2014中国法制史第一讲
－法典创造期－
一、法史的概念
法制史：顾名思义，法律与制度的历史。
法史学的课题：研究过往、历史演变对法的持续影响，是法史学的课题。 法史学的方法：法史学运用历史学的方法。
法史学的意义：人的过往（个人经历、社会、社会参与）造成人的一部份，并具有持续性与可变性。
法史学研究的对象：法律规范、法律制度、法律思想、法律意识、法律实践 法史学虽说是从历史角度来观察法的规范，与现实彼此间尚有关联。 法史学家想了解过往的法秩序如何形成，固然必须解脱其所处时代的观念及法概念的限制，但也必须利用当身时代的经验去理解材料（史学素材，也是法学素材）。 因此法史学重视的是经验，将过去的经验以今日的角度进行分析理解，作为现代法学工作者的借镜。
Holmes：法律的生命不是逻辑，而是经验。
王夫之读资治通鉴：设身于古之时势，为己所躬逢；研虑于古之谋为，为己之所身任。
二、如何理解中国法制史？
中国有律学传统，但近代的“法制史”是清末民初中西合并的产物。日本首先开设了法制史的课程。 1903年，清颁行《大学堂章程》，规定在法政科法学门中开设“中国历代刑律考”和“中国古今历代法制考”课程，1906年，京师法律学堂开设“中国法制史”课程。
（一）断代分述的传统
断代史讲授的方式是便于有基础历史知识者理解。缺点是法律脉络容易被朝代的更替所遮掩，因此历来能够流畅、完整通讲主题的通常是大家。
（二）体现了儒家主导的法思想（礼法合一，或曰以礼为尊） 礼制：礼，源于祭祀。
禮本来是一种盛玉的器皿 ，即表示一个盛有双玉，奉事神和人的器皿。奉神之事，即祭祀。当这种器皿广泛用于原始社会的祭祀活动后，它就成了奉神祈福专用和祭神敬祖仪式的代名词。
随着社会的发展礼的含义越来越广。因祭祀时需有分工，部落首领的地位与权威也就因此得到确认。 《说文解字》：“礼，履也，所以事神致福也。”
刑起于兵：兵刑合一。在中国古代文献中，法律最早称为刑，战争则称为兵。刑与兵的关系也就是法律与战争的关系。 《汉书·刑法志》：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻轸（钻凿）；薄刑用鞭扑。大者陈之原野，小者致之市朝。 ”
1 《汉书》：“兵狱同制”。
（三）本课程法史的研究对象以中国传统刑律（刑法）为主（史料、各家解释）、民事为辅
传统律书主要是记载刑罚。 有国家必有制度，有组织必有法律。夏时期社会上已经出现了一些代表性的国家机构与制度。根据尚书的记载可以发现夏时期已具备了较完善的刑法制度。
三、古代对法律的概念
（一）法律的字面意义
1.法：法，汉字原作法律的“法”字。在古文中写做“灋”(两字都读做法，其左是水，意思是法要像水一样平，不倾斜。)右边是 “廌”（读音：zhi），在古代与“獬豸”的“豸”是通用字。
最早见于金文，目前见到七例，一例解作“大”，其余有“去”、“废”之意。近年来也有学者认为水有流放的功能。从水而去，是为刑。
2.律：
《周易》：“师出以律”。 《尔雅·释诂》：“典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、律、戛、职、秩，常也。柯、宪、刑、范、辟、律、矩、则，法也。” 《尔雅·释名》：“法，逼也，逼而使之，有所限也”。“律，累也。累人心，使不得放肆也。” 《说文解字》：“律，均布也，从ㄔ聿声。”“聿，所以书也。楚谓之聿，吴谓之不律，燕谓之弗从聿。” 统一不规则的事物。 《史记·律书》所载之“律”为“音律”之律。 “王者制事立法，物度轨则，壹禀于六律。六律为万事根本焉，其于兵械尤所重。”。“兵者，圣人所以讨强暴，平乱世，夷险阻，救危殆。自含戴角之兽见犯则校，而况于人怀好恶喜怒之气？”
（二）天讨、天罚、神判思想对法制的影响 天命观的建立与体现
“有夏服天命”──周代的思想 商的建立:“天命玄鸟，降而生商。”
将受命于天与占卜相结合，充分体现“神判”思想之外，也建立了君王的地位。
2 君王是天与人之间的重要领受人。
说文：卜，灼剥龟也，象灸龟之形。一曰象龟兆之从横也。占视兆问也。 “圣人因天秩制五礼，因天讨作五刑。”
四、夏商刑罚的确立
（一）刑字的意义
《说文解字》：“罚罪也，从井从刀
刑，商代与周代写作井或刑。甲骨文中的井尚未具备刑罚与刑法的意思。 周代金文中大部分作“遵循”、“楷模”，少数作“法律规范”、“施刑罚”。 梁启超（饮冰室文集，中国法理学发达史）中认为刑通“型”，本为铸造之范，引申为规范。
（二）夏商时期
1．法律形式
除了礼刑，还有誓（约束）、诰（政令）、彝（规则）
2．尚书对刑的记载：
于是帝尧老，命舜摄行天子之政，以观天命。舜乃在璇玑玉衡，以齐七政……。 象以典刑，
正义孔安国云：象，法也。法用常刑，用不越法也。
流宥五刑，
集解马融曰：流，放；宥，宽也。一曰幼少，二曰老耄，三曰蠢愚。五刑，墨、劓、剕、宫、大辟。
正义孔安国云：以流放之法宽五刑也。
鞭作官刑，
以鞭为治官事之刑。
扑作教刑，
扑，榎楚也。不勤道业则挞之。
金作赎刑，
集解马融曰：金，黄金也。意善功恶，使出金赎罪，坐不戒慎者。 误而入刑，出黄金以赎。
眚灾过，赦；
集解郑玄曰：眚灾，为人作患害者也。过失，虽有害则赦之。 眚，过也。灾，害也。贼，杀也。过而有害，当缓赦也。
3 怙终贼，刑。
集解徐广曰：一作众。
集解郑玄曰：怙其奸邪，终身以为残贼，则用刑之。
钦哉，钦哉，惟刑之静（恤）哉！
集解徐广曰：今文云，惟刑之谧哉。尔雅曰：谧，静也。
索隐注：惟形之谧哉，案：古文作恤哉，今文是伏生口诵，恤谧声近，遂作谧也。
2．后人对夏商周刑罚的认知
《左传·昭公六年》：“夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑，三辟之兴，皆叔世也。” 很多学者认为，最早的五刑概念是尚书提出来的，当时刑罚的名目仅止于流、鞭、扑、赎、贼刑而已。自从三苗创立五虐之刑之后，才有黥、劓、刖、椓（击）、杀戮各项刑名。
夏之禹刑，以大辟、膑、宫、墨、劓为五刑，
商有乱政而作汤刑，以墨、劓、宫、刖、杀为五刑。 3．夏商罪名
昏、墨、贼、不孝、弗用命。
《左传》晋国叔向“己恶而掠美为昏，贪以败墨为墨，杀人不忌为贼。” 《尚书·商书》：“刑三百，罚莫大于不孝。” 《尚书·汤誓》：“尔不从誓言，予则孥戮汝，罔有攸赦。” 《尚书·盘庚》：“不吉（不善）不迪（不道），颠越不恭（以下犯上），暂遇奸宄，我乃劓殄灭之，无遗育。” 《礼记·王制》：“析言破律，乱名改作，执左道以乱政，杀。作淫声、异服、奇技、奇器以疑众，杀。行伪而坚，言伪而辩，学非而博，顺非而泽，以疑众，杀。假于鬼神、时日、卜筮以疑众，杀。” 4．历史对夏商两代五刑之外的刑罚实施相关记载
传说夏代已经有监狱，称为“圜土”。《竹书纪年》：“夏帝芬三十六年作圜土”但更详细的记载是见于《周礼》。 殷的酷刑：
百姓怨望而诸侯有畔者，于是纣乃重刑辟，有炮烙之法。
九侯有好女，入之纣。九侯女不憙淫，纣怒，杀之，而醢九侯。 鄂侯争之强，辨之疾，并脯鄂侯。
周西伯献洛西之地，以请除炮烙之刑，纣许之。
纣愈淫乱不止。微子数谏不听，乃与大师、少师谋，遂去。比干曰：“为人臣者，不得不以死争。”乃强谏纣。纣怒曰：“吾闻圣人心有七窍。”剖比干，观其心。
（三）西周时期
周有乱政而作九刑，西周初年周公发布《誓命》时曾经提到九刑，《汉书刑法志》认为九刑就是于五刑外，加上流、赎、鞭、扑。
至周穆王时作《吕刑》：
4 周穆王的五刑，其目为墨、剕、劓、宫、大辟，易夏之膑、商之刖曰剕，然同期史料亦有称刖者。
唐代的孔安国：“王即位过四十年，而耄乱忽荒。言百年大期，虽老而能用贤以扬名。”命吕侯度作刑。度时代所宜也。训夏赎刑：穆王命吕侯作书，训畅夏禹赎刑之法。从轻也。墨罚之属千，劓罚之属千，剕罚之属五百，宫罚之属三百，大辟之罚其属二百，五刑之属三千。多于初制五百章。其后，又作九刑。正刑五及流、赎、鞭、扑。
三千之数为泛称，言其多而琐碎。
尚书吕刑原文：
尔尚敬逆天命，以奉我一人。虽畏勿畏，虽休勿休。
（汝当庶几敬逆天命，以奉我一人之戒行事。虽见畏，勿自谓可敬畏；虽见美，勿自谓有德美）
惟敬五刑，以成三德。一人有庆，兆民赖之，其宁惟永。
（先戒以劳谦之德，次教以惟敬五刑，所以成刚、柔、正直之三德也。天子有善，则兆民赖之，其乃安宁长久之道。）
王曰：“吁，来！有邦有土，告尔祥刑。
（吁，叹也。有国土诸侯，告汝以善用刑之道。）
在今尔安百姓，何择？非人！何敬？非刑！何度？非及！
（在今尔安百姓兆民之道，当何所择？非惟吉人乎！当何所敬？非惟五刑乎！当何所度？非惟及世轻重所宜乎！度，“造谋也。”） 两造具备，师德五辞。
（两，谓囚证。造，至也。两至具备，则众狱官共听其入五刑之辞。） 五辞简孚，正于五刑。
（五辞简核，信有罪验，则正之于五刑） 五刑不简，正于五罚。
（不简核，谓不应五刑，当正五罚，出金赎罪。） 五罚不服，正于五过。
（不服，不应罚也。正于五过，从赦免。应，应对之应。） 五过之疵，惟官、惟反、惟内、惟货、惟来。
（五过之所病，或尝同官位，或许反囚辞，或内亲用事，或行货枉法，或旧相与往来，皆病所在。来，请赇也。”）。 其罪惟钧，其审克之
（以病所在，出入人罪。使在五过，罪与犯法者同，其当清察能使之不行）。 五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之
（刑疑，赦从罚；罚疑，赦从免，其当清察能得其理）。
五、西周司法审判制度的确立
（一）周代掌管司法的官员
根据《周礼》，可以得知周代掌管司法的第一长管为大司寇。 1.大司寇
5 大司寇主要的司法职责：
大司寇之职，掌建邦之三典，以佐王刑邦国，诘四方。一曰，刑新国用轻典；二曰，刑平国用中典；三曰，刑乱国用重典。 大司寇与监禁有关的职责：
以圜土聚教罢民，凡害人者，寘之圜土而施职事焉，以明刑耻之，其能改过，反于中国，不齿三年。其不能改而出圜土者杀。 大司寇与诉讼有关的职责：
以两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之，以两剂禁民狱，入钧金。三日，乃致于朝，然后听之。
以嘉石平罢民，凡万民之有罪过，而未丽于法而害于州里者，桎梏而坐诸嘉石，役诸司空。 以肺石达穷民，凡远近茕独、老幼之欲有复于上，而其长弗达者，立于肺石三日，士听其辞，以告于上，而罪其长。
2.小司寇
小司寇的主要职责：
小司寇之职，掌外朝之政。 小司寇负责司法听讼：
以五刑听万民之狱讼，附于刑，用情讯之。
以五声听狱讼，求民情：一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。 以八辟丽邦法，附刑罚：一曰议亲之辟，二曰议故之辟，三曰议贤之辟，四曰议能之辟，五曰议功之辟，六曰议贵之辟，七曰议勤之辟，八曰议宾之辟。 以三刺断庶民狱讼之中：一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民，听民之所刺宥，以施上服下服之刑。 3.士：
士师之职，掌国之五禁之法，以左右刑罚，一曰宫禁，二曰官禁，三曰国禁，四曰野禁，五曰军禁，皆以木铎徇之于朝，书而县于门闾。以五戒先后刑罚，毋使罪丽于民：一曰誓，用之于军旅；二曰诰，用之于会同；三曰禁，用诸田役；四曰纠，用诸国中；五曰宪，用诸都鄙。掌乡合州党族闾比之联，与其民人之什伍，使之相安相受，以比追胥之事，以施刑罚庆赏。掌官中之政令，察狱讼之辞，以诏司寇断狱弊讼，致邦令。……凡以财狱讼者，正之以傅别约剂。
（二）从周礼中解读到的（西周）法官司法审判掌管的刑罚范围 1.司寇官员体系执掌国家与地方法令
司刑掌五刑之法，丽万民之罪：墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百。
（杜佑：《通典》五刑者，以伤刻肌肉，亦谓之肉。） 若司寇断狱弊讼，则以五刑之法诏刑罚，而以辨罪之轻重
2．不同的身分等级的人受到的刑罚惩处也有所差异
以八辟丽邦法，附刑罚：一曰议亲之辟，二曰议故之辟，三曰议贤之辟，四曰议能之辟，五曰议功之辟，六曰议贵之辟，七曰议勤之辟，八曰议宾之辟。
3.详刑定谳：三刺、三宥、三赦之法
6 壹刺曰讯群臣，再刺曰讯群吏，三刺曰讯万民。（审讯之法） 壹宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘。（对于不能辨别的误伤、不知行为后果的误犯以及没有故意的过失可以减轻刑责，宽宥处理。） 壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚。（对于年幼者、年过七八十的老人以及精神有障碍者，虽有罪不加刑）
以此三法者，求民情，断民中，而施上服下服之罪，然后刑杀。
4.审判时重视五听 《周礼·秋官·小司寇》：以五声听狱讼，求民情，一曰辞听；二曰色听；三曰气听；四曰耳听；五曰目听。 辞听：“观其出言，不直则烦”。
观察当事人的语言表达，理屈者则语无伦次； 色听：“察其颜色，不直则赧然”
即观察当事人的面部表情，理屈者则面红耳赤； 气听：“观其气息，不直则喘”
即观察当事人陈述时的呼吸，理亏则气喘； 耳听：“观其聆听 ，不直则惑”
即观察当事人的听觉反应，理亏则听觉失灵； 目听是“观其眸子视，不直则眊然”
即观察当事人的视觉和眼睛，理亏则不敢正视。
5.一般诉讼
以两造禁民讼（财货相告），入束矢（一百支箭，诉讼保证金）于朝，然后听之，以两剂禁民狱（以罪名相告），入钧金（三十斤铜）。三日，乃致于朝，然后听之。 凡以财狱讼者，正之以傅别约剂。
六、西周的审判思想
(一)以礼为基础的审判 1.《论语·八佾》：“夏礼，吾能言之。杞不足征也；殷礼，吾能言之，宋不足征也。文献不足故也。足，则吾能征之矣。”
周公制礼作乐，将宗法制度与祭祀制定成典章制度。 《左传》：“礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也。” 2.宗法等级制度导致家族伦理为法规范的基础
嫡长子继承制（大宗小宗制，庶子对嫡子的大宗而言，是小宗）。。 周礼的思想：亲亲（孝）、尊尊（忠）。 “礼不下庶人，刑不上大夫。” 3.法有身份秩序等差： 尊卑等差：八议 血缘等差：服制
4．礼法与家族的结合
婚姻：一夫一妻、父母之命、同姓不婚（《左传》：男女同姓，其生不蕃。《礼记》“取于异姓，所以附远厚别。”）
六礼（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。具体内容记载于《仪礼·士昏礼》。）
7 七出（不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、多言、窃盗。唐代：无子、淫佚、不事舅姑、口舌、盗窃、妒忌、恶疾。）、三不去（有所取无所归、与更三年丧、前贫贱後富贵。）
（二）德礼教化、慎用刑罚 周人“以德配天”、明德慎罚、敬天保民，刑罚世轻世重的思想。 《尚书·康诰》：“唯天命不予常。”“显考文王，克明德慎罚。”提出了德的观念，有德，天命才能归属。
从夏商的神权思想进入到注重德礼教化、慎用刑罚的阶段。
噬嗑：亨。利用狱。
彖曰：颐中有物，曰噬嗑，噬嗑而亨。刚柔分，动而明，雷电合而章。柔得中而上行，虽不当位，利用狱也。
《象》曰：雷电，噬磕；先王以明罚敕法。
七、西周的民事习惯 周礼：狱事重于讼事
讼：有孚，窒惕，中吉，终凶。利见大人，不利涉大川。
彖曰：讼，上刚下险，险而健，讼。讼有孚窒，惕中吉，刚来而得中也。终凶。讼不可成也。利见大人：尚中正也。不利涉大川；入于渊也。
象曰：天与水违行，讼：君子以做事谋始。
子曰：听讼，吾犹人也。必也，使无讼乎。无情者，不得尽其辞，大畏民志。此谓知本。
1.土地所有权：土地贵族分封（西周史）。 周天子分封（分封、褫夺、贡赋） 土地封爵世袭。
2．契约：债权债务。
8 《周礼·天官·小宰》：“听称责以傅别”。责就是贷，郑玄注解：“称责谓贷予，傅别谓券书也。听讼，责者以券书决之。” “傅”将双方义务写在券上。“别”在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半。
质剂（商品买卖） 《周礼·天官·小宰》：“七曰听卖买以质剂。”郑玄注解：质剂，两书一札，同而别之，长曰质，短曰剂。傅别、质剂，皆今之券书也。
参考书： 陈顾远：《中国法制史概要》，商务印书馆，2011.黄源盛《中国法史导论》，广西师范大学出版社，2014. 9
