法学概论作业评讲3
案例分析题：
1.甲厂向乙公司去函表示：我厂生产的“彩虹”牌衬衣，质量上乘，全棉面料，每件50元，现有2000件库存，如果贵公司需要，请与我厂联系，我厂一律送货上门。乙公司回函：我公司元向贵厂订购“彩虹”牌衬衣1000件，单价不变，但每件衬衣须附送一黑色领结（价值约6元）。两周后，乙公司收到甲厂发来的1000件衬衣，但这批衬衣中没有附送领结，甲公司表示不同意附送领结。于是乙公司拒收。
请问，（1）乙公司的回函属于什么性质，为什么？
（2）乙公司的拒收行为是否违约？为什么？ 知识点：合同的订立。 案例分析：
(1)乙公司的回函为新的要约。（阐述要约与承诺的内容）受要约人对要约内容作出实质性变更的，为新的要约。
甲厂向乙公司发出的函应为要约无疑，它具备了要约的成立条件。作为受要约人，乙公司取得了在一定期限内作出承诺的资格。由于乙公司在回函中对原要约中的内容作出了修改，因涉及合同的标的，故这一变更为实质性的变更，该回函不是承诺，而是新的要约。 (2)乙公司的行为不违约。根据法律规定，承诺生效时合同成立。当合同有效成立之后，才有违约的可能。本案中，乙公司发出新的要约之后，甲厂未就此作出明确的承诺，并且甲厂的发货行为并不符合新的要约的内容，因此，有关“附送领结”要求的新的要约，甲乙双方未达成合同，合同没有成立。由于合同尚未成立，所以没有违约行为的发生。
2．2005年12月底，上海市第二中级人民法院对备受关注的“星巴克”商标侵权纠纷一案作出一审判决：上海星巴克咖啡馆有限公司及南京路分公司停止侵犯“星巴克”商标权、变更企业名称，在指定的报刊上登致歉声明，并赔偿原告星源公司和上海统一星巴克咖啡有限公司经济损失50万元人民币。一审判决后，被告不服提起上诉，上海市高级人民法院二审维持原判。然而，被告没有按期履行判决内容，为此，原告于2007年1月30日向上海市第二中级人民法院申请执行。到2007年4月底，被告最终停止使用“上海星巴克咖啡馆有限公司”的企业名称，改名为“上海芳韵咖啡馆有限公司”，其所有“星巴克”和“STARBUCKS”的文字、图形标志已由“芳韵”所取代。2007年4月26日，被告在《新民晚报》上刊登了经由法院审核的致歉声明，双方同时也就赔偿款的支付事宜达成一致。 请问：（1）商标权属于民事权利中的财产权、人身权还是知识产权？为什么？ （2）被告可否在上海市高级人民法院下达二审判决后继续上诉？为什么？ （3）民事诉讼中的执行程序是否民事诉讼案件的必经程序？为什么？ （4）判决要求被告在《新民晚报》上刊登致歉声明的意义何在？
知识点：商标权。
分析：
（1）商标权属于知识产权。知识产权兼有财产权和人身权的属性，因其保护的客体是智力成果，所以不同于财产和人身权益，其特殊性还在于：客体的无形性、知识产权的专有性、地域性和时间性。
（2）不得继续上诉。我国诉讼的基本制度是“两审终审”制，二审判决为终审判决。 （3）民事诉讼中的执行程序不是民事诉讼的必经程序。它是指对不履行已经发生法律效力的法律文书的当事人，依法采取的强制其履行义务的程序。本案中原告即在被告迟迟不履行判决内容的情况下，依法申请强制执行的。
（4）意义在于：①在被告侵权行为的影响范围内，以公开致歉的方式，对其对社会公众和消费者的误导道歉；②在被告侵权行为的影响范围内，以公开致歉的方式，消除其对原告商标、声誉的不利影响；③公告社会各界，其与原告不存在法律上的其他联系。
。
