未注册商业标识的权益
未注册商业标识，是指尚未商标注册申请的商业标识，除通常所说的未注册商标外，还包括企业名称或其字号、知名商品的特有名称或特有包装装潢、域名等具有区分作用的标识。 对未注册商业标识类民事权益的保护体现在《商标法》第31条后段。 通常认为，《商标法》第31条前段规定的在先权利包括企业名称及其字号、域名等，但实际上对其保护又适用《商标法》第31条后段的条件，即要求使用、有一定影响或知名度，保护限于相同或类似商品，因此本文认为，这种做法其实还是将这些“在先权利”作为未注册商业标识类权益保护，不如和未注册商标一样均适用第31条后段，使法律适用逻辑一致。另外，已经提出商标注册申请或其商标注册申请已经被初步审定公告但尚未核准注册的商标，依照《商标法》第28条、第29条的规定，与注册商标的保护相同，故不属于本文所说的未注册商业标识。
1.使用的要求
未注册商业标识要受到商标法的保护，必须经过实际使用并具有识别商品的实际意义，这种使用还应当是在我国境内的使用，“在中国境外在先使用并具有一定影响，倘若尚未在中国境内使用，在中国境内即不具有商标权益”，只有在特殊情况下才会对没有在我国境内使用的商标给予保护。
实践中还有一种特殊情况，被抢注人的商业标识被相关公众或媒体简称（或俗称、别称）为另一名称，后一名称在相关公众
中反而具有更高的知名度，在被抢注人没有使用后一名称的情况下，抢注人将该名称在相同或类似商品上申请注册为商标的，能否认定构成恶意抢注？ 最高人民法院在“索爱”商标争议案和“伟哥”商标侵权案中均表示，即使相关公众已经将简称与被抢注人联系起来，但如果被抢注人没有将其商标——“索尼爱立信”和“Vi-agra”——简称为“索爱”、“伟哥”使用的意图和行为时，仅媒体报道不能创设未注册商标权益，也就无法认定构成恶意抢注。
上述观点一经提出即引发大量讨论，有学者认为，商标的简称与商标权人的商标具有共同的指向，构成近似商标，商标权人对简称虽不享有独占使用权，但可以根据自己商标的禁用权反对他人将简称注册为商标。也有观点认为，可以将媒体对简称的使用看作商标权人的被动使用，也属于商标使用行为，以满足使用的要求。
基于上述理论分析，北京市法院在最高人民法院确立的上述规则之下，根据案件的实际情况采取了更加务实的态度来处理恶意抢注问题。 比如在“陆虎”商标争议案中，法院就认为，通过新闻报道或评论文章可以证明，“LAND ROVER”越野车已经在中国被呼叫为“陆虎”，虽然这些新闻报道或评论文章并未表明是由当时的权利人所主动进行的商业宣传，但仍可以证明“陆虎”商标已经与“LAND ROVER”指向了同一产品，并进行了商业化的使用。 同时，从媒体对当时的权利人采访文章中可以看出，
其明确以“陆虎”对其“LAND ROVER”越野车进行指代，属于对“陆虎”商标的主动使用行为。
2.因存在特定联系而认定的恶意
抢注人与被抢注人存在特定关系，比如抢注人曾为被抢注人工作过或作为经销商销售过被抢注人的商品，抢注人明知或稍加注意即可知道被抢注人的商业标识，如果其在相同或类似商品上注册相同或近似的商标，只要被抢注人的商业标识经过一定的使用，即可直接认定构成恶意，至于是否有一定影响，则可以通过恶意来推定。 孔祥俊法官指出：“在国外具有较高知名度的商标，倘若为国内同行业企业或相关公众所知悉，可以认定为在中国境内具有一定影响。 倘若该外国企业在中国与国内企业进行业务交往中使用该商标，可以视为在中国境内使用。 倘若国内企业予以抢先注册，可以认定属于《商标法》 第31条后段规定的抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。 ”而且“在制止明显恶意的抢注行为时，对于知名度可以适当放宽一些要求。 如一些在国外具有较高知名度的商标，只要通过展览会等进入中国市场，且在行业内具有一定影响，即可给予保护，而不必在销售量或进入市场时间等方面提出严格要求。 ”
适用《商标法》第31条后段保护的未注册商业标识要求在我国境内有使用或有可以视为使用的行为，“如果以注册人具有明显的抢注恶意，而违反诚实信用为由，不再要求‘在先使用’或‘一定影响’，则属于突破了法律界限和标准。 ”但是在特殊
情况下，《商标法》例外规定，抢注那些即使没有在我国境内使用、也没有影响的商标，也可以认定构成恶意抢注并予以制止。 《商标法》第15条规定的就是这种例外情形。 该条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。 ”该条的代理、代表指的是商业经销中的代理、代表。 代理人、代表人在经销被代理人、被代表人的商品时不可避免的会了解到被代理人、被代表人商品上的商标，其未经授权以自己名义在我国申请注册与被代理人、被代表人的商标相同或近似的商标的，直接认定而无需推定其恶意的存在。 由于商品已经进入商业流通领域，被代理人、被代表人对自己的商标进行了使用是明确的，但由于不考虑其商品是否进入我国境内，因此不要求在我国境内进行商标的使用，只要存在代理、代表关系，即可适用本条。
3.因知名度而推定的恶意
在没有证据可以认定抢注人与被抢注人存在特定联系、从而认定抢注人具有恶意的情况下，就需要通过被抢注商业标识知名度来推定恶意的存在，这是《商标法》第31条后段适用的基本模式。 最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第18条指出，有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或广告宣传等的，可以认定其具有一定影响；在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，应
认定属于已经使用并有一定影响的商标；申请人明知或应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，可认定其采用了不正当手段。
要求在先使用的商业标识有一定知名度才能推定抢注人的行为有恶意，是因为未注册商业标识不像注册商标那样有明确的权利公示方法明确其保护范围，只能通过证明自己的知名度的方式来公示自己的保护范围，如果他人知晓该未注册商业标识的知名度，并将之申请注册为商标的，则构成恶意，而且知名度越高，受保护地域范围也就越大。 比如在“福兴隆”商标异议复审案中，法院就认为：“郑成功酒业公司与衡水老白干公司同处河北省衡水市且为同业经营者，对衡水老白干公司使用在酒商品上的‘福兴隆’标识理应知晓，却在未得到衡水老白干公司授权或许可的情况下，将衡水老白干公司在先使用的‘福兴隆’商标作为自己的商标在第33类白酒等商品上申请注册，其行为已构成了《商标法》第31条规定的‘以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标’的情形。 ”
《商标法》第31条后段将有一定知名度的未注册商业标识的保护范围限于相同或类似商品上也与恶意有关。包括 《商标法》 在内的商业竞争规则原则上并不禁止模仿，“专利、商标、著作权所给予的排他性权利保护只是自由复制、自由模仿这一普遍原则的例外而已”。因为，未注册商业标识的使用或其知名度建立在其实际使用的商品上，行为人在与该商品不相同也不相类
似的商品上申请相同或近似的商标，符合自由模仿原则，不应认定构成恶意。 另外，《商标法》第13条第1款对未注册驰名商标的保护也仅限于相同或类似商品上，依据“举重明轻”的解释规则，对于知名度低于驰名商标的未注册商业标识，其保护范围不应当比未注册驰名商标还大。
