有限责任公司股东利润分配请求权的司法救济
一、案由、案情及其争议焦点
（一）案由
广东越秀恒和企业投资有限公司与广州市浚泰物业发展有限公司、广州市浚泰百货有限公司、广州市俊豪百货有限公司、广州市浚港企业经营管理有限公司公司利润分配请求权纠纷
（二）案件基本情况
1999年，广东省广州市越秀恒和企业投资有限公司（下称恒和公司）与宇辰贸易发展有限公司分别投资50万元，于1月11日成立了浚泰物业发展有限公司（下称浚泰物业）。浚泰物业公司章程约定股东按出资比例分取红利；公司利润分配方案由股东会审议批准；公司在分配当年税后利润时，提取利润的10%列入法定公积金，提取利润的5%列入法定公益金。
1999年5月10日，恒和公司将所持浚泰物业50%股份中的40%转让给香港聪志投资（集团）有限公司（下称聪志公司）。2001年，聪志公司法定代表人李永佳向法院提起诉讼，请求解除与恒和公司的股权转让协议。在此诉中，恒和公司的股权因受到查封退出了公司的管理。2004年12月22日，恒和公司向一审法院提起诉讼，请求法院判令：浚泰物业、浚泰百货、浚豪百货、浚港公司提供全部真实的财务文件并由中介结构审计2001年2月1日至2004年12月1日浚泰物业的经营利润；浚泰物业、浚泰百货、浚豪百货、浚港公司向恒和公司支付利润约为1109万元。
对于该案，一审法院认为：根据《公司法》和公司章程的规定，恒和公司作为浚泰物业的股东，享有分取红利的权利，而且在公司利润不确定时，恒和公司对公司经营利润进行审计的申请合理合法。因此，法院依申请查封了浚泰物业从2001年2月1日至2004年12月1日的账册，并委托广东启明星会计师事务所
对浚泰物业这一时间段的利润进行审计。根据启明星会计师事务所作出的粤启审字[2006]第1534号《专项审计报告》，在查清案件其他事实的基础上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第35条、第167条的规定，判决浚泰物业向恒和公司支付利润954109元。
但是，恒和公司认为启明星会计师事务所的审计报告内容不完整，不满判决所确定的利润数额，因而向广东省高级人民法院提起上诉。对于该上诉案件，二审法院认为：恒和公司分取利润的诉讼请求缺乏法律依据。作出利润分配决议的机构是股东会，股东没有决定分配利润的权利。《公司法》也未赋予股东在股东会作出分配利润的决议前直接向法院提起分配利润的请求权。恒和公司越过股东会直接向法院请求判决分配利润的做法缺乏法律依据，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。恒和公司可通过转让股权或者请求公司回购其股份的方式获得救济。广东省高级人民法院最后作出裁定：撤销广州市中级人民法院[2005]穗中法民二初字第32号民事判决；驳回恒和公司的起诉。1
（三）争议焦点
在上述案件中，针对恒河公司提出的分配利润的诉讼请求，一审法院和二审法院作出了不同的判决（裁定）。一审法院认为恒和公司作为浚泰物业的股东，依据公司法第35条之规定，享有分配利润的权利。并且法院通过委托会计师事务所确定了恒和公司应得的利润，直接判决要求浚泰物业向恒和公司支付利润。二审法院则认为在股东会作出分配股利的决议前，股东不能直接向法院提请分配公司利润，因此驳回了恒和公司的起诉。
笔者认为，之所以会出现这种司法争议，是因为两级法院在理论认识上的不同和法律规定的欠缺。股东投资设立公司，从事商业行为，其目的在于获利。营利性是公司的主要特征之一，公司的存在应以营利作为经营活动之目的，以股东利益最大化作为最高价值取向。2如果股东投资设立公司不以获取利润为目的，那么这种组织就算不得公司，也许只是一个公益组织。另外，我国《公司法》第4条规定公司股东依法享有资产收益的权利，第35条规定了股东有按照实缴的 12案例来源于郑鄂：《商事审判研究》（2007-2008卷），人民法院出版社2009年版，第414页 刘俊海：《公司法》，中国法制出版社2008版，第312页
出资比例分取红利的权利，第167条第4款规定公司在弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司按照前述第35条之规定向股东分配。可以说，在投资目的的支配下，股东对公司利润分配的请求权是其一项固有的权利，公司章程、股东会决议都不能对该项股东权利予以剥夺。而且，法律上也明确了股东享有的分配利润的权利。因此，当股东的利润分配请求权受到侵害时，法律应当予以救济，否则该项权利的存在就没有任何意义。尤其是股东的利润分配请求权受到侵害的原因在于大股东对中小股东的欺压、排挤时，法律更应该提供司法救济，允许股东越过股东会直接向法院提起分配利润之诉。3
但是，也有不少人认为，在公司股东会未作出利润分配决议的情况下，法院不应受理股东的利润分配请求权之诉。4因为利润是否分配、如何分配是公司的内部事务，而且公司的利润分配涉及到复杂的商业因素，比如公司的发展前景、公司所处行业的情况，需要公司作出商业判断。而法官缺乏商业知识，对公司内部情况也不了解。因此，法院应当遵循“谨慎干预商业判断”的原则，对股东越过股东会提起的利润分配请求权之诉不予受理，受理的则要驳回起诉。只有当股东会通过了利润分配的决议而不履行决议内容时，股东才有权提起利润分配之诉，法院也应当予以受理。
对于股东利润分配请求权之诉，在法律上并无明确的规定。我国《公司法》规定了股东享有分红权或者说资产收益权，《最高人民法院关于适用若干问题的规定
（二）》第1条第2款也提到了“利润分配请求权”。但是，对于利润分配请求权之诉，法律上没有作出明确规定。这也使得法院在受理该种诉讼时出现了不同的做法，比如本文所举之案例，一审法院和二审法院就采取了不同的做法。
综上所述，当中小股东的利润分配请求权受到侵害，未能获得应得之利润，而公司股东会又未通过利润分配决议时，法院是该保护中小股东的权益？还是充分尊重公司自治，遵循“司法谨慎干预商业判断”之原则，将其作为公司内部事 3 参见刘俊海：《公司法》，中国法制出版社2008年版，第339-340页；褚红军：《公司诉讼原理与实务》，中国人民法院出版社2007年版，第403-405页；刘振：《有限责任公司股东请求分配股利之诉的司法应对》，《人民司法》2008年第9期；杨咏梅：《有限责任公司股东股利分配请求权保护的困惑与出路》，《中国民商审判》（第8集），中国法律出版社2005版，第119页。 4 参见陈颖：《股东利润分配请求权纠纷之司法裁判困境与出路》，《商事审判研究》（2007-2008年卷），第129页；王蕴：《翁国平与常州华晨铸造有限公司股权转让纠纷案——兼论该案所涉公司法的几个问题》，《公司法律报告》（第3卷），中信出版社2006年版
务而不予受理呢？一方面是弱者权益，一方面是公司自治，如何平衡两者之间的关系？结合本文所述之案例，我们可以总结出这样一个争议焦点：在股东会未通过利润分配决议的情况下，法院可否受理股东的利润分配请求权之诉？这个问题可以转化为两个方面的问题：第一，在股东会未通过利润分配决议的情况下，股东能不能提起利润分配请求权之诉？第二，法院应不应当受理该诉？
二、法理分析
（一）股东利润分配请求权
1、股东利润分配请求权的概念
股东利润分配请求权，也称股东分红权，是指股东在公司有利润可分配时，基于其公司股东的资格和地位而享有的请求公司向自己分配利润的权利。5股东利润分配请求权作为股东权之一种，在所有的股东权利中占有核心的地位。因为股东进行投资的目的就是为了获取收益，股东所进行的所有活动，所享有的一切权利，都离不开获利这一最终目的。而公司利润的分配，对股东，尤其是有限责任公司的股东而言，是一种重要的获取收益的途径。在众多的股东权利当中，只有股利分配请求权最为直接地体现了这一目的。如果没有利润分配请求权，其他的股东权利，如知情权、表决权、参与管理权无论受到多么完善的保护，也是没有任何意义的。
2、股东利润分配请求权的法律性质
股东利润分配请求权被认为是一种具有层次性的权利结构，对其性质的探讨可以从两个层面进行——抽象层面和具体层面。6
（1）抽象的股东利润分配请求权
抽象的股东利润分配请求权指的是股东基于其公司股东的资格和地位而享 56 刘俊海：《公司法》，中国法制出版社2008年版，第314页
蒋大兴：《公司法的展开与评判》。法律出版社2001年版，第327-328页
有的请求公司分配利润的一种股东权权能。7它具有以下特征：
首先，抽象的股东利润分配请求权属于一种期待权。期待权是一种成立的要件尚未完全具备，须待全部具备时才能实际发生的权利。股东最终获取应得的利润依赖于公司是否有可供分配的利润以及股东会通过了股利分配的决议等条件，在这些条件成就前，股东的利润分配请求权只能是一种期待权。只有当具备一定的实质要件和形式要件时，抽象的股利分配请求权才能转化为一种既得权，即是下文所说的具体的股利分配请求权。
其次，抽象的股东利润分配请求权属于股东的一种固有权，具有不可剥夺性。股东投资设立公司的目的在于获取收益，自然享有公司股利分配的请求权，而且不能通过公司章程或其他方式予以剥夺。“不以取得投资孳息为目的的股东，本来就不必成为股东，而可成为非营利社团法人的社员，或成为慈善基金会的主要捐款者；不以向股东分配股利为宗旨的商事公司也不可能至少很难设立。”8
（2）具体的股东利润分配请求权
具体的股东利润分配请求权指当公司存有可供分配的利润时，股东根据股东会或股东大会作出的股利分配决议而享有的请求公司向其支付一定利润的权利。9具体的股东利润分配请求权具有以下三个特征：
首先，具体的股东利润分配请求权具有债权性。分配利润的方案一经股东会决议通过，股东即享有对决议所确定的利润的给付请求权，而公司负有向股东支付决议所确定的利润的义务。
其次，具体的股东利润分配请求权是一种既得权。既得权是成立条件完全具备，权利主体已经实际得到的权利。10具体的股利分配请求权作为一种债权，当然是一种既得权，这是它同抽象的股利分配请求权的区别所在。
再次，具体的股东利润分配请求权具有社团性。具体的股东利润分配请求权是一种债权，但这种债权具有一种社团性。具体的股东利润分配请求权实际上是抽象的股东利润分配请求权在具备了一定的实质要件和形式要件时转化而成的，而后者的产生源于因投资而获得的股东的资格和地位，因此，具体的股东利润分 78刘俊海:《股份有限公司股东权的保护(修订版)》，北京:法律出版社，2004年版，第195页 刘俊海：《公司法》，中国法制出版社2008年版，第314-315页 9刘俊海:《股份有限公司股东权的保护(修订版)》，北京:法律出版社，2004年版，第195页 10 李开国，张玉敏：《中国民法学》，法律出版社2005年版，第68页
配请求权存在的基础在于股东的资格和地位。
3、有限责任公司股东利润分配请求权的实现条件
在公司利润分配问题上，许多国家的公司法都有着严格的规定，我国的公司法也不例外。根据我国新修订的公司法，有限责任公司股东利润分配的条件可以分为两方面——实质要件和形式要件。公司只有满足这两个方面的条件，才可进行利润分配，股东的利润分配请求权才能得到最终实现。
（1）股东利润分配请求权实现的实质要件
我国《公司法》第167条规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。
公司法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。
公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。
公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。
股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”11
根据该条的规定，我们可以得出以下结论：
首先，公司进行利润分配的资金必须来源于公司利润。股东利润是公司依照法律或章程的规定，按期以一定的数额和方式分配给股东的利润。12进行股东利润分配，暗含了公司要有可供分配的利润这一条件。如果公司不存在任何利润或盈余，也就谈不上对其进行分配。股利分配的资金必须来源于公司利润，这一条件体现了我国《公司法》所坚持的资本维持原则。因为若没有可供分配的利润，而股东为了一己之利，不顾公司利益，强制进行股利分配，就有可能损害到公司的资本充实。
1112 参见《中华人民共和国公司法》，中国法制出版社，2008年4月，第67-68页
赵旭东：《公司法》（第二版），高等教育出版社2006年版，第463页
其次，公司利润的分配应遵循一定的顺序。当公司存在利润时，并不能直接、全部地分配给股东，而是应当先缴纳税款、提取公积金、弥补亏损，所余利润才能进行股东利润分配。公司利润分配的顺序如下：
第一，公司应当依法缴纳的企业所得税。我国《公司法》第167条第1款规定了用于股东利润分配的是“税后利润”，公司所获利润必须先用于缴纳所得税。
第二，弥补亏损。公司存在利润时，应当用利润弥补以前年度的亏损，维持公司资本。
第三，提取法定公积金。提取法定公积金是我国《公司法》的强制性规定，公司在分配税后利润之前，应首先提取利润的百分之十作为法定公积金，只有在法定公积金的数额达到公司注册资本的百分之五十以上时，公司才可以不再提取。对提取法定公积金的强制性规定有利于公司的长远发展，提高了公司对债务的承担能力，有利于公司债权人的保护。
第四，提取任意公积金。公司股东会或股东大会可以根据公司实际情况作出决议，决定是否提取任意公积金。我国《公司法》对该种公积金的规定属于任意性规范，是否提取、提取的比例或金额都是由公司股东会做决定。
第五，股东利润分配。公司向股东进行利润分配的资金来源于公司全部利润扣除去上述五项后的余额。即如果存在余额，公司可以根据利润分配方案，有限责任公司的股东按照其实缴的出资比例或者股东约定的其他方式分取红利。
公司利润不能直接、全部地用于股东利润分配，必须严格按照前面所述的顺序进行分配。如果公司股东会、股东大会或者董事会违反了上述顺序，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定所获的利润退还给公司。
2、股东利润分配请求权实现的形式要件
公司是否向股东分配利润，除了取决于公司是否有利润可供分配，还取决于公司是否有分配股东利润的决议。只有当公司通过法定程序，作出分配股东利润的决议后，股东才能获取其投资回报，最终实现股东利润分配请求权。有限责任公司中有权作出决议的机构是公司股东会。我国《公司法》第38条第1款第6项规定了公司股东会具有审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案的职能，
第47条第5项规定了董事会对股东会负责，有权制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案。上述两条规定的内容，明确了公司董事会和股东会在股东利润分配决议方面的职权——董事会制定股东利润分配方案，股东会决定是否批准该方案。由此我们可以看出我国《公司法》对股东利润分配请求权实现的形式要件的规定，即先由公司董事会制定利润分配方案，然后提交公司股东会作出决议。当股东会作出了通过利润分配方案的决议时，股东利润分配请求权的实现就具备了法律所规定的形式要件。
不过，我国《公司法》对有权作出股利分配决议的公司机构的规定存在瑕疵。《公司法》第167条第5款规定了“股东会、股东大会或者董事会”违反前款规定向股东分配利润的法律后果，该款规定从反面说明了公司董事会也有权作出向股东分配利润的决议，这样就同公司法第38条、第47条的规定相悖。对于此处的矛盾，本文认为应当遵循公司法第38条和第47条的规定，只有股东会拥有决定权，而董事会仅享有制定利润分配方案的权力。原因在于董事会作为公司的经营决策机构，直接从事经营管理活动，它对公司的经营、管理以及财务状况最为清楚；而股东会虽然代表了全体股东的利益，但它并不直接参与经营管理，对公司的状况的了解程度显然不如董事会。因此，由董事会作出利润分配方案，能够照顾到公司的经营、财务状况，照顾到公司的长远发展；由股东会作出决议，则对股东利润分配请求权的保护有重大意义。如果单纯地由董事会或股东会作出决议，那就会产生诸多弊端。如董事会可能会为了增强公司的发展后劲，或者为了一己之利，而不向股东分配利润，侵害股东的利润分配请求权；股东会则由于不了解公司经营、财务状况，在分配利润时可能会损害到公司的长远发展。
（二）股利分配请求权的可诉性
股利分配请求权分为两个层面，即具体股利分配请求权和抽象股利分配请求权。对于前者，因其具有的债权性而当然具有可诉性。本文所论述的是抽象股利分配请求权的可诉性。
1、股东期待权的保护
抽象的股利分配请求权在性质上属于一种期待权，期待权作为民法上的一种
权利分类，与既得权相对应，是指成立要件尚未完全具备的民事权利，理论界也称其为“生成过程中的权利”。期待权是一项独立的民事权利，当其受到侵害时，应当由法律予以救济，以保护将要形成的权利，稳定民事法律关系。13
股东投资设立有限责任公司，其根本目的在于获利，也是股东从事商行为的一个原则。因此，当公司成立之时，股东就自然地获得了一种期待，期待公司在持续盈利的情况下向股东分配应得的利润。这种期待，落实到股东权利之上，就是股东的抽象股利分配请求权。在公司持续盈利，有可供分配的利润，并且利润的分配不会影响到公司长远发展的情况下，如果公司不向股东分配利润，那么，股东的期待就会落空，最终也会影响具体股利分配请求权的形成。股东这种期待权得不到实现，也就是说股东要求获利的目的没有得到实现，面对这样一种情况，股东有可能要收回投资，退出公司，这样也不利于民事法律关系的稳定。
其实，我国公司法对股东的权利规定司法救济，有不少涉及到了期待权的保护。例如异议股东股权回购请求权之诉，《公司法》第75条规定了三种情况，当出现这三种情况时，异议股东可以提起股权回购请求权之诉。对于股份回购请求权，有学者认为这是一种期待权，当股东投资设立公司时，即期待公司具有稳定的经营特征（如连续五年盈利，符合利润分配条件）或者公司的存在保持一定稳定性（如不希望合并、分立、转让主要财产）。如果公司不是股东期待的那样，股东的期待权就得不到实现，异议股东因此可以选择退出公司。14另外，有学者认为封闭型公司中的公司解散之诉也涉及到了期待权的保护问题，股东向法院提起强制解散公司之诉，是因为股东参与公司事务管理、对公司事务进行控制的合理期待落空。15抽象股利分配请求权作为一种期待权，应当同其他期待权一样，在受到侵害时，股东可以向人民法院提起诉讼。
2、权利义务的对应
权利和义务存在着对立统一的关系，两者相互对应，一项权利的实现对应着义务的履行。在存在双方当事人的情况下，一方权利的实现往往需要另一方义务的履行。股东投资设立公司的目的在于获利，股东基于其资格和地位享有获取公司利润的权利，这也是法律明确规定的。公司以股东利益最大化为最高价值取向， 1314李开国，张玉敏：《中国民法学》，法律出版社2005年版，第68页 王伟：《论异议股东股份回购请求权》，证券法律评论第2期，第229页 15张民安：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第553-557页
负有向股东分配利润的义务。股东获取利润之权利的实现有待于公司分配利润之义务的履行。虽然利润的分配还需要经过一定的程序，即股东会审议批准利润分配方案，但这也是公司履行分配利润之义务的一部分内容。股东会没有审议批准利润分配方案并不能说明公司就不承担分配利润的义务了，而且，在公司有利可分的情况下，股东会未批准利润分配方案，也就相当于公司未履行利润分配的义务，那么，股东的权利也就受到了侵害。为保护自己的权利，股东当然可以提起诉讼要求分配公司利润。
（三）司法谨慎干预商业判断原则
公司自治原则是私法自治原则在公司法领域的体现。这一原则要求国家司法权应谨慎干预公司的商业判断，即法院应当遵循公司自治原则，尊重公司的商事行为自由和意思表示自由，尊重公司的选择，对公司董事会、股东会正常的商业判断不能随意干涉，更不能以司法权取代其正常的商业判断。具体到公司利润分配的问题，一方面，从公司的角度来说，由于公司利润分配涉及到诸多商业因素，如公司的营利状况、市场环境、行业情况和公司的债权债务等情况，同时也取决于公司是否有利润可分以及公司的股利分配政策。公司对于是否有利可分、是否分配、如何分配等问题的决策，只要不违反法律强制性规定或公司章程之规定，就属于公司正常的商业判断。因此，公司利润分配问题实质上是公司内部事务，属于公司自治的范畴，法院也应当以“谨慎干预商业判断”的态度对待公司利润分配问题。另一方面，从法院的角度来看，“法院原则上缺乏对其妥当性进行司法审查的正当依据和专业判断能力”。16法官是法律方面的专家，但缺乏商业方面的知识，尤其是在与公司的董事会、股东会相比较之时。公司的利润分配存在着技术性、复杂性等特征，比如公司利润额的确定、现金股利还是股份股利的确定。如果法院不顾“司法谨慎干预商业判断”的原则强行干预公司利润分配问题，以司法权取代公司正常的商业判断，那么“必定要牺牲商事行为的可预见性和确定性，并可能造成大量案件久悬不决或司法不统一的问题，既影响交易安全，又增加诉讼成本，还可能导致司法混乱。”17在我国的司法实践中，法院也多遵循 1617刘俊海：《公司法》，中国法制出版社2008年版，第340页 佚名：《公司股利分配相关法律问题研究》，http://www.daodoc.com/ [3] 西方法律网：http://www.daodoc.com。
