商标侵权案件诉讼策略选择与分析
（北京高文律师事务所戢磊）
在权利人在提起商标侵权诉讼之前，一般需要作一些准备。我们认为，要取得诉讼的成功，首先应当仔细研究和确立诉讼策略。诉讼策略一般涉及以下几个方面：在哪儿打（Where）；什么时间打（When）；打谁（Whom）；选择什么样的商标（Which Trademark）。
1．起诉地的选择（Where）
这一点不仅对于国外当事人，对国内当事人也同样重要。因为按照《民事诉讼法》，一般是在被告的住所地起诉。但是这种知识产权案件，因为侵权认定的难度较高，如果选择被告的住所地起诉，往往会受到地方保护主义的干扰。地方保护主义不光在涉外案件里，即使在仅涉及国内当事人的案件中也是普遍存在的一种现象。所以在商标侵权诉讼中，如何选择诉讼的管辖地是非常重要的。按照最高人民法院的司法解释，充分利用侵权行为发生地是改变管辖地的一个很好的选择。在以往案件中，通过对侵权行为的调查和取证，律师都选择了向非被告住所地的法院起诉。这样做，案件受到的外界干扰的可能性会少了很多。
2．诉讼时机的选择（When）
选择什么样的时机起诉，起诉前是否要发警告信，以及是先谈判后诉讼，还是先诉讼后谈判等等这些问题，也是诉讼开始前要考虑的。时机的选择，在不同的案件中是不一样的。律师可以在进行了前期固定证据的工作后，可以有选择地对侵权行为不太严重的侵权行为人发出律师函进行沟通及警告，而针对进行诉讼和索赔的主要目标，应予全力打击。而针对其他次要目标，则在诉讼过程中适时采取“谈”和“打”的方案。
3．起诉对象的选择（Whom）
这也是一个关键的问题。此类商标侵权是群发性的，然而侵权诉讼中不可能把所有的侵权者都告上法庭，这样在时间、金钱、精力上都无法承担。如果都告，对方会产生一个强大的联盟，这个联盟会对整个产业乃至国家机关都会产生影响力。那么，如何进行选择呢？这里我们常用的选择方式是，一般以中型的、民营的企业作为诉讼对象，尽量避免选择大型的国有企业。选择告谁对案件会有很微妙的影响。同时也需要为选择受理法院而考虑选取适当的共同被告。
4．保护主题的选择（Which Trademark）
这个方面原本主要针对的是专利侵权诉讼，选择一种好打的，容易取证的，稳定性强的专利去诉讼是在诉讼策略中要考虑的一个问题。我们将之同样也运用到对商标案件的思考中。但由于商标侵权案件中原告方很可能拥有不止一件注册商标，多件注册商标又分属不同大类，商标图样有可能也不尽相同，所以需要对其中比较有力的商标多着笔墨。这样方能有力支持原告观点，对诉讼结果更加有利。这种判断可以依据我国商标法以及国家工商行政管理总局
商标局/商标评审委员会处理商标异议、商标争议案等时所依据的相关规范来进行。
除了诉前诉讼策略的选择，诉讼中仍有需要注意之处。诉讼中主要是诉讼技巧的运用。不同代理人在办理案件的时候有不同的偏好，不同的套路，但是有一些基本的诉讼技巧：
1.专家意见
在知识产权类诉讼中，北京法院和外地法院对专家意见的依赖程度有明显的差别。在涉外知识产权侵权诉讼中，外地法院一般要指定专家鉴定机构，对涉案权利进行比对、鉴别；而北京法院更重视当事人的自述，如果当事人能把案情及权利依据、证据等等说清楚，通常不需要专家提供意见，更接近当事人主义。
2．诉前禁令
几乎所有的知识产权权利人都非常关心诉前禁令的问题，因为诉前禁令的效力非常强，几乎所有权利人都希望通过诉前禁令的方式使侵权人诉前停止侵权行为。
要申请诉前禁令，必须具备两个条件。首先，侵权的证据必须是确凿的，清楚的；关于侵权的判定也必须是明显和有说服力的。另外还要有证据证明，如果不采取诉前禁令，会有无法弥补的损失。多数案件难以满足后一条件。
3．损害赔偿
不建议当事人在诉讼中把损害赔偿要求提的过高。从中国目前商标审判的实践来看，提出高额的损害赔偿除了新闻炒作外，对当事人没有更多的好处。因为按照中国现行《商标法》的规定和赔偿计算方式，举证实在是太困难了，所以商标侵权案件的赔偿绝大多数都是法院的酌定赔偿，也就是法定赔偿，但是法定赔偿的上限是50万人民币，所以要提出几千万的损害赔偿，除了付出高额的诉讼费外，最终实际能得到赔偿会和提出的数字相差很远。而且提出高额损害赔偿不见得对原告有利，因为这样的案件对法院会造成一种不必要的压力。在很多商标侵权案件中，适当的损害赔偿的提出是比较恰当的。
商标权人在维权时会考虑维权的效力和成本。在中国进行商标诉讼，效力和成本方面的总体情况应该说是比较好的。
在中国现行的法律制度下，对于外国商标权人来说，在中国获得商标保护，首先是可能的，其次也是比较及时的。在损害赔偿上，只要赔偿额提得适当，法院一般都会予以支持。当事人在商标侵权诉讼中所投入的成本包括律师费、本公司人员的投入，在现阶段这些是不可能通过法院裁定的损害赔偿来弥补的，二者之间差额也是比较大的。但是通过提起侵权诉讼，国外权利人在商业竞争中无疑会增加市场份额。而对侵权企业来讲，败诉对他们就是灭顶之灾，在市场声誉上也会大打折扣。侵权诉讼是商业竞争的一种手段，利用商标诉讼来进行维权是比较成功的。
过去很多外国公司找国内的代理机构都通过境外的事务所，这里最重要的原因就是沟通和信任。在任何诉讼中，当事人和律师之间的沟通均具有决定性的作用，如果当事人和律师沟通
不好，既使案子的证据确凿也很难办好。所以过去外国公司选择境外事务所，主要是为了确保沟通，这种沟通不光是语言上的，还在于相互之间的理解和信任。
中国律师事务所和专业知识产权机构的代理人从经验和知识水平各方面应该能够确保和客户保持能够产生相互信任的沟通，同时与受案法院及相关政府机构也保持良好关系，律师需要力争高效及时地处理好案件中的细节，达到预期的诉讼目的。
