非法证据排除申请书（精选多篇）

推荐第1篇：非法证据排除申请书

非法证据排除申请书一：排除非法证据申请书 申请人：××律师事务所律师

联系电话：

请求事项：

排除下列非法证据：

(一)被告人翟××20xx年4月16日14时37分至17时23分的供述;

(二)含有翟××唾液的烟蒂。

事实与理由：

翟××涉嫌抢劫一案，××市人民检察院已向你院提起公诉，作为被告人翟××的辩护人，申请人认为翟××20xx年4月16日14时37分至17时23分的供述、含有翟××唾液的烟蒂不能作为本案判决的依据，应当依法予以排除。

一、被告人供述的排除理由及相关线索、材料

被告人翟××因涉嫌抢劫于20xx年4月11日被刑事拘留，至4月16日之前，侦查人员对翟××进行数次讯问，翟××并未承认自己抢劫了被害人瞿××。20xx年4月15日，侦查员武××、沈××以指认现场为名，将翟××从××县看守所提出，带至××县公安局刑警队审讯室，在没有录音录像的情况下对翟××进行审讯。翟××不承认自己实施了抢劫，武××、沈××和另外两名侦查人员轮番上阵，用警棍电击、老虎钳夹手指、不让吃饭、不让睡觉、不让上厕所等方法对翟××进行刑讯逼供，同时还恐吓翟××：一时不供述“抢劫”经过，一时不送回看守所。由此可见，翟××20xx年4月16日14时37分至17时23分的供述是侦查人员刑讯逼供的结果，侦查人员的行为违反了《刑事诉讼法》第五十条、第一百一十六条、第一百二十一条“严禁刑讯逼供”、“侦查人员讯问已送交看守所羁押犯罪嫌疑人应当在看守所内进行”、“对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件应当对讯问过程进行录音或者录像”的规定，翟××的此份供述属于侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述。

申请排除此份证据的相关线索、材料有;

(一)20xx年4月15日、16日，翟××被提出、送回看守所的相关手续和出所、入所时间记录;

(二)20xx年4月16日，翟××被送回看守所时的体检记录;

(三)翟××手上因刑讯逼供留下的伤痕;

(四)讯问过程没有录音、录像。

二、烟蒂的排除理由及相关线索、材料

根据《刑事诉讼法》第一百二十六条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十条的规定，对案发现场的勘验、检查，应当由侦查人员进行，必要时，指派或者聘请具有专门知识的人也应在侦查人员的主持下进行勘验、检查。公安机关对案件现场进行勘查不得少于二人。勘查现场时，应当邀请与案件无关的公民作为见证人。本案中，公安机关勘查现场虽然不少于二人，但最先进入现场的胡××先于他人四十多秒，而且此人还是××县公安局聘用的协警;整个勘查过程没有邀请与案件无关的公民作为见证人;说烟蒂是在现场提取，但提取烟蒂既没有制作提取笔录，也没有将其列入现场提取物品清单，现场录像也看不出这一过程，烟蒂来源不明。公安机关如此勘查现场、提取物证的行为不符合法定程序，严重影响司法公正，且无法进行补正。

申请排除此份证据的相关线索、材料有;

(一)侦查人员进入现场时的录像;

(二)证明胡××系协警身份的照片;

(三)没有烟蒂提取笔录。

基于上述事实和理由，根据《刑事诉讼法》第五十四条、第五十六条第二款的规定，申请人申请你院排除上述非法证据，请予准许。

此致

××市中级人民法院

申请人：

申请日期：

非法证据排除申请书二：非法证据排除申请书（2235字） 上海市杨x区人民法院：

我们是贵院受理的，上海市杨x区人民检察院起诉韩xx涉嫌贪污案件中，被告人韩xx的辩护人。

辩护人已经在20xx年1月，向贵院递交了一份《非法证据排除申请书》。在20xx年2月15日本案第一次开庭时，也口头向贵院提出了非法证据排除的申请。今天，我们再次向贵院提出申请，请求将《起诉书》所列证据，第二组证据第12项中被告人韩xx

20xx年7月14日、7月15日的有罪供述及7月13日的亲笔有罪供词，这三份证据，作为非法证据，在本案中予以排除。

理由如下：

一、被告人韩xx

20xx年7月14日有罪供述及7月13日的亲笔有罪供词。

该2份证据，是侦查机关，在违反《刑事诉讼法》以及相关部委的规定的情况下，对被告人韩xx采取长达二十六个小时的限制人身自由，被告人韩xx长达四十多个小时没有得到任何睡眠和休息的情况下制作的。

根据公诉人在20xx年2月15日本案第一次开庭时的公开表述（见该次庭审笔录），以及被告人韩xx本人的陈述，被告人于20xx年7月12日上午8点30分上班后，即被公司领导通知，前往位于xx路的上级公司纪委谈话。至当日晚间，上海市杨x区人民检察院反贪污贿赂局的工作人员介入。

20xx年7月12日晚23时许，被告人被带至上海市杨x区人民检察院接受讯问。被告人在检察院留置了将近24小时后，直至7月13日晚22时40分，侦查人员才开始制作笔录，至7月14日凌晨笔录制作完毕。

期间，侦查机关的下列行为，违反《刑事诉讼法》和相关部委的规定

1、

被告人于20xx年7月12日晚23时许被带至检察院后，即被带至该院讯问室接受讯问。被完全限制人身自由，随身携带的手机被没收，与外界通讯被停止。但根据《杨x区人民检察院传唤通知书（沪杨检反贪传[20xx]第x号》显示，检察院直至7月13日晚22时42分，才向被告人出示《传唤通知书》。这之前，杨x区人民检察院对被告人长达23个多小时的限制人身自由，有非法拘禁之嫌。

法律依据：

《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔20xx〕1号）第34条之规定前款：拘传持续的时间从犯罪嫌疑人到案时开始计算。犯罪嫌疑人到案后，应当责令其在《拘传证》上填写到案时间，并在拘传证上签名或者盖章，然后立即讯问。

2、

被告人于20xx年7月12日晚23时许被完全限制人身自由，接受检察院的连续讯问。直至7月14日凌晨，时间长达26个小时。违反法律规定。

法律依据：

《刑事诉讼法》第92条后款：传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。

《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔20xx〕1号）第34条后款：一次拘传持续的时间最长不得超过十二小时，不得以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人。

《检察实务手册》（20xx版）（上海市人民检察院）第360条：一次传唤的时间最长不得超过十二小时，不得以连续传唤的方式变相拘禁犯罪嫌疑人。两次传唤的间隔时间，不得少于十二小时。

3、

被告人被带至杨x区检察院起，笔录制作完毕。其间长达26个小时（自被告人被带至上级公司纪委接受谈话，至该份笔录制作完毕，其间更长达40多个小时）。在此期间内，杨x区人民检察院，始终让被告人留置在该院的讯问室内。对其采取“车轮大战”，安排多组审讯人员轮流审讯。其间，仅给他吃过2个冷馒头，喝过几次白开水。在明知被告人已经40多个小时没有得到过任何睡眠休息的情况下，仍然制作笔录。该份《笔录》，是在被告人长达40多个小时没有得到任何睡眠和休息的情况下制作的。属于非法证据。

法律依据：

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条：采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。

《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔20xx〕1号）第265条：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。

基于上述情况，辩护人认为，沪杨检刑诉[20xx]73号《起诉书》中，作为定罪证据的被告人韩xx

20xx年7月14日的《有罪供述》，是在被告人遭受23个多小时的拘禁后，并在40多个小时没有得到睡眠休息的情况下形成的，根据法律规定，系非法证据。同样《起诉书》作为定罪证据的7月13日的《亲笔有罪供词》，也是在被告人被长时间限制人身自由，无法获得任何休息的情况下形成，同样也是非法证据。

上述二份证据，应作为非法证据予以排除。

二、被告人韩xx 20xx年7月14日有罪供述

根据法律规定，讯问笔录是侦查人员在侦查活动中，对犯罪嫌疑人进行讯问时如实记载讯问情况的文字记录。笔录的制作，必须采用问答式，如实记录被询问人所提供的证言。

虽然从这份笔录的文字记载上看，这份笔录采用了问答式的记录，有侦查人员的讯问，也有被告人的回答。表面上看，貌似符合法律规定。但是，当我们观看了侦查机关提供的讯问韩xx的全程同步录音录像之后，问题立即暴露了出来。在制作这份笔录时，制作该份笔录的侦查人员，根本没有依照制作笔录的规范，一问一答忠实记录，而是从头到尾自己一个人低头自行书写，既不向被告人发问，也不听被告人的回答。二个多小时，侦查员坐在讯问台上，闷头记录，被告人坐在对面的椅子上发呆。

辩护人认为，该份笔录，不是对当时讯问被告人情况的忠实记录。同样应作为非法证据予以排除。

申请人：上海华诚律师事务所

沈 宁 律师

非法证据排除申请书三：非法证据排除申请书（425字） 申请人：河南神鹰律师事务所李荣堂律师

通讯地址或联系方法：略

申请事项：要求对以非法方法收集的陈某某20xx年7月16日、18日，8月4日、23日，9月22日的讯问笔录 证据予以排除。

申请理由：

犯罪嫌疑人(被告人)陈某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织等一案中，本人作为被告人陈某某委托的辩护人认为上述证据是以冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，是除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述， 的非法方法收集。提供相关的线索、材料如下：

见卷3第71---132页中的讯问时间、地点及讯问人员，以及没有全程录像、录音

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第二款、第五十六条第二款以及最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》之规定，特申请对该证据依法予以排除。

此致

汝州市人民法院

申请人(签名)：

年 月 日

推荐第2篇：非法证据排除申请书

非法证据排除申请书

申请人:

非法证据排除申请书

【律师提示：本申请书用于当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除侦查机关及其工作人员使用非法手段取得的证据】

申请人：性别：民族：出生日期：文化程度：电话：工作单位：

住址：

【律师提示：当事人、辩护人、诉讼代理人可以作为申请人提出非法证据排除申请。】

申请事项：

请求贵院依法适用《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，排除非法证据。 事实与理由：

被告人（犯罪嫌疑人）涉嫌罪一案由贵院审理（办理）。被告人（犯罪嫌疑人）在侦查阶段的讯问过程中存在的情形，其交代的犯罪事实与真实情况存在巨大差异，其供述应被排除。

侦查机关收集物证（书证）不符合法定程序，严重影响司法公正，未进行补正也未作出合理的解释，该物证（书证）应当依法排除。

【律师提示：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。】

此致

年月日申请人：

推荐第3篇：非法证据排除规定

非法证据排除规定 关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定出台，从法律上规定了我国的非法证据排除规定

《非法证据排除规定》内容

主要包括两个方面的内容：

一是实体性规则，主要是对非法证据特别是非法言词证据的内涵和外延进行界定。

二是程序性规则，主要是对排除非法证据问题规定了具体的操作规程。包括具体审查、排除非法证据的程序和对证据合法性的证明责任、证明标准及侦查人员出庭作证问题。

对非法证据的排除设置了怎样的具体程序

《非法证据排除规定》对如何排除非法证据规定了具体的操作规程，这也是本规定的主要内容，对于避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生将起到非常重要的作用。具体说来，该程序主要包括以下五个步骤：

1、程序启动。在法庭调查过程中，被告人有权提出其审判前供述是非法取得的意见，并提供相关线索或者证据。

2、法庭初步审查。程序启动后，法庭应当进行审查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查；对供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证。

3、控方证明。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。

4、双方质证。公诉人举证后，控辩双方可以就被告人审判前供述的取得是否合法的问题进行质证、辩论。

5、法庭处理。法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定：如公诉人的证明达到确实、充分的程度，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证；否则，法庭对该供述予以排除，不作为定案的根据。[1]

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定

为规范司法行为，促进司法公正，根据刑事诉讼法和相关司法解释，结合人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关和司法行政机关办理刑事案件工作实际，制定本规定。

第一条 采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。

第二条 经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。

第三条 人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。

第四条 起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。

人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。

第五条 被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。

第六条 被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。

第七条 经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。

经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。

公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。

控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。

第八条 法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。

第九条 庭审中，公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意。

被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。

第十条 经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：

（一）被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；

（二）被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；

（三）公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。

对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。

第十一条 对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。第十二条 对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。

第十三条 庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。

对前款所述证据，法庭应当参照本规定有关规定进行调查。

第十四条 物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。

第十五条 本规定自二〇一〇年七月一日起施行。

推荐第4篇：非法证据排除规则

非法证据排除规则

非法证据排除规则，是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称，也就是说，司法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据，法律另有规定的除外。非法证据的范围

非法证据的范围包括：

1、执法机关违反法定程序制作的调查收集的证据材料；

2、在超越职权或滥用职权时制作或提查收集证据材料；

3、律师或当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料；

4、执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据。

编辑本段意义

有利于司法机关严肃执法

刑事非法证据排除规则试点项目启动暨研讨会

有利于司法机关严肃执法，有效制止司法人员非法取证行为。建立非法证据排除规则，使执法人员在实施违法行为之前，就想到其后果。非法证据的排除，是对司法机关调查取证工作的最终的否定和谴责。有利于公民、法人或其他组织监督执法机关，在执法机关采取非法手段调查收集证据时，公民、法人或其他组织有权拒绝，并在以后诉讼程序中要求要求排除。要想否定一项诉讼行为，最有效的莫过于其无效，而想制止办案人员的非法取证行为，最有效的办法就是宣告其违法获得证据不具有可采性。从而督促司法机关守法并依法办案。有利于彻底纠正违法行为

非法证据排除规则有利于彻底纠正违法行为，防止或减少冤假错案。实践中，造成冤假错案的原因无不与办案人员违法取证有关，非法证据排除规则尽管可能放纵犯罪，但其最大优点就是要保证言词证据的自愿性，从而达到定罪处罚的准确性的目的。

有利于切实保障诉讼参与人的权利

刑事非法证据排除规则试点项目研讨会

非法证据规则有利于切实保障诉讼参与人的权利，能促进公安、司法机关及其工作人员法制观念的转变。非法证据排除规则是否在刑事诉讼中确立，存在一个价值权衡的问题，如果允许将非法取得的证据作为定案证据，对查明案件的真实情况，实现国家刑罚权是有益的，但这样做是以破坏国家法律所确立的秩序和侵犯公民基本权利为代价的。反过来，如果对非法证据予以排除，又会阻碍对犯罪的查明和惩治，这与该国的刑事诉讼目的、主导价值观念，对公民个人权利重视程序等因素都是相关的。该规则的确立，是一国文明水平的标志，它体现了司法机关及其工作人员法制观念的转变，即从惩罚犯罪第一到注重保护人权的诉讼观念的进步。

编辑本段法系比较

程序不同

在美国的司法实践中，采取强制排除主义。而在德国的刑事司法中，采取具体情况具体分析的相应性原则，或称权衡理论，法官首先确定所争论的证据的取得是否违反了法治原则，如果违反了，必须排除该证据的适用。如果没有被排除，再由法官衡量各方面的因素，然后决定是否排除有关证据。这招致了强烈批评，认为这样做只会让侦查机关心存侥幸，促使侦查机关为破获大案而不择手段，因为只要能够借非法证据破获更大宗的犯罪，则取证行为的瑕疵或非法将弱化，不会导致相关证据被排除。

目的不同

美国的非法证据排除规则的主要目的在于阻止警察在取证中的违法行为。德国的非法证

据排除规则的主要目的着重于保护个人权利和执法需要两者之间的平衡。

方式不同

美国以案例方式确立各种非法证据排除的方式。德国以德国宪法为根据，具体的规则体现在其刑事诉讼法中，案例没有法律效力。

搜查与扣押的关系不同

在美国，如果搜查是非法的，则搜查后扣押的证据就是非法证据。而德国则把搜查和扣押分开来分析，即使搜查是违法的，也不必然导致通过该搜查行为所获得的证据被排除。编辑本段适用范围

1、非法取得的实物证据的排除

在美国，非法取得的实物证据（包括信息）主要指违反法律的规定而取得的证据，它构成了非法证据排除规则的主要内容。这些非法证据的取得，主要发生在逮捕、搜查和扣押的过程中。

在美国，进行逮捕、搜查和扣押必须有“可能成立的理由”，而且该理由必须在逮捕、搜查、扣押之前就已经成立，不能以逮捕或搜查中所得的证据来证明逮捕和搜查的合法性，更不能以逮捕以后侦查过程中发现的证据证明逮捕和搜查的合法性。除非在警察在场时犯重罪或警察虽不在场，但有合理根据相信犯罪嫌疑人犯有重罪的情况下，必须有法官签发的逮捕证才能执行逮捕；除非搜查附属于一个合法的逮捕行为，或搜查得到当事人的同意，或有特殊情况而使进入搜查是合理的行为的情况下，必须有治安法官签发的搜查证才能进行搜查。而签发逮捕证或搜查证的程序极为严格。

逮捕并非取证行为，但与非法证据排除规则有密切的关系：⑴在逮捕的同时会进行搜查，如果逮捕不合法，则搜查所得的证据要被排除；⑵如果逮捕不合法，在逮捕后，即使犯罪嫌疑人、被告人作出了自愿的供述，这种供述也会因为是“毒树之果”而被排除；⑶刑事司法中犯罪嫌疑人、被告人的权利保护始于逮捕，包括沉默权、获得律师帮助的权利等，如果在逮捕时违反任何一项权利，都有可能导致启动非法证据排除规则的后果。

而搜查和扣押与非法证据排除规则的关系更为直接，任何遭受非法搜查和扣押所侵犯的人都可以向地区法院提出动议，要求不得将在下列情况下所取得的物品当作证据使用：⑴该物品是在没有搜查证的情况下非法扣押的；⑵搜查证不符合格式要件；⑶所扣押之物品不是搜查证上所指明的物品；⑷缺乏签发搜查证所必须具备的合理根据；⑸搜查证之执行不合法。法官应当判定该动议有关的任何证据是否合理。如果该动议被批准，该扣押之物品不得在任何听审或审判中被采纳为证据。

2、非法取得的言词证据的排除

在美国，非法取得的言词证据，主要指违反法律的规定而取得的犯罪嫌疑人、被告人的陈述。该宪法性的原则规定可分为五项独立的规则：⑴不得强迫刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人作证，即回答法庭的询问，如果他自愿放弃这个权利，则可以作证，即在法庭上接受交叉询问；⑵在刑事、民事或立法听证的案件中，任何人有权拒绝回答可能使其受到刑事追究的问题；⑶警察及其他政府机构不得使用暴力或暴力相威胁，或以不合法的、超出权力的允许以获得自白或陈述；⑷进行询问的警察、法官或其他司法官员在对犯罪嫌疑人、被告人进行询问之前必须遵守米兰达规则，主要是告知犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默和得到律师的帮助；⑸违反这些规则所取得的自白或陈述将被排除，不得用作对被告人不利的证据。供述是犯罪嫌疑人、被告人对自己违法行为所作的完整的陈述，须具备下列因素：⑴供述必须是完整的承认犯罪；⑵供述必须承认犯罪和其中的重要构成；⑶供述必须能证明犯罪本身而不需要再进行推论。

犯罪嫌疑人、被告人的供述是刑事诉讼中非常重要的证据。从警察的角度讲，从犯罪嫌疑人、被告人口中得到供述对及时侦破案件和对被告人定罪是十分有利的，但这样往往可能

使警察有意无意的滥用职权。美国联邦最高法院根据联邦宪法，如限制警察的权力，保障犯罪嫌疑人、被告人“不得被迫自证其罪”的权利。其中最常用的方式就是赋予被告人沉默权等。非法取得供述的方式包括强迫和引诱等。任何用强迫、引诱、精神上和身体上的威逼，答应给予免于或从轻处罚的允许等欺骗手法得到的供述，都不能作为证据采纳，而必须在审判时加以排除。

言词证据还包括承认，指犯罪嫌疑人、被告人提供可能用作反对他自己的证据，分为陈述和行为。与供述不同的是，陈述可以是对犯罪事实的某个片段的认可。由于承认可能是以行为或下意识表示的，所以承认不像供述那样有严格的程序和要求，可以不受“不得被迫自证其罪”的限制，从而承认被排除的可能性比较小。

3、违反正当程序取得的非法证据的排除

违反正当程序取得的非法证据主要指违反法律的规定而取得的证据。该含义主要是犯罪嫌疑人、被告人得到律师帮助的权利。刑事诉讼的关键阶段包括：⑴对犯罪嫌疑人、被告人进行的某些辩认的程序；⑵警察或检察官试图得到被告人有罪陈述的程序；⑶第一次出庭；⑷答辩程序；⑸法庭审判前的听审程序；⑹审判程序。在这些程序中，如果没有律师在场，犯罪嫌疑人、被告人也没有放弃得到律师帮助的权利，则在这些程序中所获得的有关证据将被排除。

除了前述原则中特有的例外情形，还有一些不适用非法证据排除规则的情形。

1、非法证据排除规则不适用于大陪审团审理

在美国联邦诉讼中还保留了大陪审团制度，其主要功能在于：⑴审查证据，以决定证据的充足程度是否达到签发起诉书的标准；⑵与起诉方合作，发现起诉材料中尚未包含的证据。由于大陪审团审理的结果并不是对被告人的最终定罪，所以不适用非法证据排除规则。

2、善意的例外

意指如果执行搜查、扣押的侦查机关本于善意相信自己执行的行为是合法的，纵然事后确认该搜查、扣押行为违法，则因此得到的证据不在排除之列，例外的可以被保留下来。

3、反驳的例外

一些非法的证据不能直接作为认定被告人有罪的证据，但可以用来反驳被告人，证明其前后陈述的矛盾，降低其可被信任的程度。

编辑本段操作程序

1、提出排除非法证据的主体

一般情况下，由非法证据取证过程中的受害者，即犯罪嫌疑人或被告人，有权提出排除非法证据。

2、提出排除非法证据动议的时间

传统的方式是在审判期间，现在更多的则采用在法庭审理前提出动议。

3、听审结果

由法官主持听审的，由法官作出裁决；不是由后来决定案件的法官，而是由较低级的司法人员主持的，由于其无权作出裁决，而只能作出建议。

（一）宪法根据

《中华人民共和国宪法》第13条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。第37条第三款规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机

关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这些规定从宪法的高度规定了公民的权利。

但是，关于财产的规定，以“合法财产的所有权”代替的财产，使得不具操作性。因为财产是否合法应由法院裁判，在此之前，任何财产都不受侵犯；由于所有权的权能可与财产本身分离，因而侵犯具体的财产未必涉及财产的所有权。

（二）刑事诉讼法的规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”

刑诉法第91－118条对证据取得的程序也做了较明确、细致的规定，但缺少在对有关财产进行搜查和扣押时对侦查人员的限制的规定。特别是搜查证在中国由公安机关负责人签发，与大多数国家由法官签发大不相同，实际意义不大。

（三）司法解释

《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”

最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条也规定：“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”第160条规定：“……不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”

鉴于刑讯逼供的严重性，最高人民检察院又下发了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》。

从上述规定看，中国似乎已经确立了非法证据排除规则，但实际上并没有形成一种制度，没有相应的实施程序，也缺乏必要的理论研究。

编辑本段规范体系

1、刑事非法证据排除规则的确立要兼顾追诉犯罪和人权保障，涉及到国家公权力和公民权利的分配和运用，因此它又是一个宪法问题，故应完善宪法的有关规定，特别应在《宪法》中明确：个人的人身、住宅、财产神圣不可侵犯，非有法定理由、履行法定程序，不得拘捕、搜查、扣押。

2、修改《刑事诉讼法》，借鉴美、德等国的经验，结合中国国情，对排除非法证据作出明确细致的规定。具体应包括：⑴赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，删除“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，反对自证其罪；⑵严格规定讯问的时间和地点；⑶放宽对律师在侦查阶段介入的限制，讯问时应当有律师在场；⑷完善第43条，明确刑讯逼供所取得的证据，包括实物证据与言词证据，一概不得作为指控被告人有罪的证据；⑸明确威胁、欺骗、引诱等概念，分别合法与不合法的情形；⑹将签发逮捕证或搜查证的权力赋予法官；⑺细化一些规定，包括在何种情况下始得于夜间讯问或搜查；⑻对一些新的侦查手段，包括窃听、网络监控、利用仪器探测等，也要有所规定，明确何为合法搜查。等等。

3、出台《证据法》，明确证明责任和证明标准，结合《刑事诉讼法》和司法实践，确立完整的非法证据排除规则的体系。

推荐第5篇：非法证据排除规则

我国的非法证据排除规则

一、非法证据排除规则的概念及意义

非法证据排除规则,是指违反法定程序，以非法方法获取的证据，原则上不具有证据能力，不能为法庭采纳。既包括非法言词证据的排除，也包括非法实物证据的排除。非法证据排除规则首先产生于美国，最初只针对违反宪法第四修正案而进行非法搜查和扣押取得的实物证据，1966年的米兰达案使非法证据排除规则的范围扩大到非法取得的言词证据。此后非法证据排除规则被联合国和国际社会广为接受。我国在2010年由最高法、最高检、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,这标志着我国在司法层面上确立了非法证据排除规则。新《刑事诉讼法》第54条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”这标志着我国在人大立法层面上正式确立了具有中国特色的非法证据排除规则。

二、非法证据排除规则在我国新刑事诉讼法中的体现

（一）非法证据的界定和排除范围

何谓“非法证据”归结起来有狭义说与广义说两种观点。广义说认为，非法证据之所以不合法，是因为收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的形式，收集证据或提供证据的程序、方法这四个方面之一不合法，而造成证据不合法；狭义说认为，非法证据是由于法定人员违反法定程序，用不正当方法收集证据材料，而致证据不合法。按照广义说的定义，非法证据应该包含以下三种情况：一是用非法手段获得的实物证据，如物证、书证等；二是用非法方法获得的言词证据，如犯罪嫌疑人、被告人的口供、证人证言等；三是以非法获得的实物证据、言词证据为线索获得的证据，此种证据被称为“毒树之果”。

我国新《刑事诉讼法》第54条第1款吸收了2010年六部委颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中有关非法证据概念的界定，将非法证据分为非法言词证据和非法实物证据两大类别。将非法证据的范围划定为“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言，以及不符合法定程序收集的，可能严重影响司法公正的，不能补正或者作出合理解释的物证、书证。”

1.非法言词证据

非法言词证据包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。可以看出我国的非法言词证据仅限于以非法方法收集的言词证据，但是其中的“非法”并未给出定义，非法有不合法或违法之意，根据犯罪嫌疑人、被告人合法权益被侵犯的种类和程度，违法有严重违法和一般违法之分，严重违法通常指取证程序不合法而侵犯的相对人的基本权利，而一般违法通常是指取证形式不合法的情况，例如讯问笔录没有填写讯问时间、地点等，因此如果将所有违法取得的证据不作区分都作为非法证据予以排除未免过犹不及，排除取证程序违法而侵犯了犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人的基本权利而取得的言词证据是具有正当性和合理性的，但是对于不符合法律规定的形式要件而取得的言词证据就不宜刚性地排除掉，也就是说将“非法”限定于获取言词证据违反法定程序将更有利于司法公正与司法效率两种价值的平衡。其次，条文只是列举了“ 刑讯逼供”、“暴力”和\"“威胁”三种手段，但对于本条的理解适用应并不仅仅限于这三种手段。可见新刑诉法规定的非法取证的手段并未都在排除之列，以引诱、欺骗等方法取得的证据是否属于排除的范围不太明确，再加上“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”的规定，较难操作的 “刑讯逼供”如何理解，“等”如何界定的问题争议较大。此外尽管这些表述的核心含义谁都理解，但是其概念的外延边界却相当模糊。如打一个耳光是否属于？那打几个耳光才算呢？是否要上升到刑法的刑讯逼供层面？第二，证明上的困难。即便抛开上述“程度”问题，在操作层面，“刑讯逼供”等违法取证行为的认定依然存在着证明上的困难。作为过去发生的事实，“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”等违法取证行为必须借助证据才能进入裁判者的视野。但是我国一大特点是将非法证据的排除与证据内容的真实性联系在一起。另外排除证据的理由主要立足于口供的真实性。由于讯问程序的封闭性，辩方获取此类证据的能力终究有限。于是，当辩方提供“相关线索或者材料”之后，如何才能查明事实真相呢? 很显然，对于违法取证行为，侦查机关、检察机关不可能有足够的动力去调查、收集这方面的证据。相反，即便确实存在违法取证的情形，他们依然可以利用其掌控被追诉人的特殊诉讼地位，有选择地控制进入法院视野的证据类型及其数量。

2.非法实物证据

相对于言词证据而言，实物证据具有较强的客观性，在一定程度上对认定案件事实具有不可替代的作用，在侦查技术手段和侦查能力不甚完备的阶段，有条件地限制实物证据排除将对惩罚犯罪大有益处。新《刑事诉讼法》第54条规定对非法实物证据排除需要同时具备三个条件：第一收集证据的程序违法；第二这种程序违法非常严重以至于可能严重影响司法公正；第三这种程序违法不能被补正或不能被合理解释。可见，我国对实物证据的排除有严格的限制，不轻易将其排除在证据锁链之外。新《刑事诉讼法》对非法实物证据的排除实际上设置了很高的门槛，特别是对于“可能严重影响司法公正的”，较难把握，事实上赋予了法官很大的自由裁量权，可能导致非法实物证据在事实上无法得到排除。由于实物证据具有客观性和不可替代性，出于惩罚犯罪的需要，对其限定严格的排除条件是必要的，但是在我国仍然重惩罚，轻保障的现实背景下，过高的门槛又会使法律规定流于形式，起不到其应有的人权保障的作用。

（二）我国非法证据排除的诉讼阶段和排除机关

新《刑事诉讼法》第54条第2款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，即侦查机关、检查机关和法院均为法定的非法证据排除的机关。值得注意的是，对于检察机关排除非法证据应当依据的程序，新《刑事诉讼法》未予以明确规定，对此，应予以进一步的完善。

在刑事诉讼的各个阶段都可以进行非法证据的排除，但是从取证主体来看，侦查机关本身就是非法证据的取得者，如若强行将侦查机关作为非法证据审查的主体，也只能是自己对自己的证据行为合法性做出确认以及取得的证据材料是否能够作为证据使用做出决定而已，无法满足制定非法证据排除规则来监督和制约侦查机关滥用侦查权力侵犯公民权利这一目的。同样，检察机关作为控诉机关，要在与辩方的平等对抗中赢得诉讼，必然会使检察机关排除非法证据的内在动力不足。此外，从新《刑事诉讼法》的条文来看，侦查阶段与审查起诉阶段如何启动非法证据排除程序、如何进行非法证据排除程序、证明责任的承担等等都缺乏明确而具体的规定。

（三）我国非法证据排除的启动程序

新《刑事诉讼法》仅对审判阶段启动非法证据排除程序做了规定。根据新《刑事诉讼法》第56条的规定，我国审判阶段启动审查非法证据的主体不仅包括当事人及其辩护人、诉讼代理人，还包括审判人员。在司法实践中，有些司法人员不了解非法证据应该在哪一阶段排除，对被追诉人及其辩护律师提出非法证据排除的申请不知如何处理，不知道非法证据排除的审理程序是单独程序还是与事实问题一并审理，非法证据在审理事实之前单独认定还是在判决书中予以一并解决。以上这些问题需要根据不同情况进行分析。我国非法证据排除规则缺乏明细的操作程序，是影响该规则实施的主要因素之一。非法证据排除的程序可以分为两种不同的类型: 1.司法机关依职能主动排除司法人员依职能主动排除非法证据在刑事诉讼的各个阶段都可以进行。我国《刑事诉讼法》第 54 条规定: “在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”据此规定，我国侦查部门、检察部门和法院有发现和主动排除非法证据的责任，这是我国非法证据排除规则的特点和创新之处。侦查、起诉、审判的各个诉讼阶段都可以排除非法证据，从有利的方面看，理论上可以在进入审判阶段之前尽早将非法证据排除到诉讼程序之外，对不必要进入下一阶段诉讼程序的案件及早分流，使无辜涉诉者早日摆脱诉累；另一方面也可以节省司法资源。但是，这种规定也造成了我国非法证据排除规则的程序不明确。

2.犯罪嫌疑人、被告人提出排除非法证据的申请

由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出的非法证据排除申请之处理应当具有严格的程序。进行侦查、检察和审判的人员在讯问犯罪嫌疑人、被告人之前应当告知其有关权利，包括对取证活动中的违法行为进行申诉和控告的权利。

在侦查和审查起诉阶段，如果犯罪嫌疑人提出排除非法证据的申请，有关部门应当讯问犯罪嫌疑人并听取侦查人员意见，按照相关法律和司法解释的规定进行调查核实。如果不能排除非法取证的可能，该证据不得作为批捕和起诉的根据; 如果排除了非法取证的可能，有关证据不予排除，则应当通知犯罪嫌疑人及其辩护人。他们如果不服侦查和检察机关的处理结果，则可以在法院受理案件后重新向法院提出非法证据排除的申请。起诉的根据; 如果排除了非法取证的可能，有关证据不予排除，则应当通知犯罪嫌疑人及其辩护人。他们如果不服侦查和检察机关的处理结果，则可以在法院受理案件后重新向法院提出非法证据排除的申请。

在法庭审理阶段，根据《刑事诉讼法》第 56条的规定: “法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”法院处理非法证据的程序可以根据时间先后设定。非法证据排除问题理论上应当在法庭对事实审理之前解决。但目前我国刑事诉讼中还没有审前听证程序，建议法院增设刑事案件被告人答辩程序，在审理案件事实之前，由法院询问被告人对指控和证据的意见，如果被告人提出非法证据排除的申请，可以在此阶段进行审查。

在现有法律框架下，非法证据排除也可以通过庭前会议解决。我国庭前会议的功能是“了解情况，听取意见”，其中就应该包括被告方是否申请排除非法证据的意见。虽然庭前会议没有作出判决或裁定的权力，但仍然可以对非法证据排除的申请作出处理，包括听取双方意见，特别是被告人本人的意见，形成《会议纪要》，或就非法证据排除事项作出“备忘录、协议书”，在双方同意的基础上确定是否排除有关证据。如果达成协议类文件，诉讼双方应当信守，不得在庭审时再行提出有关证据或提出排除有关证据的申请。

由于目前庭前会议的功能有限，如果各方在庭前会议中不能达成一致意见，以致非法证据排除在庭前不能解决，则应当在开庭之初解决。被告方在知悉控诉方的证据之后如果没有及时提出非法证据排除的申请，原则上在审理案件事实问题时就不能再提出; 被告人及其辩护人在法庭审理阶段提出排除非法证据的申请，应当说明未在庭前提出申请的原因。如果法庭同意其申请，则应中断案件事实的审理，先解决非法证据排除问题; 如果被告方之前已经知悉非法证据的存在而没有提出申请排除并缺乏正当理由，则法庭可以驳回其申请。对于非法证据排除的申请，法庭最好能当庭处理。如果情况复杂，案情重大，法庭也可以随时休庭，进行研究以后，在审理事实问题之前作出处理。 我国《刑事诉讼法》没有规定以何种形式对非法证据的排除作出处理，法庭可以视情况采取各种方式宣布: 如果被告方只是提出排除证据的申请而没有提供非法取证的相关线索，法庭可以口头宣布驳回被告人的申请; 如果法庭经过调查不能排除非法取证的可能性，也可以口头宣布该证据不作定案的根据。如果案情重大，有关证据是否排除关系到案件的事实问题是否能够继续审理，特别是在排除有关证据之后，证据明显不足，无法继续审理的情况下，法庭也可以用书面方式对非法证据排除作出裁定。在我国目前的司法实务中，笔者还没有发现法庭以书面裁定的方式对非法证据排除作出处理。这种方式需要司法部门进行探索。在法庭审理阶段，如果被告方提出非法证据排除的申请被裁判驳回，根据 2012 年 12 月颁布的《最高人民法院关于适用 ＜ 刑事诉讼法 ＞ 的解释》( 以下简称《高法解释》) 第 103 条的规定，当事人及其法定代理人有权提出上诉，第二审人民法院应当对证据收集的合法性展开调查核实。通过听审决定证据是否合法、是否应当排除。

（四）我国非法证据排除的证明责任及证明方式

从新《刑事诉讼法》第 5 6条第 2款和第 5 7条的规定可以看出，除了检察机关的举证责任外，同时给当事人及其辩护人、诉讼代理人规定了相应的举证责任。

1.当事人及其辩护人、诉讼代理人的初步证明责任及证明方式。

根据新《刑事诉讼法》的规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据应提供相关线索或者材料。新《刑事诉讼法》对《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》稍作调整，删除了“应当提供证据”的规定，改为了选择性的“提供相关材料”。这一做法的意义在于，最终在我国立法层面上将刑事诉讼被告人对非法证据排除程序的启动责任定位为“初步证明责任”。

2.检控方的证明责任及证明方式

根据新《刑事诉讼法》，在启动非法证据排除程序后，审查核实证据过程中由检控方承担非法证据的证明责任。控方证明证据合法性的具体方式包括：根据现有证据材料证明证据收集的合法性和由有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况两种。

（五）我国非法证据的证明标准及法庭处理

新《刑事诉讼法》第58条的规定，“对于经过法庭审理，确认或不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。” 控方不能提供证据对合法性有争议的证据加以证明，或其提供的证据达不到证明标准，即因对证据的合法性存疑而不能排除证据的非法性时，法庭亦将该证据作为非法证据依法予以排除。据此，新《刑事诉讼法》并未明确非法证据的证明标准，但从条文规定来看，不能排除非法性的证据以非法证据论并进行刚性排除，隐约渗透着“排除合理怀疑”的证明标准 。不难看出，新法对证明标准做出了非常严格的规定，在我国刑事诉讼中是具有积极意义的。在当前我国的司法环境下，由于辩护制度等相关制度和配套措施的不完善，处于弱势地位的被追诉者对抗检控方的能力显得严重不足，严格的非法证据证明标准对于平衡控辩双方的诉讼能力，遏制侦查人员非法取证行为具有正面作用。

（六）以冻、饿、晒、烤、疲劳等方式获取的口供如何理解

2013 年 11 月 21 日，最高人民法院印发《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，第 8 条明确规定: “采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”在司法实践中，主要的问题在于这些方式是否需要达到一定程度? 如何把握疲劳审讯的时间限制。

判断取证方法是否构成了刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法需要司法人员根据取证时的不同情况加以分析。不同的人在不同的环境下对刑讯和冻、饿、晒、烤、疲劳等承受力不一样，但是，也应当有一个判断标准，否则司法人员很难把握。对于以“冻、饿、晒、烤、疲劳”等非法方式获得口供的判定可以参照联合国《禁止酷刑公约》等文件中对酷刑的认定方式，即一切通过蓄意使被讯问人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为所取得的证据应当认定为非法证据排除。

以“冻、饿、晒、烤、疲劳等非法方式取证”属于联合国人权公约所禁止的虐待和不人道的行为，对于这些方式应视其程度而定。为了帮助各国司法人员判断，联合国组织专家编写了《酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的有效调查和文件记录》，对许多种酷刑的表现和认定作了详细规定，可以作为司法人员认定的参考。

对于“疲劳”还可以根据讯问时间认定。《刑事诉讼法》第 117 条规定: “传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时; 案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。”这一条其实规定了传唤和拘传讯问的时间，也可以作刑事诉讼中讯问时间的限制，即持续讯问时间最长不得超过二十四小时，而且其中还应当向被讯问人提供必要的饮食和休息，如果违反上述规定则可以认定为疲劳讯问，所得的口供可以排除。

《中华人民共和国刑事诉讼法》在人大立法层面规范了非法证据排除规则，主要是第五十四条到第五十八条，内容如下：

第五十四条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

第五十五条 人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五十六条 法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。

第五十七条 在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。

现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。 第五十八条 对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

《刑事诉讼法司法解释》有关非法证据排除的法条如下： 第八节 非法证据排除

第九十五条 使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。

认定刑事诉讼法第五十四条规定的“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。

第九十六条 当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。

第九十七条 人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。

第九十八条 开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除非法证据的，人民法院应当在开庭前及时将申请书或者申请笔录及相关线索、材料的复制件送交人民检察院。

第九十九条 开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。

第一百条 法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理。当事人及其辩护人、诉讼代理人以相同理由再次申请排除非法证据的，法庭不再进行审查。

对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。

法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，不符合本解释第九十七条规定的，应当在法庭调查结束前一并进行审查，并决定是否进行证据收集合法性的调查。 第一百零一条 法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。

公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。

第一百零二条 经审理，确认或者不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。

人民法院对证据收集的合法性进行调查后，应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。

第一百零三条 具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理：

（一）第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；

（二）人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；

（三）当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。

《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》: 8.采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。

除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》有关非法证据排除的规定如下：

第六十五条 对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当依法排除,不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。

刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。

其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。

第六十六条 收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,人民检察院应当及时要求侦查机关补正或者作出书面解释;不能补正或者无法作出合理解释的,对该证据应当予以排除。

对侦查机关的补正或者解释,人民检察院应当予以审查。经侦查机关补正或者作出合理解释的,可以作为批准或者决定逮捕、提起公诉的依据。

本条第一款中的可能严重影响司法公正是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重,可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害;补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救;合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。

第六十七条 人民检察院经审查发现存在刑事诉讼法第五十四条规定的非法取证行为,依法对该证据予以排除后,其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的,应当不批准或者决定逮捕,已经移送审查起诉的,可以将案件退回侦查机关补充侦查或者作出不起诉决定。 第六十八条 在侦查、审查起诉和审判阶段,人民检察院发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当报经检察长批准,及时进行调查核实。

当事人及其辩护人、诉讼代理人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的,人民检察院应当受理并进行审查,对于根据现有材料无法证明证据收集合法性的,应当报经检察长批准,及时进行调查核实。

上一级人民检察院接到对侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据的报案、控告、举报的,可以直接进行调查核实,也可以交由下级人民检察院调查核实。交由下级人民检察院调查核实的,下级人民检察院应当及时将调查结果报告上一级人民检察院。

人民检察院决定调查核实的,应当及时通知办案机关。

第六十九条 对于非法证据的调查核实,在侦查阶段由侦查监督部门负责;在审查起诉、审判阶段由公诉部门负责。必要时,渎职侵权检察部门可以派员参加。

第七十条 人民检察院可以采取以下方式对非法取证行为进行调查核实:

（一）讯问犯罪嫌疑人;

（二）询问办案人员;

（三）询问在场人员及证人;

（四）听取辩护律师意见;

（五）调取讯问笔录、讯问录音、录像;

（六）调取、查询犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查记录及相关材料;

(七)进行伤情、病情检查或者鉴定;

(八)其他调查核实方式。

第七十一条 人民检察院调查完毕后,应当制作调查报告,根据查明的情况提出处理意见,报请检察长决定后依法处理。

办案人员在审查逮捕、审查起诉中经调查核实依法排除非法证据的,应当在调查报告中予以说明。被排除的非法证据应当随案移送。

对于确有以非法方法收集证据情形,尚未构成犯罪的,应当依法向被调查人所在机关提出纠正意见。对于需要补正或者作出合理解释的,应当提出明确要求。

经审查,认为非法取证行为构成犯罪需要追究刑事责任的,应当依法移送立案侦查。

第七十二条 人民检察院认为存在以非法方法收集证据情形的,可以书面要求侦查机关对证据收集的合法性进行说明。说明应当加盖单位公章,并由侦查人员签名。

第七十三条 对于公安机关立案侦查的案件,存在下列情形之一的,人民检察院在审查逮捕、审查起诉和审判阶段,可以调取公安机关讯问犯罪嫌疑人的录音、录像,对证据收集的合法性以及犯罪嫌疑人、被告人供述的真实性进行审查:

(一)认为讯问活动可能存在刑讯逼供等非法取证行为的;

(二)犯罪嫌疑人、被告人或者辩护人提出犯罪嫌疑人、被告人供述系非法取得,并提供相关线索或者材料的;

(三)犯罪嫌疑人、被告人对讯问活动合法性提出异议或者翻供,并提供相关线索或者材料的;

(四)案情重大、疑难、复杂的。

人民检察院直接受理立案侦查的案件,侦查部门移送审查逮捕、审查起诉时,应当将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送审查。

第七十四条 对于提起公诉的案件,被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得,并提供相关线索或者材料的,人民检察院可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院。

第七十五条 在法庭审理过程中,被告人或者辩护人对讯问活动合法性提出异议,公诉人可以要求被告人及其辩护人提供相关线索或者材料。必要时,公诉人可以提请法庭当庭播放相关时段的讯问录音、录像,对有关异议或者事实进行质证。

需要播放的讯问录音、录像中涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者含有其他不宜公开的内容的,公诉人应当建议在法庭组成人员、公诉人、侦查人员、被告人及其辩护人范围内播放。因涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他犯罪线索等内容,人民检察院对讯问录音、录像的相关内容作技术处理的,公诉人应当向法庭作出说明。

《公安机关办理刑事案件程序规定》有关非法证据排除的条文如下：

第六十七条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

收集物证、书证违反法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。

人民检察院认为可能存在以非法方法收集证据情形，要求公安机关进行说明的，公安机关应当及时进行调查，并向人民检察院作出书面说明。

第六十八条 人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况的，有关侦查人员或者其他人员应当出庭。必要时，有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。

经人民法院通知，人民警察应当就其执行职务时目击的犯罪情况出庭作证。 第六十九条 凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人。 对于证人能否辨别是非，能否正确表达，必要时可以进行审查或者鉴别。

推荐第6篇：排除非法证据的规定

关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定

为规范司法行为，促进司法公正，根据刑事诉讼法和相关司法解释，结合人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关和司法行政机关办理刑事案件工作实际，制定本规定。

第一条 采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。

第二条 经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。

第三条 人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。

第四条 起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。

人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。

第五条 被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。

法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。

第六条 被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。

第七条 经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。

经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。

公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。

控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。

第八条 法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。

第九条 庭审中，公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意。

被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。

第十条 经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：

(一)被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；

(二)被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；

(三)公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。

对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。

第十一条 对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。

第十二条 对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。

第十三条 庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。

对前款所述证据，法庭应当参照本规定有关规定进行调查。

第十四条 物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。

第十五条 本规定自二〇一〇年七月一日起施行。

最高人民法院

最高人民检察院

公安部

国家安全部

司法部

二○一○年六月十三日

推荐第7篇：浅谈非法证据排除规则

浅谈非法证据排除规

刑事非法证据的采证问题，是立法机关、学术界争论的一个热点。对刑事非法证据如何抉择，关系到实体真实与程序正当、控制犯罪与保障人权的价值取向，国家权力与公民权利之间利益冲突的权衡和刑事诉讼目的的实现。

一、非法证据排除规则的涵义

非法证据排除规则，是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称，也就是说，司法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据，法律另有规定的除外。非法证据的范围包括：

1、执法机关违反法定程序制作的调查收集的证据材料；

2、在超越职权或滥用职权时制作或提查收集证据材料；

3、律师或当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料；

4、执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据。

二、非法证据排除规则的意义

1、有利于司法机关严肃执法，有效制止司法人员非法取证行为。有利于公民、法人或其他组织监督执法机关，督促司法机关守法并依法办案。

2、非法证据排除规则有利于彻底纠正违法行为，防止或减少冤假错案。实践中，造成冤假错案的原因无不与办案人员违法取证有关，非法证据排除规则尽管可能放纵犯罪，但其最大优点就是要保证言词证据的自愿性，从而达到定罪处罚的准确性的目的。

三、国外适用非法证据排除规则的情况

在许多国家的刑事程序中，都确认了刑事非法证据排除规则，即法律授权的官员违反法律规定的权限或程序，或以违法方法取得的证据，在审判时应予排除。该规则是人类对于刑事诉讼规律及违法取证危害性的认识日趋深刻的必然结果，也是人类社会文明、民主与进步的必然要求。

（1）在以非法方法获得的犯罪嫌疑人、被告人的口供的可采性方面：无论大陆法系还是英美法系国家，均持否定态度，认定其无证据效力，不能视为定案依据。一般认为，刑事非法证据排除规则肇始于美国。美国宪法第4 条修正案规定，以非法手段收集的证据不得在刑事指控中作为证明有罪的证据采纳。1914年的weeks v.v.s案，1961年mappov.ohio 案进一步完善了该规则。英国1984年《警察与刑事证据法》第76条规定了对非法取得的被告人供述的自动排除原则。 法国对于刑讯逼供和其他非法手段取得的言词证据，立法和判例均持否定态度。德国刑事诉讼法典第一百三十六条a规定了对违反禁令所获得的陈述， 即使被指控人同意，也不允许使用的原则。日本宪法第38条和刑事诉讼法第319条均规定非法取得的自白不得作为证据。意大利1988 年修改的刑事诉讼法典第191条规定， 在违反法律禁令的情况下获得的证据不得加以使用。

（2）在物证的可采性方面：由于各国法律文化传统等不同及特定时期控制犯罪与保障

人权的需要，有关这一问题的诉讼理论和具体对策往往存在较大差别，因此，在对待非法取得的物证态度上和价值取向上不尽一致。美国对于非法收集的物证，基于宪法第4条修正案的规定， 联邦最高法院通过一系列判例确立了排除规则，并于1961年将该规则适用于各州的刑事程序。进入80年代后，联邦最高法院对排除规则的适用设立了“最终或必然发现的例外”和“善意例外”两个例外情形，缩小了排除非法证据的范围。事实上，目前美国刑诉法理论界对这一规则仍争论不休。英国对非法搜查、扣押的物证，只要与待证事实相关，原则上不予排除，将自由裁量权委与法官。德国对于非法获得的物证，以权衡原则为标准予以处理，即侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用，但对于重大犯罪，前者应当让步。日本是介于两大法系之间的混合式诉讼模式，其对待非法取得的物证立场虽然受美国法影响，采取排除的态度，但又有所保留，为了追求实体真实，而对这类证据材料的排除设定较为苛刻的限制，只有当“重大违法”时才予以排除。

（3）在非法证据的衍生证据的可采性方面：即如果是非法手段取得的证据，那以该证据为线索而取得的其他证据是否具有可采性的问题。这就是通常所说的“毒树之果理论”。对此，美国虽然采取排除原则，但最高法院在有关判例中确认了所谓“独立来源”及“稀释”两个例外。前者是指虽有非法所得的最初的证据，但衍生证据是从另外的“独立来源”获得的；后者是指原始与衍生证据之间的因果关系，已经由于其他因素的介入而稀释，毒树与毒果的因果关系相当于已排除最初污染的程度。英国采取了“排除毒树”， 但“食用毒树之果”的原则。即排除被告人供述这一事实并不影响从该供述中发现的证据的可采性。对于其他所有非法或不公正证据的排除，均要由法官根据案件具体情况并通过行使其自由裁量权来进行。在德国， 对通过明确禁止作为证据采用的事实而获得的其他事实能否采用，学者众说纷纭。多数意见认为应禁止利用，否则证据禁止这一规范就不易被实行。然而在某些州高级法院判例中也有利用的情况，联邦法院的某些判例认为应禁止利用，但没有明示其意见。日本在司法实践中， 下级法院一般仍持日本最高法院的既定标准加以掌握，肯定与否定派生证据的证据能力的判例均有出现。

四、我国关于刑事非法证据排除规则的立法及适用情况

我国宪法规定，公民的人身自由和人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。任何公民，非经人民检察院批准或者决定，或者人民法院决定，不受逮捕。刑事诉讼法第四十三条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。第一百六十条规定，不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。根据刑法第二百四十七条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致

人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪从重处罚。

从上述规定可以看出我国立法及有关司法解释对刑讯逼供、诱供以及其他非法手段取证已明文禁止。但存在的不足也很明显。一是刑事诉讼法对刑事非法证据排除规则的规定不明确；二是对非法取得的物证是否可以采证，则语焉不详，实质上默认了实物证据可作为证据采用；三是对刑事非法证据的衍生证据的采证问题，没有作出明确规定。

而在具体的刑事司法实践中，长期以来，由于“重实体，轻程序”，“重打击，轻保护”的倾向较为严重，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益没有得到切实有效的保护，造成了一些冤假错案。由于法律虽然禁止非法取证行为，但并没有彻底否定非法证据的效力，这就为刑讯逼供、非法拘禁等非法取证行为提供了滋生的土壤。

五、关于我国刑事非法证据排除规则的构建

他山之石，可以攻玉。非法证据排除规则产生于英美，是其历史与民族传统、政治与法律文化等要素综合作用的结果，也是刑事诉讼发展到一定历史阶段的产物，反映了现代刑事诉讼发展的规律，我们可以借鉴他国非法证据排除规则的合理成份，建立符合我国国情和法制发展水平的非法证据排除规则，以发展和完善我国的刑事诉讼制度。

（1）对非法获得的口供，可借鉴世界大多数国家的司法实践，即只要使用刑讯逼供、威胁、欺骗、引诱或者其他非法方式取得，须一律排除，不得作为定案根据。

（2）对非法收集的实物证据，要坚持有限制的排除原则，应否排除要综合非法取证行为所涉及的各种权利和利益，权衡排除与采纳该证据的利与弊及各自分量，从而最终决定是否应予排除。 根据我国的实际情况，排除非法证据，可有一些例外情形，如：（1 ）排除非法证据会危及国家安全与统一或重大公共安全等国家重大利益的；（2）因取证时疏忽， 缺少某种具体手续（如签字、盖章）等，或因特殊情况下未履行某种法律手续而不涉及公民人身权利或对公民人身权利侵害显著轻微，而将其排除不利于维护正常社会秩序的；（3）非法证据材料为无罪证据的，等。

（3）对于非法证据的衍生证据的可采性问题，由于①我国刑侦技术手段落后，刑侦水平较低，人员素质薄弱，如果对刑事非法证据的衍生证据不采信的话，将妨害最终完成我国刑事诉讼惩罚犯罪的任务；②目前我国刑事诉讼的价值取向是在均衡原则下偏重于实体；③虽然衍生证据的线索是非法的，但并不影响衍生证据的真实性、联系性和合法性。可采取只要在采集后一证据时，不符合非法证据排除规则的，就可以采用；如果经审查具有违法情况，则按照非法证据排除规则加以判断。

推荐第8篇：浅谈非法证据排除规则

摘要.....................................................................1

一、引言................................................................1

二、英美法系与大陆法系国家非法证据排除规则之比较........................1

（一） 英美法系代表国家美国的法律规定 ................................1

1、非法取得的言词证据排除规则.....................................1

2、违法取得的实物证据排除规则.....................................2

3、“毒树之果”的排除..............................................2

（二）大陆法系代表国家德国的法律规定 .................................2

1、非法言词证据的排除.............................................2

2、非法实物证据的排除.............................................2

3、对“毒树之果”的排除规则.......................................2

（三）两大法系国家非法证据排除规则异同点评析 .........................3

三、我国非法证据排除规则的立法现状......................................3

四、我国非法证据排除规则的司法实践......................................4

（一）非法证据排除规则的具体运用 .....................................4

1、非法证据排除规则适用的目的.....................................4

2、非法证据排除规则的效力.........................................4

3、非法证据排除规则的举证责任.....................................4

（二）非法证据排除规则在实践中出现的若干问题 .........................5

1、公检法机关运用时出现的问题.....................................5

2、引发的社会问题.................................................5

五、完善我国非法证据排除规则的思考......................................5

（一）完善非法证据排除的审查程序 .....................................5

（二）完善司法体制，践行审判独立 .....................................6

（三）完善法官职业准入制度，提高法官办案水平.........................6

（四）提高律师诉讼地位，防止冤假错案 .................................7

六、结束语..............................................................7 参考文献：...............................................................8

浅谈非法证据排除规则

摘要： 非法证据排除规则一直是我国理论界与实务界颇有争议的话题之一，不同的国家基于不同的社会治安状况和法治理念，对之采取不同的价值选择。英美法系国家与大陆法系国家对非法证据排除规则的排除内容、排除程序、排除方法等都有明显的不同之处。英美法系与大陆法系对于非法证据排除规则存在的不同规定，也在影响着我国对非法证据排除规则该如何确立。本文从两大法系非法证据排除规则的比较、我国非法证据排除的立法现状、司法实践以及完善我国非法证据排除规则的思考四个方面进行讨论，以期我国的非法证据排除规则能更好的为我国司法实践服务，维护司法公正，协调好实体公正与程序公正的关系。

关键字： 非法证据排除规则

立法现状

司法实践

程序公正

实体公正

一、引言

非法证据排除规则是现代法治国际普遍采纳的一项证据规则，“非法证据是指在刑事诉讼过程中，法律规定享有调查权的主体违反法律规定的权限或程序，以不正当的方法取得证据材料。”这是狭义的非法证据，即“非法取得的证据”。广义上的非法证据，具体而言，表现在证据内容、证据形式、收集和提供证据的主体、取证程序这四个方面存在违法之处。“非法证据排除规则是指违反法定程序、以非法方法获得的证据不具有证据能力，不能为法庭所采纳”。非法证据排除规则是维护程序公正的一张必不可少的“盾牌”，旨在保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益不受非法侵犯，从而保障人权的一项证据排除规则。对于这一“盾牌”的具体内容和使用方法两大法系国家各有不同。然而，众所周知，事物皆有两面性，这一规则在保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的同时，可能造成司法效率低下、被害人权益的不到应有保护的问题。如何在维护程序公正的同时做到兼顾各方利益的实体公正，还需进一步探索、研究。

二、英美法系与大陆法系国家非法证据排除规则之比较

（一）英美法系代表国家美国的法律规定

美国是非法证据排除规则的发源地，其产生与发展对世界范围内的这一规则产生了深远的影响。美国崇尚个人权利至上、限制国家权力，这一观念是非法证据排除规则在美国产生的思想基础。自20世纪初期开始，美国的非法证据排除规则是通过大量司法判例逐步得到完善并丰富起来，政治、经济状况等各种因素的发展也对非法证据排除规则产生了影响，使之不断加以调整。这一规则在地域上经历了由联邦到各州的发展过程，排除范围上则由非法搜查、扣押的实物证据到非法言词证据乃至非法证据的衍生证据（即“毒树之果”），而适用原则上经历了由一律强制排除到原则性排除加例外的发展过程。

1、非法取得的言词证据排除规则

在美国，非法取得的言词证据，主要指违反美国联邦宪法第五修正案的规定“任何人在任何刑事案件中不被强迫自证其罪”而取得的犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，包括使用身体、精神强迫和引诱取得的所取得的供述。身体、精神强迫主要包括不为犯罪嫌疑人、被告人提供吃喝、利用其对家属的关心等手段。用此种方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述都应该被排除。20世纪40年代以后，对非法言词证据的排除由排除“非任意性自白”向排除“程序性违法”供述转变。美国联邦宪法规定任何人“不被强迫自证其罪”，是为了排除虚假的、违心的供述、自白，防止冤假错案以保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。到了40年代以后，对于“自白”的定义不仅仅是是否有“任

1 意性”了，还包括是否有“程序性违法现象”，这一标准表明所有通过侵害犯罪嫌疑人、被告人合法权益得到的证据均应当被排除。由此，1966年联邦最高法院通过米兰达诉亚利桑那州案确立的“米兰达规则”，该规则要求警察在讯问犯罪嫌疑人时告知其有沉默权、律师帮助权、讯问时律师在场权以保障犯罪嫌疑人合法权益。如果警察没有遵守米兰达规则得到的任何陈述将从证据中予以排除。

2、违法取得的实物证据排除规则

美国违法取得的实物证据排除规则的确立过程可谓一波三折。此项规则在经历了确立—废除—确立—废除等一系列判例之后，在著名的迈普诉俄亥俄州案中，最高法院确认了宪法第四修正案要求各州法院排除非法搜查或扣押所获取的书籍、报纸等证据。时至今日，这一规则所排除的实物证据范围也已经扩大到监听或使用秘密摄像机取得的音像资料，但同时又对特定的情形例如涉及国家安全的监听或窃听赋予了合法性。

3、“毒树之果”的排除

“毒树之果”即非法证据的衍生证据，指以非法获取的证据为线索取得的证据。联邦最高法院在1920年朗博诉美国案中的“禁止以某种方式取得证据的实质，并非仅指该证据不得为本院所采用，而是在根本上就不得加以利用”的理论，确立了对“毒树之果”原则上予以排除，在法庭审判审判时不得采用的原则，但对以非法搜查、扣押、逮捕获得的口供为依据获得的实物证据这一类“毒果”的态度稍显谨慎，是否“食用”要根据案情判断“毒性”大小决定。

（二）大陆法系代表国家德国的法律规定

德国是大陆法系的代表国家，其刑事诉讼的主要目的是惩罚犯罪，注重实体公正，而对于程序公正以保障人权则为次要目标。德国非法证据排除规则的确立是根据原西德最高法院依照基本法第一条“人之尊严不可侵犯”、第二条“人人均有谋求自由发展及其人格之权利”的规定。

1、非法言词证据的排除

德国刑事诉讼法明确规定，对于被告人决定和表达自己意志的自由，不能用非法折磨、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、欺诈或催眠等方法，予以侵犯。不需用威胁的方法，并严禁许诺给予法律上没有规定的利益。对于损害被告人的记忆力和理解力的方法，也禁止使用。违反这些规定所得到的陈述，即使被告人同意，也不得作为判决依据。

基于此，德国以法律条文的形式确立了非法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述予以绝对排除的规则。此外，对于讯问前没有告知犯罪嫌疑人、被告人有保持沉默的权利或享有聘请律师或与律师协商权利的情形，德国最高法院认为由此取得的言词证据也应当排除。而对于违法其他法定程序取得的言词证据，则主张由法官根据个案的具体情形自由裁量。

2、非法实物证据的排除

德国对于非法取得的实物证据，采取利益权衡原则，由法官根据具体情况自由裁量，不能因为在取证过程中产生错误就自动排除该证据。而对于涉及侵犯人格尊严和自由所得的证据应排除，但是如果该证据用于指控重大犯罪时，则应该承认该证据的证明能力。

3、对“毒树之果”的排除规则

德国立法上至今没有对“毒树之果”的效力作出规定，但对于特定违法手段如非法监听获得的证据及其衍生证据，只能用于指控被告人反对和平、危害外部安全等涉及国家安全的重大犯罪。在理论界和实务界，普遍存在一种称之为“波及效”的理论，

2 认为由非法证据衍生出的证据只要有证明力，就可以作为定罪量刑的根据。

（三）两大法系国家非法证据排除规则异同点评析

英美法系主要是判例法国家，其非法证据排除规则也是在这些判例的基础上形成的，大陆法系国家关于非法证据排除规则起步较晚，仍然存在重实体、轻程序的现象，法官的自由裁量在这一规则中发挥很大作用。但随着国际上普遍对保障人权的关注，大陆法系国家的诉讼价值也逐渐向程序正当倾斜，并逐步完善非法证据排除规则。总而言之，两大法系对于这一规则存在相同与相异之处。

两大法系均对非法言词证据持绝对排除态度。英美法系国家称之为“非任意自白排除规则”，大陆法系国家为了追求实体公正，并未设置证据规则，虽立法上也排除了非法言词证据，但是排除范围比英美法系国家狭窄。

对于非法实物证据，除美国、俄罗斯、意大利外，大多数国家并不自动排除。例如英国，德国，日本，虽然所述法系不同，但对于非法实物证据，均使用以裁量派出为主的混合模式，赋予法官自由裁量权。但这些国家在利益权衡的标准方面存在不同。德国重在衡量取证手段是否侵犯人的尊严与自由，而日本重在衡量取证手段是否“重大违法”。

三、我国非法证据排除规则的立法现状

对于非法取证的行为，尤其是对刑讯逼供的反对，可以追溯至我国古代立法中。但真正禁止刑讯逼供，应当始于清末沈家本的法律改革。由于历史原因，改革未能成功。孙中山、毛泽东都在一定程度上否定刑讯逼供，但是都未将其入法。

我国立法对这一规则的最早反映是1979年《刑事诉讼法》，第三十二条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”虽然有所反映，但这项条文未明确规定法律后果，其司法实践效果可想而知。1996年3月17日，《刑事诉讼法》修改，但对于刑讯逼供的规定仍然沿用1979年《刑事诉讼法》条文，没有丝毫改动，以至于造成了赵作海没有杀人却被判死刑并入狱服刑长达8年之久的重大冤假错案。1994年3月21日最高人民法院颁布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》第四十五条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为证据使用。”这是我国第一次对非法收集证据的后果加以规定。1998年6月29日最高人民法院颁布的《刑事诉讼法解释》第六十一条再次确认凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为证据使用的规定。1999年1月18日最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条第一款规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”1998年5月14日公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十一条规定：“公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁以刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据。”

这些规定在一定程度上确立了非法言词证据排除规则，但都是一些原则性规定，未对具体程序及后果作出详细规定，因此也难以在司法实践中发挥其应有的功能。

2013年1月1日开始实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，

3 应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”第五十五条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”除此之外，2012年11月5日审议通过的《最高人民法院关于适用的解释》对刑讯逼供的具体表现、非法证据排除的请求方法、非法证据的审查方法等也都进行了详细的规定。

至此，我国法律完整的将非法证据排除规则写进法律，并规定了其法律后果，让这一规则有了约束力、威慑力。这在我国非法证据排除规则的发展历史上是一个里程碑，这些条文的确定，让理论界与实务界对非法证据排除规则的争议大大减少，其刚性规定也将大大减少侦查过程中出现的刑讯逼供现象。

四、我国非法证据排除规则的司法实践

（一）非法证据排除规则的具体运用

1、非法证据排除规则适用的目的

非法证据排除规则为何在世界范围内被广泛运用，各国纷纷将其入法，这与这一规则的目的息息相关。首先，是为了刑事诉讼中证据的真实性。非法取得的证据往往存在一定的虚假性，不能真实反应案件的情况，影响案件真相的发现。尤其是非法取得的言词证据，往往是在犯罪嫌疑人、被告人受胁迫、欺骗等情况下所做的供述，其虚假性就更难以被发现；其次，为了保证程序公正。如前所述，大陆法系国家往往追求案件的实体公正而对程序公正有所忽略，我国也不例外，取证是程序问题，排除非法证据在哪很大程度上是排除非法取得的证据，并且刑讯逼供严重者可入刑，这一规定规范了侦查人员的取证行为，能够在一定程度上确保程序公正；最后，也是最重要的，是为了保障人权。我国宪法明确规定：“国家尊重和保障人权。”犯罪嫌疑人、被告人同样享有人权，其合法权益不能被非法侵犯。刑讯逼供很明显侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，因此，排除非法证据是我国对人权保障的一大进步。

2、非法证据排除规则的效力

我国刑事诉讼法明确规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。也就是说，只要是非法取得的言词证据，无论其真实性如何，都要一律排除。这是一个刚性规定，不存在任何可自由裁量之处。而对于非法取得的实物证据，如书证、物证等，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。这体现了我国对于非法取得的实物证据是一分为二判断的：对于可能严重影响司法公正的，首先予以补正或作出合理解释（例如勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的），在补正或作出合理解释后，可以采用，否则，不得采用；其次，对于根本不会影响司法公正的瑕疵，则不需补正或作出解释。由此可见，实物证据是否影响司法公正以及补正、作出的解释是否合理，都是可以由法官自由裁量的，因此对于实物证据的排除相对于言词证据的排除就相对宽松。

3、非法证据排除规则的举证责任

我国刑诉法第五十六条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”由此可以看出，非法证据排除的启动可以是由法院依职权发现并启动，也可以由当事人一方提出，

4 但是，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或材料，被告方要承担初步的举证责任。在发现或提出非法证据后，法院会进行庭前会议、法庭调查，在此阶段，由侦查人员负举责任。

也就是说，非法证据排除规则的举证责任由控诉方与侦查机关承担，这与我国“谁主张，谁举证”的证据规则不一致，主要是因为相对于犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人等，控诉方跟侦查机关是强势一方，举证能力也强，诉讼中举证能力较强的一方承担更多的举证责任，这是纠纷双方当事人平等对抗的体现，其次，对于犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人等提出的非法证据，控诉方与侦查机关自然是主张其证据合法，并加以证明，这实际上也是“谁主张，谁举证”规则的体现。

（二）非法证据排除规则在实践中出现的若干问题

1、公检法机关运用时出现的问题

排除非法证据，必须依靠法庭审理时予以排除，因而，审判庭尤其是负责审理案件的法官在非法证据排除规则方面起到十分重要的作用。前文提到，在排除实物证据时，法官有一定的自由裁量权，而证明证据合法性从主观上说，就是要使法官能够排除合理怀疑，做到内心确信，通过证据说服法官相信其取证行为合法。但是何谓“非法实物证据”、何谓“合理的解释”何谓“内心确信”存在主观差异，在实务中容易引起争议。也就是说，对非法证据排除规则的证明标准认识不一，对于不同的职业，如公安人员、律师、检察人员的观点有很大差异。因此，合法与非法之间的界限、合理与不合理之间的界限问题直接影响到排除证据的范围，检察官在决定是否起诉、法官在裁定是否排除某一证据时，必须有一个明确、肯定、全国统一的标准，否则，很容易引起参与案件、负责不同阶段的司法人员各行其是，引起争议。

2、引发的社会问题

我国最近几年在非法证据排除规则方面有所侧重，体现了程序公正。但是对于社会上普通大众来说，犯罪嫌疑人、被告人通常是犯了“滔天大罪”、罪不可赦的人，对于这些人就一定要找出证据、为民除害。但是非法证据排除规则现在却要将能够证明犯罪嫌疑人、被告人违法犯罪行为的证据排除掉，普通民众可能就难以理解，以至于无法接受，就会引发舆论的热潮。

其次，非法证据排除规则是为了保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，这一规则被合理运用自然能够促进人权保护，但是不能排除这样一种可能：犯罪嫌疑人、被告人会以此作为自己的“挡箭牌”，滥用非法证据排除规则来企图保护自己，或者在侦查阶段，犯罪嫌疑人明明是罪犯却拒不认罪，顽固抵抗。这种情况也发生在20世纪80年代的美国，当时造成了社会治安状况恶化，司法效率低下、被害人权益得不到应有保护的阶段，社会上有人把犯罪率上升归咎于非法证据排除规则的适用，这一规则也因此受到前所未有的冲击。因此，如何运用非法证据排除规则这把双刃剑，也是我们现阶段需要考虑的问题。

五、完善我国非法证据排除规则的思考

（一）完善非法证据排除的审查程序

我国《最高检规则》第446条规定：“审判人员认为可能存在刑事诉讼法第54条规定的以非法方法收集其他证据的情形，需要进行法庭调查的，公诉人可以参照前款规定对证据收集的合法性进行证明。公诉人不能当庭证明收集证据的合法性，，需要调查核实的，可以建议法庭休庭或者延期审理。”第447条规定：“公诉人对收集证据的合法性进行证明后，法庭仍有疑问的，可以建议法庭休庭，由法院对相关证据进行调

5 查核实。法院调查核实证据，通知检察院派员到场的，检察院可以派员到场。”

这两条规定看似确立了我国非法证据排除规则的排除程序，保障了非法证据的有效排除，但是并未从根本上对非法证据进行排除。我认为非法证据的排除不仅仅是应用上的排除，不仅仅是不作为定案的依据，更严格的说，应该无法让非法证据影响到法官的审理，排除非法证据对法官的影响。因为从人的认知角度而言，如果已经知道了某项证据的存在及内容，却要求法官在裁判时不受这些证据的影响，这是比较困难的。美国在这一方面的做法比较合理：被排除的证据不得在审理事实的法官面前提出，这才能真正起到排除非法证据的目的。我国的法庭审理阶段还是会让法官接触到某些非法证据，从而对法官审理案件造成影响。我国还规定了庭前会议：“开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经过审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。但是这项规定仅仅是了解情况，并没有做出任何处理规定，还是无法根本排除非法证据。对此，我国应当完善审查规则，建立庭前审查处理制度，在庭前尽量排除非法证据，保证法官不受非法证据的影响。

（二）完善司法体制，践行审判独立

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五条规定：“人民法院独立审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”法院是我国的审判机关，理应享有独立审判权，其他机关与社会团体、个人仅仅应当起到监督作用，而不是支配法院的审判权。但是在现实生活中，人民法院的独立审判权明显受到了来自各方面的压力。

首先，受到政府的压力。众所周知，我国法院的经济来源受同级人民政府支配，政府掌握法院的经济命脉，因此，法院受政府的影响是非常大的，这一点在行政诉讼中体现得尤为明显。我国行政诉讼中政府败诉率极低，难道行政诉讼这样的“民告官”行为都是民众在“没事找事”吗？显然不是的。法院怎么会得罪自己的“衣食父母”呢？从这一点看来，法院受政府的影响还是很大的。如何让法院不受或者少受政府影响，交叉管辖就比较好的解决了这一问题。让其他地区的人民法院处理易受同级政府影响的案件，不失为一个好办法。其次，受到同级人大的压力。人民法院由人大产生，因而对人大负责并受其监督，法院院长的任命也是由人大决定，人大对于法院审理的案件也有质询权，因此人大对于法院的审判权也有一定程度的影响。再次，受到公安机关、检察机关的压力。检察院对于法院审判的案件可以进行抗诉，检察院进行抗诉就会引起案件的再审甚至改判，这样不利于法院的绩效考核，而证据都是由检察机关提交给法院审理的，法院如果排除了检察院提交的证据，势必影响检察院的控告职能。为了法院的审判独立，应该检法分离，审判独立。最后，受到社会舆论跟民众的压力。随着互联网的发展，民众的知情权得到大幅度提升，社会舆论也越来越起到引导社会价值观的指向标的作用，网民的力量是无穷的，媒体跟民众的力量大到足以改变法院的判决，例如“药家鑫案”、“邓玉娇案”，几乎都是在社会舆论的控制下法院进行的判决，这看似我国越来越注重民意，但是实际上，民众对案件的真实情况掌握到底有多少？民众对证据的掌握到底有多少？民众的法律水平到底有多高？就能随便对案件进行如此大的影响？法院才是审判机关，民众要做的是监督，不是支配，我们要相信法官的专业水平，会给社会一个满意的答复。

（三）完善法官职业准入制度，提高法官办案水平

现在我国有相当一部分法官是从部队转业或者其他途径转行的，并没有经过严格的法律职业资格考试，因而在一些专业问题方面，明显知识储备不足，虽然他们有一定的判案经验，但是从事法律这一职业不是靠经验就能做好的，需要专业知识作为支撑，当然经验也是必不可少的一部分。因为在非法证据排除规则中，除了绝对排除的

6 非法言词证据，对于非法实物证据是需要法官自由裁量是否应该作为定案根据的，在这个方面，如果法官没有足够的专业法律知识，如何判断取证是否违法，如何判断侦查人员做出的解释是否合理呢？如果做不到这些方面，又如何能公正的作出判决，树立司法权威呢？因此，就要完善法官职业准入制度，让拥有专业知识、专业素养的优秀法律人去担任法官一职，让专业知识充实法官队伍。同时，对于现任法官，建立健全在职法官学习制度，不断补充学习法律知识，提高自身专业素质。最后，法官也要洁身自好，把握好公正的天平，对于应当排除的非法证据坚决排除，树立法律权威，保障人权。

（四）提高律师诉讼地位，防止冤假错案

律师是国家法律工作者，是为社会服务的专业法律工作者，是为社会提供法律服务的专业人员。律师制度是建立在保障人权基础上的刑事诉讼制度的关键一环，刑事辩护律师自身的权利是否得到保障就显得尤为重要。但在现实生活中，刑辩律师在刑事辩护中其自身的权力得不到保障，从而使辩护困难重重，犯罪嫌疑人、被告人的人权得不到保障。在日常的刑事辩护中，辩护律师会遇上各种各样的困难。例如，辩护律师会遇到阅卷难、调查取证难、会见难等问题。刑法第306条设定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，更使律师在行使本已十分有限的调查取证权时，顾虑重重，惟恐触犯该条而身陷囹圄，因此不能不在调查取证时浅尝辄止。

除了这些制度上的困扰之外，诉讼律师内心也存在一些纠结之处。对于普通民众触犯了刑法，被法院判刑之后，就会惹来媒体曝光、社会关注。辩护律师在对其进行辩解时，就会顶着巨大的社会压力。毕竟触犯了刑法之人是罪犯，有社会危害性，例如这时，辩护律师对其进行辩护，往往的不到民众的理解与支持，甚至还会受到一些媒体的攻击。那么，基于这个因素，有的辩护律师就会对罪犯的辩护不是那么尽心尽力。律师的权利得不到保障从而使犯罪嫌疑人、被告人的人权得不到保障。其次，律师与“公检法”三方地位严重不平等。“公检法”与律师就像是在打麻将，律师是被强拉去充数的，而且律师不准“胡”，“胡”了也不能说。这形象的说明了律师难以与“公检法”对抗。因此，要保障律师权利，首先就要提高律师地位，使控辩双方地位平等，让律师不再低“公检法”一等。在制度方面，要“保障律师的阅卷权和调查取证权，建立庭前证据展示制度，保障律师通过正当途径获取充分证据的权利，以便及时提出非法证据排除，保障律师的会见权,巩固律师刑事辩护豁免权制度，保障律师正当执业权利,保障律师寻求司法救济的权利”。这需要国家立法支持，用法律强制力来保障律师权利。

六、结束语

非法证据排除规则对于保障人权、打击刑讯逼供等犯罪行为、防止冤假错案起着决定性的作用，我国在这一方面的法律正在逐步完善，其取得的现实意义也是有目共睹的。但是非法证据排除规则在我国相当于“舶来品”，我国对此项制度的立法与司法配套制度还有不足之处，应当借鉴美国等国家在这一领域的可取之处，不断完善对于这一制度的配套措施，真正做到保护犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人的合法权益，保障人权。

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推荐第9篇：非法证据排除规则简介

一、非法证据排除规则简介

“比较法有助于更好地认识并改进本国法”[1]，非法证据排除规则作为一项起源并发展于国外的证据规则，在对其进行分析以前，对相关国家的非法证据排除规则进行简要介绍，进而比较研究，显得十分必要。

(一)起源

非法证据排除规则发轫于美国。从法制史观察，美国非法证据排除规则实际上是颇为近代之产物。虽然早在1886年，美国联邦最高法院之判决中曾约略提及违反宪法规定为搜索所得证据之排除规则，然美国依然承继英国习惯法之见解，即，凡与系争待证事实具有关联性与重要性之证据，均认为有证据能力，纵使该证据之取得系出于不正之方法，或有违宪法之规范者，仍无碍其证据能力。[2]直至1914年，联邦最高法院在Weeks v.U.S一案中，将违反宪法第四修正案规定之搜索、扣押所取得之证据予以排除，扬弃了上述的英国传统证据法则，正式宣示采行非法证据排除规则。然各州之间、州与联邦之间，此规则并未推行，很多州议员根据银盘原理，逃避此规则的使用。直至1961年，美国最高法院在对Mapp v.Ohio一案的裁定中，才使非法证据排除规则普遍适用于各州法院。而随着1966年，联邦最高法院对米兰达一案之判决，标志着非法证据排除规则在美国完全确立。

综合美国联邦最高法院及其他各级法院多年来有关证据排除之判决加以归纳分析，证据排除法则之适用，最主要乃在排除因违反宪法第

四、第

五、第

六、第十四修正案及其相关规定所取得之证据。质言之，该法则概以适用于非法搜查、扣押(Search-and-Seizure Exclusions)、违法通讯监察(Exclusion of Evidence Obtained by Illegal Wiretapping or Eavesdropping)、非法取得自白(Exclusion of Confeions Obtained in Violation of Constitutional Provisions)、强制自证己罪(Self-incrimination and Related Protections)、违反正当法律程序(Due Proce Exclusions)及侵害辩护权(Rights to Counsel as it Relates to the Exclusion of Evidence)等情形而取得之证据排除。[3]

(二)两大法系非法证据排除规则之比较

大陆法系与英美法系，作为世界上两大主要法系，由于各自的法律文化土壤不同，正所谓“法治的成长必须扎根于相应的法律文化土壤”[4]，两者在对该规则的制定上存在很多区别。而两大法系这方面的代表，分别为德国与美国。下面以两国为例，观察两者的区别。

1、非法证据排除规则的立法体例不同。英美法系的非法证据排除规则由法律预先设立排除证据材料的一般规则，然后再列举若干例外;而大陆法上的证据排除，则是在承认证据资料一般均具有证据能力的前提下，对于某些个别情况设置例外，此例外即无证据能力之特例。从证据法规则的形式上看，尽管美国非法证据排除规则也是通过判例法逐步确立起来的，比较而言，大陆法系国家缺乏英美法上具有普遍意义的非法证据排除规则体系。采用判例法的英美法系国家，在证据制度立法上表现出的成文化倾向令学者们相当惊奇。[5]

2、非法证据排除发生的阶段不同。美国事实审理与法律审理者的区分以及高度发达的审前准备程序，为避免非专业的陪审团成员接触到那些非法取得的证据，而形成不恰当的事实判断，就要在事实审理之前确定哪些证据不能进入庭审。因此，其证据排除是发生在审前阶段。然而，在对职业法官作为法律审理者和事实审理者高度信任的司法理念影响下，德国法律并不禁止法官接触到那些违背证据取得禁止规定所获得的的证据，所以德国法中的证据排除发生在案件的审理过程中。

3、非法证据排除的范围不同。美国虽然是最早确立非法证据排除规则的国家，但由于其诉讼传统上的原因，其所排除的非法证据却仅仅限于非法取得的证据。但反观德国，其虽无系统的非法证据排除规则，不过法官基于特定原则对所有证据进行价值衡量后，一些违反证据取得要求的证据材料可能被采纳为证据，而某些没有违反证据取得要求的材料却会被排除。有学者指出，德国法院对某些在证据上不违背法律规定，但法院认为给予这样的证据证明力就会侵犯公民的基本权利，因此禁止使用这类证据的理念和认识在某种程度上超越了美国的理念高度。[6]另外，美国此规则仅适用于刑事诉讼领域，而德国将其扩展到民事诉讼方面。

4、非法证据排除所适用的方式不同。在美国，证据排除规则所采用的方法最初可以归纳为“原则性的适用范围”，即凡非法取得的证据原则上都不具有证据能力。在20世纪80年代，美国法院针对非法证据排除规则制定了一系列例外原则，从而允许法官在非法证据的采用上拥有一定灵活性，但深受正当程序观影响的美国，总体上对非法证据的态度严格。而在德国，由于自由心证原则的确立，其证据规则采取“衡量采纳的适用规则”，也就是法官对非法证据进行价值衡量，从证据能力排除某一非法证据的采用。

5、对“毒树之果”的态度不同。在说这一点之前，有必要先介绍一下何谓“毒树之果”。在1920年对Silverthorne Lumber Co.v.U.S一案的判决中，联邦最高法院首次提出了“毒树之果”理论。在这一案件中，联邦警察对被告人实施了非法搜查，并扣押了一些文件。随后，根据警察从被扣押的文件中获得的信息，联邦大陪审团签发了命令被告人交出有关照片的传票。最高法院认为，检察官不仅不能使用警察以非法搜查方式获得的文件，而且对于警察根据大陪审团的传票所获取的其他证据也不能采用为指控的证据。排除规则应当适用于所有业已被宪法性侵权行为所污染的证据。因此，非法获取的证据不能被用作继续得到其他证据的目的，这就是美国“毒树之果”规则的基本含义。关于对“毒树之果”的态度，英美法系其他国家与大陆法系国家态度相似，即原则上“弃其树，食其果”，唯独美国规定严格，对毒树之果一般不加采用，似乎走向了一个极端。诚然，其有此倾向，然观其当初制定此规则时国内之情形，则又有其理由。(关于这一点，将在后文详述。)

(三)对区别之简要分析

诚如有学者所说，“法治的成长必须扎根于相应的法律文化土壤”。首先，两大法系之间因受到诉讼基本结构的深刻影响而产生的差异是不容忽视的，一般而言，英美法系的证据规则复杂而严格，大陆法系的证据规则简略而灵活。通常认为，英美法系重视证据规则，一方面与其实行陪审制有关，另一方面是在当事人主义模式下，防止当事人随意使用证据，模糊讼争焦点，拖延诉讼，增加诉讼成本。大陆法系采取的是职权主义，强调法官的自由心证。其次，非法证据排除规则在美国产生时的社会背景是人们普遍信仰宪法，而宪法第

四、第

五、第六修正案重点针对政府行为。因此，非法证据排除规则作为保障宪法实施而创设的法律规则之一，原则上只排除刑事诉讼中政府人员违法、侵权所取得的证据，对于个人获取的证据，则不适用于此规则。而德国实行大陆法系的职权制诉讼模式，允许法官自由裁量，在形式上并没有英美法系那么严格的要求。同时，其成文化程度的发达也在一定程度上消弱了人们对宪法的崇拜。另外，从对“毒树之果”的规定上，我们也会很清晰的发现一国的社会环境对规则制定的影响。当非法证据排除规则在美国联邦法院的判决中出现时，官员们便极力地逃避该规则的适用。于是有了“毒树之果”的概念，美国法院为了遏止这种情况的发生，同时，根据宪法的理念，确定了“毒树之果”排除原则，而同时我们也可以看到，随着时代的发展，美国对这一原则也作了例外规定。这些例外有，“一是微弱关系的例外;二为独立来源的例外;三是不可避免的发现。”[7]而大陆法系基于对追诉犯罪更多的考虑，一般对毒树之果允许使用，不过也设置了一些例外情形，用来平衡惩治犯罪与保障人权之间的关系。

总而言之，两者的区别在于社会环境的不同，借用托尔维尔的话来说，不同国家有不同的民情，民情不同，其所创制的规则亦有区别。这是符合社会规律的，“一个民族的生活创造它的法治, 而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”[8]因此，我们无法说谁的规定更为合理，在不同的环境下，各有各的优势。然而，非法证据排除规则在两大法系都得到了确立，说明规则本身有其存在的合理性。“哲学的任务在于理解存在的东西，因为存在的东西就是理性。”[9]下面，笔者将对非法证据排除规则存在的合理性作简要分析。

二、非法证据排除规则存在的合理性

自非法证据排除规则诞生以来，关于其存在的合理性的争论就一直没有停息。对非法证据排除规则最出名的批评意见是“只因为警察的微小错误就让罪犯逍遥法外，剥夺了社会对于违法者进行惩治的权利，它保护了那些已经被发现有犯罪证据的人。”在20世纪70年代，对此规则最闻名的批评是是美国最高法院的首席大法官沃伦伯格所作的，他认为，“排除非法证据不构成对犯错误的警察的任何惩罚，但它可能，而且极有可能使犯有罪行的被告人逃避惩罚。”不过，大多数人还是支持这一规则的，因为“这是将个人的权利和自由看的很高的社会所必须付出的代价”。正如美国最高法院克拉克大法官所指出：“如果必须放纵一个罪犯自由，那他就能得到自由。但是，这是法律给他的自由。一个政府不遵从自己的法律，或者更糟的是无视其赖以存在的宪章，比任何事情都能更快的摧毁这个政府。”我国学者在论述非法证据在我国存在的必要性时，常常从保障人权、防止司法腐败、树立司法权威等角度出发，说明非法证据排除规则的价值。[10]对于这一点，笔者也是赞成的，然而，总感觉这样说是在大而化之，隔靴搔痒。笔者无意于标新立异，仅试图从经济学、社会学、历史学角度谈谈自己的看法，分析其存在的合理性。

(一)从经济学的视角

在这里，先要说一说证据所应达到的真实度，笔者倾向于法律真实说。理由如下：客观真实无法再现，正如波斯纳所言：“事实上法律职业界几个世纪以前就已知道法律的事实发现是盖然性的。”[11]如果时间是检验判断的唯一标准，那么，在诉讼证明中，那个唯一的检验标准是发生在过去的，已经无法检验，并且，它正是要被证明的，所以，用需要被发现的事实作为参照物是可笑的，也是不现实的。我们通过证据而获得的一个75%的结论，同样是客观真实的。这是我们的认知能力、收集的证据，所能够达到的客观的证明程度。证明结果的数值，是随着证据的增加而不断积累的，有什么样的证据，就应该有什么样的证明结果，难道这不是客观的吗?只是无论证据再怎么增加，证明的结论将趋近于而永远不会是100%，这不仅仅是证据与证明结果之间的概率结构关系使然，关键是无法提供出一个最标准的答案进行对照，而最标准的答案无疑就是那个发生在过去的事实。证据与案件事实的联系不但是定性的，而且是定量的。只不过，在大多数情况下，我们对定量的把握是比较困难的，但这并不妨碍我们采用粗略的定量方法来进行判断。概率论是人们研究不确定事物的科学方法。而在多大的概率能作出裁判，这需要裁判者(在英美法系主为陪审团或法官，在大陆法系主为法官)秉承内心正义，因此，我们很难说出75%与76%之间有多大区别。确实，非法证据的排除，可能影响这个概率，所以，运用经济学的相关理论对此规则进行分析是必要的。

证据法的经济分析，必须抓住其核心问题，即追求准确性、效率最优和成本最低。“从一种经济学的立场来看，其中最重要的关注便是准确性(因为准确性常常提高威慑力，尽管并非总是如此)和成本。”[12]一方面，证据的数量与结果的确定性方面并不单纯的是正比例函数关系，不一定采用了非法证据，与结果的确定性就会更近一步，要考虑到证据的数量和种类两方面。随着同类证据的数目递增，其效用是边际递减的，而随着证据种类的增加，各类证据连在一起，又会产生一个规模效应。另一方面，非法证据本身也存在一个反映事实准确度的问题，所以，采用其究竟能起到什么作用，这是有风险的。另外，从成本方面考虑，采用非法证据，对司法制度的破坏力是极大的，如前所述，这会降低司法的权威，久而久之，会让人们形成对法律的藐视。制度的潜在价值是巨大的，而非法证据排除规则的确立，其本身也具有了类似制度的价值，人们都知道了此规则，就会自觉的规制己身的行为，节约成本，提高效率。这就好比大家做游戏，当游戏规则确定后，大家有条不紊，玩起来很顺利，偶尔有破坏规则者，其他玩家会一起制裁他，如不带他玩。若游戏规则没有确立，大家在那里争吵，谁也说服不了谁，结果都闹不到玩。当然，游戏规则的制定，肯定要有大部分人的支持，并且为保证灵活，允许一些例外情况。非法证据排除规则亦是如此，比如若非法证据的取得是出于公共利益，且非法程度不高，那么此证据可以使用，等等。(关于这一点，在后文详述。)

(二)从社会学的视角

法是社会发展到一定阶段的产物，作为一项特殊的社会规范，法的制定必须与当时当地的社会环境相结合，只有这样，才能发挥出其应发挥的解决社会纠纷，推动社会向前发展的作用。随着人的发展，人所追求的目标也在不断改变，封建社会那种以服务、效忠王权或神权为人生目标的情形现已难寻见，人们更多的是追求对于私权的保护，提倡宪法之上，当然，这里的宪法是指以限制国家权力、保障公民权利为目标而制定的良法。国家(或者说政府)的权力行使，不能侵犯到公民的权利。同时，人们对程序正当性的要求也日益强烈。而非法证据排除规则的制定，从程序上规定了收集证据的合法要求，无疑是对公民权利的有力保护，符合了当今社会人们的普遍追求，因而，其具有存在的合理性。不过，各个国家有各自的文化传统，因而，为发挥出此规则的最大效用，各国的规定应视国情而定。

(三)从历史学的角度

社会是连续的、不断向前发展的，而各国之间又是相互联系的。正所谓，“前事不忘，后世之师”，历史教给我们的不仅仅是历史，更是经验教训，大清帝国的闭关锁国带来的是列强的坚船利炮，于是，古老的中国走过了一段屈辱的历史。历史的教训告诉我们，我们应不断的与时俱进，加强与其他国的交往。如果将世界看作一个大家庭，如果你被排除在外，那就像是无家的孩子，孤独、寂寞、无助，结果是很悲哀的，因此我们应与国际社会紧密结合。确立非法证据排除规则是国际刑事诉讼立法的趋势，符合国际刑事诉讼民主化的潮流。当今世界无论是英美法系、大陆法系均不同程度地确立了非法证据排除规则，虽然在排除的表现形式、适用范围上有差异，但它们都经历了由实体真实为基点向重视诉讼程序的正当性的转变。英美法系从权利保障、正当程序的角度实行自动排除原则，甚至排除以非法证据为线索而经合法程序取得的证据，一度走向了极端排除。大陆法系主要从“利益权衡”的角度排除非法证据。二战以来逐渐增加保障宪法权利的比重。如果我国仍然坚持使用非法证据，显然有违世界潮流，难以与国际接轨。

三、非法证据排除规则相关概念解析

以上论述了非法证据排除规则的体现及其存在的合理性，为了更好的对我国刑事诉讼非法证据排除规则进行完善，有必要对非法证据的相关概念进行解释。

有学者指出，“非法证据排除规则，指如果没有法律的例外规定,法院不得以非法证据作为定案依据”。[13]因此，首先应明确非法证据的概念。

1、证据的含义。(1)非法证据中的证据应当是非法的结果，在非法行为与结果之间不存在条件或因果关系，则不属于非法证据。(2)非法证据中的证据是定案依据还是证据材料，由法官依法认定。

2、非法的含义。《诉讼法大辞典》将非法证据解释为：“不符合法定来源和形式或者违反诉讼程序取得的证据资料”，此解释存有很大问题，范围太广。因为，从法理上看，非法与不合法之间存在着一块灰色地带，即某行为或事物与法律规定的要件不相符合，但又并不违反法律的规定。笔者认为，对非法证据的解释应从狭义的证据收集程序角度入手，因为证据自身本无合法与非法之分。非法一词，无疑是针对取证手段而言的，在英文中非法证据一般表述成evidence illegally obtained, 也正是从取证手段的非法性上来界定的。非法不等于不合法，非法证据属于不具备合法性的证据，但从范围上来看，其应仅包括那些通过侵犯当事人或其他公民特定的合法权益而收集的事实材料。换言之，“非法”即非法取得，其不合法体现为收集程序不合法，且侵犯了他人特定的合法权益。

3、排除。(1)排除是指非法证据不得作为不利于当事人的证据，即指不能导致对非法政局的形成没有过错的一方当事人处于不利处境的情形。(2)当事人有权提出排除非法证据的主张。其他人则无此权利，(3)法官有意无意之权审查证据的合法性。

4、行为实施主体。虽然我国刑事诉讼中规定案件的犯罪证据取得由国家机关进行，但随着国际化的发展，各国法律的融合及刑事诉讼法兼顾效率与公平原则的体现，个人收集证据将会为法律所允许，而个人收集的证据，有可能涉及非法问题，应当将此证据排除。

5、关于例外情形。从美国的情况看，例外的情性主要有：(1)善意的例外。法院签发搜查令、逮捕令、扣押令或者上级命令错误，而执法人员不明知执行这些命令所获得的证据材料，可以采纳。(2)最终必然发现的例外。执法恩怨通过合法程序必然发现的证据材料，构成例外。(3)在国外取得的证据材料，可以采纳，除非有关条约另有规定。(4)非法证据可用于追究非法取证者或者伪证者的法律责任。

四、我国刑事诉讼非法证据排除规则之完善

在对我国刑事诉讼非法证据排除规则进行完善之前，先来看看我国目前的规定。从总体上来说，在刑事诉讼方面，国家专门机关是收集证据的主要机关，辩护方基本上处于消极被动的地位，我国现行法律和司法解释一方面积极规定证据合法性的一般标准，另一方面消极的规定非法证据的排除。同时，对证据的排除范围从材料种类上进行了划分。如我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，该条从正反两方面对国家专门机关收集证据的合法性作了规定。但是，由于我国刑诉法中没有明确规定，对于非法收集的证据的效力，最高法和最高检的司法解释第61条明确规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”可见，目前我国非法证据排除规则是建立在证据材料的种类划分基础之上的，对于非法取得的言词证据，已明确排除;但对于属于这种情况的物证、书证等实物证据，并未规定排除。同时，刑事诉讼法缺乏制裁机制，其对于如果负责侦查的机关违反了上述法律规定的程序，究竟应当有什么样的法律后果都没有做出明确规定，其甚至没有对该规则的实体构成型和程序保障性作出规定。前者包括何谓非法证据，非法证据排除的范围以及排除非法证据的法律后果等问题，后者包括与何方提出申请、裁判者的裁判方式等问题的有关规则。非法证据排除规则只是宣传和口号。因此，对刑事诉讼非法证据排除规则的完善显得尤为必要。

(一)完善的必要性

总体而言，出于督促执法机关守法、制止警察的非法取证行为，保持法律规范的完整性、权威性，防止或减少冤假错案，切实保障诉讼参与人权利等方面的考虑，我们需要对该规则进行完善。比较突出表现在以下几个方面。

1、陈述自愿性的要求。刑事诉讼中的陈述，必须是被告人基于自由意志的选择，即被告人自愿陈述。而我国的刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”这一规定认为犯罪嫌疑人有如实回答侦查人员的义务，否认了陈述人拥有的自愿性的权利，使得陈述缺乏可靠性。

2、证据合法性的要求。证据的合法性标准之一，就是证据的收集程序和提取方法必须符合法律的有关规定。合法性是对证据效力的限制要求，以求达到诉讼的理性化。

3、平衡国家权力与个人权利关系的要求。诚如前文所述，社会的发展已走到了要求法治的阶段，“普天之下，莫非王土;率土之滨，莫非王臣”的思想已然顺应不了社会的发展。在强调个人权利的时代，如何防止个人权利免受国家权力的侵犯，是人们十分关注的事情。

(二)完善时应注意的问题

首先，应考虑我国的国情。因为，“任何被移入的法律，都不可能像在原来的的国家那样一模一样的发展，企图照搬外国的法律，不过是一个天才的幻想。”[14]在我国，有着极深的打击犯罪、惩治罪恶的思想传统。而以美国为代表的注重程序正当性的非法证据排除规则，尽管确有其合理内涵，但在我国，这种全面意义的非法证据排除规则还不适合。人为地割裂文化的延续是要付出沉重代价的。毕竟，我国确立非法证据排除规则是为了更好的为我国法治发展服务。

其次，应考虑国际社会对非法证据问题的新动向。仍以美国为例，美国在20世纪20年代确立的“毒树之果”规则，随着犯罪率的不断上升，到了20世纪80年代，先后确立了三个例外。这点对我们的启示是，规则是死的，人是活的，不能墨守成规，一成不变。认清了这一点，对于我们开拓思想，减少对国外非法证据排除规则的崇拜，从而完善我国的非法证据排除规则，是有帮助的。

(三)具体完善措施

笔者认为，完善应逐步进行，不宜操之过急。下面，笔者具体提出完善的措施。

1、完善宪法的相关规定。恰如上文所言，制度的价值是巨大的，而我国的宪法尚不完善，这就好比一个制度没有建立完全，难以发挥出其应有的作用。非法证据排除规则的制定涉及到公民权利和国家权力的分配和运用，因此是一个宪法问题。而我国宪法只对这一点在第三十七条、第三十八条、第三十九条做了概括性规定，但不够明确、全面。因此，我国宪法应设专条加以明确规定，其内容可包括：公民的人人身、住宅、财产不受侵犯，除有法定事由，履行法定程序，任何公民不受拘捕、搜查、扣押，违反法律禁令获得的有罪证据，不得在刑事诉讼中运用。这样，就能更加彰显此规则在宪法中的地位，发挥出制度的价值。一个“犯罪分子”如果在经过审判之后能够幸免于难，他之后的生活要么是在制度中老老实实做人，要么是冒着触网的危险，顶风作案，而这种久走夜路的形式最终免不了悲惨的命运。

2、将非法证据的判断标准明确规定为程序性违法且侵犯了他人的合法权益。对于这一点，有学者具体将证据排除做了如下分类：(1)违反宪法的证据，绝对排除。(2)一般的非法证据，自由裁量的排除(3)技术性的违法证据，原则上不排除。[15]

3、对于触犯该规则者给予严肃惩罚。在我国这种以当事人主义为主的诉讼模式下，应发挥出法官的自由裁量作用，要求法官秉承内心心正，根据所受惩罚应大于所获利益原则，对触犯该规则者进行严肃惩罚。

4、对于规则的启动。鉴于刑事诉讼中控辩双方天生的权利不对等性，因此，为了平衡双方的对抗力度，有必要在程序上设置一些有利于犯罪嫌疑人和被告人的制度。在规则的启动方式上，应当如此规定：规则的启动应依当事人申请，排除法官依职权启动。这样一方面，保证了法官的消极中立地位，有利于更好的实现程序正义;另一方面，对当事人的权利也没有什么损害，试想想，如果当事人自己都不主张自己的权利被侵犯，别人又有什么权利替其主张，当事人不主张的，视为默许了以非法方式取得的证据的效力。在规则的举证责任上，应将举证责任分配给取证者。因为在目前情况下，控方拥有充足的资源，由其举证取证方式合法更为合理。当然，为了防止当事人滥用规则启动权，应让当事人承担申请结果不利的后果。

5、、关于毒树之果，应采取不排除原则。根据上文的介绍，应当明确的是，毒树之果中的果应当是独立的新证据，而不是原有证据的重复收集。排除毒树之果对于非法取证行为来说，无疑是最彻底的釜底抽薪的治疗方案，但问题是付出的代价过于沉重——如果对毒树之果也予以排除，有可能彻底堵住了查明案件事实真相的大门。另外，非法证据排除规则排除的只是证据本身，对于证据所反映的事实，其无法也不需要排除。根据前面证据的线索发现新的有罪证据，这是可以提倡的。至于有的学者说这一点可能给非法证据排除规则留下空隙，这也完全没有担心，因为，结合上一条，实施该行为者将要为此行为付出严重的代价，作为一个理性的经济人，我想是很少有人这么做的。

6、对于排除的证据范围，不应作言词证据和实物证据的划分。因为，非法证据的判断标准只是针对收集过程中有没有侵犯他人合法权利、违反禁止性规定。实物证据如果是通过侵犯公民基本权利的手段获取的，同样应当排除。[16]有学者认为，言词证据意志性较强，容易受引诱、威胁等方式干扰，而实物证据客观性较强，因此应作上述划分。这一点，笔者是不同意的，因为，证据排除本身排除的是证据，不是事实。

7、对于规则运用，在不同的诉讼阶段应做不同规定。有学者指出，“非法证据排除规则不是为了排除而排除，其根本目的在于隔断非法证据信息同事实裁判者之间的联系，使该证据对事实裁判者不会产生影响。而要达到此目的，在程序设置上一个必备条件便是必须存在两个彼此独立的裁判程序：一是实体性裁判;二是程序性裁判。美国证据法学家达马斯卡将这种程序性裁判与实体性裁判分离的裁判结构称为“二元式结构”。”[17]关于这一点，笔者是赞成的，但鉴于我国传统是职权主义诉讼模式，如此的制度设计在实际中作用不大。因此，笔者设想如下解决方案。即：在检察机关的审查批捕阶段和审查起诉阶段，注重非法证据的排除规则行使，一旦发现有违反该规则的情形出现，断不能运用该证据进行相关司法活动，同时，其要对其实施的任何行为负责，落实到具体责任人。在法庭审理阶段，应注重非法证据排除规则的制裁，首先对非法证据在定性上不予采信，其次，追究相关责任人的责任。此追究方式的行使无需当事人申请，因为这是涉及到违反制度上的问题，由国家公权力机关对其进行追究。

8、应加强执法人员素质的提高。在我国法官进行自由裁量的模式下，我们一方面加强制度的规范，另一方面，应加强对法官素质的要求，只有其素质的提高，才能更好的运用内心公正来裁判案件。同时，对于律师工作者来说，应加强对他们的职业操守教育，防止他们滥用非法证据排除规则，干扰诉讼。

9、作出一些例外规定。当然，任何事物都有两面性，物极必反的道理大家都懂。同时，基于经济学成本与收益的考虑，笔者认为应对该规则做出一些例外规定。如，危害国家安全的犯罪、恐怖主义犯罪，因其侵犯的是社会的公共利益，在一般情况下，原则上不应适用。另外，程序不合法但没有侵犯公民基本权利的，也不宜排除。

五、余论

非法证据排除规则作为一件“舶来品”，这项规则有其赖以生存的制度环境。随着我国法治进程的快速发展，公民人权保障意识的提高及国际交往的日益频繁，该规则在我国也有着生存的土壤，然而，我国有着独特的社会环境，因此，应根据我国的国情，综合考虑运用该规则的效用价值，制定出适合我国发展的非法证据排除规则。而这，需要理论界与实务界的通力合作，当前的理论与实务分离，这对于法学的发展其实是不好的，因此，学者们应联合起来，共同制定出切实可行的非法证据排除规则。当然，现实情况复杂万变，因此，我们在设计上应具有一定的灵活性。中国的法治建设，任重而道远。

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论非法证据排除规则

浙江工业大学 杨燮蛟虞凯沂

[摘要] 非法证据排除规则是一项重要的证据规则，如何在我国构建非法证据排除规则是我国证据法领域的一个热点问题。本文首先介绍了非法证据排除规则的概念和分类，明确了非法证据排除规则的历史沿革。然后又从三方面论述了在我国建立完善的非法证据排除规则的重要性，在文章的最后，提出了对我国如何构建非法证据排除规则的一点建议。 [关键词] 非法证据；非法证据排除规则；制度构建

1 2

一、非法证据排除规则的概念

（一）非法证据的概念

非法证据是证据理论中的特有概念，《牛津法律词典》解释称“非法取得的证据是指通过非法手段获得的证据”。我国《诉讼法大辞典》将非法证据释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据”。还有学者认为，非法证据是指不符合法律规定的证据

1内容、证据形式、手机或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。我国刑事证据法理论中队非法证据的概念作了进一步的界定：“非法取得的证据是指在刑事诉讼中，司法警察、检察官和法官违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应当遵守的原则和程序的规定所收2集的证据”。由此可以看出，对非法证据的界定有广义和狭义之分，从广义上讲，非法证据泛指才有违法的方法收集的一切证据材料，即收集证据的内容、形式、收集或提供证据的人员及程序等都不合法。从狭义上讲，非法证据是指司法工作人员违反法律规定的程序或方法而取得的证据，也就是说在取得证据的手段、方式上不合法的证据，有学者称之为“非法取3得证据”。

（二）非法证据的分类

对于非法证据的类型，学术界有学者对其进行了详细的分类：

1.收集或提供主体不合法的非法证据。我国刑事诉讼法第48条第2款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能做证人。”若由上述主体作证人提供证据，将不符合法律对于收集、提供证据主体的规定，是非法证据。

2.取证程序不合法的非法证据。这是一般意义上人们所理解的非法证据。如刑事诉讼法第43条中规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据。”若以上述方法收集证据，将因为不具备收集程序的合法性而成为非法证据。

3.内容不合法的非法证据。即不能证明案件真实情况的或与案件事实无联系的事实材料，因其不具备证据的客观性、相关性、对案件事实的查明毫无意义而为非法证据。我国刑事诉讼法第42条第1款也规定，证据是“证明案件事实情况的一切事实。”

4.表现形式不合法的非法证据。刑事诉讼法第42条第1款列出了证据的七种表现形式，即物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料。

（三）非法证据排除规则的含义

非法证据的非法证据排除规则是对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据依据

4一定规则予以排除的统称。也就是说，非法证据排除规则是指除非法律另有规定，执法机 12 李学宽：《论刑事诉讼中的非法证据》，《政法论坛》，1995年第2期。

何玉波：《试论非法取得证据的可采性》，《现代法学》，1999年第6期。 3 李学登：《证据法之基本问题》，台湾教育部出版，1982年版，第243页。 4 刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，第194页。

1 关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据。非法证据排除规则主要涉及非法证据的证据能力，亦或说“可采性”问题，也就是说，司法机关能否将非法取得的证据材料予以采纳，作为定案的根据。非法取得的证据材料，能否在法庭上提出，能否作为对被告人定罪的根据，

5是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题。

非法证据排除规则最早起源于美国，自从20世纪问世以来，它在世界各国得以建立，并受到本国高度重视。在美国，非法证据排除规则有狭义和广义之分。狭义的非法证据排除规则仅指审判时不得采纳违反联邦宪法第四修正案禁止非法搜查和扣押之保护性规定获得的证据。广义的非法证据排除规则还包括依据宪法修正案其他条款的规定排除有关证据的规则，通常包括自我归罪排除规则、宪法第六修正案排除规则、正当程序排除规则。从世界各国的规定来看，非法证据排除规则主要有三种类型：一是非法实物证据排除规则；二是非法自白证据排除规则；三是“毒树之果”排除规则。

在我国的证据法理论中，非法证据排除规则的含义比美国的含义要广，与英国的也不同，它是一种特定的证据规则，不能泛指各种排除规则。我国大多数学者在论述非法证据排除规则时，都认为该规则包括对非法取得的实物证据的排除和非法取得言词证据的排除。非法取得实物证据的情形并不限于非法搜查和扣押，非法取得的言词证据的情形也不局限于非法取得的供述，还包括秘密侦查、诱惑侦查、电子监听等非法获取的言辞证据、非法获取的实物证据。但非法搜查和扣押与非法供述是非法取证的两种主要情形。

非法证据排除规则自产生以来人们对其一直褒贬不一。有人认为过分强调人权就会放纵犯罪;有人认为在实行排除规则过程中某些犯罪可能逃避处罚，但这是一个社会尊重人权所必须付出的代价。非法证据是否具有证据能力以及非法证据排除规则是否应当确立的问题，实际上就是在刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权这两个相互冲突的价值目标之间如何进行选择、协调的问题。由于法文化传统、政治因素等方面的不同以及特定时期控制犯罪与保障人权的需要，不同国家之间以及同一国家的不同时期在有关非法证据排除规则这一问题的诉讼理论和具体对策方面往往存在着许多差异。随着时代发展，在经济全球化、法制现代化、保护人权、程序公正成为司法现代化主题的背景下，两大法系之间对于非法证据排除规则的规定出现相互吸收、借鉴的趋势，各国该规则不断趋向成熟完善，显示出运行的良好态势。笔者认为，作为现代刑事证据制度重要规则的非法证据排除规则，己被当今世界大多数国家所吸收。而一国或不同国家之间非法证据排除规则的变迁，其在司法现代化进程中的地位与作用日益重要，折射出其背后蕴含的价值理念的变化。

二、非法证据排除规则的历史沿革

（一）“威克斯规则”的形成 1791年美国通过了《权利法案》，它只有十个修正案组成。作为一个保障个人基本人权的宪法性文件，《权利法案》在很长时间仅仅是一个宣言，人们的这些权利受到侵害后无法得到救济的，宪法第四修正案也不例外。第四修正案旨在保护人们的隐私权，它规定“人民保护其人身、住房、文件和财物不受非法搜查和扣押的权力不容侵;除非有合理的理由认为有罪，以宣誓或者郑重声明的形式保证，并详细开列应予搜查的地点，应予扣押的人或物，否则不得签发搜查证”。但是1914年的 weeksv.U.s一案改变了这一状况。

在1914年之前，美国一直受普通法的影响，认为除自白外，证据取得方法的不适当性

6与其可采性无关，“法庭不愿意仅仅由于警察不自觉所犯的错误而使罪犯逍遥法外”。另外，对采取非法的方法收集证据的行为可以通过其它途经对受侵害者以救济，如追究刑事责任，承担民事赔偿责任。

56 刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，第195页。

大法官本杰明·卡佐多的解释。转引自[美〕乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》(第二版)，何家弘等译， 中国人民公安大学出版社2004年版，第246页。

2 1914年 WeekSv.U.S案首次承认非法证据排除规则。该案中，申诉人weeks是一个速递公司的雇员。他被指控用邮寄的方式寄送彩票，违反美国刑法第217条。警察在没有搜查证的情况下到被告人工作地点将其逮捕，后又在没有搜查证的情况下，到Weeks的住所进行搜查。Weeks没有同意开门，但警方根据邻居的指点发现WeekS家钥匙，并以此打开了被告人的家门。联邦警察进入WeekS家的房间，发现一些信件和装有彩票的信封，将其扣押。在联邦法院对被告人的审判中，控诉方提交这些被扣押的信件作为证据使用。在该案中，联邦最

7高法院裁决认为“非法搜查和扣押所获得的证据不得在联邦法庭上使用”。大法官 Mr.JustiCeDay代表最高法院写的意见中认为警察无证搜查和扣押被告人的信件和财物的行为，违反了美国宪法第四修正案，该证据是在违背宪法第四修正案的情形下获得的，不应当在审判中被采纳。最高法院的意见还指出“如果信件、私人文件可以这样扣押、保留和用作对被指控犯罪的公民不利的证据的话，宪法第四修正案所提供的保护，即声明免受此类非

8法搜查和扣押的权力，终将变得毫无意义”。可见，设立该规则的最初目的是禁止和纠正警察的违法搜查、扣押的侦查行为，并使之成为美国宪法第四修正案“合理隐私权” (Legitimate Expectation of Privaey)的实施保障。

正是由于WeekS一案，之后美国联邦最高法院要求美国联邦各级法院在审理中排除非法取得的证据。非法证据排除规则正式确立。由于Weeks案的重大影响，非法证据排除规则又称为“威克斯规则”。不仅如此，美国联邦最高法院还在其后的判例法中该规则的适用范围进一步扩大。

（二）非法自白排除规则的形成

虽然在1966年之前己经有了关于非法自白排除规则的判例，但是直到1966年的 Mirandav.Arizona一案，之后刁‘最终确立了非法自白排除规则。1963年3月3日凌晨，在亚利桑那州菲尼克斯市，一名电影院女服务员下班回家，在路上遇到一名陌生男子把其拖入汽车，到一个偏僻的地方后将女孩强奸。事后，女孩描述强奸她的人的体貌是一个戴眼镜的墨西哥裔男子，二十多岁，驾驶一辆50年代早期的车子，可能是福特或者克拉斯勒，但女孩表述经常不清，自相矛盾。警方调查发现米兰达和女孩描述的强奸犯极为相似。米兰达有长期的精神不稳定和犯罪史。在警察局，警察安排女孩辨认，但女孩不能肯定就是米兰达，只是说米兰达和那晚强奸她的人很像。侦探库利和杨将其带到审讯室，告诉他已被认出，并问他是否愿意供认。两个小时后米兰达在书面供述上签字。州检察官以米兰达的供述为依据，向法院提起公诉。法院为米兰达指定了一名叫穆尔的辩护律师。穆尔在审判中以警方未告知米兰达获得帮助的权利为切入点，向法庭主张米兰达做的供述不具有可采性。但法官驳回了其主张，判决米兰达犯绑架罪和强奸罪，判处20一30的监禁。亚利桑那州最高法院也维持了原判。案件最终上诉到联邦最高法院。联邦最高法院裁决，撤销亚利桑那州的裁决，认定审前询问阶段被告人也享有获得律师帮助的宪法权利，警察应当告知被告人享有上述潜力以厄尔·沃伦首席大法官为代表的多数派认为，“米兰达未被告知其享有的律师帮助权，反对强迫自证其罪的特免权也就没有得到其它形式的有效保护。没有上述权利告知，其供述不可9采纳。

米兰达一案不仅推翻了亚利桑那州最高法院的裁决，否认违反宪法第六修正案所保护的“获得律师帮助权”所收集的证据违法，还在裁决意见书中确立了保障犯罪嫌疑人供述处于 7 Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第166页。 8 Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第167页。

9 Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第184页。

3 “任意”，避免损害他的反对强迫自证其罪的特权的措施。这些措施包括四个方面：1.如果对一个被拘押的人审讯，在审一讯开始一前，首先应当明确告知其有权保持沉默；2.在告知沉默权的同时，应当向被讯问的人说其所讲的任何话可以并且的可能会在法庭上用作对其不利的证据；3.讯问时的律师在场权对保障宪法第五修正案规定的特免权是必不可少的；4.如果被讯问人在审讯开始前表示希望获得律师的帮助，政府不得以被讯问人没有聘请律师或者请不起律师而忽视或者拒绝其请求。

根据该案中的这些措施，警察在审讯时必须作出如下宣告：“l.你有权保持沉默;2.如果你选择回答，那么你所说的一切都可能会被用作对你不利的证据；3.你有权在审一讯时有律师在杨；4 .如果你没有钱请律师，法庭有义务为你指定律师。”未宣告取得的证据不被采纳。由于宣告的内容源自米兰达案，一该排除规则又称米兰达规则。

米兰达规则从宪法第五修正案“反对强迫自证其罪”和第六修正案“获得律师帮助权”出发，规定了获得被告人供述的程序，违反这些程序的自白就属非法，不具有证据能力。和之前由法庭裁量自白是否属于“非任意”相比，1966年的米兰达案最终确立了“取得程序违法”这样一个非法自白排除标准。因此在非法证据排除的历史上，米兰达规则具有非常重要的意义，因为正是米兰达规则宣告了美国非法自白排除法则的正式确立。

（三）毒树之果理论的形成

毒树之果”理论最终确立则是1963年 wongsunv.u.s一案。1959年6月4日凌晨2点左右，旧金山联邦毒品管理局的侦探对霍姆·威监视六个星期后，将其逮捕并发现其持有毒品。霍姆·威承认前天晚上在一个叫托伊的手中买到一盎司的海洛因。托伊是一家洗衣店老板。早上6点左右，六七名联邦毒品管理局的侦探来到位于利文沃斯大街1733号托伊的洗衣店。阿尔顿·王上前敲门，托打开店门，王说自己要洗衣服，托告诉其8点才营业，要其到时再来。王亮出证件，说明自己联邦毒品管理局侦探的身份，托伊立即关门并往卧室跑。王和其他侦探将店门撞开，追至卧室将托伊逮捕，但在托伊住所没有搜查到任何毒品。托伊告诉侦探他知道住在第十一大街的约翰贩卖毒品。联邦毒品管理局的侦探们赶往约翰的住所，与侦探交谈后，约翰交出不到一盎司的海洛因。侦探将约翰和托伊带到联邦毒品管理局办公室。在办公室中约翰交待他四天前曾从托伊和华人手中购得海洛因，侦探询问托伊，托伊交代说是王森。侦探在托伊的带领下找到王森住所将其逮捕，同时侦探也没有发现王森家中藏有毒品。联邦司法官先后提审三人，在收到保证今后将其释放。在此后的几天里，联邦毒品管理局侦探又分别审讯了这三人，审讯时分别告知他们有权隐瞒那些对其不利的信息，有权向律师咨询，但是没有律师在场。加利福尼亚州北部管区联邦地区法院在没有陪审团的情况下审理了此案。公诉方的主要证人是约翰，但他否认了自己前面的供述，并援引反对自证其罪的特免权免除了作证的义务。公诉方提出1.托伊被捕时在卧室所做的口头陈述;2.约翰交出的海洛因;3.审前托伊未签名的供述一记录;4.王森的类似供述一记录。被告方反对使用这些非法逮捕和搜查的“果实”最终法庭认定托伊和王森有罪。被告人一直上诉到联邦最高法院。联邦最高法院法官裁定撤销对托伊的有罪判决，认定托伊在卧室作的口头陈述不可采纳;王森在被释放后，自愿在联邦毒品管理局作的陈述与非法逮捕毫无关系，因而是可以采纳的。

联邦最高法院在卡斯蒂加案中认为，只有禁止使用或“派生使用”强迫所取得的证一言，刁一能使得反对自我归罪特权所提供的豁免权得以实现。这就确立了第五条修正案排除规则的“毒树之果”原则。事实上，卡斯蒂加案中所描述的禁止使用衍生证据的范围比第四条修正案所确立的原则更为严格。因为其“禁止衍生使用”是指禁止使用以强迫方式获得的证言作为一种调查导向，并且禁止只注重证人方式而获得的证言使用。

三、非法证据排除规则的价值分析

（一）有利于维护宪法的尊严

4 现代各国的宪法，均赋予了公民广泛的人身权利和民主权利，而非法取证行为，无论是刑讯逼供还是非法搜查、扣押，都极易侵犯公民的权利，使其遭受精神、肉体的痛苦。非法取证从具体看，是违反诉讼程序的行为，但从本质看，它更是一个违宪的行为。对该类行为如不予以制止，对行为产生的后果如不从法律上予以否认，则宪法的尊严将荡然无存，宪法规定的民主权利，将只能是一种空头的承诺。这显然与我国现行“依法治国”的理念是不相容的。从某种意义上，我们可以说，宪法是从正面规定了人民可以享受的各种权利，而非法证据排除规则，则是从反面规定了非法取证行为的法律后果，它起到了补充和执行宪法的作用。如果没有该规则，宪法规定的许多权利将无法真正落实。在美国，联邦最高法院在1914年WeeSk案的判决中就以宪法为本，明确指出：“如信件及私人文件可因此(违法)扣押，及用以充作被告不利之证据，宪法第四条修正案宣告人民免于此类搜索之规定，将毫无价值可10言。”上述判例将非法证据排除规则的构建与维护宪法的基本权利直接联系了起来。虽然排除非法证据极可能导致个别罪犯逃脱惩罚，但这只是个案的不公，与该规则保证宪法实施。

（二）有利于维护人的尊严

二00四年三月十四日，十届人大二次会议通过了宪法修正案，以根本法的形式宣告了“国家尊重和保障人权”，这是我国宪政史上的一件大事，必将深刻地影响着社会生活的各个方面。所谓人权，简单地说，就是人基于其作为人的属性而应享有的权利或者待遇。现代法律的文明，己集中地体现为对人的基本权利的认可与保护，尊重人权也已经成为一项重要的国际法原则。因此人权保障功能的有无及强弱是评价现代法律文明程度的一个基本指标。而考察《国际人权宪章》以及各国法律，在诉讼人权保障方面，主要体现的是犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利保障。这不仅因为作为个人，他们面对着国家的侦查、检察、审判机关，双方力量悬殊，容易发生侵犯他们合法诉讼权利的现象，更是由于保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，实际并不仅仅是对每个具体个人的权利的保护，而是对不特定的社会大众的保护，它能使社会中的每个人都能免遭刑事司法的态意追究，保障诉讼的进程不偏离法律和正义的轨道。非法证据排除规则将通过侵犯公民基本人权而获取的证据排除出刑事诉讼的范围，向社会昭示了“惩罚犯罪不能通过侵犯人权的方式进行，人权只能因为保护人权本身受11到限制”的理念，体现了对侵犯人权行为的限制，对保障个人权利的张扬。

（三）有利于维护司法尊严

司法机关，特别是审判机关，应该是社会公平、正义的表率，司法是社会正义的最后一道防线。司法机关应该通过正确履行自己的职责，通过正当的程序来惩治犯罪，实现社会正义，维护宪法和法律的正确实施。人们渴望公平，社会呼唤正义，但公平、正义的取得必须通过法定的程序，以公众能理解、能接受的方式实现。国家追诉犯罪，目的是通过刑罚权的实现，使被犯罪行为破坏的社会秩序得以矫正。如果负责实施法律的侦查人员在执法时违反法律，通过侵犯公民合法权利的方式进行取证，而法院在审判时又通过采信非法证据的途径对上述行为的后果予以认可，那么这不但显示了法院对非法取证行为的怂恿，是司法无能的体现，更易使公众丧失对司法制度的信心，并使判决的正当性失去基础。司法机关如在追求正义的过程中不断破坏正义的理念，其做法将直接导致自身尊严的损毁，完全背离本身追求的初衷。正是认识到此点，美国联邦最高法院在Weeks案的审理时即明确地指出:“此种由执法人员使用非法方式扣押证据之趋势，不应自法院之判决中获得承认，法院必须始终支持宪法，任何处境之人民均有权要求其维护此项基本权利。法院及其人员将犯罪者绳之以法之努力，不得借重牺牲第四条修正案原则之方式。苟如是行之，即等于司法机关纵非公开违抗， 10法治斌:《论违法搜索扣押证据之排除》，载陈朴生主编《刑事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司198年版，第257页。 11锁正杰著:《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第186页.

5 亦系肯定明显之疏忽所为之宪法禁止行为。”加拿大的“矫正委员会”也公开提出，为了维护法律的尊严，增进民众对司法运作的信心，避免司法程序受到污染，违法取得的证据不应被法院采用，法院应维持“公正廉洁”、“双手纯洁”的形象。非法证据排除所体现的对司法尊严的维护价值，成为多年来该规则存立的基础性原因之一。

四、我国非法证据排除规则的构建

（一）对非法言词证据，应当兼采自动排除和裁量排除方式

就非法言词证据而言，我国刑事诉讼法规定, 犯罪嫌疑人必须如实回答侦查人员有关案件事实的提问。可见， 我国刑诉法不仅在实质上否定犯罪嫌疑人的沉默权， 同时要求犯罪嫌疑人的律师协助权也必须受到一定的限制。这就表明，我国对非法言词证据的排除不能照搬美国的自动排除方式。笔者认为，从目前我国所处的法治环境来看，在具体实践过程中，可以将非法言词证据分两种情况。第一种情形是，如果非法言词证据在后来的办案过程中被证明是真实的证据，那么，此证据就具有可采性，由法官来自由裁量是否采用。但如果只有犯罪嫌疑人、被告人的口供而没有其它证据佐证，则不能作为定案证据。第二种情形是，如果

有证据证明犯罪嫌疑人、被告人或其他人在庭审中提出其先前的供述或陈述是不真实的，是非出于其自愿意志的， 而这种不真实的证据是由于警察的非法取证而产生的，即是警察用刑讯逼供、非法拘禁或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的；或在庭审中的言词证据不能证明其真伪性，且控方不能证明其合法性，则此两类证据不具可采性，应坚决被排除。关于举证责任，考虑到控辩双方的举证能力，对于控诉方提出的指控犯罪的证据，或者是在庭审中辩护方或其他人对证据的合法性提出异议，应由控诉方承担证明证据为合法来源的责任。

（二）对非法实物证据，应当实行裁量排除

就我国刑事诉讼法中非法实物证据的排除规则而言，实物证据包括物证、书证、勘验、检查笔录及属于实物证据的视听资料，一般通过搜查、扣押或录像等方式收集，能否作为定案根据要具体案件、具体证据、具体情况，具体分析。通过对国外非法证据排除规则的考察，我们了解到美国对非法收集的实物证据的排除一般是不限制违法行为的性质和程度的，只要有违法搜查、扣押行为， 由此而得的证据就予以排除，除非有法定的例外情形。但根据我国的法制状况，笔者认为还是采取由法官自由裁量的“裁量排除”原则较好，规定由法庭根据取证行为的违法程序和案件的具体情况决定。有学者认为，非法实物证据与言词证据相比，具有较强的客观性，应以采信为妥。其实不然，虽然通过非法手段获取的实物证据与通过合法手段获取的实物证据在外形和实质上不会有较大的差别，但它毕竟涉及到法律尊严、诉讼价值取向等问题。若一律采纳，则会鼓励侦查机关使用非法手段取得实物证据，从而使法律的相关规定得不到切实的贯彻执行；若一概予以排除，则过于保护被告人而忽视被害人的权利，也势必影响刑事诉讼安全目的的实现，亦不利于惩罚犯罪。因此，笔者认为，将非法实物证据的排除交由法官进行自由裁量，是较为合理的。这也是实现保障人权与打击犯罪相平衡的客观需要。法官在进行自由裁量时需要严格把握好排除的标准，如“重大违法”：违法收集实物证据的行为达到犯罪的行为; 手段恶劣、后果严重的违法行为, 等等。

（三）对“毒树之果”，应以排除为一般原则，同时以例外方式对特殊情形进行限制性肯定

毒树之果能不能吃，关键在于摘果的行为，也即收集后一证据的行为是否合法。只要该行为合法，并且符合上述排除规则的规定，则衍生证据可以采用。作为衍生证据，“毒树之果”的线索虽然是非法的，但并不影响衍生证据的真实性、关联性和合法性，如果绝对予以 1

212法治斌:《论违法搜索扣押证据之排除》，载陈朴生主编《刑事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第263一264页。

6 排除，很可能会导致诉讼中必须予以排除的证据范围过大，导致定罪量刑时可以利用的证据的数量大大减少，最终影响对犯罪的追诉力度以及刑事诉讼的顺利进行，不符合我国司法实际状况。从兼顾打击犯罪和保障人权的角度来看，我国刑事诉讼法在对待“毒树之果”的问题上，应以排除为一般性原则，同时以例外方式对特殊情形的“毒树之果”进行限制性肯定，以此来兼顾控制犯罪。具体有以下几种情形。1.对于直接侵犯公民基本权利的非法取证行为，如果一概肯定由此而取得的“毒树之果”的证据能力，则将侵犯公民的基本权利。对于这类“毒树之果”，应当否对它的证据能力;2.如果以非法方法取得的证据对于打击重要犯罪具有重要作用，并且排除这些证据可能引起负效应，如非法的被告人口供及以此为线索而取得的其他证据与危害国家安全或重大社会利益有关，虽然其在收集程序、方法上违法，但只要该证据客观真实且具有关联性，本着利益权衡原则，并且考虑我国司法实际，应当承认这些证据材料的证据能力;3.非法取证行为虽在形式上违法，但并未实际上侵犯被告人合法权益或侵犯其合法权益情节较轻微的，可对该非法取证行为予以改正或谴责，但采纳由此获得的证据;4.对于由“毒树之果”所得的有利于犯罪嫌疑人的证据，也应承认其证据能力。

参考文献：

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[6] 谢佳宏.《非法证据排除规则比较研究》[D].中国政法大学博士学位论文.[7] 侯聪.《非法证据排除规则研究》[D].华中师范大学硕士学位论文.[8] 陈敏.《论非法证据排除规则》[D].湘潭大学硕士学位论文.

[9] 葛海军.《论刑事诉讼中非法证据的证据能力》[D].对外经济贸易大学在职法律硕士学位论文.[10] 曹阳.《浅谈非法证据排除规则》[D].湘潭大学硕士学位论文.

第11篇：浅议刑事诉讼法中非法证据排除

浅议刑事诉讼法中非法证据排除

新刑事诉讼法第五十四条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。在这里，本条是新刑事诉讼法修改的一项内容，补充完善了《高法解释》第六十一条关于非法证据排除的规定。

新刑事诉讼法第五十四条具体规定了：

一、非法取证手段：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。这里对犯罪嫌疑人、被告人供述如果采取的是刑讯逼供等非法方法收集的要给予排除，对于证人证言、被害人陈述，如果采用的是暴力、威胁等非法方法收集的也要进行排除。这段修改是从原来明文禁止“威胁、引诱、欺骗”手段改成现在以一个“等”字模糊化具体非法手段的处理；

二、非法证据排除的范围：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。这一规定将非法证据排除的范围从言词证据（犯罪嫌疑人供述、被告人供述、被害人陈述和证人证言）扩大到物证、书证。我国之前在非法证据的排除方面只排除言辞证据，认为只有采取威胁、引诱、欺骗而取得的言词证据是不可靠的，需要给予排除，而运用非法手段取得的实物证据是可以相信的，但是这样的做法容易导致实践操作中刑讯逼供现象的增加，影响司法公正，这样通过非法手段取得的实物证据被称为“毒树之果”，对于毒树之果——运用非法手段取得的物证、书证两种实物证据的排除是一项进步之举，但是我们尚未排除所有的“毒树之果”，这在以后的立法上还有待继续商讨；

三、非法证据的排除阶段：在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。这一规定明确在刑事诉讼从侦查、审查起诉到审判时，只要发现是非法证据就应该排除，而非法证据的排除主体相应的也就包括侦查机关、检察机关、审判机关，贯穿刑事诉讼整个过程。

第五十六条规定：法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。这一条规定了：

一、对于非法证据的法庭调查：法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。这一规定的增加，从程序上保障了非法证据排除实际上的操作可能性，本条规定中对于发现可能存在非法取证应予排除的情况时，人民法院“应当”对证据收集的合法性进行法庭调查。如果不明确这一点，那么采用非法手段取得证据将很有可能进入审判程序而被采用，如果发现证据存在排出的可能，就必须要先对证据的合法性进行审查，然后再审理案件的犯罪嫌疑人，即先进行程序上的审查，再进行实体上的审查，这样做有利于保障人权，维护司法形象和司法权威；

二、非法证据排除的证明责任：当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。这一条明确了当事人及其辩护人、诉讼代理人有申请非法证据排除的权利，但是不是当事人及其辩护人、诉讼代理人申请了法院就要对证据予以排除，当事人及其辩护人、诉讼代理人还要承担一定的证明责任，提供相关的证明材料，即对证据的非法性承担初步的证明责任。这样做是为了防止当事人及其辩护人、诉讼代理人恶意诬告陷害，拖延诉讼程序，滥用诉讼权利，浪费司法资源，以提高司法效率。

第五十七条规定：在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。这一条明确了非法证据排除的证明主体：人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。这是关于非法证据排除的举证责任分配问题，将非法证据排除的举证责任分配给检察院有其一定的合理性。因为检察机关对于公安机关的侦查行为负有监督检查的职责，对于公安机关搜集的证据的合法性要进行监督检查，另一方面，被告人如果承担非法证据排除的举证责任，对于相比较国家公权力机关来说比较弱势的群体是不公平的，这样对于他们的取证难度过于巨大，他们无法举证的时候就要承担败诉的风险，那么会导致非法证据排除这一规定形同虚设，毫无实际意义。第五十七条后半段是对出庭证明人员的相关规定：在现有的证据材料不能证明证据的合法性，需要相关人员到场证明的时候，人民法院、人民检察院、有关侦查人员或其他人员也可以主动要求出庭作证，但是当人民法院通知要求其出庭作证的时候，就必须要出庭作证。

第五十八条规定：对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。这一条是对非法证据排除的规定，即具体规定了在经过法庭审理后，发现存在新刑事诉讼法第五十四条规定规定的情形，以非法手段收集的证据就要给予排除，不能作为认定犯罪事实的证据进行使用。

对于新刑事诉讼法关于非法证据排除的规定，在宪法上也能查找到相应的依据。《中华人民共和国宪法》第三十七条第三款规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第四十条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”

然而，在学术界中，关于什么是“非法证据”的内涵和外延还没有明确的界定。在我国，证据必须具有“三性”即合法性、关联性、客观性。合法性是指证据的形式、提供证据主体、证据的收集方式、收集程序必须符合法律的相关规定，因此违反法律规定的收集程序、不符合证据提供形式的证据是非法证据。但也有学者认为，不合法的证据并不等于非法证据，不合法是指不符合法律规定，而非指违反法律的规定。

对于新刑事诉讼法规定的非法证据排除，有学者认为存在在法官是否启动非法证据排除程序缺乏规制。即存在以下三方面的问题：

一、当事人申请非法证据排除的实质要件上需要提供相关的线索与材料，这种线索或材料应该是合理的，能够产生“推测的怀疑”，而无需达到“合理的怀疑”程度；

二、当事人启动非法证据排除的程序要求，非法证据排除的启动程序中，控辩双方针对当事人要求进行非法证据排除的申请本身是否正当展开辩论，双方并不对是否存在刑讯逼供或者证据是否非法展开辩论；

三、法庭主动启动非法证据排除的程序规制。在司法制度程序合法性的要求下，司法裁判者对证据是否合法、可采进行审查也必须受到程序的制约，法官不能仅凭自己的判断而不经任何程序就将某些证据排除或者接纳。

对于新刑事诉讼法中关于非法证据排除的相关问题的规定，存在很大的进步，对杜绝刑讯逼供现象产生，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，维护司法形象和司法权威具有十分重要的意义，虽然有相关学者认为新刑事诉讼法中对于非法证据排除方面还存在着一些的缺陷，但是随着社会发展，实践的探索，我们的刑事诉讼法一定会越来越完善。

第12篇：我国非法证据排除规则浅析

我国非法证据排除规则浅析 中国《诉讼法大辞典》对“非法证据”的界定：不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。与之 对比，我国证据的合法性必须符合以下四个条件：

1、证据必须具有合法形式。

2、证据必须是由法定人员依照法 定程序收集和运用。

3、证据必须有合法的来源。

4、证据须经法定程序查证属实。以上对证据合法性的阐述是论 述证据能力所必要的， 即一件事实要成为刑事司法中定案的根据须具备相应条件经过一定的程序加以认定， 否则 不能成为法院定案的依据。 非法证据排除规则的实质是保护人权，因此，有关保护人权的规定，特别是有关保护人身权利和财产权利的规定 可以看作是非法证据排除规则的法律依据。我国法律中有不少保护人权的有关规定。 宪法依据，我国《宪法》第 13 条：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”第 37 条 第 3 款：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民人身自由、禁止非法搜查公民身体。”第 39 条：“中华 人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。”我国刑事诉讼法第 43 条规定：“严禁 刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法搜集证据。”刑事诉讼法第 91 条至第 96 条规定了讯问犯罪 嫌疑人的程序；第 97 条到第 100 条规定了询问证人的程序；第 101 条至 108 条规定了勘验、检查的程序；第 109 条到 113 条规定了搜查程序；第 114 条到第 118 条规定了扣押物证、书证程序。最高人民法院《关于执行若干问题解释》第 61 条规定：“严禁以非法方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯 逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。”最高 人民检察院也规定：以刑讯的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定结论不能作为指控犯罪 的依据。 从以上各规定看，中国似乎已确立了非法证据排除规则，但实际却不尽如此。非法证据排除规则在中国司法实践 中并没有引起各级法院重视，没有成为一种制度，没有相应的实施程序，也缺乏必要理论研究。造成这一状况的 根本原因在于对我国刑事诉讼的价值和追求的目标认识不同， 对非法证据排除规则的认识不同。 依据中国历史现 实的状况，在我国真正的确立非法证据排除规则存在很大困难，具体体现在以下几个方面：

一、体制方面。非法证据须依靠法庭审理加以排除，因此，审判庭主要是负责审理非法证据排除的法官，在非法 证据排除

规则方面起到重要作用。这就要求法官在这方面拥有绝对的权威，不要考虑各方面的干扰。这个问题也 就是司法独立问题。在中国，司法独立主要指法院独立行使审判权。在外部方面：首先，我国各级法院并不能完 全独立地行使审判权，各级法院都要向相应的人大报告工作，受其监督。其次，各级人民法院还受到各级政府行 政部门的影响：法院人事权、财务预算权都掌握在各政府行政部门手中。最后，各级司法机构之上还有一个政法 委员会，负责公、检、法的工作，各级法院还听命于政法委。在法院内部：法官也不独立，法官上有审判庭，审 判庭之上还有审判委员会，重大案件要经审判庭和审判委员会讨论决定，审理法官不能完全自主地判决、裁定。 以上表明，非法证据排除规则的运作不是法官一人或法院一家的事，而是牵涉到各ꗬÁ‹Љ 勰¿ ꗬ ??쿽쿽 ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ ? ? ? l ǖ ǖ ǖ ǖ ǖ ǖ ǖ ꗬ Ө Ө Ө 8 ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ Ť ՌՌ\"ծծծծծծꗬ ꗬꗬ ծꗬꗬ ꗬ ꗬ ꗬ ǖ ǖ ꗬծՀ 唰哞뀓ƣꗬ ꗬ Ө ꗬ ” ꗬ ꗬ 王亚丽 （湖北民族学院财经政法学院 湖北恩施 445000） 0 ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ Ǫ .Ș \" ǖ ǖ ǖ ǖ Ù 我国非法证据排除规则浅析 $อ Ƞ ꗬNꗬ! ǖ ծծծծծꗬꗬ ǖ ǖ ծծ ꗬꗬꗬծ ꗬ ǖ ծ ǖ ծ ▒ 内容摘要：面对刑事非法证据排除规则这一热门话题，本文将对我国刑事非法证据排除规则进行浅析。什么是非 法证据； 我国刑事非法证据排除规则的法律依据； 在我国确立该规则的各方面困难以及确立和完善非法证据排除 规则的必然性；最后，在前述分析基础上，提出确立和完善非法证据排除规则的各种措施。 关键词：非法证据；排除；规则 中国《诉讼法大辞典》对“非法证据”的界定：不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。与之 对比，我国证据的合法性必须符合以下四个条件：

1、证据必须具有合法形式。

2、证据必须是由法定人员依照法 定程序收集和运用。

3、证据必须有合法的来源。

4、证据须经法定程序查证属实。以上对证据合法性的阐述是论 述证据能力所必要的， 即一件事实要成为刑事司法中定案的根据须具备相应条件经过一定的程序加以认定， 否则 不能成为法院定案的依据。 非法证据排除规则的实质是保护人权，因此，有关保护人权的规定，特别是有关保护人身权利和财产权利的规定 可以看作是非法证据排除规则的法律依据。我国法律中有不少保护人权的有关规定。 宪法依据 首先， 确立和完善我国非法证据排除规则是建立社会主义法治国家的需要。 法治的一个核心方面就是以法律制约 公共权力，防止公共权力的

的滥用。对司法权的限制即为其体现。而制止侦查机关非法取证行为，最为有效的方法 就是宣告非法取得的证据不具备可采用性。同时，在实现法治的过程中，程序的公正性、合法性比实体的公正更 具有重要和普遍的意义。非法证据排除规则则正是保证程序公正的一个有效的措施。此外，我国宪法已明确对公 民的人身自由、人格尊严等予以法律保护。非法证据排除规则的采用是维护宪法权威的必然要求，也是维护刑事 诉讼法自身权威的要求。 其次，确立和完善非法证据排除规则是保护公民权的需要。我国正处在社会主义市场经济的健全和发展时期，不 断加强对公民权利的保护是市场经济条件下的必然要求。同时，加强对公民权的保护已是日益国际化的问题。因 此，非法证据排除规则是适应国际国内发展形势的要求。 最后， 确立和完善非法证据排除规则还是适应刑事诉讼法发展趋势的需要。 当代主要法治国家在法治思想、立法、司法上呈现融合的趋势。对非法证据排除规则，有的在成文法中明确规定，有的通过判例予以明确。排除规则的 立法也呈现出愈益严格的趋势。我国已加入 WTO，在法律方面，我们也应日趋向国际靠拢。因此。国际刑事的 诉讼法的这种发展趋势，是值得我们借鉴的。 在我国，确立和完善非法证据排除规则存在着一定困难，但其又是十分必要的。因此，根据我国现状，确立和完 善非法证据排除规则可从以下着手。

一、在法律制度方面。使我国目前现有的法律法规及最高人民法院、最高人民检察院的司法解释中有关非法证据 排除规则的规定，在我国司法实践中得到真正的贯彻实施。在我国法律中，应以明文规定的方式确定非法证据排 除规则。由于非法证据不仅包括言词证据，而且包括实物证据。因此，在进一步完善非法言词证据排除规则时， 还应把实物证据纳入非法证据排除规则的立法范围。

二、在司法方面。首先，规范讯问行为。在讯问前，讯问人员应告知被讯问人禁止刑讯逼供的有关规定，使其在 自己的权利受到侵害的情况下知道通过非法证据排除规则进行补救。 这种告知也是对讯问人员的提醒， 使其避免 明知故犯。其次，严格规定讯问的时间和地点。犯罪嫌疑人被拘留或逮捕后在警察局的讯问不宜超过 8 个小时， 除了侦查与犯罪有关的紧急情况需要之外， 每次讯问的时间不能太长。 此外， 讯问时， 即应让律师充分参与进来， 一方面可充分保障犯罪嫌疑人、被告人的获得律师帮助的权利；另一方面，也可使得由在场的律师当场就取证的 合法性进行鉴定。最后，审判前的程序应合理配置。

在案件移送到法院后，审判人员在实质性审理进行之前，即 应询问有无刑讯逼供和其他违法取证的现象。并且，只有当事人提出非法证据排除的要求后，法院才审查取证的 合法性。

三、在司法人员素质方面。我国是一个发展中国家，有限的诉讼资源和落后的侦破技术不足以支撑非法证据的排 除，因此要真正确立和完善非法证据排除规则需努力提高司法人员的法律素质，提高司法机关的司法水平。侦查 机关和侦查人员应充分了解非法取证的危害性，规范侦查和取证行为，严格按照法律规定收集证据，正确对待排 除非法证据的做法，积极配合有关各方面排除非法证据。检察机关和检察人员，应了解每个证据的取证过程，在 审查批捕和审查起诉的过程中严格履行法律监督的职责。 而审判人员必须熟悉有关非法证据排除规则的知识， 具 备较高的法律水平和逻辑能力，秉公而断，坚持司法独立，不能为了照顾侦查部门和起诉部门的情绪而不排除非 法证据。

四、在法律传统和公民的法律意识方面。首先，应消除封建法律文化的糟粕，使人们在思想观念上得到改观，确 立非法证据排除规则，推进法治建设。其次，对公民进行法制宣传教育，通过立法和公正的司法来昭示和影响公 民法律意识的提高。 法治的进步，必然以社会文明的进步为基础，离不开本国的特定条件。我国刑事诉讼法中非法证据排除规则的立 法和司法，是一个循序渐进的过程，需各方面的共同努力。 参考文献： [1] 中国证据制度与司法运用[Z].北京：法律出版社.，2002.[2] 杨宇冠.非法证据排除规则研究[M] .北京：中国人民公安大学出版社，2001.

第13篇：辩护律师办理刑事案件非法证据排除指引

辩护律师办理刑事案件非法证据排除指引

江苏省律师协会

第一章 一般规定

第一条 为指导律师进行非法证据排除的辩护实务，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》、《最高人民法院关于适用的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等相关法律法规、规范性文件，结合非法证据排除辩护的工作实际，江苏省律师协会经充分调研和论证，制定本指引。

第二条 本指引所称的“非法证据”是侦查人员违反法定程序所获取的证据。

本指引所称的“非法证据排除规则”是对侦查人员以非法取证行为所获证据予以排除的证据规则。

在申请非法证据排除时，辩护律师应针对不同的非法证据适用强制性排除规则与裁量性排除规则，根据法律规定的可补正的瑕疵证据，可以适用可补正排除规则。

第三条 辩护律师申请排除非法证据，应当尊重事实，遵守法律，遵守律师职业道德和执业纪律。

第四条 辩护律师申请非法证据排除的，应当向犯罪嫌疑人、被告人告知可能的后果和风险。未经犯罪嫌疑人、被告人的同意，辩护律师一般不得提出排除非法证据的申请。

委托人是犯罪嫌疑人、被告人以外的人的，辩护律师可以征询委托人的意见。

第五条 对于存在较大争议的排除非法证据的刑事案件，律师事务所或律师协会可以组织具有刑事辩护经验的律师集体讨论。必要时，辩护律师可以向有关专家进行咨询。

第二章 申请非法证据排除的情形 第一节 申请强制性排除的情形

第六条 强制性排除规则是对侦查人员违法取得的证据无条件予以排除的证据规则。

辩护律师申请强制性排除的，应注意以下事项：

（一）该类排除规则只适用于侦查人员严重违法取证的法定情形；

（二）控方对该类非法证据没有进行程序补正的机会；

（三）负责对侦查行为合法性审查的机关不享有不予排除的裁量权。

第七条 对于具有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人供述，辩护律师可以提出强制性排除的申请：

（一）供述系采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的；其中，刑讯逼供等非法方法是指使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上遭受剧烈疼痛或者在精神上遭受剧烈痛苦的方法，迫使犯罪嫌疑人、被告人违背意愿供述的；

（二）讯问笔录没有经犯罪嫌疑人、被告人核对确认的；

（三）讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；

（四）讯问不通晓当地通用语言、文字的犯罪嫌疑人、被告人，应当提供翻译人员而未提供的；

（五）在规定的办案场所外讯问取得的；

（六）未依法对讯问进行全程录音录像取得的。第八条 对于具有下列情形之一的证人证言，辩护律师可以提出强制性排除的申请：

（一）证人证言系采用暴力、威胁等非法方法收集的；

（二）询问证人没有个别进行的；

（三）书面证言没有经证人核对确认的；

（四）询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；

（五）询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。

第九条 对被害人陈述适用强制性排除的，参照适用证人证言的有关规定。

第十条 对于具有下列情形之一的物证、书证，辩护律师可以提出强制性排除的申请：

（一）在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的；

（二）现场遗留的可能与犯罪有关的指纹、血迹、精斑、毛发等证据，未通过指纹鉴定、DNA鉴定等方式与犯罪嫌疑人、被告人、被害人的相应样本作同一认定的；

（三）涉案物品、作案工具等未通过辨认、鉴定等方式确定来源的。

第十一条 对于具有下列情形之一的视听资料、电子数据，辩护律师可以提出强制性排除的申请：

（一）未附有提取过程的说明，来源不合法的；

（二）未随原始存储介质移送的；

（三）提取、复制电子数据仅由一人进行，不足以保证电子数据完整性的；

（四）对提取、复制过程及原始存储介质存放地点没有文字说明或签名的。

第十二条 对于具有下列情形之一的鉴定意见，辩护律师可以提出强制性排除的申请：

（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；

（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；

（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；

（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；

（五）鉴定程序违反规定的；

（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；

（七）鉴定文书缺少鉴定人个人签名或盖章的；

（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；

（九）鉴定意见的内容没有向犯罪嫌疑人、被告人书面告知的。

第十三条 对于具有下列情形之一的勘验、检查笔录，辨认笔录，侦查实验笔录，辩护律师可以提出强制性排除的申请：

（一）辨认不是在侦查人员主持下进行的；

（二）辨认前使辨认人见到辨认对象的；

（三）辨认活动没有个别进行的；

（四）辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；

（五）辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的；

（六）违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形；

（七）侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异的。

第二节 申请裁量性排除的情形

第十四条 裁量性排除规则是对侦查人员违法取得的证据，审查机关综合考虑非法取证的情形及其所造成的后果，然后决定是否予以排除的证据规则。 辩护律师申请裁量性排除的，应注意以下事项：

（一）该类排除规则适用于强制性排除与可补正排除以外的非法证据情形；

（二）控方对该类非法证据可以进行程序补正；

（三）审查机关应对违法取证行为进行审查，在违法取得的证据可能影响司法公正时，应当将其予以排除。

第十五条 适用裁量性排除规则时，辩护律师应对该类非法证据可能影响司法公正的情况加以说明。

第十六条 对于具有下列情形之一的非法证据，辩护律师认为可能影响司法公正的，可以提出裁量性排除的申请：

（一）侦查人员违反法定程序收集的物证、书证，不能补正或者作出合理解释的；

（二）侦查人员以威胁手段获取的犯罪嫌疑人、被告人供述；

（三）侦查人员以引诱、欺骗以及其他非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述；

（四）侦查人员违反法定程序取得的其他证据。第三节 申请可补正排除的情形

第十七条 可补正排除规则是对侦查人员以存在程序瑕疵的侦查行为取得的证据，审查机关决定是否予以排除的证据规则。

辩护律师申请可补正排除的，应注意以下事项：

（一）该类排除规则适用于存在程序瑕疵的侦查行为；

（二）控方对该类证据可以进行程序补正；

（三）审查机关经过审查后，对于控方不能补正或者无法作出合理解释的，可以将有关瑕疵证据予以排除。

第十八条 对于具有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人供述，不能补正或者作出合理解释的，辩护律师可以提出可补正排除的申请：

（一）讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾；

（二）讯问人没有签名；

（三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定；

（四）讯问未成年人，应当通知法定代理人或者合适成年人在场而未通知；

（五）犯罪嫌疑人、被告人因文化程度、视力原因等特殊状况无法阅读，讯问人未向其宣读笔录，无法确认笔录真伪。

第十九条 对于具有下列情形之一的证人证言，不能补正或者作出合理解释的，辩护律师可以提出可补正排除的申请：

（一）询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点；

（二）询问地点不符合规定；

（三）询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任；

（四）询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人。

第二十条 对被害人陈述适用可补正排除的，参照适用证人证言的有关规定。

第二十一条 对于具有下列情形之一的物证、书证，不能补正或者作出合理解释的，辩护律师可以提出可补正排除的申请：

（一）勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详；

（二）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章；

（三）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名；

（四）对物证、书证的来源、收集程序有疑问。第二十二条 对于制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的视听资料、电子数据，辩护律师可以提出可补正排除的申请。

第二十三条 对于存在明显不符合法律和有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的勘验、检查笔录，辩护律师可以提出可补正排除的申请。

第三章 非法证据的发现

第一节 会见环节的发现

第二十四条 在接受委托时，辩护律师应注意了解委托人是否掌握侦查机关可能存在非法取证的情形。

辩护律师与委托人沟通时，可以注意了解以下内容：

（一）侦查人员限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由以及是否及时通知近亲属的情况；

（二）侦查人员采取搜查、查封、扣押、勘验、检查、辨认、侦查实验等情况；

（三）犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况和精神状态；

（四）涉及侦查行为合法性的其他情况。

第二十五条 会见时，辩护律师应提醒犯罪嫌疑人、被告人应如实陈述案情，不得作虚假陈述。

第二十六条 在会见犯罪嫌疑人、被告人时，辩护律师应当向其询问侦查人员是否存在非法取证的情形。

如果发现存在非法取证情形的，辩护律师应当向犯罪嫌疑人、被告人询问涉嫌非法取证的人员身份或者外貌特征、时间、地点、方式、细节等内容，并详细记录在会见笔录中，交由犯罪嫌疑人、被告人签字确认。

犯罪嫌疑人、被告人向辩护律师提供侦查人员非法取证情形的自书材料的，辩护律师可以协助其将自书材料提交给驻所检察官或看守所，并将此情况详细记录在会见笔录中，交由犯罪嫌疑人、被告人签字。

辩护人发现非法取证情形的，除记录并交由犯罪嫌疑人、被告人签字之外，还有权根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条之规定，代理申诉、控告，也可以直接申诉、控告，申请检察机关介入，对侦查机关非法取证情形进行调查取证，固定非法取证的相关证据。

第二十七条 辩护律师应就非法证据排除规则向犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询。

第二十八条 辩护律师在向犯罪嫌疑人、被告人核实侦查人员非法取证的情形时，应注意防范执业风险。

在发现案件可能存在侦查人员非法取证的情形后，辩护律师再次会见犯罪嫌疑人、被告人的，应尽量避免单独会见。

第二节 阅卷环节的发现

第二十九条 辩护律师在阅卷过程中应注意发现侦查人员是否存在非法取证的情形。

辩护律师在阅卷过程中应当制作详细的笔录，可以采取图表显示、证据相互比对、同一证据前后比对等方法，形成阅卷摘要。

在阅卷前已经了解案件存在非法取证情形的，辩护律师应通过阅卷对此进行核实。

涉及非法取证的同步录音录像，辩护律师应争取在审查起诉阶段查看。公诉方移送人民法院并且在庭审中播放的录音录像，辩护律师有权复制。

第三十条 通过阅卷，辩护律师发现相关证据前后不一致、相互矛盾以及存在缺漏或者存在本指引所列举的非法取证情形的，应当予以记录，并通过以下方法予以核实：

（一）进行再次会见；

（二）进行调查取证；

（三）与同步录音录像相比对；

（四）调取以往的笔录或自书材料；

（五）申请人民检察院、人民法院调取未提交的笔录和辩护律师无法调取的证据等证据材料。

第三节 其他途径的发现

第三十一条 在法院审判阶段，检察机关提交新的证据材料的，辩护律师应注意审查侦查人员是否存在非法取证行为。

第三十二条 在向证人、鉴定人等调查核实证据时，辩护律师应当向其了解侦查人员是否存在本指引所列举的非法取证的情形。

第三十三条 辩护律师在法庭审判过程中发现新的非法取证情形的，应当申请法庭休庭，进行调查核实。

第四章 非法证据排除的申请 第三十四条 在侦查阶段，辩护律师可以向侦查机关当面发表排除非法证据的辩护意见，也可以提出书面辩护意见，并要求侦查机关附卷。

第三十五条 在审查批捕阶段，辩护律师可以向检察机关当面或书面发表排除非法证据的辩护意见。

第三十六条 在审查起诉阶段，辩护律师可以向检察机关当面发表排除非法证据的辩护意见，也可以提出书面辩护意见，并要求检察机关附卷。

第三十七条 在法庭审理阶段，发现侦查机关存在违法取证情形的，辩护律师应当向负责审理案件的法院提出排除非法证据的申请。

第三十八条 在刑事辩护活动中，辩护律师发现侦查人员存在本指引所列举的非法取证情形，准备提出非法证据排除申请的，应当征求犯罪嫌疑人、被告人的意见。

辩护律师应当告知犯罪嫌疑人、被告人申请非法证据排除的法律后果。如果申请非法证据排除，将可能导致自首、坦白等量刑情节在庭审中不被认定时，辩护律师应当将该风险告知犯罪嫌疑人、被告人并记录在会见笔录中，交犯罪嫌疑人、被告人签字确认。

第三十九条 犯罪嫌疑人、被告人同意提出非法证据排除申请的，辩护律师应以犯罪嫌疑人、被告人的名义申请非法证据排除，并交犯罪嫌疑人、被告人签字确认。

犯罪嫌疑人、被告人不同意提出非法证据排除申请的，辩护律师应向其告知以下法律后果：

（一）开庭前如不提出申请的，可能失去召开庭前会议的机会；

（二）开庭前如不提出申请的，可能失去法庭审判过程中提出再次申请的机会；

（三）一审阶段如不提出申请的，可能失去二审阶段提出再次申请的机会；

（四）应当申请而不申请的，可能对案件的实体处理结果产生不利影响。

辩护律师在完成上述告知义务后，犯罪嫌疑人、被告人仍不同意申请的，辩护律师应当放弃申请，并在笔录中予以注明，交犯罪嫌疑人、被告人签字确认。

第四十条 非法证据排除申请书应包括以下内容：

（一）申请人；

（二）排除对象，包括特定的非法取证情形和具体的非法证据；

（三）事实理由，包括侦查人员的个人情况、非法取证的时间、地点、方式、内容、过程以及造成的严重后果；

（四）相关线索和材料；

（五）法律依据；

（六）负责审查排除非法证据的相关司法机关和部门。

第四十一条 非法证据排除申请书应由辩护律师直接向审查部门提交，审查部门拒绝接收的，辩护律师可以邮寄提交或向上级审查部门反映。

辩护律师认为由犯罪嫌疑人、被告人提交申请书更为妥当的，可以告知其直接向看守所或驻所检察室提交。

犯罪嫌疑人、被告人被取保候审的，辩护律师可以告知其直接向审查部门提交非法证据排除申请书。

第四十二条 在开庭审判前，辩护律师申请排除非法证据的，可以就以下事项向法院提交下列申请书：

（一）召开庭前会议；

（二）查阅同步录音录像；

（三）侦查人员、证人、鉴定人、专家辅助人等出庭作证；

（四）重新鉴定；

（五）调取侦查、审查起诉和开庭审判前发现的可以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻但辩护律师无法取证的证据材料；

（六）调取犯罪嫌疑人、被告人的医院病历、看守所体检证明、体表损伤及衣物损坏状况的证据材料；

（七）调取证明侦查人员存在非法取证情形的看守所管教民警及同监所在押人员的书面证言。

第四十三条 辩护律师提出申请后，侦查部门、侦查监督部门、审查起诉部门拒绝启动非法证据排除程序的，辩护律师在征得犯罪嫌疑人、被告人同意的情况下应向法院继续提出非法证据排除申请。

庭前会议阶段，法院拒绝审查侦查行为合法性的，辩护律师应提请法庭将此记入笔录，并在法庭审理中再次提出申请。

一审阶段，法院拒绝审查侦查行为合法性的，辩护律师应提请法庭将此记入庭审笔录，并在二审程序中再次提出申请。

第五章 非法证据排除的庭前准备

第四十四条 辩护律师对侦查人员非法取证情形的核实，应当依法进行。

第四十五条 辩护律师为核实侦查人员非法取证的情形，可以自行或申请调取以下材料：

（一）犯罪嫌疑人、被告人供述；

（二）同步录音录像；

（三）相关提讯文书；

（四）监管场所入所体检表；

（五）体表检查登记表；

（六）同监所在押人员的证言；

（七）看守所管教民警的证言；

（八）看守所医护人员的证言；

（九）鉴定人的意见；

（十）其他可以证明非法取证情形的材料。

第四十六条 辩护律师向人民检察院、人民法院申请收集、调取相关证据材料的，应当以书面形式提出，并说明理由，写明申请人的基本信息，需要收集、调取相关证据材料的内容或者需要调查的问题提纲等。

辩护律师向人民法院申请证人出庭作证的，应当以书面形式提出，并说明理由，提供证人的相关信息。

调查取证申请书应当一式两份，一份交人民检察院或人民法院，一份存卷。

第六章 庭前会议上的非法证据排除

第四十七条 辩护律师在开庭前提出非法证据排除申请的，应向法院申请召开庭前会议。

在庭前会议上，就侦查人员非法取证的情形，辩护律师应向法庭说明情况，发表意见。

第四十八条 辩护律师在庭前会议中应着重就控方证据的合法性发表意见，对于侦查人员采用非法手段获取的证据，应当建议法院予以排除。

原则上，辩护律师在此阶段不宜就证据的真实性、关联性等证明力问题发表意见。

第四十九条 辩护律师在庭前会议中可从以下方面论证非法证据排除的必要性：

（一）侦查人员违反了哪些法律的规定；

（二）侦查人员侵犯公民权利或影响司法公正的程度；

（三）侦查人员非法取证行为造成的后果；

（四）其他与非法证据排除有关的情况。

五十条 在庭前会议中，辩护律师应当围绕有关的线索和材料，论证侦查人员存在非法取证的情形，说服法官对取证行为的合法性产生疑问，使得法官可以在正式庭审中启动非法证据排除程序。

第五十一条 在庭前会议中，辩护律师应说服控方接受辩方有关非法证据排除的申请，争取与控方达成一致意见。

一致意见达成后，应提请控方撤回有关非法证据。

第五十二条 在庭前会议中，辩护律师听取控方相关证据和意见后，发现排除非法证据的申请不具备正当理由的，应在征求被告人意见后，及时调整辩护思路。

第五十三条 在庭前会议中，遇有法庭驳回排除非法证据申请的，辩护律师应提请法庭将此记入笔录。在庭审过程中发现新的线索和材料的，可以重新提出非法证据排除的申请。

第五十四条 辩护律师应当向法庭申请被告人出席庭前会议。

第五十五条 在庭前会议上，辩护律师根据案件情况可以根据本指引第四十五条的相关规定继续提出调取证据的申请。

第七章 一审程序中的非法证据排除

第五十六条 在一审开庭过程中，辩护律师应在控方宣读起诉书后，法庭辩论终结前，申请法庭启动非法证据排除的调查程序。

法院同意启动非法证据排除程序的，辩护律师应当建议法院先行就非法证据排除问题进行调查。

法院不同意启动非法证据排除程序的，辩护律师应当在法庭对该证据进行调查时继续提出非法证据排除的申请。

第五十七条 法庭启动非法证据排除程序后，辩护律师应要求控方就侦查行为的合法性当庭举证。

控方拒绝举证的，辩护律师应建议法庭直接作出非法证据排除的决定。

控方经过举证不能排除非法取证的可能性的，辩护律师也应建议法庭排除该非法证据。

第五十八条 针对控方提出的证据，辩护律师可以从以下方面进行质证：

（一）对控方当庭播放的录音录像进行审查，将其与其他证据进行比对，对其客观性、完整性、关联性、合法性进行验证。发现控方播放了剪辑后的录像的，辩护律师应当庭指出，必要时建议法庭调取全程录音录像。

（二）对于控方提交的证明侦查行为合法性的说明材料，没有侦查员个人签名的，辩护律师应向法庭提出该证据不属于任何一种法定的证据形式，并建议法庭通知侦查人员出庭作证。侦查人员拒不出庭作证的，应建议法庭对相关证据予以排除。

（三）对于控方提交的证明侦查行为合法性的说明材料，有侦查员个人签名的，但是该说明材料事实不详或者与其他证据相互矛盾的，辩护律师应建议法庭不予采纳。

（四）对法庭通知出庭作证的证人、鉴定人、侦查人员，辩护律师应围绕侦查行为的合法性问题进行有针对性的发问。

（五）对于法庭调取的相关提讯文书、入所体检表、体表检查登记表、管教民警证言笔录、同监所在押人员的证言笔录、看守所医护人员的证言笔录等，辩护律师应申请法庭对其客观性、关联性、合法性进行当庭审查。

（六）对于控方提交的鉴定意见需要排除的，辩护律师可以申请鉴定人出庭，并可以申请专家辅助人出庭，对鉴定意见发表意见。

第五十九条 辩护律师有证明侦查人员非法取证情形的证据的，应当向法庭提交。

必要时，辩护律师可以围绕侦查人员非法取证的情形向被告人进行发问。

第六十条 辩护律师在庭审中发现需要调取与侦查行为合法性有关的新证据的，可以建议法庭休庭，也可以申请法庭进行庭外调查核实证据。

第八章 对侦查人员的当庭发问 第六十一条 庭审前，辩护律师可以对侦查人员的个人情况、职业履历、个人品性、奖惩情况、社会评价等进行必要的调查。

辩护律师发现侦查人员曾经存在刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法取证行为的，应调取相关证据。

辩护人无法自行调取时，可以申请法庭调取。

辩护律师发现侦查人员存在非法取证的情形，应申请侦查人员出庭作证，并做好当庭发问的准备。

第六十二条 庭审前，辩护律师应当制作针对侦查人员的发问提纲。发问提纲应围绕辩护律师对同步录音录像、讯问笔录等证据所反映的信息进行设计。

庭审前，辩护律师应当做好侦查人员多重回答结果的预案，针对侦查人员可能作出的多重回答结果制定相应的应对方案。对于侦查人员作出不实陈述的，辩护律师应当通过当庭举证、质证等方式予以反驳。

第六十三条 对出庭作证的侦查人员，辩护律师应当从以下方面进行发问：

（一）被询问人是否具有侦查人员的资格；

（二）被询问人是否具备应当回避的情形；

（三）被询问人是否存在本指引所列举的非法取证的情形；

（四）遇有侦查人员存在非法取证情形的，应请侦查人员进行解释，并申请法庭播放同步录音录像；

（五）围绕侦查取证行为的合法性，就有争议的侦查行为的细节进行有针对性的发问，引导侦查人员回答进行侦查活动的时间、地点、人员、行为、过程等情况。

第六十四条 辩护律师对侦查人员的发问应保持平和的语气，使用专业的语言，避免情绪上的对立。

辩护律师的发问不宜使用结论性的语言，在发问中不宜对侦查人员的行为作出法律上的定性。

第九章 二审程序中的非法证据排除

第六十五条 对于具有下列情形之一的，辩护律师可以向二审法院提出非法证据排除的申请：

(一) 在一审期间向法院提起非法证据排除申请后，一审法院无正当理由不受理的或受理后不予排除的；

(二) 在一审程序中未发现非法证据的线索或材料的，但在一审结束后收集到新的线索或者材料的；

(三)一审程序中的辩护律师未提出非法证据排除申请，二审程序中委托人变更辩护律师的。

第六十六条 辩护律师在二审程序中提出非法证据排除申请的，应提出建议二审法院开庭审理的申请。

第六十七条 辩护律师在二审程序中提出非法证据排除申请的，必要时，可以申请二审法院召开庭前会议。

二审法院召开庭前会议的，辩护律师应就侦查人员非法取证的情形说明情况、提出意见，提交相关线索和材料，并申请法院调取相关证据。

第六十八条 经过二审法院开庭审理，辩护律师认为法院应当排除非法证据且该非法证据可能导致案件事实不清、证据不足的，可以建议二审法院撤销原判、发回重审或者依法改判。

第六十九条 二审程序中的非法证据排除，除本章已有规定的以外，辩护律师应参照一审程序中的非法证据排除的规定进行。

第十章 附则

第七十条 本指引用于江苏省律师承办刑事案件，由江苏省律师协会负责解释。经江苏省律师协会二零一四年月十一月一日第八届五次常务理事会讨论通过,自二零一四年月十一月二十九日起实施。

第14篇：专家谈非法证据排除的若干问题

“一次不公正的审判，其恶十倍于犯罪。因为犯罪只是污染河流，而不公正的审判则污染水源。”——英国哲学家培根曾这样形容在他心目中，司法公正的重要。对于公平正义的追求驱使着人们对现行的法律法规不断进行补充与完善，以最大限度地惩治犯罪、保障人权，从而令每一例判决都能够经得起历史的检验。2010年6月24日，最高人民法院正式对外公布了由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(下称《非法证据排除规定》)，新规定的出台引发热议。7月8日上午，北京市海淀区人民检察院举办“控辩审三方谈”研讨会，围绕《非法证据排除规定》实施中的问题展开讨论。

被告人遭“刑讯逼供”

是否应承担举证责任

“成文法律的最大问题在于，抽象的、一般化的规则如何在个案中实施。”北京大学法学院教授陈瑞华指出，任何法律都有磨合的过程，新规则既然已经提出，相关的讨论就应集中在规则“如何实施、如何解决问题”的层面上。

“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”《非法证据排除规定》中的第六条表述成为一个讨论点。

“被告人的供述为非法取得”，大多数情况意味着被告人遭到了刑讯逼供等非法手段。而这条表述既然要求被告人提供相关线索或者证据，是否表示被告人若声明自身受到了刑讯逼供，就必须承担举证责任呢？

海淀检察院检察官许永俊对此的回答是肯定的，他认为刑讯逼供的举证责任在被告人身上，被告人要详细地说明时间、地点、人员等要素。

而京都律师事务所律师杨照东则不这样想，“被告人可能根本分不清也记不住是谁打了他，很难提供足够的证据。”

持相同观点的还有洪范广住律师事务所的焦鹏，他将此条表述理解为“说明了被告人有义务提供线索与证据”，但并非“承担举证责任。”焦鹏认为，在实践中被告人取得详细证据的难度太大，若存在刑讯逼供，只要指出有这件事就可以了，具体的调查工作应该交由法庭进行。

北京市第一中级人民法院刑庭副庭长周军提出，最好的解决办法是审讯被告人时，有其辩护人或者律师等第三人在场。东城区法院法官朱锡平与中国政法大学教授樊崇义均赞成此观点。

专家分析条文内容

建议设立“审前法官”

《非法证据排除规定》第一条对非法言词证据作出了定义“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”

数位与会者都敏锐地注意到了条文中的“等”字。

焦鹏认为，“等”字代表除肉体上的刑讯逼供外，还存在着其他非法手段，例如常见的“冷暴力”，不许被告人喝水、睡觉；对被告人进行心理上的威胁、控制、诱惑等等，由此取得的证据同样也应视作非法证据。

“法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供询问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”《非法证据排除规定》中的第七条表述同样令与会专家议论纷纷。

杨照东指出，该条规定表述不够严密，“提供原始的讯问过程录音录像是审讯全程呢，还是部分截取呢？如果不表述明确，完全可以截取其中一部分不含有刑讯逼供的内容提交上去。”而“不能排除刑讯逼供嫌疑，提请法庭通知讯问人员出庭作证”的规定显然“没有意义”——“没有人会承认自己刑讯逼供过被告人吧？”讯问人员走上法庭，在周军看来是文明与进步的表现。但若只有警察走上法庭，则很难彻底解决问题。法官在什么情况下可以对侦查行为的合法性产生疑问？又该怎样理解这个标准呢？对此周军坦言“很纠结”。

“每个案子都不一样，没有可比性，很难划定出一个统一的标准。”周军提议设立“审前法官”，由审前法官来完成程序性的内容。“虽然很多人并不赞同法官在审判前接触证据，以避免先入为主，影响判断。但也只有先充分地排查证据，才能查出其中存在的问题。”

瑕不掩瑜

专家评价新规意义重大

与会专家指出，《非法证据排除规定》中的个别表述稍显模糊，但他们对《规定》的颁布持积极、赞同的观点。

2010年5月9日，因“杀害”同村人，已在监狱服刑多年的河南商丘村民赵作海，因“被害人”赵振裳突然回家，被宣告无罪释放。河南省同时启动责任追究机制，相关部门承认在审讯中存在刑讯逼供情况，很大程度上导致了这起“故意杀人案”成为惊天冤案。这起“赵作海案”被与会者反复提及，冤假错案与刑讯逼供总是“形影不离”，如何杜绝刑讯逼供，避免类似情况再次发生，值得所有人深思，两个《规定》的颁布被寄予厚望。

从总体内容和框架来看，两个《规定》与时俱进，对我国刑事诉讼证据制度有重要创新。它不仅强调了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据不能作为定案的依据，还进一步对审查和排除非法证据的程序、证明责任以及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。

“实际上目前应用非法证据排除的案例很少，两个《规定》更多地起到一种约束与震慑的作用。”陈瑞华将《规定》最大的价值视作“改变了我们的态度”。杨照东则评价《规定》“体现出了制定者对公正、对人权的追求与尊重，是法制建设的文明与进步。”

樊崇义更以历史高度看待《规定》的出台，认为《规定》在民主与法制进程中将起到里程碑式的作用。对于其中部分条款实际可操作性不强的问题，樊崇义建议有关人员先认真学习、领会，再依据具体情况讨论执行问题

第15篇：我国非法证据排除规则的适用

试论非法证据排除规则在我国的适用

2011-03-04作者: 未知来源: 法律快车 分享到：0

非法证据排除规则，又叫排除规则，是指国家执法、司法工作人员使用非法手段或非法程序获得的证据，不得在刑事诉讼中作为不利于被告的证据，包括收集证据的主体、证据的表现形式、证据的内容和获得证据的手段不合法。事实上，非法性并非排除证据可采性的唯一原因，公民的权利保障和实现程序公正才是排除规则背后更为深层次的价值追求。在现代民主法治国家里，建立非法证据排除规则是保障公民权利、维护司法公正性的应有之义。

然而，在我国，尽管立法以义务性规范和禁止性规范禁止非法取证，但是对违反这些规范的法律后果却没有做出明确规定。相关司法解释尽管略为弥补了这一缺陷，但却由于其规范制定的比较粗略，难以具体规范司法实践。因此，有必要进一步完善有关立法，在我国确立非法证据排除规则，在此背景下，分析和比较其他国家的立法和法制，借鉴其经验和做法具有积极意义。

其他国家的非法证据排除规则

非法证据排除规则普遍存在于世界各国的司法实践中，并且在国际公约中也有所规定。联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》中规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被指控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”而我国要建立自己的非法证据排除规则，需要考察其他国家的相关规则，借鉴其经验。以下是对两大法系主要国家的非法证据排除规则的介绍和分析：

（一） 英美法系

在美国刑事诉讼中，对通过侵犯公民在第四修正案下的宪法权利而实施的搜查、扣押所取得的实物证据原则上自动排除，但存在四种例外，而对非法言词证据则自动排除。

通过1914年威克诉合众国、1920年斯沃多？拉伯诉合众国等一系列案件，不仅确立了将非法搜查和扣押取得的证据排除在外，并且在“毒树之果”理论中，对“被污染”的派生或二级证据也予以排除，至此，严格排除非法证据在美国达到了顶点。进入八十年代以后，面对节节高升的犯罪率，美国联邦最高法院逐渐设置了四个对绝对排除非法证据的限制，包括“独立来源的例外”、“因果关系减弱”、“必然发现的例外”和善意的例外。

而对非法取得的言词证据实行自动排除，也是通过一系列判例确定的。对违反联邦宪法第

5、6修正案不得强迫自证其罪及获得律师有效帮助的规定、违反米兰达规则而取得的被告供述，不得作为不利于被告的证据。

而英国对非法证据的排除则采取裁量排除的做法，到了1984年《警察与刑事证据法》才对法官的自由裁量有所限制，规定如果被告的供述是通过以下方式取得的：（1）对被告采取压迫的手段；（2）实施在当时可能导致被告的供述不可靠的其他任何语言或行为，则法院负有无条件排除该供述的义务。对其他非法言词和实物证据，则一概由法官权衡证据采用后的证明价值与其可能产生的不利影响后作出是否采信该证据的决定。

由此可见，相对于美国对公民权利保障的偏重，英国更为注重的是实体公正，只有在非法证据可能影响案件的公平审判时，才能对其进行排除。这与两国一贯秉承的法律价值理念也是有关的。

（二） 大陆法系

法国对非法取得的实物证据和言词证据均予以自动排除。根据法国刑事诉讼法，违反该法关于搜查、扣押的范围、主题、时间等规定进行的搜查无效；违反该法关于在身份审查之后，司法机关应继续进行调查程序或执行程序的规定，该次审查无效；违反第100-7条的规定对律师的办公室和议员电话线进行的监听无效。由此可见，通过非法搜查、扣押、身份审查和监听取得之证据均应自动排除。而当事人第一次到案接受询问时被侵害应有的法定权利的，该行为无效，由此获得的被告人供述也应予以排除1.

俄罗斯刑事诉讼法也规定，法院、检察长、侦察员、调查机关或人员违反本法典的规定而取得的刑事诉讼证据不得采信。

我国澳门地区刑事诉讼法第131条则明确指出，在未经有关权利人同意下，透过侵入私人生活、住所、函件或电讯获得之证据，无效。

在日本，“出于强制、拷问或者胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白，以及其他可以怀疑并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。” 在判例中，更是发展为对苛酷的审讯所引出的口供、禁止给被告提供食物的情况下获得的口供、在戴着手铐的状态下进行审讯而得到的口供、向被告约定不起诉而诱出的口供、谎称共犯已经讲述而获得的口供等均被认为是“可以怀疑并非出于自由意志的自白”而予以排除。而对非法实物证据的排除则持较为宽松的态度，仅在违法行为构“重大违法”时，才由法官予以排除2.

德国及我国台湾地区的做法与英国大致相同，在规定了几种强制排除的情况外，其余的则交由法官自由裁量。

综上，世界各国对非法证据的排除大致有三种模式：强制排除（自动排除）、裁量排除和强制排除加例外，而对待非法实物证据的排除又比非法言词证据略为宽容。

我国司法解释中的排除规则

尽管在刑事诉讼法中并未对非法证据排除做出规定，但最高人民法院和最高人民检察院发布的司法解释却对此问题建立了一些规则。最高检察院的规定主要是规定哪些证据不得在审查起诉时作为提起公诉的依据，而最高法院的规定则主要是要求下级法院不得将一些非法证据作为裁判的依据。

在1998年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》中，最高人民检察院在强调“严禁以非法的方法收集”的同时，规定“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言不得作为指控犯罪的根据。”（第265条1款）

2001年发布《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，再次要求各检查机关“明确非法证据的排除规则”。

最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中，规定“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法缺德的证人证言、被害人陈述和被告人供述不得作为定案的根据”（第61条）。

可以看出，在界定非法证据的范围时，两院采用了一致的标准，即仅将非法证据限定在以“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”等方法获得的言词证据。而对其他如非法窃听、跟踪录像、非法进入私人住宅和办公室等其他非法手段获得的实物证据则根本没有涉及。相反，在司法实践中，对非法物证以及以非法言词证据为线索收集到的物证往往是作为证据使用的。即使是有所规定的非法证据，仍然没有对“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”下一个明确的定义。

此外，对如何排除已有规定的非法证据，也没有建立起一套程序性的规则，对排除非法证据的提出、举证责任、证明标准、对是否排除非法证据做出的裁定能否上诉均没有规定。这样，“非法证据排除规则”就可能还只是存在于书面，流于形式，而很难在具体司法实践中发挥其规范作用。

对在我国如何建立排除规则的思考

在法律从纸面上向现实实施的转化过程中，难免存在这样那样的问题。因而，即使非法证据排除规则被确立在法律之中，在一段时期内，也存在其在司法实践中得不到妥善和完全的实施的可能性，更别说通过司法解释确立的排除规则本身就有许多问题和缺陷，而这些问题和缺陷足以阻碍规则的实施。

那么，究竟如何着手构建和完善我国的非法证据排除规则？笔者认为，可以从以下两方面来进行：

（一） 选择适当的非法证据排除模式

本文在前面已经提到，对于哪些证据应该予以排除、是强制排除还是裁量排除，各国根据自己的法律理念和实际情况做出了不同回答。我国在建立自己的排除规则时，也应当结合实际，借鉴各国的经验，做出适合的选择。

其一，对非法证据按照违法程度和侵害利益的性质进行分类，并分别确定其排除规则

非法证据之所以非法，是由于获取该证据的手段、方法或步骤违反了法律规定，侵害了一定的利益。因此，可以根据收集证据方法的违法程度和侵害利益的性质，将非法证据分为侵犯基本权利获得的证据、一般非法证据和技术性的非法证据。

侵犯基本权利获得的非法证据，是指通过明显侵犯宪法赋予公民的基本权利而取得的非法证据。我国现行宪法赋予了公民一系列基本权利，包括公民的人身自由、健康、生命、财产、隐私等实体性权利，也包括犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等程序性权利。侦察人员通过侵犯公民宪法权利获得的不利于被告人的证据应当被视为最严重的非法证据。典型的例子包括，以拷打、肉体折磨、精神折磨等刑讯行为逼取的被告人口供、通过未经任何合法授权而实施的搜查、扣押、窃听、查询等行为获得的证据、剥夺犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利而获得的供述、严重的超期羁押所获得被告人供述等。对侵犯基本权利获得的非法证据，由于侦察人员违法的情节和后果较为严重，应当予以强制排除。通过绝对排除侵犯基本权利获得的非法证据，来惩戒、禁止侦察人员侵犯公民基本权利，可以为侦察人员的强制性侦察行为划出一个明确的界限。

一般非法证据是侦察人员的行为没有明显违宪，只是侵犯了公民一般的实体权利和程序权利，构成了一般意义上的违法取证行为。这类的例子有：采用引诱、欺骗等方法获取的被告人供述、非法延长传唤或拘传时间获取的供述、通过一般的违法搜查、扣押、查询等手段获得的证据。对这类非法证据，宜实行裁量排除，由法官根据违法获取证据行为的性质和后果，权衡其可能影响公正审判的程度以做出是否排除的裁定。

而技术性的非法证据则是侦察人员没有以侵犯任何人的合法权益的违法行为获得的证据，即虽然不符合法定程序，但是无侵权的技术性违法，如在勘验、检查犯罪现场时无见证人在场；在扣押物证、书证时没有开列清单等。建立非法证据排除规则的目的其实在于保障公民的权利以及维护司法的公正，而这些非法证据的获得并没有侵犯任何人的实体或程序权利，其对司法公正的不利影响小于证据的证明价值，因此原则上可以作为证据采用，并不因为其技术性违法而影响其可采性。

采用上述三分法，根据不同的非法证据侵犯公民权益的程度来确定不同的排除规则，可以切实保障人权，维护司法权威，促使侦察人员树立法治观念，依法办事，并促进案件实体真实的发现。

其二，明确举证责任的分担和证明标准。

对证明责任，我国理论界有人主张，为了切实实行非法证据排除的规定，保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，督促侦察人员严格依法办事，应该实行举证责任倒置，完全由控方承担证据合法的证明责任。此种观点固然有其合理性，但是从可行性上来看，实际控制犯罪嫌疑人、被告人的侦察和检察机关要弄到一张其签字认同的笔录或是其供认犯罪情节的录音、录像片段是易如反掌的，其结果是以形式的合法掩盖了实质的不合法，非法证据排除规则的目的无法达到。笔者认为，对非法证据的举证责任分配和证明标准，可以进行如下安排：

首先，对非法供述笔录以外的非法证据，辩方，包括犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出证据是非法获得的主张的，应当提供线索或者说明存在合理根据的责任。为了审判的效率起见，如果辩方没有主张取证行为非法，即可推定其为合法，因此辩方对证据的合法性提出异议是启动非法证据调查程序的条件。当然，法院在审判过程中认为证据可能是非法获取的，也可要求控方进行证明。从其他国家的立法与实践来看，也是必须由被告人一方提出异议或者法庭自行提出要求，控方才就非法证据的可采性进行证明。辩方对自己的主张应当提出证据线索或说明存在合理根据，以使裁判者能够确定有可能发生了非法取证行为。如果不让辩方承担一定的证明责任，无异于鼓励辩方任意提出“证据是非法获得”的主张，同时也会造成对非法证据调查的困难。辩方提出非法证据的主张后，只要能提出取证非法的合理根据，即存在非法取证的可能性，证明该证据合法性的责任则转移至控方。

其次，犯罪嫌疑人、被告人的供述笔录一般都是侦察人员在羁押询问状态下获得的，其自愿性和真实性有着天然的缺陷。原则上，这种供述笔录在辩方提出异议和合理根据后，就应该失却其可采性。但是，如果检控方能够证明这种供述笔录并非是以刑讯、威胁、引诱、精神折磨、超期羁押等非人道的方法所获得，并使法官可以排除一切合理怀疑的相信其合法性的，才具有证据能力。对于这种证据，只要被告在法庭上加以推翻或辩护人提出异议，控方就负有证明其具有可采性的责任。

而控方对证据合法性的证明标准则应该高于辩方，达到排除一切合理怀疑的程度，这是因为在刑事侦察活动中，犯罪嫌疑人、被告人人身自由一般受到限制，辩护人权利也有限，因而举证能力有限，而侦察和检察机关相对处于优势地位，让其承担更高的证明责任也有助于督促其合法取证。

非法证据调查程序中举证责任主要由控方承担，将促使侦察和检察机关在追诉犯罪时不仅仅注意实体目标的实现，而且要注意程序合法原则以及对犯罪嫌疑人、被告人实体权利和程序权利 保障，对推进我国刑事诉讼活动的法治化和科学化有重大意义。

（二） 建立相关的程序性规则

非法证据排除规则的真正建立，还有赖于建立与之配套的程序，才能得到切实的贯彻和执行。排除非法证据，主要可以在两个环节进行：

一是审查起诉。我国刑事诉讼法规定，人民检察院审查案件时，必须查明侦察活动是否合法。《规则》也规定了检查机关不能在上述非法言词证据作为指控犯罪的根据。这样看来，在审查起诉阶段，检察机关一方面作为法律监督机关，另一方面从履行职责和保证起诉的质量出发，应该主动排除非法证据。但是这种主动排除模式忽视了检察机关作为控诉机关的角色决定了其可能不顾证据的非法性而仍将其作为起诉证据使用。因此，应该发扬程序参与原则，使辩护人充分参与在审查起诉阶段的非法证据排除程序中。而要实现此目标，方法之一是建立类似于民事诉讼中审前证据交换的制度，允许辩护人在审查起诉阶段要求检察机关向其展示证据，没有展示的证据不得在法庭上使用。证据展示应该在法官的主持下进行，对辩护人有异议的证据，应提交法官决定。当然为了避免法官产生先入为主的意见，审前证据展示的主持法官不能是审判案件的合议庭成员。对证据合法性的决定不服的，可以在庭审阶段向合议庭要求复议一次。

二是审判程序中。现行法律法规对在审判阶段是否必须由被告人及其辩护人提出排除非法证据的申请，法院可否依职权对证据的合法性进行调查，证明责任及证明标准都没有明确规定。对此问题，本文已有所论述，即在审判过程中，被告一方可以对证据的合法性提出异议，并应承担一定的证明责任。法院也可主动对其认为可以通过非法手段获取的证据加以调查，并要求控方进行证明。另外，为了防止法官随意驳回申请排除非法证据的申请，还应建立非法排除规则的救济机制，允许以非法证据没有被排除为由上诉和启动再审程序，以切实保障公民的权利，维护司法公正。

最后要指出的是，对部分非法证据采取裁量排除，必然对我国法官的素质提出相当高的要求。首先，法官必须意识到自己在审判中的角色，做到公正、独立，不应该有偏袒或帮助追诉犯罪嫌疑人的倾向，只有这样才能客观地权衡各种因素来做出是否排除的决定。其次，法官要注意不断提高自己的理论水平和法律素养，才能准确运用自由裁量权做出尽可能公正的判决。因此，这也是一个需要不断磨合的过程，需要我们不断努力。

参考文献

陈光中：《改革、完善刑事证据法若干问题之思考》（代序言），中国法制出版社2004年版

杨冠宇：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版

贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版

中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼制度的新发展——赴英考察报告》，载《诉讼法论丛》（第2卷），法律出版社1998年版

宋世杰主编：《证据学新论》，中国检查出版社2002年版

浅析新刑事诉讼法的非法证据排除规则

摘

要：自我国于1997年颁布了新的刑事诉讼法以来，至今已经有十余年的历史。在这十几年中，由于刑事诉讼法并未规定严格意义上的非法证据排除规则，因此，这直接导致了我国司法实务界在对非法证据的排除方面做的不够专业。直到2011年3月，随着《刑事诉讼法》修正案的出台，我国终于在刑事诉讼法的层面上确定了非法证据排除规则。本文主要针对新刑事诉讼法中非法证据排除规则的内容及其意义等进行阐述。

关键词：新刑事诉讼 非法证据 排除规则

在英美法系确立的证据规则中，最重要的是解决两个主要问题。一个是证据的关联性，另一个是证据的可采性。英美证据法认为，任何诉讼证据都必须与案件的事实有联系，但是，具备了关联性的事实材料未必都能成为案件中得以起诉的证据。从事实材料到诉讼证据，还应该具备可以被采纳的效力。因此，证据的可采性通常被称之为现代证据规则的灵魂。正如美国证据学专家华尔兹教授所说，大多数证据规则都是关于什么应该被接受为证据，即是否具有可采性的问题。

非法证据的排除，是证据可采性规则中的一个证据排除规则，它的基本含义是指用违反法律规定的方法或手段所获得的证据材料是非法的，不具有可采性，不能作为对犯罪人定罪与量刑的依据。这里所称的证据，主要是指被告人、犯罪嫌疑人的供述，证人证言，被害人的陈述等言词证据，当然还应该包括书证、物证等实物证据。所谓非法手段，主要是指采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗、非法扣押、非法搜查等其他违法方法。

一、对于非法证据应予排除的原因

（一）严重损害了司法机关的法律形象

以违反法律的方法，如刑讯逼供等手段去进行侦查、收集证据、追诉犯罪，这就相当于以暴制暴，不符合刑事诉讼法中以事实为根据、以法律为准绳原则的要求，将会导致刑事诉讼程序丧失应有的客观公正性，这必将严重的损害国家司法机关的声誉，也不利于保障人权。

（二）使司法办案人员在收集证据时的主观心理产生扭曲 在刑事诉讼中，一切与诉讼有关的活动都应当以合法为前提，如果法律不规定采用暴力手段取得的证据是非法的应予排除，那么侦查人员在收集证据时，为了尽快破案，或为追求办案效率，可能会频繁的采用暴力逼取口供的方法，还有的侦查人员认为犯罪嫌疑人都是罪犯，对罪犯，就应该打，打了才会说实话。这样如果长久下去，刑讯逼供就很有可能会成为侦查机关在收集证据时所普遍采用的一种潜规则。这时，如果没有法律的有效规制，则必定会不利于保障犯罪嫌疑人的人身权利。

（三）运用非法证据来定罪，极有可能会导致冤假错案的发生

我认为，最近几年发生的影响比较恶劣的佘祥林案，赵作海案，都反映出一个问题，即将使用刑讯逼供等违背犯罪嫌疑人意志的非法手段取得的证据应用为定罪量刑的依据时，即使实体内容再怎么公正，如果程序上违法了，那么必然导致裁判结果的不公正。

关于我国对非法证据排除规则的立法，我国现行刑事诉讼法第43条规定：审判人员、检查人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《刑诉解释》第61条规定：严禁以非法方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。《高检规则》中也有与之相类似的规定。 2 以上列举的法律法规都仅仅是规定证据严禁使用非法的手段进行收集，但都未规定其程序性制裁的内容。也就是说，由于法律没有规定非法证据必须予以排除，因此在实务界，违法收集证据仍然普遍存在，非法证据仍然被广泛采纳。直到新刑事诉讼法中第五十四条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据；第五十五条 人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见，；构成犯罪的，依法追究刑事责任。新的刑事诉讼法的出台，无疑是对司法实践中普遍存在的使用刑讯逼供等侵害犯罪嫌疑人、被告人身体和精神的非法手段说不。这是我国刑事诉讼立法上的巨大进步，对我国公民人身权利的规范性保障具有里程碑式的意义。

二、新刑事诉讼法确立非法证据排除规则的价值

（一）确立非法证据排除规则可以消除司法工作人员非法收集证据的心理动机

刑讯逼供等非法取证行为屡禁不止的一个重要原因就是将那些采用非法手段获得的证据（主要指口供）仍作为定案的根据，致使大部分侦查人员都将刑讯逼供作为快速破案的捷径，从近几年发生的一些案件就可以看出，刑讯方法逼取口供，已经成为一种普遍存在的现象，甚至成为侦查机关讯问的重要手段之一，大有愈演愈烈之势。而确立非法证据排除规则，就从法律层面明确的宣告了非法取得的证据不可采信，从而可以促进侦查人员转变旧观念，并对侦查人员产生一种震慑的效果，使其消除使用非法手段收集证据的心理动机，进而通过提高自身素养或增加必须的装备，尽最大努力去合法的收集证据。

（二）确立非法证据排除规则，是实现刑事诉讼双重目的的需要

刑事诉讼的目的，一个是惩罚犯罪，另一个保障人权。我认为这两个目的之间具有关联性。在保障犯罪人合法权益的同时，应使其受到客观、公正的与其罪行相适应的惩罚。犯罪证据对于确定谁是真正的犯罪人，以及后续的定罪量刑，都具有决定性的影响作用。如果证据是采用非法手段收集到的，这难免会使证据的真实性大打折扣。这时，采用真实性不高的证据去证明犯罪嫌疑人的犯罪行为，很可能会导致冤假错案的出现，那么这时，又谈何保障人权呢？如果确立了非法证据排除规则，司法机关的调查取证行为将受到法律的监督与约束，使其必须在合法的范围内搜集证据，这将使刑罚权的实现过程符合诉讼公正的要求，一个公正的刑事诉讼，也必将会促进人权保障的实现。

（三）确立非法证据排除规则，是维护法制统一，实行依法治国，建设社会主义法制国家的要求

我国《宪法》明确规定：公民的人身自由和人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。我国刑事诉讼法又规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。这是法律对非法取证行为的明令禁止。如果在实践中仍然允许非法取得的证据作为定案的依据，那么就会使宪法和法律的规定成了一纸空文，这必将严重的损害国家法治的统一和尊严。另外，我国已经于1988年加入了联合国《禁止酷刑及其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，该公约第15条规定：每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何已经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。我国虽然早已批准了这一国际公约，但一直未规定相应的非法证据排除规则，这也成为西方国家抨击我国人权保障不力的借口。而现在我国刑事法律确立了非法证据排除规则，则是对西方国家批评我国人权保障的最强有力的回击。同

3 时，加强对公民人权的保障，还是建设社会主义法治国家的任务之一。因此，确立非法证据排除规则，对实行依法治国具有重要的实践意义。

刑事法律作为治国安邦、维护社会稳定的工具，只有在尽可能完备且先进的情况下，才能更好的为建设社会主义和谐社会，维护社会长治久安服务。非法证据排除规则，是对刑讯逼供等暴力取证行为的明文禁止，新刑事诉讼法对该规则的确立，对于保障公民的人身权利、约束司法机关的诉讼活动、树立司法权威、维护司法机关的声誉，都是具有非常重要的意义的。

第16篇：我国刑事非法证据排除之设想

我国刑事非法证据排除规则之设想

内容摘要

本文以非法证据排除规则产生较早的美国为主要考查对象，对该规则的价值、产生与发展、排除范围、操作程序等进行了分析和研究，并结合其他国家如日本、德国、英国的非法证据排除制度，对我国非法证据排除规则的建构提出了具体的建议。

结合我国历史传统、诉讼模式和非法证据排除规则的主要价值取向，本文认为不应考虑证据的表现形式和真伪，而仅以非法取证行为所侵害的公民权利的性质、侵害的严重程度以及非法取证行为实施主体的主观心态为依据，确定我国非法证据排除的范围：即对故意实施的、对公民基本权利造成严重侵害的非法取证行为所获取的证据予以排除。并且，本文还根据不同的证据种类，提出了判断侵害程度的不同标准。

就排除的程序而言，本文认为，有资格提出非法证据排除申请的人应当为非法证据所针对的被告人。不论非法取证行为侵害的是犯罪嫌疑人、被告人的权利还是证人的权利，只要这种侵害达到了一定程度，并且实施非法行为的目的是为了获取对被告人、犯罪嫌疑人不利的证据，被告人就有权提出排除申请。提出申请的时间一般应当是一审前和二审前，对排除申请予以审查的应当是庭审法官以外的法官。如果被告人在审前不知道某一证据是通过非法手段收集的，也可以在审判过程中提出，由庭审法官对排除申请予以审查。第一次开庭前，庭审法官应当告知被告人享有申请排除非法证据的权利。

就举证责任分配而言，本文认为，对于取证行为的合法性，原则上应由控方承担举证责任。但在存在第三方证明的情况下，控方可以不必另行提供证据证明取证行为合法。如果不存在第三方证明，辩方又提供证据证明了损害的存在以及严重程度，则控方必须提供证据证明取证合法，否则法官将推定证据系非法取得。

此外，本文还对其它与非法证据排除规则相关的制度的建立和完善提出了建议。

关键词：非法证据排除规则 排除范围 排除程序 举证责任

前 言

在刑事诉讼过程中，非法证据的获得是建立在侵害犯罪嫌疑人、被告人的人身、财产等合法权利的基础上的，对待非法证据的态度直接反映出立法者在惩罚犯罪与保障人权之间的价值选择。

联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》 第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”目前，这一公约已经得到了世界范围内的普遍承认，我国也于 1988年加入该公约。由此可见，对非法证据原则上予以排除已经被包括我国在内的许多国家所认同。有待探讨的是应该建立一种怎样的非法证据排除规则，才能更好地实现惩罚犯罪与保障人权之间的平衡。

在许多国家，非法证据排除规则早已确立并且经过了长期司法实践的检验。但各国法律对此规则中非法证据排除范围和条件的规定都不一致。因此本文主要以此规则产生较早、运作较成熟的美国为考查对象，对其非法证据排除规则的价值、产生与发展、排除范围、操作程序等进行分析和研究，并结合其他国家在非法证据排除方面有借鉴意义的做法，对我国非法证据排除规则的建构提出若干设想及建议。

一、非法证据排除规则的价值与历史沿革

1．非法证据排除规则的价值

在美国，非法证据排除规则（exclusionary rule）中的“非法证据”是指通过非法取证行为而获取的证据，其中的“法” 主要指的是美国宪法第

四、

五、六及第十四修正案。所谓“排除”，是指在刑事诉讼过程中，通过侵害犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利而获取的证据不得被用作不利于被告人的证据。在非法证据排除规则框架下，导致证据非法并被排除的原因仅限于非法的取证行为，而不包括非法的证据形式、证据内容以及取证主体。

非法证据排除规则的价值之一是保障人权。在刑事诉讼过程中，警察的取证行为是最易侵害公民个人权利的环节，无论是搜查、扣押还是讯问，这些行为本身就是国家权力对公民人身权和财产权的限制。因此，这些限制在其存在的正当性的基础上应当被严格控制在必要的范围内，使得公民权利免受国家权力的过分侵害。并且，从侦查人员的角度讲，他们更倾向于证明取证行为所针对的犯罪嫌疑人、被告人有罪，否则他们的取证行为会变得没有效率。尤其是当侦查技术相对落后时，刑讯逼供、超期羁押等非法手段便成了最有效果的取证方法，因为这些方法可以给犯罪嫌疑人、被告人造成极大的痛苦，为了避免这种痛苦持续的时间更久，犯罪嫌疑人、被告人往往会供认自己有罪，甚至会编造根本不存在的罪行，侦查人员以这些口供为线索可以较容易地获取案件的其它证据，有时甚至会依据假口供伪造证据，以达到尽早结案的目的。因此，侦查人员天然地有滥用国家权力的动机，再加上有国家强制力作保障，如果对取证行为不加以严格的限制，公民个人权利很难得到保障。限制非法取证行为的最好方法就是消除实施者的动机。如果将通过严重侵犯公民权利的非法行为而获取的证据予以排除，使这些证据不能被用于证明犯罪嫌疑人、被告人有罪，司法人员就不能从非法取证行为中获得任何利益，在以后的取证行为中，为了避免徒劳无益，只有遵守法律，合法取证。这样，才能从根本上保障公民的权利不受非法取证行为的侵害。

非法证据排除规则的另一价值是维护司法尊严。在马普案中，美国联邦最高法院的大法官在判词中写到：“没有什么能比不遵守自己的法律更快地摧毁一个政府”①。法院如果采信了非法证据，就会使宪法对公民权利的保护成为一纸空

Mapp v.Ohio, 367, U.S.643,81 S.Ct (1961).

文，宪法的权威就不复存在，司法行为也会因此而失去正当性。司法尊严是通过法律的公正、司法的公正以及司法人员对法律的严格遵守而建立起来的。如果警察在取证过程中违反了法律，就应当受到法律的制裁，进而，所获得的证据也应当因取证行为的非法而失去效力。这就好像司法机关认定一个人因其盗窃行为而应受刑罚惩罚时，不能同时宣布他可以合法使用盗窃所得的赃物一样。在法律上肯定非法取得的证据与合法证据一样有效，在某种意义上就是肯定了警察的非法取证行为。法律不能在规定公民权利应当受到保护的同时，默认警察在取证时可以违反法律，侵害公民的权利，这样，法律就失去了应有的尊严。同时，对非法证据的采信，意味着司法机关违反了宪法保护公民权利的规定，这是对司法尊严最严重的破坏。

2．非法证据排除规则的产生与发展

非法证据排除规则最早产生于美国，是美国联邦最高法院通过一系列案例逐步确立起来的。1914 年，美国联邦最高法院在威克斯诉美国案中确立了将违反美国宪法第四修正案所获取的证据予以排除的规则。但当时，这一规则并不适用于各州，也就是说，联邦警察的非法搜查行为可能导致所获取的证据被排除，而州警察的非法搜查行为所获取的证据则不会被排除。这一状况一直持续到1961 年，联邦最高法院才在马普诉俄亥俄案中确定，各州对非法搜查和扣押所获取的证据也应予以排除。在此之前，虽然联邦法院没有要求各州必须适用非法证据排除规则，但早在 1949年沃尔夫诉科罗拉多案时，已经有 17个州同意采用联邦最高法院在威克斯案中所确立的排除规则①。这说明在被要求统一适用之前，非法证据排除规则已经在一定范围内得到了认同。在 1966年的米兰达诉亚利桑那案中，联邦最高法院又依据美国宪法第五修正案关于“不得强迫自证其罪” 的规定，创建了著名的米兰达规则，该规则要求警察在第一次讯问犯罪嫌疑人时，必须告知如下内容：（1） 你有权保持沉默；（2） 如果你选择回答，那么你所说的一切都可能会被用作对你不利的证据；（3） 你有权在审讯时有律师在场并同他讲话；（4） 如果你没有钱请律师，政府将为你指定律师。同时，联邦最高法院要求各州法院也要适用这一规则，并规定对违反该规则所获取的证据应当予

Wolf v.Colorado 338 U.S.25 (1949).

以排除。至此，非法证据排除规则在联邦和各州范围内得到全面确立。根据这一规则，警察在取证过程中如果违反了美国宪法第四修正案、第五修正案、第六修正案和第十四修正案，所获取的证据将不得被用于证明被告人有罪。

美国非法证据排除规则的发展在沃伦法院时期达到了顶峰，但在随后的发展过程中，又呈现出缓慢萎缩的趋势，主要表现为联邦最高法院对这一规则的适用范围所作的一些限制。在 1980年美国诉哈文斯案中，联邦最高法院确立了“质疑” 的例外，即非法证据可以被用来证明被告人在庭审中的证词与事实不符或前后矛盾，从而使法庭对证词的真实性和被告人的可信度产生怀疑。在 1984年美国诉里昂案中，联邦最高法院又确立了“善意” 的例外，即如果警察的取证行为是合理地依据搜查证而进行的，即使后来搜查证被证明是没有合理依据的，通过该取证行为所获取的证据也不应当被排除。之所以规定这一例外，是因为警察在取证时并不知道搜查证是缺乏合理依据的，而是善意地以搜查证为依据进行搜查，并非有意实施非法取证行为，因此，适用非法证据排除规则并不能起到遏制非法取证行为的作用。此外，对非法证据排除规则的限制还包括：没有经过司法官的授意，由私人搜集的证据不适用排除规则；在大陪审团审理中，证人不能援引非法证据排除规则拒绝回答违宪扣押的证据的有关问题；等等。这些例外或说是限制主要是从这一规则的设立目的考虑的。非法证据排除规则主要是为了遏制警察的非法取证行为，但是，对非法获取的证据毫无例外地予以排除在某些情况下既让罪犯逃脱了法律制裁，又不能起到遏制非法取证行为的作用。根据具体情况对这一规则作必要的限制，可以减少适用该规则所带来的成本。如果说法律实施的目标与公民个人权利的保障是司法天平的两端的话，对非法证据排除规则的限制表明联邦最高法院将砝码适当地移向了实现法律实施目标一端。

非法证据排除规则从产生之日起，就一直倍受争议。反对者的理由是：因为该规则的适用，让真正的罪犯获得了自由，而为此付出代价的是社会公众。并且有些人认为，对犯错误的警察可以用其他方式加以惩罚，采用非法证据排除规则付出的代价太大，而警察的利益并未因此而受到影响，所以对非法取证行为并不能起到遏制的作用。此外，还有人提出不应该因为警察的一些微小的错误就使侦查行为变得没有效果。赞同者的意见是：如果警察能够遵守正当取证程序，那么就不会导致非法证据排除规则的适用，也就不会发生放纵罪犯的结果。因此，以

放纵罪犯为理由反对非法证据排除规则是站不住脚的。并且，非法证据排除规则是为了保护所有的人免遭警察的无理搜查，因为每一个人都是潜在的犯罪嫌疑人、被告人。①同时，为了维护司法尊严，执法者不能违反国家的最高法律。法院如果采纳非法取证行为所获取的证据，就等于是对违反宪法的行为的默许。

二、非法证据排除规则的主要内容

1．非法证据排除的范围

要了解非法证据排除规则的适用范围，就必须了解非法取证行为所违反的法律。在美国，非法证据排除规则最早是指将违反美国宪法第四修正案所获取的证据予以排除。美国宪法第四修正案规定：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。” 根据这一修正案的规定，如果没有合理根据即实施搜查和扣押，那么从中获取的证据将被法庭排除。而通过非法搜查和扣押获取的主要是物证和书证，因此非法证据排除规则首先适用于非法获取的物证和书证。此外，在美国，非法证据排除规则还适用于非法取得的言词证据。美国宪法第五修正案规定：“无论何人„„不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产„„” 其中“不得强迫自证其罪” 主要是指不能强迫犯罪嫌疑人、被告人提供不利于自己的证言，这包括既不能强迫犯罪嫌疑人、被告人接受讯问，也不能强迫犯罪嫌疑人、被告人作有罪供述。如果违反了这一修正案，那么所获取的言词证据将不能被法庭采纳。除了侵害宪法规定的实体权利所获取的证据要被排除，违反程序性规定而获取的证据也在排除范围之内。美国宪法第六修正案规定：“在一切刑事诉讼中，被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判，该地区应事先已由法律确定；得知控告的性质和理由；同原告证人对质；以强制程序取得对其有利的证人；并取得律师帮助为其辩护。” 美国联邦最高法院对其中获得律师帮助的权利作了进一步地阐述，即在每一个可能对罪犯实体权利产生影响的诉讼阶段都需要有律师在场①。因此，如果在这些程序中没有律师在场，除非犯罪嫌疑人、被告人放弃了得到律师帮助的权利，否则在这些程序中所获得的证据就违反了第六修正案的规定，将被作为非法证据予以排除。此外，根据宪法第

六、第十四修正案的规定以及美国 1975年制定的《联邦证据规则》，警察的取证行为必须严格依照有关程序，如果违反了某个具体的法律程序，如将犯罪嫌疑人逮捕之后没有将其及时送至预审法官处，在此期间所

获得的口供可能因为在程序上存在不必要的拖延而被认为是非法证据而予以排除。

除了通过非法取证行为直接获取的证据外，间接获取的证据也在排除范围之内，即“毒树之果” 理论。但也不是对所有的通过非法行为间接获取的证据都要予以排除，联邦最高法院对毒树之果的排除也确定了一些例外，包括“污染中断” 的例外、“联系减弱” 的例外、“独立来源” 的例外和“必然发现” 的例外。与对直接获取的证据的限制相同，对毒树之果的限制也反映了联邦最高法院对适用非法证据排除规则成本的考虑。之所以要排除毒树之果是为了不让警察从非法取证行为中获得任何利益，但是如果间接证据虽然与非法取证行为有关，但却是最终必然会被发现的，或者是通过非法取证行为以外的独立线索而获得的，适用非法证据排除规则就会造成对警察取证行为的过分限制。因而，在这些情况下，对非法取证行为间接获取的证据不予排除。 2．非法证据排除的程序

在美国，通常情况下，能够提出非法证据排除申请的人是受到非法取证行为侵害的被告人。即提出要求的人应当是非法取证行为侵害的对象，并且也是受非法证据不利影响的人①。对于申请提出的时间，美国各州采取的做法不尽相同，但大部分州采用的是审前提出的方式。被告人有三次提出非法证据排除申请的机会：首先在做出无罪答辩后，可以在审前动议阶段提出，由法官对申请进行审查，做出是否排除的决定。如果法官没有将非法证据予以排除，进入法庭审理阶段还可以再次提出申请。如果非法证据仍未被排除并被用作给被告人定罪的依据，那么被告人还可以在上诉中提出②。

在庭审过程中，控辩双方展开辩论的目的就是说服陪审团，因此，在此之前陪审团不能接触到有可能被排除的、对被告人不利的证据，否则陪审团在双方辩论开始之前，可能已经产生对被告人不利的心证，这样辩论程序就变得毫无意义了。所以，对非法证据进行审查的只有法官，而没有陪审团的参与。 3．非法证据排除规则的举证责任

“美国对于证据的取得是否合法问题并没有一个统一的证明标准，由控诉方或被告方承担证明责任也没有统一规定，而是根据不同的情况，有不同的做

法。”①但通常情况下，举证责任由控方承担，部分州要求由被告方承担。证明标准要求达到优势证据标准。

举证责任的分配与其他相关制度紧密相联。在美国，诉讼的关键阶段要求有律师在场。由于这一制度的存在，当在这些阶段没有律师在场，而控方又从中获取了不利于被告方的证据时，如果被告方提出异议，那么就需要由控方证明被告方放弃了获得律师帮助的权利。在有证搜查的情况下，警察在进行搜查时持有司法官签发的搜查令状，司法官已经对搜查的合理性进行了审查，因此如果被告方提出搜查行为非法，那么就要承担证明搜查证签发缺乏合理根据或搜查行为不合法的举证责任。

三、非法证据排除规则在我国的建构

目前，我国尚未确立完整的非法证据排除规则，虽然最高人民法院在 1998年 9月开始施行的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第 61条中规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》 第 265条也规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。” 但在司法实践中，对这些规定的执行情况并不理想。根据高检的统计数字，2003年 1 月至 10月，全国检察机关共受理国家机关工作人员利用职权侵犯公民人身权利和民主权利案件共 2212起，其中非法拘禁和刑讯逼供分别占侵权案件总数的 60和 20％左右②。而因为刑讯逼供或超期羁押导致所获证据被排除的案例却十分鲜见。

2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这两个司法文件的出台对于推进我国的刑事非法证据排除规则的最终完全确立起着一定的助推作用，同样对于保证人权有着非常重要的意义。但是，这两个文件同样有着非常大的缺陷，如《非法证据排除规则》就侦查人员拒不出庭的法律后果法律并没有做出惩罚性的规定，该规定将决定被告人在法庭上应承担具体责任的规定和决定公诉人员具体证明责任的权力都归给了法官，但相应的救济性的规定却并不充分。诸如此类的缺陷很多，这些缺陷在一定程度上阻碍了这两个规定的适应，对于刑事非法证据排除规则最终在中国的确立有着极其不利的影响。

因此，尽管我国法律有如上的规定，但对应予排除的非法证据的范围过于狭窄的界定，没有建立相应的非法证据排除程序的监督和保障机制，对非法证据排除的举证责任分配也没有明确的规定，并且，与非法证据排除规则相关的其它法

律制度亦不完善，这使得上述规定成了空中楼阁，难以在司法实践中实现它应有的价值。

1．非法证据排除范围的确定

广义上非法证据的范围很广，一切违反宪法，违反实体法与程序法的证据都可以被称为非法证据，而需要适用非法证据排除规则予以排除的证据只是这个大集合里面的一个子集，这个子集到底应该有多大，是由各方面的综合因素决定的。

首先，影响非法证据排除范围的因素是一国的历史背景与社会观念。在美国，非法证据排除的范围之所以较宽，与其历史传统有很大的关系。美国是一个移民国家，在建国之前，北美大陆的居民都来自不同的国家，这些人之所以来到这片新大陆就是为了摆脱在本国所遭受的种种迫害，追求平等与自由。因此，在美国摆脱英国的统治建立独立的国家时，开国者们曾经对在新建立的国家中如何划定公民权利与国家权力的范围进行过激烈的讨论，讨论的中心是应当建立怎样的国家制度，才能避免公民个人权利在新建立的国家中再一次遭到破坏。所以，在美国的司法制度中，对个人自由与财产的保护处处得到体现。而具体到非法证据的排除上，美国联邦最高法院的做法是近乎苛刻的。如在 1964年的马赛亚案②中，警察利用马赛亚的同伙，从这名同伙与马赛亚的交谈中获取了犯罪证据。结果这项证据被最高法院排除，理由是这项证据的取得剥夺了马赛亚获得律师帮助的权利。如果不是有这样的历史背景，这种做法恐怕是不可理解的。并且，由于“三权分立”，美国的法院有较高的独立性，与政府之间是一种相互制约的关系，这使得法院可以以一种中立的态度对政府的行为予以客观的评价。尤其是当政府行为侵犯了公民个人权利的时候，法院可以对政府行为的合法性采用相对严格的评价标准，这也是较宽范围的非法证据得以被排除的主要原因。

与美国的历史相比，我国在历史发展过程中更多的是强调国家统一和中央集权，在国家、集体与个人三者的关系上，讲求的是个人要服从国家与集体，突出的是整体利益，而不是个人利益。并且，在我国历史上，立法权与司法权始终是由中央统一行使，司法与行政合二为一，都是为了维护中央政权的统治而服务。而且在中国古代，法与刑是通用的①，以刑治民的思想在中国社会长期存在。这也是目前中国司法实践中大量存在刑讯逼供和超期羁押的原因之一。中美两国不同的历史背景不存在优与劣的问题，只是这种差异必然会体现在司法制度的建构

上。在刑事诉讼模式上，美国是典型的当事人主义，辩方与控方有同等的法律地位，诉讼的公正性主要体现在程序的公正上。在案件侦查过程中，双方有平等的收集证据的权利，在审判时法官只是以一种超然的态度对双方的证据以及辩论做出裁判。因此，双方获取证据的过程变得至关重要，直接影响着法官对被告人的判决②。控方所有非法的、不公正的取证行为都是对辩方平等诉讼权利的侵犯，所以，这些行为所获取的证据必然会被排除。而我国由于历史传统的原因，所采用的刑事诉讼模式更偏重于职权主义，整个诉讼过程中便偏重于惩罚犯罪这一目标的实现。在侦查过程中，犯罪嫌疑人、被告人只是侦查机关的侦查对象，而并不是平等的取证主体，为了实现打击犯罪这一目标，侦查机关享有广泛的侦查权。诉讼的公正性主要体现在对被告人的判决结果上，而不是体现在诉讼程序上。因此，除非我国的诉讼模式发生了根本的转变，否则我国的非法证据排除范围在目前不能够像美国那样宽泛，法院对非法证据的排除也不能采用过于严格的标准。值得注意的是，日本、德国对非法证据的排除远没有美国那样彻底，在确定非法证据排除的范围上③，这两国的做法对我国更具借鉴意义。

其次，影响非法证据排除范围的因素是这项制度本身的价值取向。非法证据排除规则的主要价值是保障人权，遏制警察的非法取证行为，维护司法尊严。因此，对某一项非法证据的排除应当能够实现上述价值目标。对于通过使人在肉体或精神上遭受剧烈痛苦的行为而获得的证据，应当坚决予以排除，因为这些行为是对人权的严重侵犯，只有否定因此而获得的证据的法律效果，使这种行为没有任何意义，才能消除这种行为的动机，防止类似行为的再次出现。而对于那些只是违反了法定程序、并没有严重侵犯人权的取证行为所获取的证据，则只需对该项证据的真实性进行审查：如果因为取证程序上的缺陷导致该项证据失去真实性，那么当然不能被用作定案根据；如果该项证据可以证明案件事实，那么就不应该被排除，至少不应适用非法证据排除规则予以排除。法院依据非法证据排除规则决定证据应否被采纳的理由不应当是证据的真伪，这一点，在其它国家的司法实践中也可以得到印证，如在 1979年英国上议院对英国诉桑一案做出的最终判决中，要求排除通过诱导取得的证据的理由就反映出：“„„英国排除非法获得自白的理论基础在发生转变，从对自白真伪的关注转变到对人的基本权利的保障。”① “在德国和美国，认为某些证据不可靠或不值得信任的理念始终未成

为设立排除规则的主流原因”②。并且，判断一项证据是否真实的依据，除了取证程序外，还有该项证据与其他证据的一致性，还要经过质证程序查证。不能仅仅因为取证程序的缺陷所导致的对证据真实性的质疑而阻止该项证据进入法庭质证程序，这样做等于没有经过查证就否定了该项证据的真实性，于实现非法证据排除规则的价值意义不大，反而更容易使真正的罪犯逃脱法律制裁。

同样，从非法证据排除规则的价值角度考虑，非法证据是否应当予以排除，也不应当由证据的种类决定，而是应当以获得非法证据的取证行为所侵犯的权利决定。纵观美国非法证据排除规则的发展史，不难看出：联邦最高法院在案件中适用非法证据排除规则对某类证据予以排除的原因始终是取证行为是否侵犯了宪法所保护的公民的生命、自由、财产等基本权利，而并不强调该非法证据是言辞证据还是实物证据。因为非法证据排除规则所针对的是取证行为，而不是证据材料的存在形式。并且，随着现代高科技侦查手段的发展，证据材料的表现形式也在不断变化，而取证行为所侵犯的权利并不随之而改变，因此，从法律的稳定性角度考虑，也应当以取证行为所侵犯的公民权利的性质及程度为依据，为非法证据排除划定范围，证据的表现形式只是用来辅助说明非法证据排除范围的。

综上所述，我国应当以非法取证行为所侵害的公民权利的性质以及侵害程度为依据，对应予排除的非法证据进行范围上的界定。

首先，应当确定取证行为侵犯公民哪些权利会导致所获取的证据被排除。 我国宪法在总纲中规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”；在公民的基本权利和义务一章中规定：“国家尊重和保障人权”；中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”；“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”；“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”；“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”。因此，如果取证行为侵犯了公民的生命、健康、财产、人身自由、人格尊严、住宅、通信自由及通信秘密等宪法权利，那么所获取的证据就可能被排除。因为一国宪法所确定的公民权利，是个人生存和发展所必须享有的最基本的权利，如果侵犯这些权利所获得的证据不被排除，那么这一规则就无法实现其保障人权的价值。

其次，还要看取证行为对公民权利侵害的严重程度。

日本最高裁判所在昭和 53年毒品案的判决中，提出了“重大违法”标准，即取证行为的违法性必须达到一定的程度，法庭才对所获取的证据予以排除。德国对非法证据排除采取的则是一种灵活的态度，除了对某些非法获取的证据予以绝对的排除外，对于其他的证据则由法官根据个案的具体情况，平衡“被告人权利和利益以及法律有效实施利益①”，裁量排除。结合中国的实际情况，日本和德国的做法是值得我们借鉴的。在保障人权的同时，必须考虑因此而付出的代价。适用非法证据排除规则可能使真正的罪犯获得自由，因此，我们应该把付出这种代价的可能性降到最小。当非法取证行为对公民权利的损害很微小时，排除非法证据在保障人权方面意义不大，而放纵罪犯的风险却相对较高。所以，只有非法取证行为对公民权利的侵害达到一定程度时，所获取的证据才有被排除的必要。

对于不同的取证方式，判断侵害行为的严重程度应该采用不同的标准。在通过讯问获得犯罪嫌疑人、被告人的口供时，如果使用了暴力、威胁、欺骗以及其他不人道的方法，造成犯罪嫌疑人、被告人肉体和精神上的痛苦，除非这种痛苦显著轻微，否则所获取的言辞证据不能被用作定罪依据。至于侵害行为达到何种程度才称得上“严重”，首先可以依据我国刑法的相关规定予以判断：如果非法取证行为根据刑法第 13条、第 247条和第 248条的规定已经构成了犯罪，那么当然地属于严重地侵害了公民权利。除此之外，如果侵害行为没有构成犯罪，但是客观上造成了严重的后果，也应当导致所获证据被排除。例如通过威胁、恐吓，使犯罪嫌疑人、被告人产生精神障碍等。如果为了获取口供而采取了不人道的方法，如不许吃饭，不许喝水，不许睡觉，或者强令犯罪嫌疑人、被告人长时间保持一个姿势等，则应根据这种行为持续时间的长短来判断是否达到了“严重”的程度。此外，如果口供是在犯罪嫌疑人、被告人被超期羁押期间获得的，即使没有采用任何欺骗、引诱、威胁、暴力和其他不人道的手段，只要超期羁押的时间达到了一定期限，也应当毫无例外的予以排除，因为超期羁押本身就是对公民人身自由权的严重侵犯。

对于搜查和扣押，判断其侵害公民权利的严重程度首先应从搜查和扣押的理由上考虑。因为搜查和扣押针对的是公民的住宅、财产，在这一过程中警察实施暴力侵犯公民人身权利的机率与讯问相比要小得多，单从搜查和扣押行为本身来考查可能无法看出该行为是否侵犯了公民的合法权利。在搜查和扣押过程中如果

不存在任何非法行为，非法搜查和扣押与合法的搜查和扣押之间的主要区别就在于取证行为的依据上。在没有合理依据的情况下，进行搜查和扣押就是对公民财产、住宅以及隐私等权利的严重侵犯，所获得的证据就必须予以排除。同样，如果搜查和扣押超出了搜查证所规定的范围，在搜查范围以外获得的证据也应当被排除。因为搜查证只能证明其规定范围内的搜查与扣押的合理性，超出范围的搜查与无证搜查一样，是没有合理依据的。此外，如果搜查是依据搜查证进行的，但在搜查和扣押过程中使用了暴力或其他非法手段，对公民的人身权、财产权或隐私权造成了损害，那么所获证据与刑讯逼供所获取的证据一样，当然应予排除。在这种情况下对非法侵害程度的判断应当采用上文所述的在非法讯问中适用的标准。

对于其他取证方式，如监听、录像等其它一些新型侦查手段，也应当以是否具有合理依据为标准确定非法证据的排除范围。这些新型的侦查手段通常不会对公民的人身及财产造成物理上的伤害，但对公民隐私权的侵害比传统意义上的搜查和扣押更严重，公民可能在毫无察觉的情况下被监视或监听。因此，对于这些取证方式的依据，应当采取比搜查和扣押更严格的标准，要求侦查机关有比较充分的依据或理由，否则，通过这些方式取得的证据将不能被法庭所采用。

搜查、扣押、监听等取证行为如果是在有合理依据的情况下进行的，只是取证过程违反了相关法律规定，那么只要这种违反没有对公民的人身权和财产权造成严重的伤害，所获取的证据可以不被排除。因为这样的取证行为对公民的权利的损害较小，并且单纯对程序的违反与实施暴力及无理搜查、扣押、监听相比，实施者的主观恶性较小，如果被排除，只会造成适用非法证据排除规则的高成本。

对于通过非法取证行为间接获取的证据，即毒树之果，原则上也应当予以排除。因为非法证据排除规则不应该只否定非法取证行为直接获取的证据，只要该项证据系因非法取证行为而获得，就应该同样被排除掉。否则，警察还是可以从非法取证行为中获益，这样就无法达到遏制非法取证行为的目的，对直接获取的证据的排除也会因此而失去意义。在排除范围的确定上，应当采取与直接获取的证据相同的标准，即以取证行为所侵害权利的性质以及侵害的严重程度为依据，并同时考查间接获取的证据与非法取证行为的因果联系。当间接获取的证据与非法取证行为不具有因果关系时，则不应当被排除。即如美国在排除毒树之果时所

确定的例外那样：虽然有非法取证行为在先，但是随后的证据并不是以该非法行为所获证据为线索而被发现的，或者即使不存在非法取证行为，侦查人员最终也必然会获取该证据，等等。

此外，还要看实施非法取证行为的人的主观心态。

因为适用非法证据排除规则的主要目 的是遏制非法取证行为，如果警察在非法取证过程中不存在故意，就说明警察并不具有通过非法行为获取证据的动机，那么非法证据排除规则就没有被适用的必要。这也是美国联邦最高法院在非法证据排除规则中确定“善意”的例外的原因。 2．非法证据排除程序的构建

在我国，有权提出非法证据排除申请的主体应当是非法证据所针对的被告人。并且不论非法取证行为侵害的是犯罪嫌疑人、被告人的权利还是证人的权利，只要这种侵害达到了一定程度，并且，实施非法行为的目的是为了获取对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据，被告人就有权利提出排除申请。这一点与美国的做法不同。这样设计的出发点依然是非法证据排除规则的主要价值取向，即保障人权。在取证过程中，警察为了获得不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，很可能会对证人实施暴力、威胁、恐吓，或以其他非法手段侵害证人的人身、财产等合法权利，尤其是在不能对犯罪嫌疑人、被告人直接实施非法行为的情况下。所以，对以此种手段获得的证据同样应该在法律上否定其效力。证人的权利和犯罪嫌疑人、被告人的权利应当受到同等的保护，警察实施非法取证行为的目的又是相同的，因此不应因实施对象的不同产生不同的法律后果。并且如果这样的证据不被排除，采用非法证据排除规则就不能达到遏制非法取证行为的目的，只会导致非法取证行为的实施对象由犯罪嫌疑人、被告人转变为证人，因为对证人实施非法行为同样可以达到证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的目的。并且，在一个案件中的犯罪嫌疑人、被告人，可能是另一案件中的证人。尤其是在刑讯逼供的情况下，犯罪嫌疑人、被告人很可能不仅供述了自己的犯罪行为，还包括其他人的犯罪行为。同样是刑讯逼供所获取的口供，如果在一个案件中被排除，在另一个案件中也不应该被采用。否则，可能会产生类似美国 “银盘理论” 的情况①，当侦查机关发现两案的犯罪嫌疑人、被告人可能有联系时（如二者同属一个犯罪集团或黑社会性质的组织），就会权衡利弊，通过对罪轻者实施非法行为获取对罪重者不利的

证据。所以，为了避免这种情况的发生，应当允许被告人以取证行为侵害了证人的权利为由，提出排除申请。

关于提出排除申请的时间，则应该与我国其他各项制度相配合。在美国的非法证据排除制度中，排除申请除可以在审前提出外，还可以在审判过程中提出。之所以有这样的程序设计与陪审团制度有关。因为被告人是否有罪是由陪审团评议决定，而不是法官来决定，即使在审判过程中提出非法证据排除申请，只要不是有陪审团在场，就不会影响非法证据的排除效果。我国因为没有陪审团制度，法官对被告人既定罪又量刑，所以在我国提出非法证据排除申请的时间主要应当是在一审前和二审前，并且对排除申请予以审查的法官不能担任同一案件的庭审法官。否则“该项证据已经不可避免地对审判人员的心证产生了影响”①，非法证据排除规则的作用可能会因此而受到影响。可以在二审前再一次提出非法证据排除申请的原因是：被告人在审前提出的申请如果没有被采纳，那么还应该有一次机会使申请被重新审查。同样地，审查非法证据的法官不能为二审的庭审法官。同时，还应当规定，在第一次开庭前，庭审法官应当告知被告人，他享有要求排除非法证据的权利，如果他表示放弃这种权利，那么在二审前则不能够提出申请要求排除非法证据。但是如果一审时法官未尽到告知义务，那么被告人在二审前仍然有权提出非法证据排除申请。

此外，作为一种例外情况，如果被告人在庭审过程中才发现自己的权利受到了非法取证行为的侵害，那么应当允许被告人在庭审过程中提出非法证据排除申请。这时，为了保障诉讼效率，不再另行指定法官对申请进行审查，而直接由庭审法官决定是否排除非法证据。这样规定的目的是避免被告人因在审前尚未发现权利受到侵害而失去申请排除非法证据的机会。同时，因为法官不同于陪审团，在给被告人定罪时，法官更多地是运用法律知识做出判断，所以应当具备在给被告人定罪时将非法证据排除在外的能力。这样，可以尽可能地保障犯罪嫌疑人、被告人的权利不受非法取证行为的侵害。 3．非法证据排除规则的举证责任分配

举证责任既是行为责任，也是结果责任，当待证事实真伪不明时，承担举证责任的一方要承担因此而带来的不利后果。在非法证据排除过程中，主要的待证事实是取证行为的合法性。因为取证行为都是由侦查机关主动实施的，犯罪嫌疑

人、被告人在这一过程中要么是毫无准备（如在搜查过程中），要么是人身自由受到限制（如在讯问过程中），无法事先安排证人，或采取措施将取证过程记录下来。如果让辩方承担举证责任，那么多数情况下，都会发生举证不能，辩方因此而承担的不利后果就是证据不予排除。如果大多数情况下，非法证据排除程序的结果都是对辩方不利的，那么非法证据排除规则所发挥的作用就很有限了。所以，非法证据排除过程中，原则上，应当由控方来承担举证责任。

但这并不等于说，在任何情况下，控方都要承担行为上的举证责任，即提供证据证明取证行为合法。在确定非法证据排除规则的举证责任时，还应该考查取证程序的公开程度。如果控方的取证行为可以被除犯罪嫌疑人、被告人以外的第三方所知悉或监督，那么一旦被告方提出非法证据排除申请，就应当提供证据证明取证行为非法。如上文所述的美国的有证搜查制度，警察在搜查时所持有的令状就是取证行为合法的证据，控方不需要另行提供证据。当然，如果辩方提出搜查超出范围或在搜查过程中存在非法行为，控方依然要提供证据证明其搜查的合法性。在有第三方证明的情况下，如果被告方对取证行为的合法性提出异议，那么就应当证明证据是通过非法行为获得的，如果不能证明，法官应推定取证行为是合法的。

这里所说的第三方，在搜查时指的是搜查证的签发人。此外，还包括在搜查和扣押过程中的见证人。在讯问过程中，第三方应该是在场的辩方律师，在询问证人时，则应当是证人以外的其他人。此外，如果取证过程通过录音录像设备被记录下来，录音录像就起着第三方证明的作用，控方只需证明该录音或录像的真实与完整即可。如果取证过程中没有上述证明，或者控方虽然提供了取证过程的录音录像，但是无法证明录音录像是对取证过程完整真实的记录，那么如果被告方主张取证行为非法，控方就应当提供证据证明取证行为的合法性。当控方提供的证据不足以证明取证行为合法时，法官就应当推定该证据系通过非法途径取得。当然，辩方在提出异议的同时，首先要证明非法取证行为的存在，同时还要证明非法侵害的严重性，使法官相信可能存在情节较严重的非法取证行为。因为依前文所述，非法取证行为对公民权利的侵害达到一定程度才能导致非法证据的排除。否则，即使证据是非法取得的，只能通过其他途径如适用侦查机关内部规定对实

施非法取证行为的相关人员进行惩戒，而不能适用非法证据排除规则将该证据予以排除。

举证责任的分配与取证过程中的相关制度是密不可分的，如果在取证过程中，能够参与其中的始终只有侦查机关和犯罪嫌疑人、被告人，那么无论举证责任如何分配，控辩双方都只能是自己作自己的证人，无法拿出其它证据证明自己的主张。因此，法律在对取证程序的规定中应当尽可能地加入第三方的参与，从而改变侦查机关在取证过程中“一手遮天”的状况。 4．相关制度的建立和完善

任何一项法律制度都不能离开相关的制度而单独发挥作用，非法证据排除规则亦是如此，如果没有与之相配套的一系列法律制度，是很难实现其价值的。结合上文对美国非法证据排除制度的考查，在我国，需要建立和完善如下几个方面的法律制度：

第一，应该对与取证程序有关的制度加以完善。

虽然非法证据排除规则是为了保障人权，但是如果能够在取证过程中避免非法行为对公民权利的侵害，从而使非法证据排除规则很少或没有机会发挥作用，则是我们所追求的理想状态。现在确立非法证据排除规则，也正是为了根除非法取证行为。要想实现这个目标，法律应对取证程序加以全面的规范，使取证行为更加公开、公正。

法律应当规定犯罪嫌疑人、被告人在被讯问时有获得律师帮助的权利。如果犯罪嫌疑人、被告人放弃获得律师帮助的权利，则侦查机关应当对讯问的全过程录音或录像，或者有其他中立的第三方在场。这样，侦查机关可以比较容易地证明自己的取证过程合法，犯罪嫌疑人、被告人的权利受到侵害的可能性也会降低。 第二，应当完善相关的审前程序。

首先，应当建立审前的证据展示制度。这是适用非法证据排除规则的前提条件，否则被告方无从知道控方掌握了哪些证据，其中哪些证据是非法获得的，因而也无法提出证据排除申请。并且，应当规定在审前的证据展示过程中没有出示的证据，不得在庭审中出示和使用。这样可以避免控方规避非法证据排除规则，将可能被排除的非法证据在庭审时才出示，使法官确信被告人确实有罪，从而使审前的非法证据排除程序失去作用。

其次，应当建立庭前审查程序，由法官根据非法证据排除申请，对非法证据排除与否做出裁定。在这一过程中，双方可以对取证行为是否非法展开辩论，并出示各自的证据。

第三，应当保障律师的权利。

我国现行刑事诉讼法中虽然对诉讼过程中律师的权限作了相应的规定，如 “受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。”“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。” 但这些权利的行使必须有侦查机关或法院的配合，我国法律没有规定任何保障措施，如果律师行使这些权利遭到拒绝，也没有相应的补救措施。这使得犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助的权利在某些情况下成了一纸空文。并且，如果律师的上述权利得到保障，也就等于犯罪嫌疑人、被告人的权利得到保障。比如在讯问时，如果律师在场的权利得到保障，犯罪嫌疑人、被告人在此期间受到威胁、恐吓以及人身伤害的可能性就要小得多，即便受到了伤害，也比较容易证明。因此，应当在诉讼中扩大并保障律师的权利，并且应当规定阻碍律师权利的行使所产生的不利后果及相应的补救措施。 第四，在审查非法证据时，应当赋予法官较大的自由裁量权。

如前所述，当非法取证行为严重侵害了犯罪嫌疑人、被告人的权利时，其所获得的证据应当予以排除。但是具体到个案中，非法取证行为与犯罪嫌疑人、被告人所受到的伤害之间的因果关系需要法官结合整个取证过程综合加以判断，而不能简单地将二者联系起来。侵害的严重程度有时也会因为受侵害者的不同而不同，对侵害的严重性做出判断时，不仅要考虑到受害者的感受，还应当考虑同样一种非法取证行为在通常情况下对大多数人可能造成的伤害。并且，同样的非法取证行为，还要考查不同实施人的主观心态，行为人是故意还是过失也需要结合实际情况加以认定。因此，对于某些非法取证行为，在法律条文中只需做出一些原则性的规定，不直接要求绝对排除或不予排除，而是赋予法官较大的自由裁量权，以保证在个案中，最大限度地实现非法证据排除规则的价值。

四、结语

非法证据排除规则在我国的构建应当与我国的历史传统、诉讼模式等相适应。在确定非法证据的排除范围、排除程序以及举证责任的分配时，既要能够实现非法证据排除规则在保障人权、维护司法尊严等方面的价值，又要尽量避免因 适用该规则所带来的不利后果。此外，还应当建立、健全与非法证据排除规则相适应的其它法律制度，从而最大限度地实现该规则的预期功能。

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后 记

在校学习期间，在刑法、刑事诉讼法课堂上以及相关教材、资料中，所接触到的刑讯逼供、暴力取证以及超期羁押等方面的案例触目惊心。在这些案例中，有罪者被随意地施以酷刑，无辜者被错误地剥夺了自由与生命。因此我认为，在刑事诉讼中为了保障公民的权利，必须采取有效的措施遏制非法取证行为。所以，在作论文时，我选择以非法证据排除规则为题，将自己在这方面的想法写出来，希望能对我国非法证据排除制度的建构有一点点启发意义。

致

谢

经过数月的忙碌和工作，本次毕业论文已经接近尾声，作为一个本科生的毕业论文，由于经验的匮乏，难免有许多考虑不周全的地方， 在这里首先要感谢朱勇老师。朱老师平日里工作繁多，但从始至终都认真负责地指导着我论文的写作，及时地指出论文中的缺点与不足，点拨我变换角度看问题的思路，让我能针对论文的缺憾进行不断地修改和完善。感他对我我悉心的指导。除了敬佩朱老师的专业水平外，他的治学严谨和科学研究的精神也是我永远学习的榜样，并将积极影响我今后的学习和工作。其次要感谢南昌大学四给我的通过自考自学成才的机会，还要感谢南昌大学给予我这次论文答辩的机会，正是因为有了你们的支持和鼓励。此次毕业论文才会顺利完成。

第17篇：“五条八款”确立非法证据排除规则

“五条八款”确立非法证据排除规则

作者：樊崇义

世界上任何一个法治国家，确立非法证据排除规则，严格依法办案，都是必须要做的一件事，是依法治国的一个重要条件和历程，只是时间早晚而已。我国在建国六十年后确立这一规则，是比较快的国家之一。

同美国相比，美国1776年7月4日发表《独立宣言》，1914年通过《威克斯案》正式在联邦确立了非法证据排除规则，认为通过违反第四修正案的不合理的搜查扣押所取得的证据不能在联邦法庭上使用去反对被告人。直到1961年的马普案中，美国最高法院才将违反《宪法第四修正案》而导致的非法证据排除规则全面适用于联邦和各州。

1964年通过马修案明确规定，在对抗诉讼中如果未经被告同意，在律师不在场时进行讯问所取得的口供侵犯了律师帮助权，认定为非法证据，要予以排除。

直至1966年米兰达规则的产生，美国才确认了非法证据排除规则也适用于非法取得的言词证据。1966年6月13日，宣布了对米兰达案的判决。美国最高法院撤销了原判，开创了对犯罪嫌疑人在第一次讯问时必须明确给米兰达警告的先例，即明确告诉被逮捕人:1.你有权保持沉默;2.你所讲的一切都可在法庭上作为不利于你的证据;3.你有权获得律师帮助，讯问时律师可以在场;4.如果没有钱委托律师，我们将为你指定一名律师。违背以上四条之一所获得的证据均为非法证据。美国的非法证据排除规则1914年产生，但真正执行也是近六十年的事情，即从20世纪50年代的“正当程序革命”开始，重申了“人权保障原则”而全面展开。

但非法证据排除规则并非美国所独有，1984年12月10日，第39届联合国大会第93次全体会议通过了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。其第15条要求:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系依酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用做被控施行酷刑者刑讯逼供的证据。”但在美国的定义和要求又有所不同，2003年美国《乔治敦大学法律杂志》第32版刑事诉讼年度评论认为，排除规则的具体要求是:通过直接或者间接违反第

四、第五或者第六修正案而获得的证据，控方不得在审理中用来证明被告人有罪。当法庭不恰当地采纳了违反排除规则的证据，将会导致判决的撤销，除非能够排除合理怀疑地证明该错误属于无害错误。根据这一定义，美国非法证据排除的法律依据是《美国联邦宪法(第

四、第五和第六修正案)》，其适用范围仅限于刑事诉讼，并且在刑事诉讼中也只是“不得在审理中”作为“用来证明被告人有罪”的实体证据，但是这一规则不仅适用于违反宪法权利所直接获得的证据，也适用于通过违法证据得到的其他证据。

由此可以看出，任何一个法治国家，在刑事诉讼法中确立非法证据排除规则，均势在必行。非法证据排除规则的确立，标志着民主与法治的进程与进步，更是诉讼民主、诉讼文明的必然要求。

就我国民主与法治的进程而言，确立非法证据排除规则，其历史意义和现实意义更为明显。人民群众关心的刑讯逼供问题屡禁不止，导致冤假错案也时有发生。从云南的杜培武案到河南的赵作海案，以及湖北的佘祥林案，近十年来出现的这些错案，一个根本的原因就是侦查讯问时的刑讯逼供引起的，刑事诉讼中的刑讯逼供问题已经形成一种顽症，关系到公安司法机关的公信力。因此，近年来伴随着非法证据排除规则的确立，在《全国人民代表大会关于修改的决定》(以下简称《决定》)中，已经形成治理刑讯逼供这一顽疾的证据科学体系。其内容有三，一是在《决定》中确立了“不得强迫任何一个公民自证其罪”的原则;二是确立非法证据排除规则;三是实施侦查讯问时的全程同步全面录音、录像。非法证据排除规则，在我国实行严禁刑讯逼供的机制中，起着重要的作用，它不仅告知办案人员如何收集和运用证据，还是对非法取证行为的一种法律制裁和救济。总之，伴随着非法证据排除规则的确立和实施，我国刑事证据制度可以称之为“有了一个跨越式”的发展，其历史意义不可低估。

《决定》总结了我国公安司法机关长期以来严禁刑讯逼供，排除非法证据的经验，吸收了“两高三院”于2010年6月13日颁行的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的主要内容，共用五条八款比较完整地确立了“非法证据排除规则”。其主要内容如下。

第一，科学界定了非法言词证据的内涵及外延

非法证据包括非法的言词证据和非法的实物证据。何谓非法言词证据，修改后的刑诉法第五十四条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”非法言词证据概念的核心问题是如何界定“非法”问题，“非法”有轻有重，有一般违法和严重违法，所取得的证据有非法证据与瑕疵证据。笔者认为，关键是要紧紧抓住是否侵犯了被讯(询)问人的宪法所规定的基本权利，不能把一般的程序违法的证据统统称之为非法证据加以排除。例如，“两高三院”关于《办理死刑案件证据的规定》第十四条规定的“证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采信:(一)没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的;(二)询问证人的地点不符合规定的;(三)询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的;(四)笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的。”

另外，关于“非法方法”的内涵和表述问题，也是界定非法证据概念的一个关键问题。我们习惯于把“非法”界定为“刑讯逼供”和威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法。其实这种界定与我国参加并批准实施的一些国际条约对非法所规定的内容相比，仍不够明确。综合一些国际条约关于非法的界定，一般包括:1.暴力取证;2.精神折磨的方法取证;3.用不人道的方法所获取的证据;4.使用药品取证等等。这样规定会更加完备。

第二，明确规定了排除非法证据的诉讼阶段 修改后的刑诉法第五十四条第二款规定:“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”这就告诉我们，我国对非法证据排除的一个重要的特征，就是在整个诉讼的过程中，侦查、起诉、审判的各个阶段均可以排除非法证据。对于在侦查阶段和起诉阶段对非法证据的名称、启动、参与人员、适用程序等等，刑诉法并未作明确规定，“两高三院”的“两个证据规定”发布以来，有不少公安和检察机关适用了“听证排除”或“审查排除”的程序和方法，许多学者还有不同的看法。有关这方面的做法，尚需我们通过实践和实证研究加以总结，以完善立法。

第三，排除非法证据的范围

修改后的刑诉法第五十四条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”也即对于非法言词证据，包括犯罪嫌疑人、被告人的陈述、证人证言、被害人的陈述，适用绝对排除的原则;对于非法实物证据，适用相对排除，即附条件排除的原则，即物证、书证的取得方法违反法律规定，致使严重影响司法公正的必须补正或作出合理解释。否则，对该实物证据应当予以排除。以是否严重影响公正和补正与合理解释为条件，这样规定是由于实物证据不同于言词证据，当前我国取得实物证据的手段、条件尚不完备，因为我国刑事侦查的科学技术手段和秘密侦查手段，无论从立法还是科学技术的发展程度，还远远落后于同刑事犯罪斗争的实际需要，落后于刑事犯罪智能化水平。所以，我们对非法证据排除的范围还不能像英美各国那样，全部实行绝对排除，对非法实物证据只能实行有限、附条件地排除。

第四，比较详细具体地规定排除非法证据的程序

对如何排除非法证据，刑事诉讼法规定了具体的操作规程，这些具体的程序对于避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生将起到非常重要的作用。同时，通过排除程序，可以使诉讼当事人和人民群众看得见、摸得着公平、公正、正义的人民司法。这些程序包括:1.程序的启动。修改后的刑诉法第五十六条第二款规定:“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”这一规定表明:启动的主体包括当事人及其辩护人、诉讼代理人;启动的形式可以是书面申请，也可以是口头申请;启动的时间，可以在开庭前也可以在开庭中，根据修改后的刑诉法第一百八十二条的规定，在开庭以前，审判人员可以召集控辩双方，对“非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”。据此规定，申请人当然有权在开庭前提出;启动的内容，“应当是提供相关的线索或者证据。”即涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。对于由辩方启动并提供相关线索或者证据，笔者认为这是当事人行使辩护权的一项重要的诉讼权利，不能混同为举证责任，更不能随意认为是“证明责任倒臵”。2.法庭审查并进行法庭调查。修改后的刑诉法第五十六条规定:“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”3.控方举证和证明的方法。修改后的刑诉法第五十七条规定:“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”这一规定把排除非法证据的证明责任，明确由控方承担，而且在本条第二款还规定证明的方法，即“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭”。4.法庭经过审理的处理程序。修改后的刑诉法第五十八条规定:“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”根据这一规定，对于经过庭审，即当事人等的申请、法庭调查、控方举证、质证和辩论，如果法庭能够确认为非法证据的，应当予以排除;不能排除存在以非法方法收集证据情形的，即该证据的合法性控方不能提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该证据也不能作为定案的根据，亦应当依法予以排除。

第18篇：非法证据排除VS证人强制出庭

非法证据排除VS证人强制出庭 ——新刑诉法学习心得体会

非法证据排除VS证人强制出庭

——保护与打击的对抗

作者：余秀才[1]

摘要：

“公民没有自证其罪的义务”衍生出了沉默权及非法证据排除原则，人民主权原则要求公民发扬主人翁精神，积极协助司法机关查处犯罪，故产生证人强制到庭并强制发表证言的双重强制制度，还决定了此与古代的“连坐”在性质有根本区别。被告人的配偶、父母、子女本居于两者中间，但基于伦理、血缘、利益密切性及期待可能性等方面考虑，将之归于被告人一方，适用“公民没有自证其罪的义务”原则，不适用强制到庭，此亦决定了这与古代的“亲亲相隐”有根本区别。视听资料不在非法证据排除之列，使之成为利器的同时，也为侦查机关非法收集之留下空间。

全文共计8589字（含注释1451字）。

关键词：

自证其罪、非法证据排除、双重证明责任、双重强制制度、亲亲相隐

引言：

2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《刑事诉讼法修正案》，这是1996年全面修订刑诉法16年来的首次重大修订。此次修正在证据方面作了诸多重大调整，笔者认为主要有四个方面：

1、明文规定了公诉机关和自诉原告负举证责任；

2、明确规定非法证据排除，且排除的范围由原来的言辞证据扩展到物证，书证，这实质上规定了公诉机关的“证据本身的有用性和取得程序的合法性”的双重证明责任；

3、明文规定证人强制出庭和强制发表证言，即证人作证的人身和思想的双重强制制度；

4、新增有关技术侦查措施的规定，为“窃听”、“窃摄”披上合法外衣。四者蕴含的立法思想的冲突引发了笔者的思考，也就引出了本文。

一、保护与打击的争议

所谓打击，即准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，从而有效打击犯罪。本文所称之保护，特指保护人权，保障无罪的人不受刑事追究，轻罪不被重判，有罪的人可以得到公正的审判。我国的刑事政策长期以来重打击、轻保护，重实体、轻程序，与现代司法公正、人权保障和程序安定等原则相背离。从疑罪从有的有罪推定到疑罪从无的无罪推定，从罪刑人定到罪刑法定，保护观念的改变走过了漫长的历程，保护与打击的对抗仍然是这次刑诉法修改的主题。 保护与打击的争议古亦有之，两千多年前，我国伟大的思想家荀子就曾指出：“赏不欲僭，刑不欲滥。赏僭则利及小人，刑滥则害及君子。若不幸有过，宁僭无滥；与其害善，不若利淫。”[2]与秦国商鞅变法时颁布的“令民为什伍，而相牧司连坐。牧司谓相纠发也，一家有罪而九家连举发，若不纠举，则十家连坐”[3]相比，完全是两个极端。世界各国历史以来也较多的是重打击、轻保护，以维护人吃人的不平等的阶级统治秩序。但随着西方天赋人权论、社会契约论和人民主权论的出现与发展，法律的重心逐渐转移到保障人权上。1776年托马斯·杰斐逊在其起草的美国《独立宣言》中明确地指出“我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府„„”紧随其后，法国在1789年8月26日颁布的《人权和公民权宣言》第二条规定：“任何政治结合的目的都在于保护人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。” 二战后，国际社会为避免德国、日本等法西斯国家惨绝人寰的大屠杀等践踏人权的历史重演，召开联合国大会，于1948年12月10日通过了《世界人权宣言》，在此基础上，于1966年12月16日又通过了《公民权利和政治权利国际公约》，从此，世界各国在人权保障方面达成普遍共识，人权保障被提到了前所未有的高度，如何更好地保障人权，也就成为了当今世界各国法律普遍追求的最高价值目标。

在我国，其实早在1944年，毛泽东同志就提出了“为人民服务”的思想。但遗憾的是，受传统秩序本位思想的影响，我国一直提倡集体主义，将国家、集体和公共利益置于首位，从而忽略了对个人权益的保护。但这种思想逐步在转变，自1998年10月5日我国签署并加入上面提到的《公民权利和政治权利国际公约》后，为顺应历史潮流，与国际接轨，实现该公约，我国进行了一系列加强人权保护的政策调整和法律修改——首先2000年江泽民的“三个代表”提出了党要“始终代表最广大人民的根本利益”，2002年党的十六大紧接着提出了“以人为本”的思想，最具标志性的是2004年第二十四条宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写入宪法，胡锦涛2007年更进一步提出了“人民利益至上”。

从“生命诚可贵，爱情价更高。如为自由故，两者皆可抛”可看出，自由无疑是人权最重要、最核心的权利，处于现代法律价值位阶的顶端。而刑诉法又是与自由具有最密切关系的法，故刑诉法可以说是对“尊重和保障人权”最具影响力的法，这决定了刑诉法确立该原则的紧迫性和必要性，否则尊重和保障人权只能是一句空话。此次修改最值得一提的就是将“尊重和保障人权”明确写入新刑诉法，虽然2004年修宪时就已确立之，但我国宪法一般不能直接用于司法裁判，故此次修订是对该原则的具体落实，使之由宪法理论进入了实际操作，标志着刑诉法的重心完成了由打击向保护的转移，无疑是一个重大的进步，具里程碑性的意义。在此影响下，新刑诉法在证据方面作了诸多修改，笔者下面将进行具体分析。

二、非法证据排除的起源及大陆法系主要国家的现状

刑诉中的非法证据排除规则起源于美国，在1791年12月5日通过的《权利法案》中在宪法高度确立了非法证据排除的一系列原则，其第四条规定了反对非法搜查的内容，第五条规定了不得强迫自证其罪和审判必须经过法律的正当程序等内容[4]。这是历史上关于非法证据排除规则的最早立法，其所体现的保护人权，防止公权力滥用的价值取向对世界各国的刑事诉讼立法有着深刻的影响。随后，美国通过一系列的司法审判将非法证据排除规则由宪法规定转变为刑事司法实践。在1914年的Weeks V U.S一案中，美国联邦法院在判决书中首次运用了这一规则，判决书写到：“如果信件和个人文件能像这样（指非法搜查和扣押）被没收和扣押并作为被控告犯罪的不利证据的话，第4修正案所宣称的保护公民免受这样搜查和扣押就没有任何价值„„使犯罪受到惩罚的法庭和官员们的努力工作，尽管应受到表扬，但不应该牺牲经过多少年艰辛奋斗而最终体现在基本法之中的重大原则为代价”[5]，最高法院明确宣布使用此类方法获得的证据是对被告宪法权利的蔑视。美国联邦法院虽然很早便确立了非法证据排除规则，但各州在很长时间内都是选择适用之，直到1961年美国联邦最高法院在审理Mappov案时作出裁定：非法证据排除规则同样适用于各州法院的诉讼。[6]非法证据排除规则才终于在全国范围得到确立和适用。美国由于深受自然法和社会契约论的影响，采取了严格的非法证据排除规则，即不论其是言词证据还是实物证据，无论其是形式不合法还是获得手段不合法，一律排除。此规则到后来直接衍生出“毒树之果”理论，将由非法证据派生出来的证据也划为非法证据范畴予以排除。

“虽然受到英美法系程序正义观念的冲击和两大法系融合趋势的影响，但大陆法系对于非法证据排除规则的态度模糊不已，远不如美国坚决”。[7]德国刑事诉讼法对于非法取得的口供予以排除，但对于非法获得的言辞证据的效力问题却无明文规定，对于通过非法言词证据获得的其他证据是否采用，在理论上一直存在争议，在实务中做法也不一致。法国也规定必须严格按照法定程序和方法取得证据，但对非法取得的实物证据，原则上认为其有效力。

三、非法证据排除原则在我国的确立过程

虽然我国在1979年刑诉法第三十二条中就规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”，但对非法方法收集到的证据其效力如何、是否采用则无明文规定，1996年修正刑诉法时，亦是如此。直到1998年12月16日最高检颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条才正式确立了非法言辞证据的排除原则[8]，但据此收集到的其他证据则不在排除之列，即“毒树之果”理论在我国不成立，这无疑给侦查人员违法收集证据留有空间。

2012年3月修正的新刑诉法，在第四十九条明确规定举证责任由检察院和自诉人承担[9]的同时，在第五十条还规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，标志着我国对“公民没有自证其罪的义务”的正式肯定和确立，也是“疑罪从无”原则的具体和明确。根据这一原则，侦查人员当然不能强迫犯罪嫌疑人、被告人供述，所以新刑诉法在明确规定言辞证据当然排除的同时，还规定了物证、书证亦可排除[10]，堵死侦查人员制造“毒树之果”空间，且进一步明确这些证据“不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。尽管新刑诉法仍未废除“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”之规定，但亦未规定拒绝回答的法律责任，因为规定之是“公民没有自证其罪的义务”原则所不容许的，“无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺”[11]，故笔者认为，我国现在表面上未赋予犯罪嫌疑人、被告人“沉默权”，实际上“沉默权”已经确立，从而使“应当如实回答”变成了纸老虎。

四、证人（含鉴定人）强制到庭并强制发表证言之合法性

（一）证人的双重强制制度

新刑诉法规定了证人的强制出庭作证义务，否则其证言不能作为定案依据[12]，同时还规定了证人无正当理由拒绝到庭或到庭后拒绝作证的，最高可处以十日拘留[13]。这些规定确立了证人的人身和思想的双重强制制度（以下简称双重强制制度）。关于鉴定人，虽未规定可双重强制，但规定了不出庭则鉴定意见失效的制度[14]。

（二）只许“法院放火”？

从上面的论述可看出，新刑诉法一方面规定了“采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”（第五十四条），并且从第五十条的规定看，不仅侦查人员、检察人员，还包括审判人员均不得以非法方法收集证据；但另一方面又规定了证人的双重强制制度。这看起来有些自相矛盾，而且有些只许“法院放火”的味道，究竟为何？笔者认为，可从以下几个方面理解之。

1、非法方法仅限于收集证据阶段。仔细研读整个新刑诉法，可知非法证据仅指用非法方法“收集”的证据，据此笔者将非法证据排除与证人双重强制制度之间的矛盾理解为：（1）适用双重强制制度的前提是在之前的侦查阶段、审查起诉阶段和庭前准备阶段，侦查人员、检察人员或审判人员曾合法地向证人收集过证言，证人曾发表过证言；（2）双重强制制度适用于庭审中的核实证据阶段，开庭时证人拒绝出庭或出庭后拒绝复述证言的始得适用之，如证人开庭时系第一次发表证言的，属收集与核实同步进行，因“收集”不适用强制手段，故应不得适用之。

2、双重强制制度的法理分析。笔者对双重强制制度适用条件的分析，引出了一个问题，即在侦查人员、检察人员或审判人员调查时，证人曾发表过语言，但证人却拒绝在调查笔录、询问笔录等证言保存载体上签字确认，对这类证人，是否可适用双重强制制度？为解决之，引发了笔者的思考。

不错，公民是没有自证其罪的义务，但是否有协助、帮助证明他人有罪的义务呢？我国在两千多年前的战国时代，秦国商鞅变法时就制定了“连坐”制度，此制度一直被我国封建历代王朝使用，直至清末，在沈家本等人倡导下，清政府才于1905年废除之。可见，古人不仅认为公众有协助、帮助证明他人有罪的义务，且如不证明的，还要受到与罪人相同的处罚。民国时引进西方法律文化，虽废除连坐制度，但与此相类似的“保甲”制度却一直在使用。建国后，连坐及保甲制度均被废止。至此，刑事责任自担原则在我国正式确立。但“连坐”的责任承担方式在民事方面，特别是公司企业的管理中却延续了下来，至今依然大量存在。我国1979年刑诉法和1996年刑诉法，虽然都规定了“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”[15]，但均未规定证人拒绝作证的法律后果，导致证拒不作证时对其无计可施。尽管如此，我们还是应当认为证人有协助、帮助证明他人有罪的义务。

表面上看，今天的双重强制制度似乎是“连坐”制度的复辟，但笔者认为，今天证人协助、帮助证明他人有罪的义务，与当年连坐制度之下的协助义务，在性质上有着根本的区别。连坐是为了打压人民的反抗，维护不平等的阶级统治秩序，陷民众于人人自危的黑色恐怖之中。而今天的证人作证义务，应归结于人民主权原则——既然我们每个人都是国家的主人，那依据主人翁精神的要求，每个人就都有义务维护国家、社会的稳定，站出来与一切犯罪行为作斗争，打击害群之马，声张正义。从此意义上说，拒不作证则相当于纵容犯罪，应为公众所不能容忍。故此次刑诉法修正时规定证人的双重强制制度在法理上并不违反非法证据排除的原理及传统。同时，基于这些分析，笔者认为，对于拒绝在询问笔录、调查笔录上签名的曾经发表过证言的证人，亦可适用双重强制制度。

3、庭审时更具有公开、透明性，合法性更易得到保障。以前刑诉中各机关活动的合法性监督主要由检察院行使，而检察院不仅是收集证据的侦查机关（自侦案件），又是担当追诉角色的公诉机关，同时还是批捕（对公安机关及检察院自侦部门进行监督）、抗诉（对法院进行监督）的法律监督机关，相当于既是运动员，又是教练员，同时还是裁判员。孟德斯鸠曾言：“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”[16]陈光中教授也说过：“国家专门机关在追诉、惩罚犯罪过程中，往往不自觉地超越权力、甚至滥用职权，从而侵犯诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利，导致错追、错判，严重损害司法公正”。[17]有的甚至危及生命安全，如2009年发生在云南省晋宁县看守所的震惊全国的“躲猫猫事件”。致此的根本原因在于以往的侦查阶段不够公开、透明，使国家专门机关行为的合法性无法得到有效的公众监督；针对之，此次刑诉法修改还特别将犯罪嫌疑人可委托辩护人的时间由原来的“审查起诉之日”提前到“第一次被讯问或采取强制措施之日”，使辩护制度贯穿于刑事诉讼的全过程，排除了以往侦查阶段无辩护的真空。而庭审，处刑事诉讼的核心阶段，也是诉讼参与人最集中的阶段，哪怕是不公开审理的案件，其公开性、透明度也将强于刑事诉讼中的其他任何阶段，即便是法院审理的全过程中，庭审阶段也无疑是最公开、最透明的，故合法性更易得到保障。

综上，笔者认为，双重强制制度并非“只许法院放火”，而是打击犯罪的需要。

（三）例外规定的法理分析

新刑诉法在第一百八十八条规定“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭”的同时，还有“但是被告人的配偶、父母、子女除外”的例外规定。原因何在？

我国在西汉时就确立了“亲亲得相首匿”[18]原则，此次修改，似乎是该原则再现。但笔者认为，亲亲相隐原则是基于朴素的伦理道德观念，是为了维护婚姻家庭及尊卑秩序的稳定，从法学上说属人治范畴。如此次修改系该原则的再现，则与当今世界“法治”普遍观念格格不入，不符合时代潮流和发展趋势，无异于历史的倒退，故笔者不敢苟同。其实，无论从伦理、心理还是从血缘上看，被告人的配偶、父母、子女都与其有极密切的关系，甚至实务中应由被告人承担的罚金或赔偿也往往由其配偶、父母、子女履行，故无论从物质利益还是精神利益上，他们均可视为是一个整体。在此情况下，强迫其配偶、父母、子女作证，无异于强迫被告人自证其罪。故笔者认为，此修改应视为系“公民没有自证其罪的义务”原则的体现。

五、关于视听资料的思考

新刑事诉法虽然将证据的种类由原来七类更改为八类，但实际上仅将原来的“物证、书证”予以拆分，证据种类的实质内容并未改变。证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人（被告人）供述和辩解属言辞证据，在修改前的高检规则中就属非法证据排除之列，此次修改仅为用法律形式予以固定；物证、书证更改为可有条件的排除；鉴定意见一般不存在非法形成之可能，但亦规定了鉴定人拒不出庭接受质证的予以排除；堪验、检查笔录的合法性问题一般指侦查机关的内、外部审批手续是否完备，侦查机关、检察机关可“内部整合”，容易弥补，一般不存在非法形成之可能；唯视听资料，完成存在非法形成、收集之可能，可列入“毒树之果”之列，却不在非法证据排除之中，原因何在？笔者认为，最主要的原因在于视听资料中国家专门机关工作人员行为的公开性、透明性及合法性比其他证据更易得到保障。但这也带来诸多问题——

随着高科技的发发展，随着电影《窃听风云》的热播，视听资料的合法性越来越受到民众的关注，成为争议的焦点。针对之，此次刑诉法修正在第二编第二章第七节后增加一节——“第八节技术侦查措施”。这为窃听、窃摄披上合法的外衣暂且不说，最致命的问题是如果侦查机关违反规定非法窃听、窃摄所得的视听资料是否排除未予规定，更未规定侦查人员违规非法采取技术侦查措施的法律责任，更严重的后果是使第三十八条“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”之规定可能无法落到实处——监听的视听资料本属非法证据，但不排除，不仅可能被作为对犯罪嫌疑人不利的证据使用，甚至可能被用于追究辩护律师的法律责任。真实性、合法性和关联性是证据的根本属性，其中合法性包括来源合法和形式合法，在民事中甚至还包括内容合法（如合同有效的前提是内容合法），故笔者认为，采取非法手段获取的视听资料也应当予以排除，这也算是此次刑诉法修改进步中的不足吧，只能期待下次予以完善。

结语：

此次新刑诉法修改中体现保护与打击的对抗的内容还很多，这本身就是刑诉法中不可偏废的两个方面，故这也将永远是刑诉法修订的主题。过多地限制司法机关的权力、保障犯罪嫌疑人的权利，无疑会增加办案难度，使诸多犯罪因证据难以收集而无法及时得到查处、惩治，进而使人民不满，导致司法公信力下降，故限制权力为司法机关所不欲，同时也不能太过。

“刑事诉讼法，不仅是人民的大宪章，也是犯罪嫌疑人的大宪章”，不仅用来保障人民的生命财产安全，也用来保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，故打击与保护是刑事诉讼法宝剑的两边剑刃，不仅立法时要舞好之，处理好两者之间的冲突，司法裁判亦然，这就是我国“宽严相济”的刑事政策的由来和理论渊源。以点带面之下，用保护与打击的主线理解、剖析新刑诉法修改内容，或许会容易些。

以上笔者愚见，奉予广大司法同仁同习、共享。

[1] 云南省元阳县人民法院民一庭副庭长、审判员。

[2] 战国·荀子：《荀子·致士》，意思是：奖赏不要过分，刑罚不要滥用。奖赏过分，那么好处就会施加到道德不良的小人；刑罚滥用，那么危害就会涉及到道德高尚的君子。如果不幸发生失误，那就宁可过分地奖赏也不要滥用刑罚；与其伤害好人，不如让邪恶的人得利。

[3] 西汉·司马迁：《史记·商君列传》。即一人犯罪，全家、邻里和其他有关人员连同受处罚。见曾宪义主编：《中国法制史（第二版）》，北京大学出版社2009年7月第2版，第75页。

[4] 《权利法案》第四条规定：人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，否则不得发出搜查和扣押状。第五条规定：除非根据大陪审团的报告或起诉书，任何人不受死罪或其他重罪的审判，但发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外；任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。

[5]汪海燕、胡常龙：《刑事证据基本问题研究》，法律出版社2002版，第260页。

[6]参见林世雄：《非法证据规则的比较与研究》，载《诉讼法理论与实践》（2003年 刑事诉讼法学卷）中国政法大学出版社 第495页。

[7]汪海燕、胡常龙：《刑事证据基本问题研究》，法律出版社2002版，第268页。

[8] 该条规定：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。

[9] 新刑诉法第四十九条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”

[10] 新刑诉法第五十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

[11] 德·鲁道夫·冯·耶林著，胡宝海译，《为权利而斗争》，中国法制出版社，2004年11月第1版，第1页。

[12]新刑诉讼法第五十九条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”

[13]新刑诉讼法第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”

[14]新刑诉讼法第一百八十七条规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”

[15] 1979年刑事诉讼法第三十七条，1996年刑事诉讼法第四十八条。

[16] [法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第154页。

[17]陈光中主编：面向21世纪课程教材——《刑事诉讼法》，北京大学出版社2009年7月第3版，第11页。

[18] 最早提出这一主张的是孔子，《论语·子路》载：“父为子隐，子为父隐”，西汉时正式确立该原则，见曾宪义主编：《中国法制史（第二版）》，北京大学出版社，2009年7月第2版，第96页。

第19篇：审判阶段非法证据排除的程序规制

审判阶段非法证据排除的程序规制

审判阶段非法证据排除的程序规制

——从 《非法证据排除规定》到新刑诉法的动态分析

《新刑诉法》从基本法层面规定了非法证据的排除,但《新刑诉法》主要从申请排除主体、举证责任、排除后果等实体性要素予以规定,与现行的“两高三部”《非法证据排除规定》(以下简称《规定》)有较大的区别,特别是为程序设置预留了空间，审判阶段非法证据排除的程序规制。鉴于《规定》设置了非法证据排除如何启动、在何阶段调查、何时裁决、如何救济等具体程序,有必要结合两年来的实践状况对预设程序进行检验,并在《新刑诉法》的框架内予以适当的修正,以便实践部门更好的落实法律规定。本文通过对现行非法证据排除预设程序的文本规定到实践状况进行考察,发现现行程序设置从启动方式、调查程序、裁定方式到救济模式都存在违背诉讼机制或不契合现实的问题,带来了较大的适用难题,法院也承受了相当的压力,有必要以《新刑诉法》的实施为契机,对审判阶段非法证据排除的程序进行更为合理的设置,通过在启动环节设置前置程序及限定启动时间、次数,不同环节采不同的裁决形式,对应排除步骤设定救济途径等对审判阶段非法证据排除进行程序规制,以缓解法院的压力,更好的落实法律规定。

“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《规定》)出台,标志着我国非法证据排除规则的初步建立,明年即将实施的《新刑诉法》亦从基本法层面规定了审判阶段非法证据的排除。法谚云:“程序先于权利”,非法证据排除规则能否实现预设目标,程序性保障至关重要。本文从现行程序设置及运行状况入手,检讨存在的问题,以现实主义精神合理设计当前我国审判阶段非法证据排除的程序,落脚于法院对《新刑诉法》关于审判阶段非法证据排除规定的有效落实,以期为新刑诉法相关司法解释的出台提供些许建议。

在非法证据排除规则中,包括启动主体、排除对象、举证责任、证明标准,排除后果等属实体性规定,程序设置主要体现在何时在何种情形下启动、何时以何方式裁决及如何救济。

一、当前非法证据排除程序设置及运行状况

(一)现行程序是如何设置的

1、启动:庭审中控辩双方均可提出,但实质启动权在法庭

根据《规定》第5条、第13条,庭审中控辩双方均可提出对非法取得的有关证据予以排除,但是否启动对证据收集合法性的调查,在于法庭对有关证据的合法性是否有疑问。是否启动该调查程序,决定权完全在法庭,即第7条“经审查,法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的,公诉人应当对该供述取得合法性予以证明”。

2、审查模式:庭审中审查但裁决必须在实体审查前作出

根据《规定》第5条、第10条,一旦辩方提出被告人审前供述系非法取得,法庭必须进行初步审查,若辩方未提供相关线索或证据的,或辩方提供了相关线索或证据,法庭对有关证据取得合法性没有疑问的,直接进入实体调查;若辩方提供相关线索或证据,使法庭对有关证据取得合法性存疑时,启动证据收集合法性的调查;若控方提供证据排除有关证据系非法取得的,法庭进入实体调查。即证据收集合法性审查具有中止案件实体审查的功能,辩方一旦提出证据系非法取得的抗辩,法庭则需先解决该问题,作出是否启动证据收集合法性调查及启动调查后是否排除相关证据的裁决,然后才能进行实体审查。这被学界称为“程序优先审查原则”。

3、救济:一审未审查二审应当审查

按照通说的观点,《规定》第12条是救济条款,即确立了 “一审未审查的,二审应当审查”的救济模式。

(二)实践是如何运行的

1、实证维度之一:以中国司法裁判文书库公布的裁判文书为样本

(1)一审适用《规定》的情况

对于辩方提出侦查机关刑讯逼供辩解辩护意见的19件一审案件,法院在本院认为部分未提及即未理会的有1件,其余18件法院的处理情况均为不予采纳,理由可概括为七种情形。

对于第一种情形,我们无法知晓法庭实际上对证据收集合法性是否进行了审查及如何审查;第二种情形在实体上明显违背了《规定》确立的辩方仅需提供相关线索或证据而由控方证明不存在刑讯逼供的可能性,在程序上未要求辩方提供相关线索后审查是否存在刑讯逼供的可能性;第

三、四种情形同第二种情形,且将证据的证明能力与证明力相混淆,以具有真实性来反推有证据能力,存在逻辑错误;后三种情形就其反应的程序来看,基本符合《规定》的要求(但是否先行当庭调查不得而知,对辩方提出刑讯逼供的辩解辩护理由作出不予采纳的决定是在判决书的法院认为部分)。综上,从判决书反应,有6件案子适用了《规定》来办理,1件无法知晓是否适用,12件未适用,比例分别为31.58%、5.26%、63.16%。

(2)二审适用《规定》的情况

被告人以侦查机关刑讯逼供等为由上诉的有36件,其中1件在二审中撤回该上诉理由,二审中排除有关供述的1件,3件发回重审,法院对该上诉理由未予理会的2件,其余29件对上诉人的该上诉理由均不予采纳。

对于上表反映出的第

一、五种情形,混淆了证据的证明能力和真实性(属于证明力的范畴),第三种情形违背了《规定》确立的由控方证明证据合法性,第四种情形违背了《规定》确立的辩方需提供线索或证据,其余情形就其反映的程序看,符合《规定》的要求。综上,35件二审案件中,7件适用了《规定》,3件是否适用不明确,25件未适用,分别占20%、8.57%、71.43%。

(3)小结

①对非法证据排除的性质存在认识误区:与证据真实性即证据证明力相混淆,以证据与证据间相互印证即证据具有真实性来认证证据证明能力的较多。

②启动方式不统一:有的要求辩方提供相关线索,否则直接驳回;而有的辩方并未提供线索,但控方依然需举证证明侦查机关未刑讯逼供。对于辩方提供线索的,部分法院自行调查取证,部分法院直接要求控方针对辩方提供的线索举证证明证据收集的合法性。即集中表现在辩方是否必须提供线索及法院是否初步审查不统一。大部分案件法院仍坚持由辩方承担证明存在刑讯逼供的责任而非仅提供相关线索即可。

③二审救济功能未体现:以上考察的二审案件中,仅1件文书中明确表述一审已审查故驳回其上诉理由,其余除未理会的2件及不清楚具体原因发回重审的3件外,均在二审以不同的方式进行了审查,但不管二审审查后是否排除了有关证据,均未对一审产生影响(包括因排除证据后犯罪金额认定发生变化的1件,量刑也未有变化),也即一审是否依法审查,二审并未体现出救济、制裁功能,从一审与二审适用《规定》的情况来看,二审也并不因审级的提高而必然更好地适用法律。

2、实证维度之二:以媒体公布的典型案例为样本

(1)考察的情况

在互联网查到十个媒体详细报道的法庭在一审启动了非法证据排除程序的案例,就启动条件、是否当庭作出裁决、最终排除相关证据的案件情况等进行了考察,其中,9件均是辩方提供相关线索后启动,1件仅提出庭前供述系非法取得而未提供相关线索即启动;1件在第二次开庭时当庭作出不予排除的决定,9件均在判决书中予以明确;经审查后2件最终排除有关证据,8件未排除,且排除有关证据的2件案件检察机关均提起抗诉。下面例举几个案例进行分析:

【案例一 】足坛反赌系列案之谢亚龙受贿案

2012年4月24日谢亚龙受贿案的审理中,谢亚龙当庭翻供引起社会广泛关注。庭审中,辩方当庭提供了被告人被刑讯逼供的线索,包括被刑讯逼供的具体时间、地点、人员,法庭未启动证据收集合法性的调查,受到了质疑。质疑观点均认为法庭在辩方提出刑讯逼供的线索后,即应启动非法证据排除程序,且至少是否启动的决定应在公开开庭时宣布。

【案例二】被誉为“非法证据排除第一案”而后 “惊人大逆转”的章国锡案

一审时,辩方提出侦查人员采用刑讯逼供等非法取证方法,并提供了非法取证时间、地点、人员、方式的相关线索,法庭启动了非法证据排除程序,经过四次庭审,作出了对有关证据予以排除的决定,并判决章国锡有罪但免于刑事处罚。一审判决后,检察院提起抗诉,章也提起上诉,时隔近一年后,二审法院采信了一审排除的证据,改判章有期徒刑二年。

【案例三】 四川乐至县原交通局长宋立光受贿案

被告人在会见律师时称侦查机关利用威胁、恐吓等手段逼其在编造的笔录上签字。法院在庭审前,参照民事程序举行了庭前证据交换。庭审中,辩方提出侦查人员对其言语威胁、刑讯逼供、多次被转移看守所并故意让其吃不到荤菜、疲劳审讯等。控方作了针对性的答辩,但双方分歧过大,法庭宣布休庭。时隔两个半月后再次开庭,辩方先后又提出侦查机关采取吊打、录音录像有问题等理由。最终,法庭认定辩方的辩解意见不成立。此案在媒体中被报道为“乐至县交通局长受贿大闹公堂”、“宋立光法庭闹剧”、“非法证据排除规定实施半年四川省唯一一起启动此规定程序的案件”。

【案例四】 广东佛山程捷职务侵占案

庭审中,辩方详细讲述遭到刑讯逼供的地点、内容,并展示了自己曾经因刑讯逼供受伤的脚趾,法院经过多次休庭、开庭,审理长达八个月,对于被告人庭前供述,法院最终决定不予采信,并宣告被告人无罪。

(2)小结

①对启动的条件存在分歧:针对案例一,辩方及部分公众认为应启动非法证据排除程序,否则法庭的正义性将存疑。但根据《规定》,并非辩方提供线索即启动,还需法庭审查后对证据收集合法性存疑的,才对证据收集合法性进行专门调查,严格意义上说,法庭未启动证据合法性调查并非大部分评论者认为属违反现行规定,实质上是公众和官方对于启动条件的分歧,这也从侧面可以反映出若法庭具有不受制约的启动权将难以让公众信服,正义难以“看得见”的方式实现。

②庭审时间长、重心偏移:对于启动证据收集合法性调查的案件,从考察的情况看,均经过多次庭审,庭审未能体现集中原则,且庭审的重心并非围绕被告人定罪量刑而是转移到审查侦查人员收集证据的方法是否合法,庭审功能特别是教育功能大打折扣,非法证据排除程序进入正式的庭审环节对庭审造成了较大的冲击。 ③辩方提出排除申请的次数、时限无任何限制:法庭启动非法证据排除程序的部分案件中,辩方并非一次性提出排除的线索、材料,而是在法庭调查过程中,不断以新理由、事实,要求排除有关证据,导致庭审一再拖延。

④程序审查优先的规定基本被架空:是否排除的决定除10%的比例(且为不予排除的决定)当庭作出外,其余均系在案件审结后在判决书中对是否排除有关证据予以表述。

二、当前程序设置检视及新法解读

(一)对现行程序设置的检视

1、启动:司法专横

辩方提出有关证据系非法取得,法庭要求其提供相关线索或证据,实质在于辩方提出某项诉求时(即某证据系非法取得,应排除),需提出具体的事实和理由(何人、何时、何地、采用何方式等),类似于民事案件中立案的要求,具有合理性。但是,《规定》要求证据收集合法性的调查启动需以法庭对有关证据的合法性有疑问为条件,即赋予法庭初步审查后作为唯一的有权启动者,如此规定的理由被解释为避免司法资源的浪费,防止辩方恣意行使该抗辩权。但如此规定,辩方的启动权将面临被架空的危险。根据诉讼的基本原理,辩方提出某项抗辩,理应由控方进行反驳,但《规定》设置的法庭初步审查实际上颠覆了法庭的中立角色,将控辩审三方变成了辩、审两方,法庭在担当裁判者的同时,额外承担了与辩方的对抗,将控、审职能揽于一身,难逃司法专横之嫌。而另一方面,在当前现实情况下,赋予还未具有相当权威的法庭拥有如此之大的权力亦使其承受了巨大的压力,特别是在优先审查模式下,可能出现法庭不敢启动对有关证据收集合法性专门法庭调查的情况。

2、先行裁决:程序性审查优先是否契合当前的诉讼机制?

传统证据理论认为“我国诉讼中的审查判断证据,是指审判、检察、侦查人员对收集的证据进行分析研究,鉴别真伪,找出他们与案件事实之间的客观联系,从而就案件事实作出结论的活动”,实践中,司法机关亦一贯如此操作,对证据主要就其真实性、关联性进行审查,以获得案件的真相为目标,审查的重心在证据的证明力上。然而,非法证据排除的逻辑起点并非“是否真实”,而是建立在“程序是否合法”这一层面。在《规定》出台前,由于证明言词证据非法收集的责任在辩方,而其客观上的举证不能,使法庭缺乏证据收集方法合法性的审查空间,理论上对此也缺乏相关的研究素材。但任何国家的诉讼活动都离不开证据,对事实的认定也就是证据的审查判断,因此我国的非法证据排除规则通过 “舶来”的方式得到初步建立,鉴于此,我们可以放眼世界,进行必要的域外考察,并对我国当前的证据排除模式做出评析。

(1)两大法系不同的证据审查模式

由于两大法系诉讼模式的差异,证据审查(对非法证据的排除是其中的应有之义)模式亦不同:在英美法系国家,为了避免未受过职业训练的陪审团受不当证据的误导而作出错误的事实认定,通常先由法官将不适当的证据排除,即对证据的筛选(可采信认定)与证据评价(证明力大小评判)完全分开,系相互独立的程序;大陆法系国家由于审判活动一般由受过专业培训的法官(包括职业法官和陪审员)负责,证据的筛选(证明能力认定)及证据评价活动均由同一主体进行,无优先进行证据筛选的迫切需求,证据的审查基本上都集中在庭审阶段一并解决,控辩双方可就证据的证明能力、证明力等问题发表意见和展开辩论,最终由法官就事实认定和法律适用等问题一并作出裁判。两大法系在非法证据排除适用的程序不同、采用的概念不同(分别为可采信和证明能力)、审理重心不同(分别为证据筛选和证据评价),采用的是两种不同的模式,被学者称为独立模式和融合模式。

(2)《规定》所确立模式的评析

《规定》确立了程序审查优先原则,其所蕴含的理念类似于英美法系证据筛选和证据评价相独立的模式。但是我国刑事诉讼中并无陪审团制度,也无专门的庭前程序,那么建立在此基础上的程序审查优先在现行的诉讼模式中能否兼容就成为一个未知的问题。按照程序审查优先原则,法庭一旦启动证据收集合法性的调查,便需对是否排除作出裁判后才进行实体调查,其显然已基本具备独立诉讼程序的特征,至少是“案中案”或“审判之中的审判”,那么其是否有独立的救济途径?从现有规定来看,答案是否定的。那么,如此的程序审查优先又是否能达到其预设的防止不当证据对事实认定的影响这一目标呢?答案同样是否定的,按现行规定,启动非法证据排除程序可以在法庭辩论结束前的任何时候,且哪怕在举证前就证据收集合法性进行调查,因审理主体与事实认定主体同一,亦不能排除相关证据对事实认定主体的影响，范文《审判阶段非法证据排除的程序规制》。 如此看来,优先审查的非法证据排除程序设置在现行诉讼模式中既无理论前提亦无预设价值实现的基础,且导致了较大的实践操作难题。

3、救济机制:是否能实现预设目的

从非法证据排除规则的逻辑起点和性质入手,我们可以得出结论,非法证据排除并非排除不真实的或不具有证明力的证据,而是排除非法收集的证据,即为扞卫国家刑事追诉的程序合法性,核心在于保障人权。然而,审判机关肩负查明案件事实,打击犯罪的重任,当面对“与其他证据相互印证,证据与证据间形成锁链,足以认定”,且言词证据一旦排除无法定罪时,法院对非法证据的排除将与其承担的“查明案件事实”的职责相背离,难免遭受“打击犯罪不力”的指责。法庭怠于启动非法证据排除程序、无法“先行当庭调查”、不敢排除有关证据,最核心的便是与其预设的职能相违背,法庭并非客观上无法排除非法言词证据,而是无法排除定罪所必须的言词证据后对被告人宣判无罪。如此看来,非法证据排除规则是否设置了科学的救济途径,以对抗法庭囿于现实因素怠于适用非法证据排除规则就显得尤为重要。

而《规定》设立的“一审未审查,二审应当审查”的所谓救济机制,其本身并无突破意义,难以发挥预设的救济功能。按照我国现行的二审全面审查原则,对证据收集合法性的审查是二审法院审查的应有之义,但囿于实践中二审审理方式的限制,一审未进行证据收集合法性审查而留待二审审查的现实可能性不强,如此规定亦未能直接地对一审未依法进行审查进行程序性制裁,谈不上真正意义上的救济。按照《规定》确立的程序审查优先原则,有关证据收集合法性未进行调查并作出裁决之前,实体性问题不能审理,但法官们还是我行我素,并不按规定办,一方面在于现实操作困难,另一方面则是无相应的制裁机制。仅规定一审未审查的二审应当审查,既然如此,一审大可不必审查,且根据现行考核体系,有新证据的情况即使一审被发回重审或改判亦不算错案,二审一旦进行证据收集合法性的调查,必然出现新证据(根据辩方提供的线索初步调查证据或要求控方提供证据证明)不算错案,而审查后反倒有裁决错误的风险,因失去了新证据这一免责因素,那么,一审为避免二审纠错最稳妥的便是不审查!且实证考察亦发现,二审对《规定》的执行到位率并不必然高于一审。

(二)《新刑诉法》对《规定》的修正

1、文本变迁

2、分析:三大改变,一个新增

(1)启动权仍在法庭,但排除非法证据的申请者仅为辩方

经对比可发现,《规定》与《新刑诉法》二者就证据收集合法性法庭调查的启动虽决定权均在法庭,但有权提出排除非法证据的主体不同,前者控辩双方均可(控方也可申请排除辩方收集的证据),后者仅为辩方。而仅赋予辩方申请排除非法证据的权利,亦可看出非法证据排除规则的设立核心在于遏制公权力,即规制刑事追诉活动的程序合法性,而非确保证据真实性这一层面。

(2)无程序审查优先的规定

《新刑诉法》中就审判阶段的非法言词证据排除的规定来看,对于《规定》确立的“优先审查原则”并未予以体现,仅规定“审判人员认为可能存在……的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查”,“经过法庭审理…………情形的……应当予以排除”,未规定具体在哪个环节进行调查,何时作出是否排除的决定等。这与《规定》中“应当先行调查”且必须“经法庭审理后,……被告人审判前供述可以当庭宣读”的用语完全不同。

(3)有无专门的救济条款出现变化

《新刑诉法》未提及法院未依法排除非法证据的救济问题,一审未依法审查,当事人的权利如何救济及法院的责任如何体现等还需后续进一步研究解决。

(4)新增庭前可就非法证据排除问题了解情况、听取意见的规定

学界对《新刑诉法》的该新增规定即第182条第2款就非法证据的排除寄予了很高的期望,认为法院有了庭前解决非法证据排除的空间,但笔者认为,在我国要实现庭前解决非法证据的排除还有很长的路要走。在当前,仅能就庭审中排除非法证据作出更为合理的设置。

三、基于现实主义考量的审判阶段非法证据排除程序规制

明年即将实施的《新刑诉法》吸纳了《规定》的部分内容,从基本法的层面确立了非法证据排除规则,但从其内容来看,已有较大变化。鉴于二者的效力层级,我们必须关注这些变化,吸取实践教训,在法律规定的框架内对之前的程序设计进行修正,着力于《新刑诉法》相关规定的落实。

(一)需要澄清的问题:关于证据收集合法性审查的模式之选

1、爬山理论

程序公正是国家对社会中所有人的承诺和保护,为了将一个人定罪,不惜采用非法取得的证据,在个案中国家可能达到目的,但失去的是人们对国家承诺的信任,使人们失去安全感。确切地说,一国在刑事诉讼中如此进行价值权衡,这不但是个法律问题,而且是一个政策选择的问题,从根本上说,是一个政治问题,因此,非法证据排除规则既然已被立法所确立,那么,我们只需研究这一证据政策的落实问题了。借用“爬山理论”,一群人一起爬山,登顶是共同的目标,方向明确,但参与爬山的群众,各自条件并不相同,均选择适合自己的速度和方式,然而大家最终都能在最高顶聚首,享受登顶的乐趣,然而若未充分了解或不顾及自身的条件,盲目跟着被人的节奏和步伐前进,半山腰心脏病发,那还谈何登顶。法制进化也是同样的道理,只要方向确定,选择适合自己的方式和速度,一味盲从或好高骛远,反而会适得其反。我国学者亦指出,“任何制度变革都不像数字电子表那样,可以在一瞬间重新安排,而总是在‘过去’的拉拉扯扯中逐步走向未来”因此,我们必须选择契合现实条件的非法证据排除模式。

2、关于非法证据排除的性质

在讨论如何进行非法证据的排除之前,必须合理定位非法证据排除的性质。就非法证据排除的性质学界主要有“案中案”说、侦查行为的司法审查说及解决证据可采信说。前两种学说均认为对于证据收集合法性的调查,侦查人员成了变相的被告,被告人反过来成了控方。如此理解,易造成审判机关的职能错位,使法庭审理重心偏移,亦徒增相关主体的排斥感,造成实践中的诸多难题,对非法证据的有效排除无所助益。

对于第三种学说,虽触及了非法证据排除的本质属性,但如此理解却与我国当前的诉讼模式不相契合。证据可采信是来源于英美法系的证据概念,解决的是证据能否进入法庭审理范围的问题,对于不具可采信的材料根本不能进入庭审,以免造成事实认定者对事实的不当认定,因此对于证据可采信问题一般在庭前程序中解决,特殊情况下进入庭审时亦不能在事实认定者面前解决,然而我国并无庭前解决非法证据排除问题的法律依据,且审理一个案件只能由同一个法官或同一个合议庭进行,该审判组织负责对全案的审理,包括证据的筛选与评价、事实的认定及定罪量刑等。因此,采此学说亦将带来实践难题。

面对我国现阶段只能在庭审中由实体审查者解决非法证据排除的立法模式,如果我们将非法证据排除视为质证中的一个环节,即辩方对证据的合法性提出异议时,控方对证据合法性的证明,那么,实践中的一系列难题均能迎刃而解。

3、合法性审查是否必须且应该独立于实体审查

“程序优先审查”的模式选择使刑事诉讼过程中要么不启动非法证据排除程序,要么庭审重心完全偏离、庭审效率低下,此模式遭遇了严重的水土不服。那么在《新刑诉法》未对排除模式作明确限制的当下,构建契合现实条件的非法证据排除模式,是既定政策落实的必然之选。

(1)证据合法性审查是否必须独立于实体审查

将证据合法性审查独立于实体审查,意义在于彰显证据能力独立于证明力的功能,即将无证据能力的直接予以排除而不进行证明力的判断,意在规制证据收集中的程序违法;同时,若二者审查主体不同,还可避免事实认定者作出不当的认定。显然在我国当前庭审模式下无法实现第二种功能,那么,是否证据合法性审查必须独立于实体审查才能彰显证据收集程序合法性即第一种功能呢?答案是否定的,其实,只要非法收集的证据予以排除而不能作为定案的根据这一目的达到,审查模式仅是通向这一目的的行进方式,我们完全选择可以适合自身的一种方式。

实际上,公诉人举证证明被告人实施了某犯罪行为,辩方在质证环节自然包含对证据合法性、关联性、真实性的质证意见,当辩方提供线索或材料使法庭认为证据收集合法性存疑时,控方必然应对证据收集的合法性予以证明。质证程序完全可包容非法证据的排除程序。对于证据收集是否合法,法庭既可当庭予以认证,亦可庭后予以认证。一审法院据予以认证的证据作出的事实认定,还需面对二审法院的审查,若控方未能对证据收集的合法性进行证明的有关证据一审予以认定,那么据此作出的事实认定就可能有问题,将面临二审的纠错。因此在二审事实、法律全面审查的机制下,包含在事实认定中的证据审查必然有救济的途径。那么,我们可以得出,证据合法性审查独立于实体审查并非实现排除非法证据之必须。

(2)证据合法性审查独立于实体审查是否能彰显更多的程序性价值

如若证据合法性审查作为独立的程序有相应的独立裁判及对应的独立的救济程序,即若辩方提出排除的申请,法庭未启动调查或启动调查后作出不予排除的裁决,辩方可对此提起独立的上诉、复议等救济程序,且需救济程序终结后才进行实体审查的话,证据合法性审查独立于实体审查自身具有当然的程序性价值。但是,在没有相应的独立救济程序的前提下,单纯设立证据合法性审查独立于实体审查的模式就谈不上能有更多的价值了,实质上还是实体审查之中证据审查的一个环节而已,并未彰显更多的程序价值。

4、排除模式的现实之选

从理论上探讨,先独立审查证据取得的合法性并作出是否排除的裁决并对该裁决设立独立的救济程序固然最佳,这可以是我们的终极目标。但是,在当前立法赋予的固有资源情况下,需要的是分配正义。诉讼资源有限的情况下,设计最佳程序获得效益最大化,这才是符合现实实用主义的。在当前刑事案件中,被告人对指控事实有争议的,只要之前做过有罪供述,辩解理由绝大部分均为“供述不属实,系侦查人员刑讯逼供取得”,该类案件庭审要解决的主要问题即庭前供述取得合法性问题,亦即对庭前供述收集合法性的调查,不管是采用何种模式,目的均在于法庭必须对该证据收集合法性的问题进行审查且必须作出是否排除的裁决。在现行刑事诉讼模式中,并无专门的程序性上诉机制,除对是否回避决定可申请复议外,对程序违法的救济均在实体问题审理终结后一并提出上诉时解决,二审法院发现一审审理违反法律规定的公开审判、回避、审判组织组成及剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利或其他诉讼程序可能影响公正审理的,发回原审法院重审。《规定》采程序审查优先模式,但亦未规定专门针对程序性裁决的上诉机制。如前所述,程序性审查优先并未实现更多的效益,相反,将出现以下问题:在当前无罪案件需提交审委会讨论的情况下,一旦排除非法言词证据将导致宣判无罪时,合议庭只能休庭,待审委会讨论作出决定后才能再次开庭审理实体性问题,而一旦作出排除的决定,控方还可能因收集新的定罪证据而申请延期,如此一来,诉讼将一再拖延,集中审理原则无法体现;而不采先行调查,仅在质证阶段对证据收集合法性存疑的进行调查,则可避免如此问题,实体审理不因证据收集合法性问题未作出裁决而中止,控方若自觉证据不足时,庭后可申请延期,如若有新证据再次针对性地开庭,无新证据法庭则可迳行择期宣判,一并解决证据是否排除及被告人的刑事责任问题,在同样收益的情况下,成本最小。刑事案件由于其程序的严谨性和被告人被羁押的特殊性,庭审所消耗的诉讼资源远远大于其他案件,多次开庭必然大大增加司法负荷。因此,在质证环节调查证据收集的合法性问题更能满足效率需求。也只有方便于法庭的审理才能提高效率,也才能使该项制度焕发勃勃生机。

不采先行审查模式而在质证环节调查证据收集的合法性亦能实现非法证据的排除。如前所述,非法证据的排除也就是证据的筛选问题,即将法律规定不具有证明能力的证据予以排除,不能作为定案的根据。只要法律明确规定某类证据不具有证明能力,且明确了如何认定的标准,并要求对此类证据必须予以排除,进一步设定未依法排除的后果,那么,在何阶段予以排除将不是核心内容。就如量刑规范化的改革,目的在于规范量刑裁判权,而是否必须采独立的量刑程序则只是其中的一个路径而非必要条件。非法证据排除的目的在于宣布采用刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述等无效,以此遏制非法取证,保证刑事诉讼程序的合法性,这与程序审查是否独立于或优先于实体审查并无必然联系。且立法赋予辩方在审前或庭审的任何时候均可提出排除申请,客观上,独立或优先审查并非均能实现,因而,将有关证据合法性的审查视为质证的一个环节,按《新刑诉法》的规定视辩方提出排除非法证据的申请为其要求排除非法证据的质证意见,在经法庭审查后当庭认证或在判决书对证据是否采纳说理部分作出是否排除的决定,并以采纳的证据来认定案件事实。

(二)排除程序的具体设计

《新刑诉法》确立了非法言词证据应当予以排除的证据规则,但仅对排除的对象、排除主体、举证责任主体、证明程度等“实体”性要素予以规定,为司法实践部门根据先前运行状况对具体排除程序进行修正迎来了契机。下面我们分步具体设计非法证据排除的程序,保障相关立法规定的落实。

1、启动:设置前置程序及限定启动时间、次数

既然非法证据排除程序的启动条件为:审判人员认为可能存在……情形的,那么,审判人员通过什么途径以什么标准认为可能存在……情形呢?从审判人员的职能分析,审判职能表现为居中裁判,要求审判人员直接发现存在某种情形有违其中立地位,因此,辩方提出存在……情形应是其发现的途径,而是否可能存在……情形,审判人员的判断标准是什么?能否仅凭辩方一面之词便作出决定,答案当然是否定的,若单凭辩方提出有关线索或材料就认为可能存在或不可能存在某种情形,有违“两造具备,居中裁判”的诉讼基本原理,难逃司法专横之嫌,因此,只要辩方提出有关线索或材料申请排除非法证据的,就应告知控方,由其答辩,在审查双方意见的基础上,法庭才能进行初步审查是否存在可能,并作出是否就证据收集合法性进行法庭调查。

还应注意的是,辩方提出排除非法证据的申请应以一次为限,且应在一审庭审辩论终结前提出。法庭已对是否排除作出决定的,不能针对同一证据以不同的理由再次提出排除申请。道理是不言而喻的,否则,法庭审理将无法集中而富有效率地有效进行。如此规定亦能敦促辩方及时行使权利,避免一审未提出排除申请二审提出,法院不得不发回重审等情形以致司法资源无端浪费。

2、裁决:不同环节采不同形式

在何时以何种方式裁决是程序规制需要解决的问题,亦是实践中各方普遍关心的问题。根据上面的分析,关于非法证据的排除法庭可能需要在以下两个环节作出裁决:一是是否进行证据收集合法性的法庭调查(辩方提出排除申请后的必经环节),二是证据收集合法性法庭调查后作出是否排除有关证据的裁决(启动证据收集合法性调查后的必经环节)。

对于是否进行证据收集合法性的法庭调查,解决的是在庭审过程中是否启动某项程序的问题,直接决定庭审的进程,就如当事人提出回避申请,法庭必须作出决定后才能继续审理一样,法庭就该项问题必须当庭作出裁决,即当庭作出驳回当事人申请或要求控方就有关证据收集合法性予以证明的决定。

对于是否排除有关证据的裁决属于对该证据是否具有证据能力的认定,属于证据认证的范畴,根据证据认证的要求(当庭认证或庭后认证)及法庭作出裁决的方式(当庭宣判、择日宣判),那么,法庭对某证据是否排除(或采信)的裁决亦当然地包括当庭裁决和休庭后作出裁决并在判决书中予以明确。

综上,对于是否启动证据收集合法性的裁决必须当庭作出,而对于有关证据是否排除的裁决可当庭作出或在判决书中一并作出。

3、救济:对应排除步骤设定救济途径

法谚云,“无救济即无权利”,为保障非法证据排除规则得到真正地落实,必须设置有效的救济机制(对于裁判机关而言即为程序制裁机制),促使一审不得不依法启动证据收集合法性的调查并依法作出是否排除有关证据的裁决,另一方面,有效的制裁机制也能强化一审法官面对现实压力的勇气,能够、敢于依法作出裁决。

如辩方提出庭前供述收集程序不合法,法庭需进行以下几步:

第一步,法庭应要求其提供相关线索、材料,若辩方未提供相关线索或材料,直接驳回;若辩方提供相关线索或材料,应由控方答辩,控方答辩后,合议庭对证据收集合法性仍存疑的,应要求控方提供证据证明证据收集的合法性,反之,驳回辩方的申请。

第二步,控方举证证明收集程序合法,辩方质证。

第三步,合议庭当庭作出是否排除的决定或告知休庭评议后作出裁决并在判决书中载明。

根据现行二审终审的基本原理,针对非法证据排除的几个步骤,可针对性的设计以下救济途径:

(1)若一审未理会辩方的申请,未进行第一步即初步审查并作出是否进行调查的决定,应属于刑诉法第191条规定的“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的”,若辩方上诉,二审应直接裁定撤销原判,发回重审。

(2)若控方针对辩方提出的线索、材料答辩后,法庭决定驳回辩方申请或决定启动证据收集合法性调查的;或者启动对证据收集合法性的调查后,作出了是否排除的裁决的,当控、辩某方认为裁决不当,导致事实认定错误提出抗诉、上诉的,二审法院应审查后裁定驳回或改判。

结语

非法证据排除规则的落实涉及规则本身设计科学性及相关配套制度的改革,本文单纯论及相关程序规制问题而无涉实体方面的内容,且仅基于现实主义的考量而非应然角度作出上述论述。当然,笔者亦赞成设立专门的庭前程序解决非法证据排除等问题,这也应该是我国诉讼程序改革的方向,但法院是法律的执行者,审判必须在法律的框架内进行,且“爬山”还需一步一步来

第20篇：论刑事诉讼中的非法证据排除（优秀）

论刑事诉讼中的非法证据排除

在我国司法实践中，有关于刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的言词证据的行为屡禁不止，虽然我国有对于非法证据排除的规定，但我国没有统一的证据法，从总体上讲也没有成体系的证据的可采性规则，因此我国如何建立非法证据排除规则具有重要意义。2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了刑事诉讼法修正案，该刑诉法吸收了“两高三部”关于“非法证据排除规则”规定的有关司法解释，在本次的刑诉法修正案中重点完善了非法证据排除制度规则。下面将结合本次刑诉修正案，对非法证据排除规则的范畴，程序，，原因，意义等方面予以论述。

一、非法证据的概念及非法证据排除规则的含义

非法证据，从广义上而言，是指证据内容，证据形式，收集或提供证据的主体或程序，方法不符合法律的规定，具体包括：证据内容不合法，证据表现形式不合法，收集或提供证据的人员不合法，以及收集或提供证据的程序、方法或手段不合法。只要具备上述四种情形之一，即构成非法证据。而狭议上的非法证据，是指司法人员违反法律规定的程序或方式而取得的证据。〈本文在探讨非法证据排除规则的问题时，采用的是狭议上的非法证据。〉

非法证据排除规则是对非法取得的供述和非法搜查与扣押取得的证据的排除的统称。 二非法证据排除的具体标准

包括言词证据和实物证据，修改后的《刑事诉讼法》明确规定了非法证据排除的具体标准，法条第五十四条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。这说明，我国的非法证据包括证人证言、被害人陈述物证、书证。可见对于非法获得的物证和书证是有限制排除的。原则上，对于违反搜查、扣押等程序取得的物证、书证，在予以补正或者作出合理解释后可以不排除。但如果执法人员主观上出于故意，客观上严重侵犯了公民的合法权益，由此获得的实物证据，应予排除。因为我国司法人员的法治观念和法律素质还比较低，执法不是特别规范，如果将不符合法定程序收集的物证、书证通通予以排除，极有可能使罪犯逃脱法网，使正义无法得到伸张。 三非法证据排除的程序

启动 审查 举证责任 处理

四对于非法证据应予排除的原因

（一）严重损害了司法机关的法律形象

以违反法律的方法，如刑讯逼供等手段去进行侦查、收集证据、追诉犯罪，这就相当于以暴制暴，不符合刑事诉讼法中以事实为根据、以法律为准绳原则的要求，将会导致刑事诉讼程序丧失应有的客观公正性，这必将严重的损害国家司法机关的声誉，也不利于保障人权。

（二）使司法办案人员在收集证据时的主观心理产生扭曲

在刑事诉讼中，如果法律不规定采用暴力手段取得的证据是非法的应予排除，那么侦查人员在收集证据时，为了尽快破案，或为追求办案效率，可能会频繁的采用暴力逼取口供的方法。这样如果长久下去，刑讯逼供就很有可能会成为侦查机关在收集证据时所普遍采用的一种潜规则。这时，如果没有法律的有效规制，则必定会不利于保障犯罪嫌疑人的人身权利。

（三）运用非法证据来定罪，极有可能会导致冤假错案的发生

近年来冤假错案频发，杜培武案、佘祥林案， 赵作海案这些冤假错案背后，几乎都存在刑讯逼供、违法取证的情况。通过媒体的报道可以发现，赵作海案中，不仅是他本人被刑讯逼供，连证人、甚至他的前妻等并非嫌疑人的当事人也都遭受刑讯逼供。解决刑讯逼供与违法取证问题，彻底防止冤假错案的发生是很重要的。死刑案件的特殊情况。杜培武案、佘祥林案、赵作海案都是命案，它们都曾经在一审中被判死刑，只是由于种种原因，证据认定上没有达到法定的标准，后来才获改判。死刑案件涉及公民的生命，一旦发生冤假错案，对司法的公信力和政府的威信造成极大的负面影响。

二、对于确立非法证据排除规则的意义

（一）确立非法证据排除规则可以消除司法工作人员非法收集证据的心理动机，有利于司法机关严肃执法

刑讯逼供等非法取证行为屡禁不止的一个重要原因就是将那些采用非法手段获得的证据（主要指口供）仍作为定案的根据，致使大部分侦查人员都将刑讯逼供作为快速破案的捷径，从近几年发生的一些案件就可以看出，刑讯方法逼取口供，已经成为一种普遍存在的现象，甚至成为侦查机关讯问的重要手段之一。想要在以后诉讼程序中制止办案人员的非法取证行为，最有效的办法就是宣告其违法获得证据不具有可采性，从而督促司法机关守法并依法办案。

（二）确立非法证据排除规则，有利于彻底纠正违法行为

非法证据排除规则有利于彻底纠正违法行为，防止或减少冤假错案。实践中，造成冤假错案的原因无不与办案人员违法取证有关，非法证据排除规则尽管可能放纵犯罪，但其最大优点就是要保证言词证据的自愿性，从而达到定罪处罚的准确性的目的。修改后的刑诉还规定了人民法院、人民检察院和公安机关都有排除非法证据的义务，以及法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。(修正案第十五条、第十八条) 为从制度上防止刑讯逼供行为的发生，修正案增加规定了拘留、逮捕后及时送看守所羁押，在看守所内进行讯问和讯问过程的录音录像制度。(修正案第二十八条、第三十一条、第四十条、第四十三条)

（三）确立非法证据排除规则，有利于切实保障诉讼参与人的权利

非法证据规则有利于切实保障诉讼参与人的权利，能促进公安、司法机关及其工作人员法制观念的转变。如果允许将非法取得的证据作为定案证据，对查明案件的真实情况，实现国家刑罚权是有益的，但这样做是以破坏国家法律所确立的秩序和侵犯公民基本权利为代价的。反过来，如果对非法证据予以排除，又会阻碍对犯罪的查明和惩治，这与该国的对公民个人权利重视程序等因素都是相关的。该规则的确立，是一国文明水平的标志，它体现了司法机关及其工作人员法制观念的转变，即从惩罚犯罪第一到注重保护人权的诉讼观念的进步。

（四）确立非法证据排除规则，是维护法制统一，实行依法治国，建设社会主义法制国家的要求

我国《宪法》明确规定：公民的人身自由和人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。我国刑事诉讼法又规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。这是法律对非法取证行为的明令禁止。如果在实践中仍然允许非法取得的证据作为定案的依据，那么就会使宪法和法律的规定成了一纸空文，这必将严重的损害国家法治的统一和尊严。我国之前一直未规定相应的非法证据排除规则，这也成为西方国家抨击我国人权保障不力的借口。而现在我国刑事法律确立了非法证据排除规则，则是对西方国家批评我国人权保障的最强有力的回击。同时，加强对公民人权的保障，还是建设社会主义法治国家的任务之一。因此，确立非法证据排除规则，对实行依法治国具有重要的实践意义。

非法证据排除规则不仅可以反映我国对待人权的态度，而且也直接影响着我国在国际上的形象。但它又是一把“双刃剑”，它一方面确实可以保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，遏制侦查人员的滥用职权，但另一方面排除的非法证据有时恰恰能够证明案件的真实情况。如果适用非法证据排除规则可能会使真正的罪犯因为侦查人员的错误而逃避法律的制裁。从法律自身来讲，没有任何一部法律规则是完美的。它是为适应社会的发展而产生的，社会在不断发展，法律规则也是在不断的改革进步中的。 刑事法律作为治国安邦、维护社会稳定的工具，只有在尽可能完备且先进的情况下，才能更好的为建设社会主义和谐社会，维护社会长治久安服务。非法证据排除规则的确立，对于保障公民的人身权利、约束司法机关的诉讼活动、树立司法权威、维护司法机关的声誉，都是具有非常重要的意义的，总体来讲，利大于弊。

《非法证据排除申请书.doc》

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