种类型。
5 对于日本法的这种规则，日本学者认为优于德国法，有学者这样认为：“受让人成为新的诉讼当事人继续进行诉讼，而且还要受到此前诉讼状态的拘束，这样一来，诉讼上的当事人和实体法上的权利人就保持了一致。与造成两者分离的当事人恒定主义相比，这种规则具有一定的优越性。”
[10]也有学者这样认为：“这种方式在防止因诉讼中的主体变动而搅乱诉讼程序方面，具有良好的作用。反之，在前事主能否妥当地使继受人参与诉讼方面，则存在着危险的缺陷。对此，如采用诉讼承继主义，因允许新权利人在事实审最后言词辩论终结前都可参与诉讼，故可消除上述缺陷，新权利人为了自己的利益而参与诉讼得到保障”。
[11]
在这个问题上，我国学者一般观点是：“当事人在诉讼中将争议的实体权利或义务转与他人，不能发生诉讼承担，即新的债权人或债务人不能承继诉讼。原因是，允许当事人转移有争议的实体权利或义务，会使诉讼复杂化。法院要审查实体权利或义务的转移协议是否有效，实际上增加了一个无人提起的新诉，即确认转移协议是否有效的确认之诉，这就不仅使得诉讼变得繁琐，而且有悖于‘无诉即无审判’的原则。此外，这将增加审理的难度。原当事人是案件事实的经历者，由他们亲自进行诉讼，更有利于法院查明事实，分清是非责任。如果改由案件事实的非经历者为当事人，势必造成法院在事实审理方面的困难。”
[12]但是也有学者表达了不同的意义，认为“我国合同法已经根据国际惯例和司法需要，承认了债权转让和债务转移。实体法律关系大量的和经常的变化，使现代民事诉讼法也不能固守当事人恒定原则。诉讼中发生的债权转移和债务承担，也需要得到诉讼的承认。固然不能盲目全部接受新诉讼标的的理论，随意扩大法院的审判对象，但是存在诉讼标的物的债权转让和债务转移的情况下，不妨承认诉讼承担，并且通过立法承认判决的效力及于原来的当事人。”
[13]
诉讼程序中债权转让的规则对强制执行程序及破产程序中债权转让规则的设计是有借鉴意义的。从制度发展的历史来看，强制执行程序和破产程序均源于诉讼程序；从司法程序中债权转让规则的发展来看，根本上都是商业社会的发展消解债的人身属性并要求提高交易效率、降低交易成本和风险的结果；从涉及的问题来看，立法上否认债权转让产生程序地位继受效果的主要理由相似，都是担心这种继受会影响程序的进行，进而影响程序中另一方当事人的利益，也即主要是程序稳定和当事人实体权利保护两方面利益的立法衡量问题。
实际上，在我国，对司法程序中的债权转让规则的突破有望最先在强制执行程序上实现。虽然司法实践中的态度仍然倾向于否认债权转让具有执行申请权随之移转以及执行中程序地位继受的效果，但立法上的态度似乎正在发生改变：《强制执行法草案》第一稿至第四稿都将“债权转让”作为发生执行申请权转移和执行程序地位继受的情形。对此，最高人民法院执行办公室副主任孙忠志指出：“以前出现问题较多的是被执行主体的变更，而没有注意到权利主体变更问题，因此其中对权利主体的变更没有正面提到，只是在有关执行申请的部分侧面提到。近年来，权利主体变更的问题开始逐渐反映出来，尤其是国家剥离银行不良资产采取资产管理公司的方式以来，这种情况更是成批出现。执行实践中有些法院认为权利主体的变更没有法律依据，因此不接受变更后的权利主体的执行申请，或者不允许变更后的权利主体继续参加执行。针对这类问题，草案规定了五种执行债权人变更的情况。” 的。
[14]
笔者认为，《强制执行法草案》在这个问题上的态度是积极的、开放 相比较而言，破产程序中的债权转让在我国尚不多见，我国《企业破产法》没有涉及这个问题，理论上讨论的也很少。但是，在近来发生的三鹿破产案中，有关方面通过债权转让受让三鹿集团经销商和供应商的债权，无论是对案件本身而言还是对我国破产制度而言，都有值得关注和研究的方面，尤其是受让供应商的债权采用的是打折收购的方式，这在我国尚属首例。从该案的处理来看，在受让人继受原债权人程序地位上未见有大的争议，但是，该案的借鉴意义仍然有限：一，其政策性较浓，法院在处理时是否充分考虑了相关法律和法理，未得而知；二，从其操作来看，债权转让发生在申报债权之前，对于债权申报后甚至债权已经确认后的转让而言，难以借鉴。然而，从法理上讲，认破产程序中债权转让得发生程序地位继受的效果，在现代商业社会是值得肯定的。日本破产法也没有相应的规定，但是日本学者认为在破产债权申报后出现债权移转之场合，“由新债权者和旧债权者连名，附上证据材料，提出申报（也有人认为新债权者单独申报也行）。„„公司更生法第128条规定，在公司更胜程序中，就债权之转移，可由将接受申报名义之变更的债权者单独申报。通过申报，可以改变债权表上债权者的名字。”
[15]
“当然，债权转让等必须具备对管财人的对抗要件，但若以此为前提，因新旧债权人向法院进行名义变更的申告并附具证据文书，申告债权人的地位就发生更换。”
[16]
而在破产债权确定后出现债权移转的的场合下如何处理，虽然日本学者存在争议，有的学者认为“这种已经确定的债权发生移转时，只须当事人和破产管财人合意即可，债权表的记载则不允许变更”，但是日本判例认为“在债权让渡时，让受人应向破产法院申报，并由债权表记录下来”
[17]
。笔者认为，日本判例的态度更为务实可采。
（三）实在法之延伸思考
上面对我国法律的相关规定已做考查，结论是司法程序中债权转让不发生受让人继受原债权人程序地位的法律效果。从实体法的角度来看，有两种分析进路值得我们运用：一是，在何种原因下的债权移转得发生受让人继受原债权人程序地位的法律效果？二是，债权转让得发生哪些法律效果？下面分别具体探讨：
1， 与继承原因下的债权移转的比较
我国《民事诉讼法》没有关于诉讼原告一方死亡而发生继承时诉讼程序如何处理的规定
[18]，但是最高人民法院相关的司法解释认可继承具有继承人继受被继承人在程序中的地位的效果。虽然《破产法》未有明确规定，但采相同解释应无疑义。总而言之，司法程序中因继承而发生债权移转的，受让人得继受原债权人在程序中的地位，这在法律实践及理论上得到广泛的认可。因此，笔者提出一个思考：因继承发生的债权移转与债权转让有何不同，以至于在是否产生继受人（受让人）继受原债权人程序中地位的效果上立法做出不同的选择？比较而言，笔者认为，因继承发生的债权转移和债权转让的区别在于：
（1）因继承发生的债权转移属法定移转；债权转让属意定移转。
（2）在继承的情形下，发生的是财产的概括继受；债权转让下是特别继受。
7 （3）在继承的情形下，原债权人作为民事主体已不存在；债权转让下原债权人作为民事主体仍然存在。
“原债权人作为民事主体已不存在”固然是促使立法上承认程序地位继受效果的因素之一，但“民事主体仍然存在”成为立法上否认这种效果的理由却难以成立；债权是因概括继受而取得还是因特别继受取得，显然也不应该成为立法上做出不同选择的理由，因为继受方式的不同并没有影响标的债权作为独立的一项财产的移转，也不应导致该种移转法律效果的不同；因此，因继承发生的债权转移和债权转让在法定移转还是意定移转上的区别是立法上对其效果做出不同选择的原因。质言之，立法者不认可（或一定程度上不认可）司法程序中当事人转让债权的利益，包括原债权人（出让人）的利益和受让人的利益，这种利益在商事意义上的债权转让中可称为商业利益。立法者不认可这种利益是有根据的：一，程序可能因此被滥用；二；司法程序需要稳定；三，出让人可能处于劣势需要保护；四，债权人的利益需要考虑。因此，债权移转是否具有使受让人继受原债权人程序地位的立法选择是上述利益衡量的结果
[19]
。与司法程序中的债权是否可以转让问题上的分析相同的是，程序可能被滥用和程序稳定上的需求不应成为重要的考量利益，因为这样将导致程序僵硬而非程序正义。出让人可能处于劣势需要保护这一点更不具有一般性。至于因程序不便给债务人带来的负担，一方面可以由受让人承担费用，另一方面为了促进债权转让的自由也应在适当范围内由债务人承受（允许债权转让就必然使债务人承受一定范围内的不利）。立法者不认可司法程序中债权转让具有使受让人继受原债权人程序地位的效果是舍债权转让当事人的利益，尤其是受让人的利益，而取程序稳定、债权人便利等其他利益，在价值判断上没有对错的必然性，但是现代社会促进债权转让、尤其是商业意义上的转让是主要趋势，当事人转让债权的所体现的利益应更加看重。因此，立法上应进而认可司法程序中债权转让亦具有使受让人继受原债权人程序地位的效果。
（2）《合同法》上债权转让的法律效果
民法上债权转让的两个法律效果值得关注和思考：一是从权利的继受；二是从义务的承受。这两个效果的立意在于尽可能地使受让人替代原债权人的地位，不因债权债务法律关系主体的变动而影响权利义务的实现。我国《合同法》第八十
一、八十
二、八十三条即为该种法律效果的规定。至于从权利及从义务的范围立法和学理上并没有明确界定，但是学理上并不认为从权利和从义务止于实体权利义务，如史尚宽教授在其《债权法论》中认为从权利还包括“破产程序上之特权”，该种权利显然属于程序权利，同时其还认为“为债权之实现，对于债务人的财产为强制执行或担保之拍卖程序已开始后，其债权人仍得将其债权让与他人。此时债权受让人得使续行执行程序或证明债权让与之事实，申请拍卖程序之续行”
[20]
。另外，史尚宽教授对从属权利的观点是：“保证或
[21]便利债权之实现之从属权利，原则上随同移转于受让人” ，可见其在对待从权利的范围上的态度是比较开放的，并强调债权实现上的便利，实际上是对受让人利益的重视。笔者认为，史尚宽教授的看法值得认同。从促进债权自由流转的原则出发，法理上对于债权转让时从权利的继受和从义务的承受应持开放态度，不能限于实体权利。从债权转让的从权利继受和从义务承受两个法律效果来看，其实质是规定了债权转让时原债权人的法律地位随之移转，从其“保证或便利债权之实现”的目的出发，宜认为当转让发生在司法程序中时，原债权人所处程序上的法律地位也随之转移。
四、结语
司法程序中的债权转让是一个比较新颖的课题，它主要是在债权转让商业化的现实背景中被提出来的。其涉及的问题一是司法程序中的债权能否转让，二是转让的效果是否包括受让人继受原债权人程序中的地位。对于第一个问题，笔者认为目前争议不大，应允许转让；对于第二个问题，目前我国实践和理论上都有较大的争议。目前实践中主要的做法是受让人先提起债权转让确认之诉，再依据该判决申请变更程序中的债权人。对于单个、小额的、非以营利为目的的债权转让而言（可称为民事意义上之债权转让），这是可行的；但在债权转让商业化的背景下（可称为商事意义上的债权转让），由于转让涉及的债权数额巨大，并且一般具有营业性和营利性的特征，要求受让人每受让一笔债权均要提起一个确认之诉来获取其作为实体权利人在程序中的地位，这在成本和风险上都将给受让人带来沉重的负担。在近现代债权转让制度的设计上，日本学者我妻荣曾指出：“把债权的转让性、转让的经济价值作为决定因素来考察时，与其主要从转让人一侧以转让可能、手续难易为中心来考察债权转让制度，不如主要从受让人一侧以如何保障其地位为中心考察。”
[22]
此话颇有见地、一针见血。反观我国在司法程序中债权转让这个问题上的态度，恰好落入我妻荣教授所反对的一面：虽然在法律上司法程序中债权转让并无法律障碍，但在保障转让后受让人的地位上却尽显单薄。因此，笔者认为，司法程序中的债权应以可转让并且转让后受让人得继受原债权人在程序中的地位为原则。
注释:
[1] 孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，载于《中国社会科学》，2006年第1期 [2] 实际上这种劣势地位与我国长期抑制债权转让的政策有关，如果鼓励债权转让并适时建立债权交易场所，[3] 在此，有一个问题很值得关注：在我国，有人认为已决债权的转让应当是自由转让原则的例外情形，而在这种劣势地位可以在很大程度上被消减。
美国，《第一次合同法重述》就已明确规定“如果债权是以人身而不是以财产的被侵害为依据的损害赔偿，让与对第三人的债权，或让与这种债权的交易是非法的、无效的，除非该债权已转化为判决。”科宾认为：“不论什么种类的债权，一旦被转化为由判决确定的债务，它就变成了金钱债务，因而可以让与”。见[美]A·L科宾著：《科宾论合同》（一卷版下册），中国大百科全书出版社，王卫国、徐国栋、李浩、苏敏、夏登峻译，1998年第1版，p258 [4] 有学者指出：“对具有帮讼性质的债权让与，各国虽持有不同程度的谨慎态度，但总体上是呈更加自由、开放的态势，且以诉讼为目的转让债权一般也不足以导致大的危害，对帮讼性质的债权禁止让与的解释日益严格，甚至越来越多的国家都明确认可帮讼性质的债权的让与。”杨明刚著：《债权转让论》，中国人民大学出版社，2006年9月第1版，P194
[5] 李海平：《我国不良资产市场的发展趋势分析》，载《金融参考》，2006年第20期
[6] [德]奥特马尧厄尼希著：《民事诉讼法（第27版）》，法律出版社，2003年7月第1版，周翠译，P436 [7] 指原被告因对方当事人更换而产生的程序上的麻烦
[8] 以上见[德]奥特马尧厄尼希著：《民事诉讼法（第27版）》，法律出版社，2003年7月第1版，周翠译，P440 [9] [日]高桥宏志著：《重点讲义：民事诉讼法》，法律出版社，2007年4月第1版，张卫平、许可译，P386-387 [10] [日]高桥宏志著：《重点讲义：民事诉讼法》，法律出版社，2007年4月第1版，张卫平、许可译，P388 [11] [日]三ケ月章著：《日本民事诉讼法》，五南图书出版公司，1997年6月初版，黄荣坤校订，汪一凡等译， 9 p271
P253
[17] [日]石川明著：《日本破产法》，中国法制出版社，2000年3月第1版，何勤华、周桂秋译，P117 [18] 这表明《民事诉讼法》在这方面考虑不周，而非表明该法不允许继承原因发生程序继受 [19] 实际上，在是否允许司法程序中的债权转让这一立法选择上，也存在这些利益的衡量 [20] 史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版，P713 [21] 史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版，P720 [22] [日]我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社，1999年9月第1版，P23。在中[12] 肖建华：《论判决效力主观范围的扩张》，载于《比较法研究》2002年第1期 [13] 同上
[14] 黄松有主编：《强制执行法起草与论证（第二册）》，中国人民公安大学出版社，2004年11月第1版，P27-28 [15] [日]石川明著：《日本破产法》，中国法制出版社，2000年3月第1版，何勤华、周桂秋译，P117 [16] [日]伊藤真著：《破产法（新版）》，中国社会科学出版社，1995年5月第1版，刘荣均译，肖贤富译校，国法学网“买卖判决书”研讨会上针对至今没有一例“买卖判决书”成交的事实，陈桂明教授就认为虽然法律没有明文禁止这种债权转让，但因为受让人不能根据转让的事实向法院申请强制执行，实际上使得转让无法实现。这与我妻荣教授的观点竟相互印证。参见黎伟华：《“买卖判决书”的是是非非》，载于《民主与法制》2006年第2期。
推荐第9篇：【司法程序类】婚前财产公证程序（推荐）
【司法程序类】婚前财产公证程序 婚前财产公证流程是怎样？
“婚前财产公证”的“婚前”是指对结婚登记之前的财产进行公证；既可以是未婚男女，也可以是已婚夫妻，公证的内容是各自在登记结婚前的个人财产。
另外和婚姻相关的财产公证还包括婚内财产公证和离婚财产分割公证。
婚前财产公证的流程首先是当事人准备好所需的材料后，双方必须亲自到公证处提出公证申请，填写公证的申请表格。委托他人代理或是一个人来办婚前财产公证，是不会被受理的。
婚前财产公证的流程如下：
第一步：当事人要准备好以下几种材料：
1、个人的身份证明。如身份证、户口薄，已婚的还要带上结婚证。(已婚也可补办)。
2、与约定内容有关的财产所有权证明。如房产证、未拿到产权证的购房合同和付款发票等能证明财产属性的证明等。
3、双方已经草拟好的协议书。协议书的内容一般包括：当事人的姓
名、性别、职业、住址等个人基本情况、财产的名称、数量、价值、状况、归属，上述婚前财产的使用、维修、处分的原则等。一般双方当事人的签名和订约日期空缺，待公证员对协议进行审查和修改后，再在公证员面前签字。
第二步：准备好上述材料后，双方必须亲自到公证处提出公证申请，填写公证的申请表格。委托他人代理或是一个人来办婚前财产公证，是不会被受理的。
第三步：公证申请被接待公证员受理后，公证员就财产协议的内容、审查财产的权利证明、查问当事人的订约是否受到欺骗或误导，当事人应如实回答公证员的提问，公证员会履行必要的法律告知义务，告诉当事人签订财产协议后承担的法律义务和法律后果。当事人配合公证员做完公证谈话笔录后，在笔录上签字确认。
第四步：双方当事人当着公证员的面在婚前财产协议书上签名。至此，婚前财产公证的办证程序履行完毕。
推荐第10篇：法官说法
【法官说法】
针对本案，樊城区人民法院执行局局长卢建峰称，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定：对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。
此规定对不能拍卖、变卖或者抵债的房产是有限定条件的，是指对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，而不是指一套房屋不能执行。
有关司法解释第七条规定：对于超过被执行人及其所抚养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请人的申请，在保障被执行人及其所抚养家属最低生活标准所必须的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。
卢建峰称，被执行人仅有的一套住房法院可以执行，在执行时可通过采取大面积置换小面积房、高价房置换低价房等方式予以执行；对不具备置换条件的，可以采取给被执行人租赁一定面积的房屋居住的方式予以执行。
第六条对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。
第七条对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。
第四条 申请执行人提供的临时住房，其房屋品质、地段可以不同于被执行人原住房，面积参照建设部、财政部、民政部、国土资源部和国家税务总局联合发布的《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》所规定的人均廉租住房面积标准确定。
第11篇：法官誓词
法官誓词
中国：“我是中华人民共和国法官，坚决拥护宪法，永远忠于法律，恪尽职守，秉公办案，清正廉洁，公正司法，为维护社会正义、捍卫法律尊严而奋斗。”
瑞典：我，XX，以自己的名义与良心宣誓并确认，一视同仁地对待穷人与富人，尽力、尽心公正处理一切事项，遵照瑞典王国法律进行裁判；我决不会因血缘、婚姻、友谊、嫉妒、恶意、害怕，也决不会为贿赂、礼品或其他伪装理由，而操纵法律；我决不会判决无辜者有罪，也不会宣布有罪者无罪。我将保守秘密，无论是在宣判前后，决不会将法庭秘密商议的事情，披露给诉讼当事人或其他人。除此之外，我还将忠于所见所闻，做一个诚实、无偏的法官。
“辩护士出于对委托人的神圣职责，只要受理该案就只对他一个人负责。他须用一切有利手段去保护委托人，使他免遭伤害，减少损失，尽可能地得到安全。这是他的最高使命”
-(英1820)亨利·布劳姆
他能把这段话印到名片上，提醒别人以这个标准来要求他和监督他，可以说这应该就是他的职业道德和行为的准责，因此我立即决定将我的案子交给他代理。事实也证明，我的选择是正确的。
上面的那段话让我还联想到法律相关服务人员的誓言，他们在踏入维护法律和正义的大门时都曾经举手宣誓过。
法官誓词：我是中华人民共和国法官，坚持拥护宪法，永远忠于法律，恪尽职守，秉公办案，清正廉洁，公正司法，为维护社会正义、捍卫法律尊严而奋斗。
检察官誓词：我是中华人民共和国检察官，面对国旗我庄严宣誓：坚决拥护中国共产党的领导，拥护社会主义制度，忠于国家宪法和法律，忠于职守，实事求是，秉公办案，清正廉洁，严守秘密，充分履行法律监督职责，为维护和捍卫社会主义法制尊严而努力奋斗!
警察誓词：我宣誓：我志愿成为一名中华人民共和国人民警察。我保证忠于中国共产党，忠于祖国，忠于人民，忠于法律；服从命令，听从指挥；严守纪律，保守秘密；秉公执法，清正廉洁；恪尽职守，不怕牺牲；全心全意为人民服务。我愿献身于崇高的人民公安事业，为实现自己的誓言而努力奋斗！
律师誓词：我志愿加入律师队伍，成为中华人民共和国律师和中华全国律师协会的会员，严格执行《律师法》，遵守《律师协会章程》，履行律师义务，恪守律师职业道德，勤勉敬业，为维护法律的正确实施，捍卫法律的尊严而努力奋斗。
做为法律的评判者和执行，检察官、法官、警察应做到：恪尽职守、实事求是、秉公办案、清正廉洁。
做为法律的服务者，检察官、法官、警察及律师都应做到：维护社会正义、捍卫法律尊严。
我向来以一种敬畏的心情去对待那些可以维护社会正义、可公平公正公开对待当事人的执法者和维法者。不能做到以自己的誓言去要求自己的人，我不会敬重他们，社会和人民也不会尊重他们。一个行为与誓言背道而驰的人，能将自己的名誉践踏于私利之下，这种人就是伪君子，没有诚信而言。这种人的存在是对法律的嘲讽，他是一个不合格的从业人员，对于这种人，是不佩得到尊重，我在心里唾弃他们，我想大家也和我一样在心里唾弃他们。
不充当黑恶势力的保护伞、不侵犯人民群众的利益、维护正义、公平执法，难道不是他们应尽的职责吗？
能做到以上几点的人，难道不值得我们敬畏和尊重吗？
答案是肯定的：那当然!!!
第12篇：法官妈妈
伟大的法官——《法官妈妈》观后感
当我看完《法官妈妈》，我深深的感到法官妈妈安惠实在是太伟大了，相信这个世界还是有像安惠一样的好人，责任感强又有爱心的正直法官，特别让我的眼前一亮，仿佛不再迷茫，做人就要像法官妈妈安惠一样有良心，她在自己的岗位上不仅扮演法官铁面无私正直的形象，而且还让我们感受到伟大的母爱也是能在一个常人看来不可能有爱心的法官身上得到完美的体现。
在《法官妈妈》这部片子中，我看到跟法官妈妈安惠不同的教育方式的张帅父亲，明白了对青少年的生活起居和学习并成绩要无微不至的关心，也就是要当好“妈妈”的角色。特别是张帅的爸爸只是关心自己的儿子是否有钱花，就算是在受到儿子的愤怒质问时，仍然还是简单地拿出一叠钱给儿子花，还有张帅的母亲临去世前还要卖掉一只肾，留下十二万元的遗产给她的儿子，他们都忽视了他儿子平时最需要的不是钱，而是亲情，哪怕是一句问候的话。青少年的健康成长离不开充足的物质需求，更加需要有精神上的教育和帮助。所以张帅出狱后，因父亲对其内心世界的不了解、后妈的漠视而发生冲突，这些都无不体现他们都忽视对儿子的内心的了解，发现问题并对其的帮助。而法官妈妈就做到了一位“好妈妈”应尽的任务，故事中本是找安法官报仇的张帅，被安法官慈母般对待他的件件小事感动、感激，由复仇的动摇到后来萌发了要对“安妈妈”说说真心话的心理变化，无一不是“安妈妈”对“儿子”张帅生活中、精神上细心呵护的结果。
并且法官妈妈的魅力不止这些，她还到一位“法官”应尽的责任。当张帅和安惠的女儿一起外出直到深夜才归时，法官妈妈安惠非常严厉的批评了他们俩，丝毫不把张帅当外人，其实从一开始让张帅搬进自己家中时，就已经把张帅当成自己的儿子了。 对青少年的教育要从严，也就是当好“法官”。青少年不成熟、不稳定是其生理和心理的一个显著特点。做家长的要根据青少年的这一特点，积极配合学校“思想品德”教育，强化孩子的责任意识、奉献精神，为他（她）形成正确的价值观、人生观、世界观打下良好的基础。对孩子这方面的教育切忌简单化、公式化，更不能像张帅的父亲那样，在跟儿子吵架后，还要给一叠钱让他自己花，而对他放任自流，而要像安法官那样，执法如山、执法必严；先后对699名犯罪的青少年绳之以法，让更多的青少年受到教育、增强是非观念而使健康成长。
所以后来张帅的内心才会被感动，他通过安装在她家的窃听器，每天记录下安慧的谈话，试图找到什么证据。但是一天天的过去了，张帅不但没有发现安慧有什么可疑之处。相反她的善良，她对少年犯家属的态度，以及对自己无微不至的关心，使张帅对自己的计划产生了怀疑，他甚至想过放弃复仇。但是当他面对他母亲的照片时，他时刻提醒自己，不要忘记仇恨。
再后来张帅又从医院里得知他的母亲为了他，卖肾换取了一笔巨款送给安慧，而安慧却矢口否认时，张帅又重新燃起了怒火，他终于将搜集到的“证据”，提交到检察院。安慧到此时才发现他真心爱护的张帅竟然在骗她。出乎张帅的意料，安慧平静
的对待了这件事，只是告诉他自己是清白的，她甚至高兴张帅能用法律方法来解决问题。
其实无意中发现张帅在她家安装窃听器，还有当知道她已经被张帅告了时，躺在床上，向家人发出原以为一张没有危险的告状，也会让她受到纪检处分半年。种种迹象让她的老公愤怒到了极点，恨透张帅这个的阴谋，埋怨妻子的善良和无私，这些都是在诉说法官妈妈安惠的伟大。
张帅离开了安慧家，从当他教训了他的死党时，告诉他不能再去偷了，就说明他已经被安惠感化了。张帅在街上徘徊却被巡警带走，他又一次面对铁窗，这时受到张帅报复的安惠仍然来看望他，其实在他内心深处也不相信安慧会有此事，但是安慧已经开始接受法院的内部调查，张帅和安慧都面临痛苦的尴尬。
就在安慧给张帅过十八岁生日的时候；一封被遗忘的信重新出现，一切的真相就在这封信中揭晓。安慧和张帅之间的瑕隙终于冰释，张帅在那一天己成人，在送别的车站，张帅看着安慧，他不知道该不该喊出那两个字……
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第13篇：法官提示
法官提示:劳务派遣中应注意七个法律问题
1、劳务派遣机构的资质目前，许多职介机构开始从事劳务派遣服务，有些经过政府许可，但有些是擅自开展。需要提醒劳动者注意，签订劳动合同之前，要查明劳务派遣机构的资质。如果与有资格的派遣机构签订劳动合同，则该合同受法律保护。如果与非法的派遣机构签订劳动合同，则合同无效，视为劳动者通过职介机构，直接向用人单位提供劳务，法院将根据情况确定劳动者与用人单位之间存在劳动关系还是劳务关系。
2、解除劳动合同的经济补偿金根据《劳动法》第
24、
26、27条规定解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。解除劳动合同而引起的劳动争议，只能发生在劳动合同订立双方之间，故劳动者应向与自己签有劳动合同的对方主张经济补偿金。
3、劳动者工资的支付一般情况下，劳务派遣合同及劳动合同中对工资支付的标准、方式均作了明确约定。如果约定由用人单位向劳动者支付工资，那么，当劳动者因工资支付标准、数额等产生争议时，可以将用人单位作为被申诉人(或被告)，将派遣单位作为第三人。如果未明确约定由哪方发放工资，因劳动者是与派遣单位形成劳动关系，向劳动者支付劳动报酬是派遣单位的主要义务，因此，劳动者应将派遣单位作为被申诉人(或被告)，将用人单位作为第三人。
4、社会保险金的缴纳
在劳务派遣关系中，就社会保险金的承担、缴纳问题作了特别约定的，从其约定。如果未特别约定的，应本着“谁用工，谁受益”的原则，由实际用人单位承担缴纳社会保险金的责任。
5、工伤事故责任的承担
作为劳动者的实际用人单位，负有为劳动者提供劳动安全卫生保障的义务，劳动者在劳动过程中发生工伤事故的，可把用人单位作为被申诉人(被告)，派遣单位作为第三人。
6、是否同工同酬在劳务派遣中，同工不同酬普遍存在，不可否认这也是某些企业选择劳务派遣方式的本意，即降低用工成本。由于用人单位与劳动者之间不存在现行劳动法调整的劳动关系，只能界定为一般民事关系，在法院审理阶段，对同工不同酬做出认定和处理比较困难。因此，劳动者在选择劳务派遣方式就业前，应全面了解双方的权利义务、被派遣单位的实际情况，签合同时对劳动报酬适当限定。
7、未签合同如何认定劳动关系劳动者未与任何一方签订有书面合同时，一般情况下，应认定劳动者与用人单位形成事实劳动关系。实践中，劳动者工资由职介机构发放而劳动者无异议的，如果职介机构与用人单位确有劳务派遣口头或书面协议，且职介机构有劳务派遣资格的，可推定为劳务派遣关系，认定劳动者与职介机构形成劳动关系。
2 派遣服务中员工管理问题及应对办法（案例）
派遣服务中员工管理问题及应对办法（案例）
[说明]
1、派遣公司是一专业从事人力资源派遣服务的机构的简称；
2、A公司为派遣员工的服务单位；
3、V员工是事件中的当事人，由派遣公司派到A公司从事柜台销售员工作。
[起因] 2004年3月17日A公司主管电话告知派遣公司意欲辞退V员工，派遣公司与该主管沟通后，建议先与V员工协商后再做决定，不要轻易将V辞退。事件的经过是这样的：
据A公司主管反映，V员工的主要问题是近期两次违犯A公司规定，一次是上班时间让摊贩在柜台推销、；一次是没有按规定及时将试用产品放到指定位置，两次均被巡视经理发现，主管要求其写出书面检查，并说\"如果写不好就开除V员工\"，V员工听后拒绝写检查，A公司主管就当面提出要将V员工辞退。V员工提出要辞退可以，但要求按工作年限补偿5个月工资，A公司主管则说最多补偿3个月工资。A公司主管让V员工自己写辞职报告，V员工不同意。双方出现僵局。V员工以请年休假一周，休息待岗。
[A公司主管的意见] 2004年3月19日派遣公司给A公司主管电话，再次询问有关情况及处理意见，建议和员工协商解决，并将员工要求告知A公司主管，并约见A公司主管，该主管因工作繁忙，没有商定见面时间。A公司主管通过电话中表达自己的意见： 1） 要V员工书面检讨；
2） 拟将V员工其换岗至更不重要销售网点的专柜；
3） 如果V员工如果不愿意换岗，A公司能否开除，但不会补偿。
[V员工的说法] 2004年3月18日下午派遣公司约见V员工并做了笔录，并让V员工签名确认。V员工反映
3 的情况如下：
1）2004年3月12日下午四时左右有摊贩来柜台推销，V员工和一名同事在旁观看被巡视的经理看见。V员工本人表示，让推销摊贩把东西放于自己柜台上，有损公司形象，确实有错。 2）没有将试用品及时放到位，是因为当天一开店就有生意，所以没有及时将试用装放到位，被巡视经理看到。
3）员工同时说明：其于2004年3月16日（员工休息日）早接到主管电话，主管说因其犯了较为严重的错误拟将其辞退，但为了方便其以后更好的找工作，建议其自己写辞职报告，但员工本人不同意，双方由此僵持，分别向派遣公司联系通报情况。
4）V员工表示：其犯错误后并没有接到主管的任何书面或口头警告，直接接到的就是\"劝退\"电话，觉得不可接受，同时认为错误不足以到开除程度，如果要开除，也要求按工作年限补偿，如不能得到补偿，将去劳动争议仲裁。
5）V员工称不了解公司有关《三星级服务人员检查专柜规则》。 [A公司处理依据]
（一）处理依据
A公司为加强管理，提高服务质量，制定了《三星级服务人员检查专柜规则》，在2月份制定了一项规章制度，在员工大会上进行了培训，涉及V员工的A类规范标准和B类规范标准是：
A类规范标准：
1、在上班时间不许做与工作无关的事情
2、按照规定时间用餐，不可以空柜超过15分钟或无故串岗或擅自离开岗位。
3、必须如实赠送赠品，不可弄虚作假，必须做赠品签收工作。
4、不得对顾客态度生硬，厌烦，对未购买产品的顾客予以白眼，不悦的神色。
5、不得在商场里与顾客争吵。
6、无论顾客询问任何与产品有关的问题，必须认真耐心并作专业的回答。B类规范标准：
1、必须化淡装（按公司季节化装要求），按照公司标准着装。
2、工作服必须整洁、干净。
3、所有产品售价必须不低于建议零售价。
4、按专柜陈列标准摆放产品、试用品及助销工具（齐全、无脏污破损）
5、保持柜台整体整洁（背柜、地柜、助销工具等洁净，专柜内无杂物）。
（二）A公司主管提供该制度培训的记录情况
1、A公司主管提供了有20多名员工签字的记录本，但在记录本上没有记明签字的目的或会议内容；
2、该制度是一个演示文稿（PPT）形式；
3、该制度只以会议形式向全体员工宣布，没有分发给每一个员工，没有进行个人签字确认的程序。
[暴露出的管理问题] 从这个事件中至少暴露了以下问题：
1、派遣员工的管理制度建立滞后，这是最大的问题；
2、A公司主管在处理员工违纪问题时缺乏经验，处理办法简单、效果差；
3、派遣公司作为员工的派出方，没有主动的管理意识，派遣服务只停留在代理服务的水平上，出现员工劳动争议时，派遣公司成为第一被告时，主体地位显现出来，就表现出了派遣公司在员工管理的被动局面。
4、A公司主管没有把新的制度文本化，没有让员工签名确认。[应对的办法]
1、要确立派遣公司在派遣服务中的管理地位，派遣员工的劳动法律关系无疑是派遣公司，派遣公司天经地义地要介入员工的管理，包括：了解员工的工作情况、思想动态；了解企业给派遣员工提供的工作条件、对派遣员工日常管理的情况，起到维护权益、沟通情况等作用；
2、独立或与用工单位合作制定派遣员工切实可行的管理制度，每年或二年内就要进行修订，保持制度的超前性；
3、管理制度必须让员工知晓，并让员工签字确认；
4、员工培训记录应有培训的内容、时间、地点等，
5、员工违反规章制度时，不应简单地让其写检查，可以让员工写出经过或认识，请员工签名确认。
6 通过案例说明劳务派遣用工培训约定及培训费用
在《劳动合同法》下，用人单位与劳动者约定违约金被限定在“培训服务期”“竞业限制约定”这两项上。这两项成为用人单位考虑约束员工的要点。
西门子(中国)有限公司(下称“西门子”)在三年前曾为校园招聘的应届毕业生量身定做数期培训项目。该项目要求培训生在两年培训后，必须为西门子工作三年，否则最多要赔偿30万元的“培训费”。进入“培训”两年后，即2007年，该项目引起争议。培训生认为该项目名为“培训”实为“工作”。有培训生拒绝再为西门子服务三年。之后，西门子在北京、上海等地向劳动争议仲裁委员会申诉，要求前员工赔偿培训费。之后，有仲裁裁决结果产生。例如，上海浦东劳动争议仲裁委员会裁定西门子败诉。该案具体情形：被诉人彭某2005年7月6日与北京外企人力资源服务有限公司南京分公司签约，为期两年，外派到西门子北京和上海的分公司；同年7月11日，也与西门子签订培训协议。2007年6月30日，彭某与派遣公司劳动关系终止后，不愿意再与西门子签订劳动合同。西门子于8月19日发出退工单和劳动手册，并于8月20日发出通知，要求彭嘉支付违约金30余万元。9月6日，西门子申请仲裁委仲裁。仲裁委认为，由于彭某是劳务派遣用工，用人单位不是西门子，彭某与西门子没有劳动关系，西门子不能对彭某设立违约金的资格，对其的请求不予支持。
中国人力资源法律网付迎涛律师:引用上述西门子公司案例，我们的意图说明：HR在操作培训管理时，第一，应从劳动关系角度把握培训协议的签订问题，避免“文不对题”，防止培训协议的劳动法律关系基础出现问题（对于劳务派遣用工形式，更应多加注意）；第二，怎样确定培训费的问题。因为依据《劳动合同法》，用人单位要求员工支付的违约金不可以超出培训损失，那么，培训费的正确核定是个要点。上述西门子案例，仲裁委的裁决回避了一些矛盾，例如，进入该项目是培训期还是工作期；30万元的赔偿范围都包括什么，是否应包括办公室租金、日常办公易耗品费用、办公设备折旧费等。
7 劳动合同法对劳务派遣单位的基本要求案例分析
有些国家就劳务派遣有专门的立法，比如日本有《工人派遣法》，美国也有类似的劳务派遣法。在我国，由于劳务派遣处于初级发展阶段，而且对劳务派遣的管理也比较落后，因此目前还没有对劳务派遣单独立法，只是把它放在《劳动合同法》里，作为一节来处理。虽然内容不太多，但对劳务派遣的规定还是比较详细和周到的。
（1）劳务派遣单位应当按照《公司法》有关规定设立，注册资本不少于50万元，这是一个基本的要求。在我国某些地方的人才交流中心，或者是一些类似中心之类的机构，也从事着劳务派遣的活动，但是《劳动合同法》实施以后，这些机构就不可以做了，因为《劳动合同法》的规定非常清楚，劳务派遣单位必须按照公司法规定设立，也就是说必须是企业，而且要求注册资本不少于50万元。
（2）《劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。对于这条规定，有人非常赞赏，认为可以作为劳务派遣的原则。我们可以举个例子，来说明这条规定所起到的作用。
【案例】
××公司的一批员工正负责某项工程，这批员工是通过劳务派遣的方式使用的，××公司与××劳务派遣公司签订了派遣协议。按照协议规定，××公司在使用这批员工的时候，应该向他们支付的工资和社会保险，都要按月交给××劳务派遣公司，由××劳务派遣公司为这批员工支付工资和缴纳社会保险。其实这就是很典型的劳务派遣。
这批员工在××公司工作期间，突然有一天，一个叫李×的员工发生了工伤。面对这种情况，××公司该怎么办呢？××公司是实际用工单位，而和李×形成劳动合同关系的是××劳务派遣公司，李×的社会保险也是以××劳务派遣公司的名义来缴纳的，所以李×受伤事件发生以后，××公司要通知××劳务派遣公司，要××劳务派遣公司去给李×申报工伤，做工伤认定和劳动能力鉴定。鉴定下来伤残等级以后，××劳务派遣公司就可以通过社保中心，或者社保经办机构，把李×因工伤而影响的收入从社保基金中领回来，转交给他。
8 但是，在这个事件中，还有一个问题没有解决，即李×因工伤而停工期间的工资由谁来发放。李×发生工伤以后，他要治疗，要请病假，在治疗和病假期间，是××公司支付他的工资呢，还是××劳务派遣公司支付他的工资呢？李×找××公司要钱，××公司不给。公司负责人说：“你不是我们单位的员工，为什么找我们要停工期间的工资，你应该找××派遣公司去要。”结果李×就找××劳务派遣公司要，××劳务派遣公司的负责人说：“我们公司不负担你的停工期间工资，你是在××公司发生的工伤，因此你的停工期间工资应该由××公司来负担。”结果，××公司和××劳务派遣公司推来推去，李×跑来跑去，到谁那儿都拿不到钱，气得火冒三丈，于是把两家公司一起告到劳动争议仲裁法庭。
在仲裁审理的时候，仲裁庭发现，如果员工出现工伤这种情况，到底应该由谁来支付停工期间的工资，××公司和××劳务派遣公司在派遣协议里没有约定。虽然双方没有约定，但是李×肯定要享受停工期间的工资，到底是谁来为李×付停工期间的工资？如果仲裁裁决按照《劳动合同法》的规定，那么应该裁决××劳务派遣公司为李×支付停工工资。为什么这样说呢？因为《劳动合同法》第五十八条说，劳务派遣单位是本法所称的用人单位，也就是说，劳务派遣单位应当对劳动者承担全部的法定义务。换句话说，劳务派遣单位是对劳动者承担法定义务的第一责任人。
（3）《劳动合同法》第五十八条还规定：劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。这个规定是什么意思呢？
【案例】
嘉友公司要用一些临时人员，而且只用半年，于是和××劳务派遣机构签署协议，在《劳动合同法》实施之前，嘉友公司对××劳务派遣机构说：“我们要用50名临时员工，只用半年。”××劳务派遣机构就跟这50名员工签半年的劳动合同，然后把这50名员工派遣到嘉友公司工作。半年之后，嘉友公司把这50名员工退回到××劳务派遣机构。××劳务派遣机构也就顺理成章地与这50名员工终止了劳动合同。
但是在《劳动合同法》实施之后，事情就不一样了。嘉友公司对××劳务派遣机构说：
9 “我们需要50名临时员工，只用半年。”××劳务派遣机构说：“只用半年？那这事肯定不行。因为按照《劳动合同法》的规定，我们要与员工签两年以上的合同。你们只用半年，那以后一年半的时间我们怎么办？”
嘉友公司说：“怎么没有办法呢，按照法律规定，我们把这50名员工退给你们机构之后，你们可以把他们派到别的单位去，如果派不出去，你们就按月支付给他们最低工资，一直支付到合同期满啊。”
××劳务派遣机构说：“你们说得倒挺好听，但是我们凭什么要出这笔钱啊！”
点评：通过这个案例，可以看到，这样的一个规定将会对劳务派遣机构产生重要影响。如果一个企业对劳务派遣公司说：“我们需要临时人员，但只用半年。”劳务派遣公司要想接这个活，就会说：“你们用半年可以，但是半年以后，你们把员工退回来，按照法律规定，他们还有一年半的时间，我们如果能把他们派到别的单位去，当然很好，如果派不出去，那你们就应该按月给这些员工发放最低工资。”企业听到这样的话，就会产生抵触情绪，说：“我们只用半年，承担的风险太多了吧，付出的人力成本也太高了吧，我们不愿意用。”既然企业不答应劳务派遣机构提出的条件，那么劳务派遣机构也不敢和企业做这笔生意。所以，渐渐地，劳务派遣机构的生意就不好做了。
但是对于实力雄厚的大型劳务派遣机构来说，这种情况会逐渐好转的。为什么这样说呢？因为劳务派遣应该是一个行业，应该具备这个行业的所有要求，应该有专业化的操作和运行方式，而不是像当前的样子，谁想做劳务派遣的生意，谁就去做，随意性比较强。其实，专业化是劳务派遣发展到高级阶段的必然要求。
对于一个大型的劳务派遣机构来说，则有很多优势。也就是说在这个行业里，很多员工都是属于某个劳务派遣公司的。那么想要临时人员的企业就得主动上门找这个劳务派遣公司，因为很多资源都在这个公司里，去其他公司很难找到，或者说很难找到合适的，或者是满意的人员。很多企业的很多工种，都要通过这个大型劳务派遣公司派遣，那么对这个派遣公司来说，如果企业用工只是九个月、六个月，甚至是三个月，或者是不同的企业，在不同的月份提出用工，都不是问题。因为这个派遣公司在这个行业里面是老大，有专业化的运作
10 方式。所派遣的员工在这个企业工作半年，被退回来，能马上把他派到另外的单位。如果没有机会把他派到另外的单位，那么就给他做培训，提高他的职业技能，那么很多企业就愿意用他，他就能被派出去了。所以在劳务派遣这个行业里面，如果一家派遣公司做得很专业，那么这个派遣公司的业务将会非常多，也会很灵活，因为其他小型的派遣公司基本上不敢做短期的。
综上所述，《劳动合同法》的规定对未来劳务派遣具有重大的影响，在某种程度上，也催生了大型劳务派遣公司的产生，使劳务派遣成为一种行业，具有专业化的分工和运作模式。 第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
11 劳动合同法对劳务派遣单位的基本要求案例分析
有些国家就劳务派遣有专门的立法，比如日本有《工人派遣法》，美国也有类似的劳务派遣法。在我国，由于劳务派遣处于初级发展阶段，而且对劳务派遣的管理也比较落后，因此目前还没有对劳务派遣单独立法，只是把它放在《劳动合同法》里，作为一节来处理。虽然内容不太多，但对劳务派遣的规定还是比较详细和周到的。
（1）劳务派遣单位应当按照《公司法》有关规定设立，注册资本不少于50万元，这是一个基本的要求。在我国某些地方的人才交流中心，或者是一些类似中心之类的机构，也从事着劳务派遣的活动，但是《劳动合同法》实施以后，这些机构就不可以做了，因为《劳动合同法》的规定非常清楚，劳务派遣单位必须按照公司法规定设立，也就是说必须是企业，而且要求注册资本不少于50万元。
（2）《劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。对于这条规定，有人非常赞赏，认为可以作为劳务派遣的原则。我们可以举个例子，来说明这条规定所起到的作用。
【案例】
××公司的一批员工正负责某项工程，这批员工是通过劳务派遣的方式使用的，××公司与××劳务派遣公司签订了派遣协议。按照协议规定，××公司在使用这批员工的时候，应该向他们支付的工资和社会保险，都要按月交给××劳务派遣公司，由××劳务派遣公司为这批员工支付工资和缴纳社会保险。其实这就是很典型的劳务派遣。
这批员工在××公司工作期间，突然有一天，一个叫李×的员工发生了工伤。面对这种情况，××公司该怎么办呢？××公司是实际用工单位，而和李×形成劳动合同关系的是××劳务派遣公司，李×的社会保险也是以××劳务派遣公司的名义来缴纳的，所以李×受伤事件发生以后，××公司要通知××劳务派遣公司，要××劳务派遣公司去给李×申报工伤，做工伤认定和劳动能力鉴定。鉴定下来伤残等级以后，××劳务派遣公司就可以通过社保中心，或者社保经办机构，把李×因工伤而影响的收入从社保基金中领回来，转交给他。
12 但是，在这个事件中，还有一个问题没有解决，即李×因工伤而停工期间的工资由谁来发放。李×发生工伤以后，他要治疗，要请病假，在治疗和病假期间，是××公司支付他的工资呢，还是××劳务派遣公司支付他的工资呢？李×找××公司要钱，××公司不给。公司负责人说：“你不是我们单位的员工，为什么找我们要停工期间的工资，你应该找××派遣公司去要。”结果李×就找××劳务派遣公司要，××劳务派遣公司的负责人说：“我们公司不负担你的停工期间工资，你是在××公司发生的工伤，因此你的停工期间工资应该由××公司来负担。”结果，××公司和××劳务派遣公司推来推去，李×跑来跑去，到谁那儿都拿不到钱，气得火冒三丈，于是把两家公司一起告到劳动争议仲裁法庭。
在仲裁审理的时候，仲裁庭发现，如果员工出现工伤这种情况，到底应该由谁来支付停工期间的工资，××公司和××劳务派遣公司在派遣协议里没有约定。虽然双方没有约定，但是李×肯定要享受停工期间的工资，到底是谁来为李×付停工期间的工资？如果仲裁裁决按照《劳动合同法》的规定，那么应该裁决××劳务派遣公司为李×支付停工工资。为什么这样说呢？因为《劳动合同法》第五十八条说，劳务派遣单位是本法所称的用人单位，也就是说，劳务派遣单位应当对劳动者承担全部的法定义务。换句话说，劳务派遣单位是对劳动者承担法定义务的第一责任人。
（3）《劳动合同法》第五十八条还规定：劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。这个规定是什么意思呢？
【案例】
嘉友公司要用一些临时人员，而且只用半年，于是和××劳务派遣机构签署协议，在《劳动合同法》实施之前，嘉友公司对××劳务派遣机构说：“我们要用50名临时员工，只用半年。”××劳务派遣机构就跟这50名员工签半年的劳动合同，然后把这50名员工派遣到嘉友公司工作。半年之后，嘉友公司把这50名员工退回到××劳务派遣机构。××劳务派遣机构也就顺理成章地与这50名员工终止了劳动合同。
但是在《劳动合同法》实施之后，事情就不一样了。嘉友公司对××劳务派遣机构说：“我
13 们需要50名临时员工，只用半年。”××劳务派遣机构说：“只用半年？那这事肯定不行。因为按照《劳动合同法》的规定，我们要与员工签两年以上的合同。你们只用半年，那以后一年半的时间我们怎么办？”
嘉友公司说：“怎么没有办法呢，按照法律规定，我们把这50名员工退给你们机构之后，你们可以把他们派到别的单位去，如果派不出去，你们就按月支付给他们最低工资，一直支付到合同期满啊。”
××劳务派遣机构说：“你们说得倒挺好听，但是我们凭什么要出这笔钱啊！”
点评：通过这个案例，可以看到，这样的一个规定将会对劳务派遣机构产生重要影响。如果一个企业对劳务派遣公司说：“我们需要临时人员，但只用半年。”劳务派遣公司要想接这个活，就会说：“你们用半年可以，但是半年以后，你们把员工退回来，按照法律规定，他们还有一年半的时间，我们如果能把他们派到别的单位去，当然很好，如果派不出去，那你们就应该按月给这些员工发放最低工资。”企业听到这样的话，就会产生抵触情绪，说：“我们只用半年，承担的风险太多了吧，付出的人力成本也太高了吧，我们不愿意用。”既然企业不答应劳务派遣机构提出的条件，那么劳务派遣机构也不敢和企业做这笔生意。所以，渐渐地，劳务派遣机构的生意就不好做了。
但是对于实力雄厚的大型劳务派遣机构来说，这种情况会逐渐好转的。为什么这样说呢？因为劳务派遣应该是一个行业，应该具备这个行业的所有要求，应该有专业化的操作和运行方式，而不是像当前的样子，谁想做劳务派遣的生意，谁就去做，随意性比较强。其实，专业化是劳务派遣发展到高级阶段的必然要求。
对于一个大型的劳务派遣机构来说，则有很多优势。也就是说在这个行业里，很多员工都是属于某个劳务派遣公司的。那么想要临时人员的企业就得主动上门找这个劳务派遣公司，因为很多资源都在这个公司里，去其他公司很难找到，或者说很难找到合适的，或者是满意的人员。很多企业的很多工种，都要通过这个大型劳务派遣公司派遣，那么对这个派遣公司来说，如果企业用工只是九个月、六个月，甚至是三个月，或者是不同的企业，在不同的月份提出用工，都不是问题。因为这个派遣公司在这个行业里面是老大，有专业化的运作方式。
14 所派遣的员工在这个企业工作半年，被退回来，能马上把他派到另外的单位。如果没有机会把他派到另外的单位，那么就给他做培训，提高他的职业技能，那么很多企业就愿意用他，他就能被派出去了。所以在劳务派遣这个行业里面，如果一家派遣公司做得很专业，那么这个派遣公司的业务将会非常多，也会很灵活，因为其他小型的派遣公司基本上不敢做短期的。 综上所述，《劳动合同法》的规定对未来劳务派遣具有重大的影响，在某种程度上，也催生了大型劳务派遣公司的产生，使劳务派遣成为一种行业，具有专业化的分工和运作模式。 第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第14篇：法官遴选
大陆法系国家法官遴选一般实行“司法考试加职业培训”模式，法官作为法律职业者（也称为法律人，包括法官、检察官、律师等）之一专门培养，法官与检察官、律师平行培养和发展，法官一般不从律师中选任。法学院毕业，是步入职业法官队伍的最基本专业资格条件。法学专业毕业生要成为职业法官，还必须参加由国家组织的法官资格考试，只有经过激烈的竞争并成功地通过考试，并接受更为严格的专业职能培训后，方能获取法官资格
归纳起来，大陆法系法官产生的道路是：法学院→统一司法考试→职业化专门培训→担任初审法院的法官→通过严格的晋升选拔制度，逐级晋升
法院的财政来源。法官的管理任命。同级政府领导是不是有指示和管理权）从现行法律来分析法官是法院的审判人员，这个审判机构不是独立的，因为都要受执政党的领导，包括重大案件要经政法委批示，法院的领导人一般是从政法委指派的，当然经人大选举通过。按民事诉讼法第六条规定“民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”但在实践在审判确实受到各方面的关照。
，政府属行政机关，法院属审判机关，但实践中法院基本上受政府的领导，例如地方政府官员可能干预审判结果，政府举行的活动，法官也要参加，并与其他行政部门的官员坐在一块。法院本身的支出由地方财政来支付 所以不可避免的要受到行政干预
英美法系国家历来强调法官必须由富有实务经验且道德学问优秀的人士担任，法官遴选实行“律师资历前置”模式，一般从律师中选任，法官的特点是“年长、经验、精英”。担任法官不需要参加考试，但要有一定从事律师工作的经历，而从事律师则必须具有法学院的毕业资格，并通过律师资格考试。从学生到律师到法官是一个漫长、充满挑战的过程。正是由于这个过程的严厉性、漫长性使得英美法系的法官具有优良的法律专业素质。如，英国法律规定，除治安法官以外的法官都只能从参加全国4个高级律师公会或初级律师协会的成员中任命，且至少有7年的出庭律师资历，担任高等法院法官须有10年以上出庭律师资历，担任上诉法院法官须有15年以上出庭律师或者两年以上高等法院法官的资历。具备法官任职资格的人士，需要经过由业余法官、法律界人士所组成的专门委员会进行面试和严格的选拔，才有可能被确定为法官候选人。美国也要求担任法官必须有多年的法律工作经历，大多数法官都从优秀的律师中选任。 就晋升资格而言，英美法系并不像大陆法系国家那样严格地由下级法院法官向上级法院和最高法院法官升迁，初任法官可以进入任何一级法院，各级法院的法官选任资格和晋升资格之间的区别已相对淡化和归于统一。美国不存在任何正式的晋升制度，初次任命法官可以直接被分配到不同审级的法院，而且他们的法官级别也一般不再晋升，甚至终身的工资在开始任法官时已经确认。大部分法官都在同一个法院渡过其全部司法生涯，上级法院法官极少数是由下级法院法官升任的。英国的法官遴选制度则吸收了一些大陆法系的做法，法官一般先进入初级法院，然后逐步向上发展。上级法院的法官，一般有下级法院工作的经历。但英国法官调入更高级法院，并不是企图增加收入。由于法官有着崇高的地位和威望，所以能进法官队伍这本身就是一种荣誉和对其事业的肯定。虽然法官的收入很高，但也像世界各国一样，法官的收入要明显低于一个优秀的出庭律师。所以，对法官职位的渴望并非主要基于经济收入，事实上，各级法院法官薪金之间的差异是微不足道的。在英国，高等法院法官已经达到了法官职位的顶峰，他们中大多数人对进一步升入上诉法院或者上议院并无多大兴趣。因为，虽然在业务上有些差别，但在名誉和经济利益方面的刺激和诱惑却很小 。
归纳起来，英美法系法官产主的道路是：法学院→律师考试→担任律师→选拔为任何一级法院的法官，不存在职级晋升问题。这种模式产生的影响是：
（1）从律师中任命法官既能保证法官队伍的专业化，又能保证法官具有丰富的社会经验，熟悉社会各阶层的实际情况，且具有丰富的办案经验。而这种经验和独立性是职业律师在长期职业生涯中磨练产生并带给法官职位的，由于遴选的条件、程序苛刻，一旦选为法官，他们的自信心强、独立性强、有很高的荣誉感，依附性少。（2）法官一般不存在晋升问题，待遇一进入法院就已确定，不同级别法院法官薪金差异很小。因此，英美法系法官一般不十分关注晋升，独立性强。但是，缺乏动力、工作怠慢、不思进取、效率不高也是这种制度可能产生的弊端。（3）英美法系法官在适用法律过程中能够解释法律和创造法律，做出的判决对今后具有法律的约束力，权力很大，作用也极为重要，法官的裁决甚至能改变国家司法甚至政治的进程。因此，法官的素质和社会地位较高，人们对法官十分信任和尊敬，“社会将永远铭记那些创造了这种制度的伟大法官的名字。”
第15篇：法官先进事迹
XX同志先进事迹
XX，男，XX年XX月出生，陕西XX人，XX年加入中国XX党，XX年毕业于XX大学，XX年进入XX区人民法院工作，XX年调入XX人民法庭（现XX人民法庭）工作，XX年XX月被任命为助理审判员，XX年XX月被任命为审判员。XX同志长期在审判一线工作，扎根农村五年有余。近三年年均审结案件XX件以上，年均结案率超过XX%，位居全院前列。XX年，XX同志在未能进入员额的情况下，积极调整心态，坚持快办案、办好案，取得了优异的成绩。XX年共审结民商事案件XX件，结案数位列全院第三，在所有未进入员额的法官中位列第一，起到了良好的示范带头作用。
一、心系民众，扎根基层
XX同志从小在城市长大，当他被分配到地处农村的底张人民法庭（现空港新城人民法庭）时却毫无怨言，并矢志扎根基层，为农村地区的审判工作贡献自己的力量。为了弥补自己农村生活经验不足的短板，XX同志经常向“老法官”学习、向村干部请教，并非常注重积累总结农民常用的俗语“土话”。他认为这些句子“话土理不土”，并以此拉近与群众之间的距离。“茄子一行豇豆一行”“到手的金子不如隔手的铜”“二碗饭也不好吃”“给你个坡坡就往下溜”等等这些农村人常说的“土话”，会经常出现在XX同志接待和调解的过程中。与此同时，他还经常站在农民的角度、以农村的处事原则思考问题，化解了很多基层纠纷。通过自身不懈努力，XX同志迅速由一名青涩的法官助理成长为一名经验丰富的审判员，调解解决了诸如XX等诉XX村民委员会、XX街道办事处、XX区交通运输局生命权纠纷，XX诉XX街道办事处财产损害责任纠纷等在辖区有重大影响的案件，取得了良好的社会效果。五年多来，XX同志以自己的实际行动诠释了司法为民的司法理念。
二、定纷止争，案结事了
除了艰苦奋斗、扎根基层的精神，XX同志也凭着自己专业的法学知识和娴熟的庭审驾驭能力成功处理了一起又一起复杂疑难案件。XX年底，XX街道办事处XX村的两个家族因为承揽工程发生严重的斗殴事件。事件经多家媒体报道，影响十分恶劣。案件经公安机关和街道办事处处理后仍未得到根本解决。原告诉至法院后，被告随之提出反诉。面对双方矛盾深、案件影响大的特点，XX同志多次接访案件当事人，引导他们走上正确的司法轨道，避免矛盾进一步激化。庭审过程持续了八个小时，双方申请近十名证人出庭，现场旁听人员近百人，气氛剑拔弩张。XX同志沉着应对，自始至终能够掌控庭审大局、把控庭审节奏、维护庭审秩序，使得庭审平稳结束。由于双方矛盾大，XX同志本着“能调则调，当判则判”的原则，对案件作出深入而仔细的研判。两份语言流畅、逻辑缜密、长达二十余页、近两万字的民事判决书最终使得双方当事人息诉罢访，实现案结事了。此外，XX同志还成功处理了XX诉XX国际机场违反安全保障义务责任纠纷等疑难案件。
三、清正廉洁，慎独慎微 XX同志任职以来，恪守法官职业道德，坚持以刚性制度约束自己，做到不办关系案、人情案、金钱案。在案件审判过程中，严守法官的中立地位，在热忱对待当事人的同时，又保持与当事人及其代理人的距离，不给当事人以“合理的怀疑”，清清白白做人，磊磊落落办案，做到慎独、慎微，防腐拒变。在工作中，XX同志严格执行政法干警“十条禁令”，始终拒说情，拒吃请，拒收当事人的一切财物，秉公执法，面对各种利欲和诱惑，但从不为所动，维护了法律的尊严。
XX同志始终以维护社会的公平正义为追求，工作中踏实、勤奋、上进、拼搏，忠实地履行着一名法官的神圣职责，得到了各方的高度好评。面对领导和同志们的赞誉，XX同志淡然处之，“优质高效的办案就是我的职责所在。”
第16篇：法官眼花
法官：您不是“眼花”，是“缺德”
郑毅
坐公交车，看到节目播出中国之声《新闻纵横》采访到的一篇报道，老家河南省陕县一起交通肇事案三死两伤，在被告人没有赔偿的情况下，人民法院主审法官水涛却以‚被告人积极赔偿受害人家属部分经济损失90余万元‛为重要依据，做出减轻处罚的判决书。在报道后，经河南省高级人民法院对案件做出批示。目前，相关责任人已被停职检查。
看到这里，笔者的心猛然间被刺痛了，真想说一声：‚法官，你不是‘眼花’，你是缺的是职业道德，简称‘缺德’。如果没有被曝光，您估计还得继续‘缺德’下去。‛被告人有没有积极赔偿，在判决时问问受害人家属就明白了，这么简单的、仅仅一句话的事，怎么就会因为‚眼花‛而错判呢？您不是‚缺德‛是什么？如果受害人是您的亲属、亲戚、朋友，您还会‚眼花‛吗？各级都在大力倡导树立良好的职业道德，尤其是你们这些掌管社会公平正义的人，你们缺了‚职业道德‛，百姓只能受苦受难了？如果没有受害人的一再申诉，恐怕还会有更多的公平正义被您的‚老花眼‛糊涂判决、混蛋判决。
前几天，在《长城论坛.曲周吧》有一篇贴子也着实令人感到痛心，邢台市临西县文明办主任张景祥强奸自己的表
妹未遂，可是当自己当事人到县公安局报警时，公安局城区分队队长左某却先是不立案，后来在当事人多次要求下做调查笔录时，又偷偷将消息透露给张景祥，当事人在公安局就接到张的恐吓电话。后公安局迟迟不给当事人答复，当当事人到公安局问情况时，左推脱说已经汇报给主管局长郭某，当事人给郭局长打电话，郭局长雷人的说出一句‚你没有资格给我打电话‛。试想，如果是你的姐妹几乎被强奸，郭某还会以把当事人推出八万里的角度说出‚没有资格打电话‛的雷语吗？左某还会通风报信、据不立案让当事人继续遭受更大的打击吗？一个没有成家的女孩子，如果没有遭到‚性侵害‛，还会主动到公安局给自己扣屎盆子吗？是个有良心、有道德的人都能想到这个问题，可是我们赖以信赖的公安局的领导左队长、郭局长怎么还会这样处理案件呢？举报人、老百姓没有资格打电话的郭局长把给自己打电话的资格定位到什么水平？局领导、县领导、市领导、省领导还是中央领导？‚眼花‛的法官被免职了，强奸未遂、‚不文明‛的文明办主任呢？办案中通风报信、泄露办案机密的公安局队长呢？高高在上、等着中央领导电话的县公安局副局长呢？结局到底是什么，我们拭目以待！一个普通的送奶工，因为奔丧耽误两天送奶还要给手写道歉信诚心道歉，再看看我们这些高高在上的官老爷的表现，关系紧张的警民关系、官民关系等等产生的根源我们都一目了然了！
其实，我们的百姓还是很容易满足的，你看，一个逃了27年的杀人犯被抓回来，百姓都要扭秧歌载歌载舞的庆祝，如果每个干部都能认真的履职，有良心、有道德的履职，把迫切需要帮助的人当作我们的亲戚朋友，及时为受到伤害的人维护最起码的公平正义，我们苦苦追求的建设和谐社会的目标不就实现了吗？
第17篇：法官演讲
人民法官为人民
尊敬的各位领导、同志们大家好！我叫路志杰，来自运城市中级法院民三庭。今天我演讲的题目是《人民法官为人民》。法官，共和国的法律卫士，一个多么神圣而庄严的字眼。曾使多少热血青年为之慷慨激昂、矢志不渝。从穿上法袍的那一刻起，就注定我们与责任、奉献、牺牲结下了不解之缘。作为一名新世纪的法官，我时刻在心里提醒自己：要执法为民、公正执法，积极响应时代的召唤，去追求，去探索，去创造，去奉献，去完成时代赋予我们的光荣使命，做一个新时期优秀的法制建设者，做一名人民利益的忠实守护者！
曾几何时，我带着满身书卷气，走进庄严的法院，梦想成为让人羡慕的法官队伍中的一员。那份惊喜，无法表达，整个人沉浸在美好的向往里。那时，对法官这一职业还只是一种概念上、表象上的理解和认识。当时接触最多的是无权无势的普通百姓，解决最多的是家长里短的邻里纠纷。因此，觉得法官与我心目中的“神圣、威严”相距甚远。有时甚至开始怀疑自己当初那么执着的选择法官之路是否错了。但随着在实际工作中与领导和同志们并肩战斗的时间越长，我就越来越感觉到：人民法官，捍卫着人间正道，留住了世间的温情，懂得了法官的誓言应该是：将忠诚铸进庄严的国徽，用公正架起金色的天平。明察秋毫、去伪存真是法官的义务；惩恶扬善、匡扶正义是法官的使命；忠于法律、
严肃执法是法官的天职；为人民服务无私奉献是法官的赤诚。人民法官就应该时刻恪守人民利益高于一切的准则，具体落实到我们的实际工作中就应该是司法为民，真正发挥“保护人民、打击犯罪、制裁违法、定纷止争、化解矛盾”的职能和作用。当然，这就对我们法官本身提出了严格的要求：首先，法官应该是一个高素质的群体，不仅要学识渊博、知识结构完整，同时更要精通法律、有较高的逻辑思维能力；第二，法官应具有强烈的敬业精神和职业自豪感，具有足以让不同场合的人肃然起敬的人格魅力；第三，我认为最重要的一点就是：法官必须树立“审判就是服务”的理念。对于普通公众来说，法官的司法技能再高、法律水平再精、法律思想再深，他们或许无力评价。但是，他们最有资格以一个通达之人的心态评判法官的行为是否对人民、社会有好处，是否在更大程度上促进了权利实现，是否做到了公正适用法律。这种评价是最权威的。因此，法官要注重观念的转变，树立一种服务的观念。把实现司法的民主与文明，从一种理论高度归结到服务这种具体的模式上来。使司法的民主与文明由内在的、抽象的东西成为了一种机制的、具体的、可操作的事物，司法的民主与文明也就归结、转化为一种看得见、摸得着的行为，这就是司法机构公正、高效的服务；第四，法官应该是廉洁自律的楷模。人常说“法官，手中掌握着国家的审判大权。”这一职业，无论在中外都是受人羡慕和敬仰的。身披法袍端坐在法庭之上，法官的形象顿时变得高大起来。在手中法锤敲响的那一刻，
法官更无疑成了主宰当事人命运的使者，成了维护法律正义的化身。在法官队伍中，涌现出过许多人民满意、清正廉洁的好法官——从秉公执法、无私奉献的谭彦，到忠于法律、执法为民的蒋庆，从辩法明理、胜败皆服的宋鱼水，到情系人民、丹心护法的吴苹，无一不以他们公正、高效、文明、廉洁的形象而为人民群众所敬重，他们代表了法官队伍的主流。当我们被这些优秀法官身上所体现出的崇高的人格魅力所深深震撼同时，我们也遗憾地看到，在金钱的侵蚀下、在私欲的诱惑下，一些意志薄弱的法官见利而忘义，背弃了法官的职业准则，辜负了党和人民的重托，最终倒在了糖衣炮弹之下。从因受贿罪被判处有期徒刑15年的广东省高级法院的麦崇楷，到因受贿罪、贪污罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪被判处无期徒刑的沈阳市中级法院的贾永祥，从武汉市中级法院13名法官集体犯罪到阜阳市中级法院的群体腐败案，屡屡出现的法官违法犯罪行为，令人触目惊心。因此，法官要做到清正廉洁，就一定要加强自律。我们应时刻牢记：法官的舞台不在觥筹交错的酒桌上，不在七彩斑澜的霓红灯下，也不在高谈阔论的喧嚣声中，法官的舞台只在应庄严的法庭之上，高悬的国徽之下和清脆的法槌声中。
“大浪淘沙，警钟长鸣，不忘宗旨，永葆本色”是新时期党的好干部郑培民同志的十六字座右铭，也应当是我们所有政法干警经常审视自己、鞭策自己、提高自己的宝贵箴言。让我们高举时代大旗，努力实践“三个代表”，做一名真正执法为民的新时
期法律卫士，为了法官这个神圣的职业而忘我奋斗，为了人民群众的利益而殚精竭虑！
第18篇：法官事件
法官事件
最近，“上海几位法官涉嫌集体招嫖”的视频被曝光，一时间舆论沸腾。昨日，上海市纪委市监察局官方微博公布，上海市高院民一庭庭长陈雪明等4人已停职接受调查。而“招嫖门”其实不仅仅关于道德或者制度，背后有着更多的共性问题值得探讨。
“招嫖门”有两大“怪诞”之处
缘起很怪诞：爆料人因自己认为的司法不公“报复”，可该法官并未亲自审理他的案子
爆料人倪某表示，他的目标是赵明华，其他几位法官其实是意外“发现”。赵明华是上海高院民一庭的副庭长。而爆料人输掉的装修款纠纷初审是在上海市闸北区人民法院，终审是在上海市第二中级人民法院。根据两次审判的判决文书，参与审判的法官中都没有赵明华。
“招嫖门”视频截图，法官们在娱乐中心电梯内
那么，输掉了官司的爆料人为何要花费一年的时光去搜集赵明华涉嫌违纪的
材料呢？原来，倪某获知，其案子的原告及其律师均系赵明华亲属。他认为，赵
明华可能在案件审理中进行干预，影响了案件公正裁决。根据今日话题获悉的两份判决文书，爆料人与没有资质的装修公司签订了一个快捷酒店装修合同。在案件审理中，由初审法院通过上海高院来委托某建设咨询公司对装修工程的造价进行审价。爆料人对审价报告提出了多处质疑，例如认为某部分使用了废旧钢材，目前的计算方法不合适，但是法院方面认为他们缺少证据。总之，按照爆料人的说法，在全国有数千家的此品牌快捷酒店，其形式与造价标准都是规范化的，装修基本在500万左右，而自己请的公司核算出来的审价报告结论和法院委托公司所做的差别巨大。所以对法院根据审价报告认定的800多万款项非常不认可。后来，倪某被迫卖了自己价值700多万的住房还债，更是不满。
由于工程造价的专业性很强，又缺乏相关佐证材料，仅凭判决文书很难做出任何判断。不过，这的确是爆料人倪某采取行动的根源——认为自己遭遇了司法不公。
过程很怪诞：同一法庭的法官集体被请客并涉嫖，在国字号招待场所一点也不避嫌
已知爆料视频中出现的最高级别法官是上海市高院民一庭庭长陈雪明，而赵明华是该庭副庭长。也就是同一个法庭的庭长和副庭长带着几名普通法官去娱乐场所，和律师一起“花天酒地”，接受款待并涉嫌嫖娼。更加吊诡的是，他们去的地方是上海市国资委监管的集团旗下的酒店产业，度假村的铭牌上还刻有“党政机关出差（会议）定点饭店”字样。按照常理，这种事情毕竟上不得台面，一般来说，可能做得比较隐蔽，可是他们不仅“一去就一窝”，去的地方也挺“招摇”，可想碰到熟人的几率并不小。而又是被招待，又是涉嫌嫖娼，很容易让人想到这和案件有关，请客者有求于他们。
若爆料属实，“怪诞”背后是司法腐败的典型共性问题 猫腻一：司法腐败多涉及层级较高的法官
有媒体曾经统计过公开报道的1995年－2013年被追究刑事责任的200名法官样本，结果发现，院长和副院长占据了半壁江山，而业务庭的庭长、副庭长加上执行局的局长、副局长几乎又占据了另外一半江山，普通的审判员等群体相对而言少得多。
这是因为院长、庭长既属于审判人员又是管理者。尽管有关制度早就规定，法院领导干部非因履行职责，不得过问他人办理的案件，不得向审判组织和审判
人员批转涉案材料。但是实际上收效并不明显。这是因为对法官的管理，套用的是行政机关公务员的管理模式，只要这种模式没有根本性的改变，这些禁止性规定就收效甚微。比如《法官法》第十六章就规定，法官考评委员会的职责是指导对法官的培训、考核、评议工作……法官考评委员会主任由本院院长担任。换而言之，法院院长对法官的“业绩”等握着生杀大权。
涉事法官陈雪明并非科班出身的法官
当行政权力和裁判权力界限不明的时候，行政权力就越发能借着裁判权来寻租。在实践中，许多法院的一把手也的确能够以案件管理、法院行政管理之名而对手下法官加以干涉。如果遇到自身业务素质不扎实、不专业的领导，可能就更喜欢用官场的思维来管理司法实务。这次涉事的陈雪明庭长就并非科班出身，他的同事曾经评价他“最重要，他和谁都相处得好，这也是本事啊。”而赵明华则涉嫌利用自己高院审判长的身份向下级法院施压或者疏通，这也是为何爆料者偏偏“盯上他”的原因。
猫腻二：司法腐败中的窝案现象不少见
根据公开报道的统计数据显示，群体性的司法腐败窝案、串案越来越多，如阜阳市中级法院、沈阳市中级法院等地腐败案。也有学者统计，2000－2009年被查处的法院窝案就有十一起之多。而业内人士认为实际情况应该大于这个数字，因为有一些案情并未被曝光。2004年，湖北省检察院工作人员曾撰写调查报告，分析当时湖北出现的法官职务犯罪问题指出，40%的法官职务犯罪案件，都是共同犯罪或相互牵连的串案。
窝案频发的原因当然与法院领导层成为重灾区有关系，在他们的影响下，底下人集体腐败、将贪腐“合理化”的倾向更为严重。
而在其中，又不得不提到一个名词，叫作“诉讼掮客”，这个群体对于腐败窝案有着推波助澜的作用。所谓“诉讼掮客”，也就是那些在案件当事人与法官之间牵线搭桥的中介。这其中就有不少是律师这样的法律从业者。这是因为，很多律师和法官曾经互为同学、同事，牵线搭桥更为方便。根据报道可知，此次的“吃喝玩乐”是由一位叫蔡建东的人买单，而当天在场的人中也有律师。昨晚，《法制晚报》对爆料人的专访又爆出，倪某曾经在今年四月发现赵明华与一名律师一起嫖娼，当场报了警。“最终这件事由律师承担了”。
猫腻三：高级法院的民事法庭客观上更有“寻租”条件
我国目前的民商事案件的管辖也有问题，标准比较模糊，一些案件可以越级往上走。高级法院承担一些二审上诉而来的案子又或者是一审的所谓“疑难案件”。另外，下级法院可以申请上级法院来审理案件，或者上级法院可以指定下级法院审理。一个显而易见的事实是，案件涉及金额越大，当事人各方就越有动力采取一切合法的、边际的和虽然违法但很难查处的手段，同法官预先建立各种对己有利的关系。所以，高级法院的民事法庭客观上更存在“寻租”的条件。 所以，对“招嫖门”的追问与反思不只是提加强监督那么简单
白纸黑字的“监督”非常之庞杂，可是收效并不如预期，有时更沦为摆设
有人认为就算法官真嫖娼，也只是一个私德问题，这当然是误读。别说嫖娼，就算出入娱乐场所，于法官这个身份也是不被允许的。最高法的《法官行为规范》就明确，“（法官）约束业外言行，杜绝与法官形象不相称的、可能影响公正履行职责的不良嗜好和行为，自觉维护法官形象。”这是因为，法官要判别是非、伸张公道、主持正义，如果自已行为不端正，如何判别他人的是非曲直呢？所以，法官的道德水准应该是高于常人的。由此可以看出，就算是“业外活动”等细节，我国都有所规定。另外，最高法的“五条禁令”也指出，严禁接受案件当事人及相关人员的请客送礼；严禁违反规定与律师进行不正当交往。此次“嫖娼门”中的法官涉嫌违反了“五条禁令”。
在实践中，从宪法到法官法等法律法规再到各种的红头文件，监督法官的规定非常多。而能对具体的一线判案法官施加压力的人也很多——人大的个案监督、检察院的专职监督、上级法院的工作监督、院领导的签发监督、审监庭的同事监
督等重重存在。可问题是，监督权不仅仅是可能形同虚设，还容易被滥用为干涉司法的工具，这时候越多的监督反而造成的问题就越多。所以，要防止法官“招嫖”这样的事情，并不是说声加强监督那么简单。
层级较高的法官比较容易发生“司法腐败”的问题就在于他们能够用行政体系的那套权力理论来影响、干涉司法。这也就是本案的源头可能存在的问题——下级法院的法官可能受到了上级法院法官的“行政压力”而无法“独立地审案”。
这样一种“权力的干涉”又会让窝案更容易出现。所以，一切都关键还是在法院行政化带来的“裁判权缩水，司法不够独立”上。要解决问题还是要从此处入手。（参考：刘练军《法官腐败及其控制》）
关键还是在于让法官只对法律负责，让法官队伍“严进”，让审理活动公开
让法官只对法律负责，而不是对上级或者对各种各样的关系负责。不管是英美法系还是大陆法系，凡是法治建设较为成熟的国家都会特别注意这一点。而这并不意味着法官监督少，会乱来：首先，国外的普遍经验是法官选拔门槛高、入门难，法官都是经过层层选拨而来的，属于法律人中的精英，其职业能力和职业伦理几无瑕疵，更遑论存有缺陷，同时，法官的薪资和社会地位都比较高，他们确实犯不着知法犯法。其二，法官的所有裁判行为都是公开的，其判决文书的说理释法程度如何，事后要经受上级法院及社会各界的审查与检阅，他们枉法裁判的空间相当有限，堪称小如针孔。其三，法官如果真的存在枉法裁判等违法失职行为，那必将面临着被弹劾，甚至被司法起诉的命运。除却这三点，诸如“陪审员”这样的制度，也可能在司法活动中对法官权力有很好制约。日本和我国台湾地区都在做类似的尝试。
法院工作人员的违纪违法数相对几十万基数不算多，但是如果跟法治基础强的国家法官比就算高了 所以，尽管看起来我国法官的腐败案件发生率并不比行政机关工作人员高，可是比起国外发指先进国家的同侪们就高多了。而能够学习的经验实在不少。
有句法律名言是，“在法律帝国里，法院是帝国的首都，法官是帝国的王侯。”这是对法律权威、法官地位的高度赞美。如果法官陷入“集体招嫖“这样的丑闻，又让人如何对这种权威和地位信服呢？这当然就不是私德、公德又或者纪律问题那么简单。
第19篇：法官自我鉴定
法官自我鉴定
参加培训以来，本人在领导、老师的关心、帮助及指导下，认真完成各项课业任务，提高了自身的知识水平和文化素养，法官自我鉴定。通过培训，深刻领会并深入贯彻邓-小-平理论和“三个代表”重要思想和科学发展观，进一步提高自己的职业道德水平，培养法律思维能力，正确把握法律精神，了解当前民事审判工作中的重点、热点、难点问题，掌握民事审判领域相关新知识。提高自身的综合素养及理论水平，使自己具备履行高级法官岗位职责的职业技能。
一、政治表现
严格按照培训要求，遵守各项学习纪律，认真完成所有培训课程的学习。通过培训，更加注重政治理论学习，能在工作和学习中认真践行“三个代表”思想，能自觉与党中央保持高度一致;尊重领导，团结同志，热爱本职，作风严谨，为人正派，能够在本单位模范地履行一个法官的职责和义务。
二、专业课学习方面
在专业课学习中注重自学能力、综合素养、法官职业技能、理论与实务能力的培养和提高。本人能正确处理“工”学矛盾，能按照学校的有关规定，利用业余时间自学各门课程，积极参加视频教学和在线答疑，按时完成各项作业。上课时，专心听讲，心无旁骛，大胆质疑，不唯上，不唯书，对问题深入思考，尽力发表自己的独到见解，得到积极评价;通过四个多月的学习，现已认真完成了《法官职业化建设的理论与实践》、《法官自由裁量的空间与限度》等20多门课程的学习，掌握了所学知识，自我鉴定《法官自我鉴定》。实现思维方式上的转变。主要是从理解接受型向研究探索型转变;不再仅仅关注对既有理论成果的学习和运用，而是逐步培养起独立思考的能力和习惯;注意从理论发展创新的角度、从理论与现实结合的角度、从对已有理论的扩展和运用等角度进行分析研究。
存在的问题主要是研究能力不强，创新意识不够，归纳、综合、概括能力尚有待提高。工学矛盾处理不够好，学习成绩需进一步提高。
本人决心在各级领导、各位老师的关心、指导和帮助下继续努力，不断进一步学习的自觉性和连续性，努力提高自身各项素质和能力，为构成和-谐社会做出更大贡献。
2.一、素养。
这次培训好几节课都围绕关于法官职业道德、司法核心价值观、司法的价值体系的问题。老师的教学内容中都涉及法官这一个职业所需要的操守。“在西方，如果一个人是法官，就根本不用考虑这个人的道德，法官和道德高尚的人之间是可以划上等号的，而在我们这个国度里，恐怕不能，所以我们具备更多的或许不是我们单纯的法律知识和法律技能，而是一个高出于常人所应该具有的素养(宽容、仁厚、博爱、正直等等)，这些也是其他技能的基石”。 正所谓“正人用邪法，其法也正，邪人用正法，其法也邪”!法官需要有厚德载物的品质!
二、责任
法官需要承担的主持社会公平正义责任，每当我们说到西方正义女神的形象时候，我们都内心澎湃，但是有很多同事将来所拥有的就是生杀予夺的权利，为什么我们崇尚法治的同时，自己不敢去追求，不追求也就算了!但为啥还有那么的同事还要去亵渎法律的尊严和法官职业的威信呢?在这几节课中，同学们最不愿意上的课就是这些纯粹法学理念而不是实际操作的课程，然而，却让我感觉有些不解的是虽然这些同学都希望自己在行业里面得到社会的尊重和认可，他们却经常在别人面前诋毁法官这一行业的公众形象，经过这次培训我也从中理解公众为什么对我们这一行业的偏见和不解，更多的时候是我们自己把自己说成这样的形象，能怪谁?“如果你自己都不维护你自己的尊严，没有人会帮你维护”。这些话从他们口中说法院这里没有了公平正义，有些时候我真的感觉很可怕，如果是从老百姓口中说出来的时候我还能理解，但这话从自己人口中说出来我却怎么都不敢憧憬法治的未来。
三、价值
法官需要有自己的一个价值判断，这个判断首先就需要的是法律，更多的时候不仅仅是体现在你对法律，还有对政治、经济、社会形势的整体判断。仅仅追求一个法律效果，那种机械的裁断案件的法官只是一个法律的工具。是不懂法律艺术的法官。以前我也一直理解法律要独立，那天起我终于理解为啥法院的裁判不能脱离政治，脱离社会，脱离民众的法感。 “法律本来就是政治的一个衍生物，怎么可能脱离政治呢?法律就是为执政者所服务的”。法律更多时候是需要维护一个社会的稳定和秩序，没有稳定，就没有发展，最后受害的也是芸芸众生。一个判决下去，会导致多少人为此付出代价，社会会因此产生怎样的价值导向。这是我们法官需要考虑的不单单是法律效果，更加要考虑的是政治效果。戴海老师说的没错：法官不仅仅是法学家，更应该是一个政治家。
四、智慧
法官需要有智慧、需要法律智慧、需要政治智慧、还更需要一个智慧，那就是民间智慧。案件都是发生了以后才起诉到法院的，法官需要的就是用证据还原客观的真实事实，客观的真实事实与法律事实之间的差距就需要我们运用生活的经验法则去推理，这就是我们在日常生活中积累的智慧。排除合理怀疑。还原事实真-相。
第20篇：贴心法官
贴心法官
日前，一位老妈妈手捧着感谢信，热泪盈眶的来到霍邱县法院，面对来去匆匆的人群，老人心动不已的重复着一句话，“…….帮俺教好了儿子。这里的法官真好，对俺真贴心！
老人名叫何秀英，今年75岁，家住城关镇三里村。她丈夫早逝，3个儿子中长子张显友因下肢残疾而无力尽赡养义务，小儿子张显胜不思孝行，虽经镇、村、组干部和亲友多次劝导，仍然拒不赡养老母。城郊法庭副庭长潘同合和法官梅辉得知此事后即上门依法施教，向其宣讲民事诉讼法和婚姻法中的相关条款，指出拒不履行赡养义务的错误是不法行为。同时，用很多“孝星”鲜活生动的尽孝事例，向张显胜诠释羊知跪乳之恩和鸦有反哺之孝的道理。经过反复多次教育劝说，最终唤起了张显胜对法律的尊重和敬畏。他认识到：“法律是庄严的，每个公民都必须严格遵守。再说了，做人说啥也不能忘掉或抹去母亲的养育之恩！”从此，张显胜按照母亲的意愿和法官的要求，和二哥张显德共同承担赡养老母的义务。老人喜欢自己单独生活，张显胜除帮母亲做些家务，还风雨无阻地将赡养费按月送到城郊法庭。 张显胜变了，他开始懂得做人当有孝亲敬老之心。张显胜变好了，他变得让法官舒心、亲友欢心、老母放心。而这一切，都是因为有真心为民的贴心法官。
（郝祥森樊瑜黄仁发） 通联地址：中国人民解放军安徽省 霍邱县人武部
邮政编码：237400
