我国刑事非法证据排除规则之设想
内容摘要
本文以非法证据排除规则产生较早的美国为主要考查对象，对该规则的价值、产生与发展、排除范围、操作程序等进行了分析和研究，并结合其他国家如日本、德国、英国的非法证据排除制度，对我国非法证据排除规则的建构提出了具体的建议。
结合我国历史传统、诉讼模式和非法证据排除规则的主要价值取向，本文认为不应考虑证据的表现形式和真伪，而仅以非法取证行为所侵害的公民权利的性质、侵害的严重程度以及非法取证行为实施主体的主观心态为依据，确定我国非法证据排除的范围：即对故意实施的、对公民基本权利造成严重侵害的非法取证行为所获取的证据予以排除。并且，本文还根据不同的证据种类，提出了判断侵害程度的不同标准。
就排除的程序而言，本文认为，有资格提出非法证据排除申请的人应当为非法证据所针对的被告人。不论非法取证行为侵害的是犯罪嫌疑人、被告人的权利还是证人的权利，只要这种侵害达到了一定程度，并且实施非法行为的目的是为了获取对被告人、犯罪嫌疑人不利的证据，被告人就有权提出排除申请。提出申请的时间一般应当是一审前和二审前，对排除申请予以审查的应当是庭审法官以外的法官。如果被告人在审前不知道某一证据是通过非法手段收集的，也可以在审判过程中提出，由庭审法官对排除申请予以审查。第一次开庭前，庭审法官应当告知被告人享有申请排除非法证据的权利。
就举证责任分配而言，本文认为，对于取证行为的合法性，原则上应由控方承担举证责任。但在存在第三方证明的情况下，控方可以不必另行提供证据证明取证行为合法。如果不存在第三方证明，辩方又提供证据证明了损害的存在以及严重程度，则控方必须提供证据证明取证合法，否则法官将推定证据系非法取得。
此外，本文还对其它与非法证据排除规则相关的制度的建立和完善提出了建议。
关键词：非法证据排除规则 排除范围 排除程序 举证责任
前 言
在刑事诉讼过程中，非法证据的获得是建立在侵害犯罪嫌疑人、被告人的人身、财产等合法权利的基础上的，对待非法证据的态度直接反映出立法者在惩罚犯罪与保障人权之间的价值选择。
联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》 第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”目前，这一公约已经得到了世界范围内的普遍承认，我国也于 1988年加入该公约。由此可见，对非法证据原则上予以排除已经被包括我国在内的许多国家所认同。有待探讨的是应该建立一种怎样的非法证据排除规则，才能更好地实现惩罚犯罪与保障人权之间的平衡。
在许多国家，非法证据排除规则早已确立并且经过了长期司法实践的检验。但各国法律对此规则中非法证据排除范围和条件的规定都不一致。因此本文主要以此规则产生较早、运作较成熟的美国为考查对象，对其非法证据排除规则的价值、产生与发展、排除范围、操作程序等进行分析和研究，并结合其他国家在非法证据排除方面有借鉴意义的做法，对我国非法证据排除规则的建构提出若干设想及建议。
一、非法证据排除规则的价值与历史沿革
1．非法证据排除规则的价值
在美国，非法证据排除规则（exclusionary rule）中的“非法证据”是指通过非法取证行为而获取的证据，其中的“法” 主要指的是美国宪法第
四、
五、六及第十四修正案。所谓“排除”，是指在刑事诉讼过程中，通过侵害犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利而获取的证据不得被用作不利于被告人的证据。在非法证据排除规则框架下，导致证据非法并被排除的原因仅限于非法的取证行为，而不包括非法的证据形式、证据内容以及取证主体。
非法证据排除规则的价值之一是保障人权。在刑事诉讼过程中，警察的取证行为是最易侵害公民个人权利的环节，无论是搜查、扣押还是讯问，这些行为本身就是国家权力对公民人身权和财产权的限制。因此，这些限制在其存在的正当性的基础上应当被严格控制在必要的范围内，使得公民权利免受国家权力的过分侵害。并且，从侦查人员的角度讲，他们更倾向于证明取证行为所针对的犯罪嫌疑人、被告人有罪，否则他们的取证行为会变得没有效率。尤其是当侦查技术相对落后时，刑讯逼供、超期羁押等非法手段便成了最有效果的取证方法，因为这些方法可以给犯罪嫌疑人、被告人造成极大的痛苦，为了避免这种痛苦持续的时间更久，犯罪嫌疑人、被告人往往会供认自己有罪，甚至会编造根本不存在的罪行，侦查人员以这些口供为线索可以较容易地获取案件的其它证据，有时甚至会依据假口供伪造证据，以达到尽早结案的目的。因此，侦查人员天然地有滥用国家权力的动机，再加上有国家强制力作保障，如果对取证行为不加以严格的限制，公民个人权利很难得到保障。限制非法取证行为的最好方法就是消除实施者的动机。如果将通过严重侵犯公民权利的非法行为而获取的证据予以排除，使这些证据不能被用于证明犯罪嫌疑人、被告人有罪，司法人员就不能从非法取证行为中获得任何利益，在以后的取证行为中，为了避免徒劳无益，只有遵守法律，合法取证。这样，才能从根本上保障公民的权利不受非法取证行为的侵害。
非法证据排除规则的另一价值是维护司法尊严。在马普案中，美国联邦最高法院的大法官在判词中写到：“没有什么能比不遵守自己的法律更快地摧毁一个政府”①。法院如果采信了非法证据，就会使宪法对公民权利的保护成为一纸空
Mapp v.Ohio, 367, U.S.643,81 S.Ct (1961).
文，宪法的权威就不复存在，司法行为也会因此而失去正当性。司法尊严是通过法律的公正、司法的公正以及司法人员对法律的严格遵守而建立起来的。如果警察在取证过程中违反了法律，就应当受到法律的制裁，进而，所获得的证据也应当因取证行为的非法而失去效力。这就好像司法机关认定一个人因其盗窃行为而应受刑罚惩罚时，不能同时宣布他可以合法使用盗窃所得的赃物一样。在法律上肯定非法取得的证据与合法证据一样有效，在某种意义上就是肯定了警察的非法取证行为。法律不能在规定公民权利应当受到保护的同时，默认警察在取证时可以违反法律，侵害公民的权利，这样，法律就失去了应有的尊严。同时，对非法证据的采信，意味着司法机关违反了宪法保护公民权利的规定，这是对司法尊严最严重的破坏。
2．非法证据排除规则的产生与发展
非法证据排除规则最早产生于美国，是美国联邦最高法院通过一系列案例逐步确立起来的。1914 年，美国联邦最高法院在威克斯诉美国案中确立了将违反美国宪法第四修正案所获取的证据予以排除的规则。但当时，这一规则并不适用于各州，也就是说，联邦警察的非法搜查行为可能导致所获取的证据被排除，而州警察的非法搜查行为所获取的证据则不会被排除。这一状况一直持续到1961 年，联邦最高法院才在马普诉俄亥俄案中确定，各州对非法搜查和扣押所获取的证据也应予以排除。在此之前，虽然联邦法院没有要求各州必须适用非法证据排除规则，但早在 1949年沃尔夫诉科罗拉多案时，已经有 17个州同意采用联邦最高法院在威克斯案中所确立的排除规则①。这说明在被要求统一适用之前，非法证据排除规则已经在一定范围内得到了认同。在 1966年的米兰达诉亚利桑那案中，联邦最高法院又依据美国宪法第五修正案关于“不得强迫自证其罪” 的规定，创建了著名的米兰达规则，该规则要求警察在第一次讯问犯罪嫌疑人时，必须告知如下内容：（1） 你有权保持沉默；（2） 如果你选择回答，那么你所说的一切都可能会被用作对你不利的证据；（3） 你有权在审讯时有律师在场并同他讲话；（4） 如果你没有钱请律师，政府将为你指定律师。同时，联邦最高法院要求各州法院也要适用这一规则，并规定对违反该规则所获取的证据应当予
Wolf v.Colorado 338 U.S.25 (1949).
以排除。至此，非法证据排除规则在联邦和各州范围内得到全面确立。根据这一规则，警察在取证过程中如果违反了美国宪法第四修正案、第五修正案、第六修正案和第十四修正案，所获取的证据将不得被用于证明被告人有罪。
美国非法证据排除规则的发展在沃伦法院时期达到了顶峰，但在随后的发展过程中，又呈现出缓慢萎缩的趋势，主要表现为联邦最高法院对这一规则的适用范围所作的一些限制。在 1980年美国诉哈文斯案中，联邦最高法院确立了“质疑” 的例外，即非法证据可以被用来证明被告人在庭审中的证词与事实不符或前后矛盾，从而使法庭对证词的真实性和被告人的可信度产生怀疑。在 1984年美国诉里昂案中，联邦最高法院又确立了“善意” 的例外，即如果警察的取证行为是合理地依据搜查证而进行的，即使后来搜查证被证明是没有合理依据的，通过该取证行为所获取的证据也不应当被排除。之所以规定这一例外，是因为警察在取证时并不知道搜查证是缺乏合理依据的，而是善意地以搜查证为依据进行搜查，并非有意实施非法取证行为，因此，适用非法证据排除规则并不能起到遏制非法取证行为的作用。此外，对非法证据排除规则的限制还包括：没有经过司法官的授意，由私人搜集的证据不适用排除规则；在大陪审团审理中，证人不能援引非法证据排除规则拒绝回答违宪扣押的证据的有关问题；等等。这些例外或说是限制主要是从这一规则的设立目的考虑的。非法证据排除规则主要是为了遏制警察的非法取证行为，但是，对非法获取的证据毫无例外地予以排除在某些情况下既让罪犯逃脱了法律制裁，又不能起到遏制非法取证行为的作用。根据具体情况对这一规则作必要的限制，可以减少适用该规则所带来的成本。如果说法律实施的目标与公民个人权利的保障是司法天平的两端的话，对非法证据排除规则的限制表明联邦最高法院将砝码适当地移向了实现法律实施目标一端。
非法证据排除规则从产生之日起，就一直倍受争议。反对者的理由是：因为该规则的适用，让真正的罪犯获得了自由，而为此付出代价的是社会公众。并且有些人认为，对犯错误的警察可以用其他方式加以惩罚，采用非法证据排除规则付出的代价太大，而警察的利益并未因此而受到影响，所以对非法取证行为并不能起到遏制的作用。此外，还有人提出不应该因为警察的一些微小的错误就使侦查行为变得没有效果。赞同者的意见是：如果警察能够遵守正当取证程序，那么就不会导致非法证据排除规则的适用，也就不会发生放纵罪犯的结果。因此，以
放纵罪犯为理由反对非法证据排除规则是站不住脚的。并且，非法证据排除规则是为了保护所有的人免遭警察的无理搜查，因为每一个人都是潜在的犯罪嫌疑人、被告人。①同时，为了维护司法尊严，执法者不能违反国家的最高法律。法院如果采纳非法取证行为所获取的证据，就等于是对违反宪法的行为的默许。
二、非法证据排除规则的主要内容
1．非法证据排除的范围
要了解非法证据排除规则的适用范围，就必须了解非法取证行为所违反的法律。在美国，非法证据排除规则最早是指将违反美国宪法第四修正案所获取的证据予以排除。美国宪法第四修正案规定：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。” 根据这一修正案的规定，如果没有合理根据即实施搜查和扣押，那么从中获取的证据将被法庭排除。而通过非法搜查和扣押获取的主要是物证和书证，因此非法证据排除规则首先适用于非法获取的物证和书证。此外，在美国，非法证据排除规则还适用于非法取得的言词证据。美国宪法第五修正案规定：“无论何人„„不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产„„” 其中“不得强迫自证其罪” 主要是指不能强迫犯罪嫌疑人、被告人提供不利于自己的证言，这包括既不能强迫犯罪嫌疑人、被告人接受讯问，也不能强迫犯罪嫌疑人、被告人作有罪供述。如果违反了这一修正案，那么所获取的言词证据将不能被法庭采纳。除了侵害宪法规定的实体权利所获取的证据要被排除，违反程序性规定而获取的证据也在排除范围之内。美国宪法第六修正案规定：“在一切刑事诉讼中，被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判，该地区应事先已由法律确定；得知控告的性质和理由；同原告证人对质；以强制程序取得对其有利的证人；并取得律师帮助为其辩护。” 美国联邦最高法院对其中获得律师帮助的权利作了进一步地阐述，即在每一个可能对罪犯实体权利产生影响的诉讼阶段都需要有律师在场①。因此，如果在这些程序中没有律师在场，除非犯罪嫌疑人、被告人放弃了得到律师帮助的权利，否则在这些程序中所获得的证据就违反了第六修正案的规定，将被作为非法证据予以排除。此外，根据宪法第
六、第十四修正案的规定以及美国 1975年制定的《联邦证据规则》，警察的取证行为必须严格依照有关程序，如果违反了某个具体的法律程序，如将犯罪嫌疑人逮捕之后没有将其及时送至预审法官处，在此期间所
获得的口供可能因为在程序上存在不必要的拖延而被认为是非法证据而予以排除。
除了通过非法取证行为直接获取的证据外，间接获取的证据也在排除范围之内，即“毒树之果” 理论。但也不是对所有的通过非法行为间接获取的证据都要予以排除，联邦最高法院对毒树之果的排除也确定了一些例外，包括“污染中断” 的例外、“联系减弱” 的例外、“独立来源” 的例外和“必然发现” 的例外。与对直接获取的证据的限制相同，对毒树之果的限制也反映了联邦最高法院对适用非法证据排除规则成本的考虑。之所以要排除毒树之果是为了不让警察从非法取证行为中获得任何利益，但是如果间接证据虽然与非法取证行为有关，但却是最终必然会被发现的，或者是通过非法取证行为以外的独立线索而获得的，适用非法证据排除规则就会造成对警察取证行为的过分限制。因而，在这些情况下，对非法取证行为间接获取的证据不予排除。 2．非法证据排除的程序
在美国，通常情况下，能够提出非法证据排除申请的人是受到非法取证行为侵害的被告人。即提出要求的人应当是非法取证行为侵害的对象，并且也是受非法证据不利影响的人①。对于申请提出的时间，美国各州采取的做法不尽相同，但大部分州采用的是审前提出的方式。被告人有三次提出非法证据排除申请的机会：首先在做出无罪答辩后，可以在审前动议阶段提出，由法官对申请进行审查，做出是否排除的决定。如果法官没有将非法证据予以排除，进入法庭审理阶段还可以再次提出申请。如果非法证据仍未被排除并被用作给被告人定罪的依据，那么被告人还可以在上诉中提出②。
在庭审过程中，控辩双方展开辩论的目的就是说服陪审团，因此，在此之前陪审团不能接触到有可能被排除的、对被告人不利的证据，否则陪审团在双方辩论开始之前，可能已经产生对被告人不利的心证，这样辩论程序就变得毫无意义了。所以，对非法证据进行审查的只有法官，而没有陪审团的参与。 3．非法证据排除规则的举证责任
“美国对于证据的取得是否合法问题并没有一个统一的证明标准，由控诉方或被告方承担证明责任也没有统一规定，而是根据不同的情况，有不同的做
法。”①但通常情况下，举证责任由控方承担，部分州要求由被告方承担。证明标准要求达到优势证据标准。
举证责任的分配与其他相关制度紧密相联。在美国，诉讼的关键阶段要求有律师在场。由于这一制度的存在，当在这些阶段没有律师在场，而控方又从中获取了不利于被告方的证据时，如果被告方提出异议，那么就需要由控方证明被告方放弃了获得律师帮助的权利。在有证搜查的情况下，警察在进行搜查时持有司法官签发的搜查令状，司法官已经对搜查的合理性进行了审查，因此如果被告方提出搜查行为非法，那么就要承担证明搜查证签发缺乏合理根据或搜查行为不合法的举证责任。
三、非法证据排除规则在我国的建构
目前，我国尚未确立完整的非法证据排除规则，虽然最高人民法院在 1998年 9月开始施行的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第 61条中规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》 第 265条也规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。” 但在司法实践中，对这些规定的执行情况并不理想。根据高检的统计数字，2003年 1 月至 10月，全国检察机关共受理国家机关工作人员利用职权侵犯公民人身权利和民主权利案件共 2212起，其中非法拘禁和刑讯逼供分别占侵权案件总数的 60和 20％左右②。而因为刑讯逼供或超期羁押导致所获证据被排除的案例却十分鲜见。
2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这两个司法文件的出台对于推进我国的刑事非法证据排除规则的最终完全确立起着一定的助推作用，同样对于保证人权有着非常重要的意义。但是，这两个文件同样有着非常大的缺陷，如《非法证据排除规则》就侦查人员拒不出庭的法律后果法律并没有做出惩罚性的规定，该规定将决定被告人在法庭上应承担具体责任的规定和决定公诉人员具体证明责任的权力都归给了法官，但相应的救济性的规定却并不充分。诸如此类的缺陷很多，这些缺陷在一定程度上阻碍了这两个规定的适应，对于刑事非法证据排除规则最终在中国的确立有着极其不利的影响。
因此，尽管我国法律有如上的规定，但对应予排除的非法证据的范围过于狭窄的界定，没有建立相应的非法证据排除程序的监督和保障机制，对非法证据排除的举证责任分配也没有明确的规定，并且，与非法证据排除规则相关的其它法
律制度亦不完善，这使得上述规定成了空中楼阁，难以在司法实践中实现它应有的价值。
1．非法证据排除范围的确定
广义上非法证据的范围很广，一切违反宪法，违反实体法与程序法的证据都可以被称为非法证据，而需要适用非法证据排除规则予以排除的证据只是这个大集合里面的一个子集，这个子集到底应该有多大，是由各方面的综合因素决定的。
首先，影响非法证据排除范围的因素是一国的历史背景与社会观念。在美国，非法证据排除的范围之所以较宽，与其历史传统有很大的关系。美国是一个移民国家，在建国之前，北美大陆的居民都来自不同的国家，这些人之所以来到这片新大陆就是为了摆脱在本国所遭受的种种迫害，追求平等与自由。因此，在美国摆脱英国的统治建立独立的国家时，开国者们曾经对在新建立的国家中如何划定公民权利与国家权力的范围进行过激烈的讨论，讨论的中心是应当建立怎样的国家制度，才能避免公民个人权利在新建立的国家中再一次遭到破坏。所以，在美国的司法制度中，对个人自由与财产的保护处处得到体现。而具体到非法证据的排除上，美国联邦最高法院的做法是近乎苛刻的。如在 1964年的马赛亚案②中，警察利用马赛亚的同伙，从这名同伙与马赛亚的交谈中获取了犯罪证据。结果这项证据被最高法院排除，理由是这项证据的取得剥夺了马赛亚获得律师帮助的权利。如果不是有这样的历史背景，这种做法恐怕是不可理解的。并且，由于“三权分立”，美国的法院有较高的独立性，与政府之间是一种相互制约的关系，这使得法院可以以一种中立的态度对政府的行为予以客观的评价。尤其是当政府行为侵犯了公民个人权利的时候，法院可以对政府行为的合法性采用相对严格的评价标准，这也是较宽范围的非法证据得以被排除的主要原因。
与美国的历史相比，我国在历史发展过程中更多的是强调国家统一和中央集权，在国家、集体与个人三者的关系上，讲求的是个人要服从国家与集体，突出的是整体利益，而不是个人利益。并且，在我国历史上，立法权与司法权始终是由中央统一行使，司法与行政合二为一，都是为了维护中央政权的统治而服务。而且在中国古代，法与刑是通用的①，以刑治民的思想在中国社会长期存在。这也是目前中国司法实践中大量存在刑讯逼供和超期羁押的原因之一。中美两国不同的历史背景不存在优与劣的问题，只是这种差异必然会体现在司法制度的建构
上。在刑事诉讼模式上，美国是典型的当事人主义，辩方与控方有同等的法律地位，诉讼的公正性主要体现在程序的公正上。在案件侦查过程中，双方有平等的收集证据的权利，在审判时法官只是以一种超然的态度对双方的证据以及辩论做出裁判。因此，双方获取证据的过程变得至关重要，直接影响着法官对被告人的判决②。控方所有非法的、不公正的取证行为都是对辩方平等诉讼权利的侵犯，所以，这些行为所获取的证据必然会被排除。而我国由于历史传统的原因，所采用的刑事诉讼模式更偏重于职权主义，整个诉讼过程中便偏重于惩罚犯罪这一目标的实现。在侦查过程中，犯罪嫌疑人、被告人只是侦查机关的侦查对象，而并不是平等的取证主体，为了实现打击犯罪这一目标，侦查机关享有广泛的侦查权。诉讼的公正性主要体现在对被告人的判决结果上，而不是体现在诉讼程序上。因此，除非我国的诉讼模式发生了根本的转变，否则我国的非法证据排除范围在目前不能够像美国那样宽泛，法院对非法证据的排除也不能采用过于严格的标准。值得注意的是，日本、德国对非法证据的排除远没有美国那样彻底，在确定非法证据排除的范围上③，这两国的做法对我国更具借鉴意义。
其次，影响非法证据排除范围的因素是这项制度本身的价值取向。非法证据排除规则的主要价值是保障人权，遏制警察的非法取证行为，维护司法尊严。因此，对某一项非法证据的排除应当能够实现上述价值目标。对于通过使人在肉体或精神上遭受剧烈痛苦的行为而获得的证据，应当坚决予以排除，因为这些行为是对人权的严重侵犯，只有否定因此而获得的证据的法律效果，使这种行为没有任何意义，才能消除这种行为的动机，防止类似行为的再次出现。而对于那些只是违反了法定程序、并没有严重侵犯人权的取证行为所获取的证据，则只需对该项证据的真实性进行审查：如果因为取证程序上的缺陷导致该项证据失去真实性，那么当然不能被用作定案根据；如果该项证据可以证明案件事实，那么就不应该被排除，至少不应适用非法证据排除规则予以排除。法院依据非法证据排除规则决定证据应否被采纳的理由不应当是证据的真伪，这一点，在其它国家的司法实践中也可以得到印证，如在 1979年英国上议院对英国诉桑一案做出的最终判决中，要求排除通过诱导取得的证据的理由就反映出：“„„英国排除非法获得自白的理论基础在发生转变，从对自白真伪的关注转变到对人的基本权利的保障。”① “在德国和美国，认为某些证据不可靠或不值得信任的理念始终未成
为设立排除规则的主流原因”②。并且，判断一项证据是否真实的依据，除了取证程序外，还有该项证据与其他证据的一致性，还要经过质证程序查证。不能仅仅因为取证程序的缺陷所导致的对证据真实性的质疑而阻止该项证据进入法庭质证程序，这样做等于没有经过查证就否定了该项证据的真实性，于实现非法证据排除规则的价值意义不大，反而更容易使真正的罪犯逃脱法律制裁。
同样，从非法证据排除规则的价值角度考虑，非法证据是否应当予以排除，也不应当由证据的种类决定，而是应当以获得非法证据的取证行为所侵犯的权利决定。纵观美国非法证据排除规则的发展史，不难看出：联邦最高法院在案件中适用非法证据排除规则对某类证据予以排除的原因始终是取证行为是否侵犯了宪法所保护的公民的生命、自由、财产等基本权利，而并不强调该非法证据是言辞证据还是实物证据。因为非法证据排除规则所针对的是取证行为，而不是证据材料的存在形式。并且，随着现代高科技侦查手段的发展，证据材料的表现形式也在不断变化，而取证行为所侵犯的权利并不随之而改变，因此，从法律的稳定性角度考虑，也应当以取证行为所侵犯的公民权利的性质及程度为依据，为非法证据排除划定范围，证据的表现形式只是用来辅助说明非法证据排除范围的。
综上所述，我国应当以非法取证行为所侵害的公民权利的性质以及侵害程度为依据，对应予排除的非法证据进行范围上的界定。
首先，应当确定取证行为侵犯公民哪些权利会导致所获取的证据被排除。 我国宪法在总纲中规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”；在公民的基本权利和义务一章中规定：“国家尊重和保障人权”；中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”；“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”；“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”；“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”。因此，如果取证行为侵犯了公民的生命、健康、财产、人身自由、人格尊严、住宅、通信自由及通信秘密等宪法权利，那么所获取的证据就可能被排除。因为一国宪法所确定的公民权利，是个人生存和发展所必须享有的最基本的权利，如果侵犯这些权利所获得的证据不被排除，那么这一规则就无法实现其保障人权的价值。
其次，还要看取证行为对公民权利侵害的严重程度。
日本最高裁判所在昭和 53年毒品案的判决中，提出了“重大违法”标准，即取证行为的违法性必须达到一定的程度，法庭才对所获取的证据予以排除。德国对非法证据排除采取的则是一种灵活的态度，除了对某些非法获取的证据予以绝对的排除外，对于其他的证据则由法官根据个案的具体情况，平衡“被告人权利和利益以及法律有效实施利益①”，裁量排除。结合中国的实际情况，日本和德国的做法是值得我们借鉴的。在保障人权的同时，必须考虑因此而付出的代价。适用非法证据排除规则可能使真正的罪犯获得自由，因此，我们应该把付出这种代价的可能性降到最小。当非法取证行为对公民权利的损害很微小时，排除非法证据在保障人权方面意义不大，而放纵罪犯的风险却相对较高。所以，只有非法取证行为对公民权利的侵害达到一定程度时，所获取的证据才有被排除的必要。
对于不同的取证方式，判断侵害行为的严重程度应该采用不同的标准。在通过讯问获得犯罪嫌疑人、被告人的口供时，如果使用了暴力、威胁、欺骗以及其他不人道的方法，造成犯罪嫌疑人、被告人肉体和精神上的痛苦，除非这种痛苦显著轻微，否则所获取的言辞证据不能被用作定罪依据。至于侵害行为达到何种程度才称得上“严重”，首先可以依据我国刑法的相关规定予以判断：如果非法取证行为根据刑法第 13条、第 247条和第 248条的规定已经构成了犯罪，那么当然地属于严重地侵害了公民权利。除此之外，如果侵害行为没有构成犯罪，但是客观上造成了严重的后果，也应当导致所获证据被排除。例如通过威胁、恐吓，使犯罪嫌疑人、被告人产生精神障碍等。如果为了获取口供而采取了不人道的方法，如不许吃饭，不许喝水，不许睡觉，或者强令犯罪嫌疑人、被告人长时间保持一个姿势等，则应根据这种行为持续时间的长短来判断是否达到了“严重”的程度。此外，如果口供是在犯罪嫌疑人、被告人被超期羁押期间获得的，即使没有采用任何欺骗、引诱、威胁、暴力和其他不人道的手段，只要超期羁押的时间达到了一定期限，也应当毫无例外的予以排除，因为超期羁押本身就是对公民人身自由权的严重侵犯。
对于搜查和扣押，判断其侵害公民权利的严重程度首先应从搜查和扣押的理由上考虑。因为搜查和扣押针对的是公民的住宅、财产，在这一过程中警察实施暴力侵犯公民人身权利的机率与讯问相比要小得多，单从搜查和扣押行为本身来考查可能无法看出该行为是否侵犯了公民的合法权利。在搜查和扣押过程中如果
不存在任何非法行为，非法搜查和扣押与合法的搜查和扣押之间的主要区别就在于取证行为的依据上。在没有合理依据的情况下，进行搜查和扣押就是对公民财产、住宅以及隐私等权利的严重侵犯，所获得的证据就必须予以排除。同样，如果搜查和扣押超出了搜查证所规定的范围，在搜查范围以外获得的证据也应当被排除。因为搜查证只能证明其规定范围内的搜查与扣押的合理性，超出范围的搜查与无证搜查一样，是没有合理依据的。此外，如果搜查是依据搜查证进行的，但在搜查和扣押过程中使用了暴力或其他非法手段，对公民的人身权、财产权或隐私权造成了损害，那么所获证据与刑讯逼供所获取的证据一样，当然应予排除。在这种情况下对非法侵害程度的判断应当采用上文所述的在非法讯问中适用的标准。
对于其他取证方式，如监听、录像等其它一些新型侦查手段，也应当以是否具有合理依据为标准确定非法证据的排除范围。这些新型的侦查手段通常不会对公民的人身及财产造成物理上的伤害，但对公民隐私权的侵害比传统意义上的搜查和扣押更严重，公民可能在毫无察觉的情况下被监视或监听。因此，对于这些取证方式的依据，应当采取比搜查和扣押更严格的标准，要求侦查机关有比较充分的依据或理由，否则，通过这些方式取得的证据将不能被法庭所采用。
搜查、扣押、监听等取证行为如果是在有合理依据的情况下进行的，只是取证过程违反了相关法律规定，那么只要这种违反没有对公民的人身权和财产权造成严重的伤害，所获取的证据可以不被排除。因为这样的取证行为对公民的权利的损害较小，并且单纯对程序的违反与实施暴力及无理搜查、扣押、监听相比，实施者的主观恶性较小，如果被排除，只会造成适用非法证据排除规则的高成本。
对于通过非法取证行为间接获取的证据，即毒树之果，原则上也应当予以排除。因为非法证据排除规则不应该只否定非法取证行为直接获取的证据，只要该项证据系因非法取证行为而获得，就应该同样被排除掉。否则，警察还是可以从非法取证行为中获益，这样就无法达到遏制非法取证行为的目的，对直接获取的证据的排除也会因此而失去意义。在排除范围的确定上，应当采取与直接获取的证据相同的标准，即以取证行为所侵害权利的性质以及侵害的严重程度为依据，并同时考查间接获取的证据与非法取证行为的因果联系。当间接获取的证据与非法取证行为不具有因果关系时，则不应当被排除。即如美国在排除毒树之果时所
确定的例外那样：虽然有非法取证行为在先，但是随后的证据并不是以该非法行为所获证据为线索而被发现的，或者即使不存在非法取证行为，侦查人员最终也必然会获取该证据，等等。
此外，还要看实施非法取证行为的人的主观心态。
因为适用非法证据排除规则的主要目 的是遏制非法取证行为，如果警察在非法取证过程中不存在故意，就说明警察并不具有通过非法行为获取证据的动机，那么非法证据排除规则就没有被适用的必要。这也是美国联邦最高法院在非法证据排除规则中确定“善意”的例外的原因。 2．非法证据排除程序的构建
在我国，有权提出非法证据排除申请的主体应当是非法证据所针对的被告人。并且不论非法取证行为侵害的是犯罪嫌疑人、被告人的权利还是证人的权利，只要这种侵害达到了一定程度，并且，实施非法行为的目的是为了获取对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据，被告人就有权利提出排除申请。这一点与美国的做法不同。这样设计的出发点依然是非法证据排除规则的主要价值取向，即保障人权。在取证过程中，警察为了获得不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，很可能会对证人实施暴力、威胁、恐吓，或以其他非法手段侵害证人的人身、财产等合法权利，尤其是在不能对犯罪嫌疑人、被告人直接实施非法行为的情况下。所以，对以此种手段获得的证据同样应该在法律上否定其效力。证人的权利和犯罪嫌疑人、被告人的权利应当受到同等的保护，警察实施非法取证行为的目的又是相同的，因此不应因实施对象的不同产生不同的法律后果。并且如果这样的证据不被排除，采用非法证据排除规则就不能达到遏制非法取证行为的目的，只会导致非法取证行为的实施对象由犯罪嫌疑人、被告人转变为证人，因为对证人实施非法行为同样可以达到证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的目的。并且，在一个案件中的犯罪嫌疑人、被告人，可能是另一案件中的证人。尤其是在刑讯逼供的情况下，犯罪嫌疑人、被告人很可能不仅供述了自己的犯罪行为，还包括其他人的犯罪行为。同样是刑讯逼供所获取的口供，如果在一个案件中被排除，在另一个案件中也不应该被采用。否则，可能会产生类似美国 “银盘理论” 的情况①，当侦查机关发现两案的犯罪嫌疑人、被告人可能有联系时（如二者同属一个犯罪集团或黑社会性质的组织），就会权衡利弊，通过对罪轻者实施非法行为获取对罪重者不利的
证据。所以，为了避免这种情况的发生，应当允许被告人以取证行为侵害了证人的权利为由，提出排除申请。
关于提出排除申请的时间，则应该与我国其他各项制度相配合。在美国的非法证据排除制度中，排除申请除可以在审前提出外，还可以在审判过程中提出。之所以有这样的程序设计与陪审团制度有关。因为被告人是否有罪是由陪审团评议决定，而不是法官来决定，即使在审判过程中提出非法证据排除申请，只要不是有陪审团在场，就不会影响非法证据的排除效果。我国因为没有陪审团制度，法官对被告人既定罪又量刑，所以在我国提出非法证据排除申请的时间主要应当是在一审前和二审前，并且对排除申请予以审查的法官不能担任同一案件的庭审法官。否则“该项证据已经不可避免地对审判人员的心证产生了影响”①，非法证据排除规则的作用可能会因此而受到影响。可以在二审前再一次提出非法证据排除申请的原因是：被告人在审前提出的申请如果没有被采纳，那么还应该有一次机会使申请被重新审查。同样地，审查非法证据的法官不能为二审的庭审法官。同时，还应当规定，在第一次开庭前，庭审法官应当告知被告人，他享有要求排除非法证据的权利，如果他表示放弃这种权利，那么在二审前则不能够提出申请要求排除非法证据。但是如果一审时法官未尽到告知义务，那么被告人在二审前仍然有权提出非法证据排除申请。
此外，作为一种例外情况，如果被告人在庭审过程中才发现自己的权利受到了非法取证行为的侵害，那么应当允许被告人在庭审过程中提出非法证据排除申请。这时，为了保障诉讼效率，不再另行指定法官对申请进行审查，而直接由庭审法官决定是否排除非法证据。这样规定的目的是避免被告人因在审前尚未发现权利受到侵害而失去申请排除非法证据的机会。同时，因为法官不同于陪审团，在给被告人定罪时，法官更多地是运用法律知识做出判断，所以应当具备在给被告人定罪时将非法证据排除在外的能力。这样，可以尽可能地保障犯罪嫌疑人、被告人的权利不受非法取证行为的侵害。 3．非法证据排除规则的举证责任分配
举证责任既是行为责任，也是结果责任，当待证事实真伪不明时，承担举证责任的一方要承担因此而带来的不利后果。在非法证据排除过程中，主要的待证事实是取证行为的合法性。因为取证行为都是由侦查机关主动实施的，犯罪嫌疑
人、被告人在这一过程中要么是毫无准备（如在搜查过程中），要么是人身自由受到限制（如在讯问过程中），无法事先安排证人，或采取措施将取证过程记录下来。如果让辩方承担举证责任，那么多数情况下，都会发生举证不能，辩方因此而承担的不利后果就是证据不予排除。如果大多数情况下，非法证据排除程序的结果都是对辩方不利的，那么非法证据排除规则所发挥的作用就很有限了。所以，非法证据排除过程中，原则上，应当由控方来承担举证责任。
但这并不等于说，在任何情况下，控方都要承担行为上的举证责任，即提供证据证明取证行为合法。在确定非法证据排除规则的举证责任时，还应该考查取证程序的公开程度。如果控方的取证行为可以被除犯罪嫌疑人、被告人以外的第三方所知悉或监督，那么一旦被告方提出非法证据排除申请，就应当提供证据证明取证行为非法。如上文所述的美国的有证搜查制度，警察在搜查时所持有的令状就是取证行为合法的证据，控方不需要另行提供证据。当然，如果辩方提出搜查超出范围或在搜查过程中存在非法行为，控方依然要提供证据证明其搜查的合法性。在有第三方证明的情况下，如果被告方对取证行为的合法性提出异议，那么就应当证明证据是通过非法行为获得的，如果不能证明，法官应推定取证行为是合法的。
这里所说的第三方，在搜查时指的是搜查证的签发人。此外，还包括在搜查和扣押过程中的见证人。在讯问过程中，第三方应该是在场的辩方律师，在询问证人时，则应当是证人以外的其他人。此外，如果取证过程通过录音录像设备被记录下来，录音录像就起着第三方证明的作用，控方只需证明该录音或录像的真实与完整即可。如果取证过程中没有上述证明，或者控方虽然提供了取证过程的录音录像，但是无法证明录音录像是对取证过程完整真实的记录，那么如果被告方主张取证行为非法，控方就应当提供证据证明取证行为的合法性。当控方提供的证据不足以证明取证行为合法时，法官就应当推定该证据系通过非法途径取得。当然，辩方在提出异议的同时，首先要证明非法取证行为的存在，同时还要证明非法侵害的严重性，使法官相信可能存在情节较严重的非法取证行为。因为依前文所述，非法取证行为对公民权利的侵害达到一定程度才能导致非法证据的排除。否则，即使证据是非法取得的，只能通过其他途径如适用侦查机关内部规定对实
施非法取证行为的相关人员进行惩戒，而不能适用非法证据排除规则将该证据予以排除。
举证责任的分配与取证过程中的相关制度是密不可分的，如果在取证过程中，能够参与其中的始终只有侦查机关和犯罪嫌疑人、被告人，那么无论举证责任如何分配，控辩双方都只能是自己作自己的证人，无法拿出其它证据证明自己的主张。因此，法律在对取证程序的规定中应当尽可能地加入第三方的参与，从而改变侦查机关在取证过程中“一手遮天”的状况。 4．相关制度的建立和完善
任何一项法律制度都不能离开相关的制度而单独发挥作用，非法证据排除规则亦是如此，如果没有与之相配套的一系列法律制度，是很难实现其价值的。结合上文对美国非法证据排除制度的考查，在我国，需要建立和完善如下几个方面的法律制度：
第一，应该对与取证程序有关的制度加以完善。
虽然非法证据排除规则是为了保障人权，但是如果能够在取证过程中避免非法行为对公民权利的侵害，从而使非法证据排除规则很少或没有机会发挥作用，则是我们所追求的理想状态。现在确立非法证据排除规则，也正是为了根除非法取证行为。要想实现这个目标，法律应对取证程序加以全面的规范，使取证行为更加公开、公正。
法律应当规定犯罪嫌疑人、被告人在被讯问时有获得律师帮助的权利。如果犯罪嫌疑人、被告人放弃获得律师帮助的权利，则侦查机关应当对讯问的全过程录音或录像，或者有其他中立的第三方在场。这样，侦查机关可以比较容易地证明自己的取证过程合法，犯罪嫌疑人、被告人的权利受到侵害的可能性也会降低。 第二，应当完善相关的审前程序。
首先，应当建立审前的证据展示制度。这是适用非法证据排除规则的前提条件，否则被告方无从知道控方掌握了哪些证据，其中哪些证据是非法获得的，因而也无法提出证据排除申请。并且，应当规定在审前的证据展示过程中没有出示的证据，不得在庭审中出示和使用。这样可以避免控方规避非法证据排除规则，将可能被排除的非法证据在庭审时才出示，使法官确信被告人确实有罪，从而使审前的非法证据排除程序失去作用。
其次，应当建立庭前审查程序，由法官根据非法证据排除申请，对非法证据排除与否做出裁定。在这一过程中，双方可以对取证行为是否非法展开辩论，并出示各自的证据。
第三，应当保障律师的权利。
我国现行刑事诉讼法中虽然对诉讼过程中律师的权限作了相应的规定，如 “受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。”“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。” 但这些权利的行使必须有侦查机关或法院的配合，我国法律没有规定任何保障措施，如果律师行使这些权利遭到拒绝，也没有相应的补救措施。这使得犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助的权利在某些情况下成了一纸空文。并且，如果律师的上述权利得到保障，也就等于犯罪嫌疑人、被告人的权利得到保障。比如在讯问时，如果律师在场的权利得到保障，犯罪嫌疑人、被告人在此期间受到威胁、恐吓以及人身伤害的可能性就要小得多，即便受到了伤害，也比较容易证明。因此，应当在诉讼中扩大并保障律师的权利，并且应当规定阻碍律师权利的行使所产生的不利后果及相应的补救措施。 第四，在审查非法证据时，应当赋予法官较大的自由裁量权。
如前所述，当非法取证行为严重侵害了犯罪嫌疑人、被告人的权利时，其所获得的证据应当予以排除。但是具体到个案中，非法取证行为与犯罪嫌疑人、被告人所受到的伤害之间的因果关系需要法官结合整个取证过程综合加以判断，而不能简单地将二者联系起来。侵害的严重程度有时也会因为受侵害者的不同而不同，对侵害的严重性做出判断时，不仅要考虑到受害者的感受，还应当考虑同样一种非法取证行为在通常情况下对大多数人可能造成的伤害。并且，同样的非法取证行为，还要考查不同实施人的主观心态，行为人是故意还是过失也需要结合实际情况加以认定。因此，对于某些非法取证行为，在法律条文中只需做出一些原则性的规定，不直接要求绝对排除或不予排除，而是赋予法官较大的自由裁量权，以保证在个案中，最大限度地实现非法证据排除规则的价值。
四、结语
非法证据排除规则在我国的构建应当与我国的历史传统、诉讼模式等相适应。在确定非法证据的排除范围、排除程序以及举证责任的分配时，既要能够实现非法证据排除规则在保障人权、维护司法尊严等方面的价值，又要尽量避免因 适用该规则所带来的不利后果。此外，还应当建立、健全与非法证据排除规则相适应的其它法律制度，从而最大限度地实现该规则的预期功能。
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后 记
在校学习期间，在刑法、刑事诉讼法课堂上以及相关教材、资料中，所接触到的刑讯逼供、暴力取证以及超期羁押等方面的案例触目惊心。在这些案例中，有罪者被随意地施以酷刑，无辜者被错误地剥夺了自由与生命。因此我认为，在刑事诉讼中为了保障公民的权利，必须采取有效的措施遏制非法取证行为。所以，在作论文时，我选择以非法证据排除规则为题，将自己在这方面的想法写出来，希望能对我国非法证据排除制度的建构有一点点启发意义。
致
谢
经过数月的忙碌和工作，本次毕业论文已经接近尾声，作为一个本科生的毕业论文，由于经验的匮乏，难免有许多考虑不周全的地方， 在这里首先要感谢朱勇老师。朱老师平日里工作繁多，但从始至终都认真负责地指导着我论文的写作，及时地指出论文中的缺点与不足，点拨我变换角度看问题的思路，让我能针对论文的缺憾进行不断地修改和完善。感他对我我悉心的指导。除了敬佩朱老师的专业水平外，他的治学严谨和科学研究的精神也是我永远学习的榜样，并将积极影响我今后的学习和工作。其次要感谢南昌大学四给我的通过自考自学成才的机会，还要感谢南昌大学给予我这次论文答辩的机会，正是因为有了你们的支持和鼓励。此次毕业论文才会顺利完成。
