浅析商品房预售中的预告登记制度
摘要：商品房预售不同于一般商品房买卖的最大之处在于，开发商将尚未竣工的房屋出售给预购人，房屋所有权并未发生变动。预购人仅仅依靠其债权请求权显然不足以维护其合法权益。很多国家通过建立预告登记制度，赋予预购人的债权一定的物权性效力，从而维护弱势的债权人的利益。目前我国此方面得规定尚不完善。本文拟从预告登记的概念及其价值、国外的预告登记制度以及如何完善我国的预告登记制度等方面进行阐述。
关键词：商品房预售 预告登记 完善
随着我国市场经济的发展，房屋商品化趋势日益明显，商品房预售也逐渐走进人们的生活，然而由于商品房预售其自身的特点，使其容易产生很多纠纷。在商品房预售中引入预告登记制度，则能在一定程度上减少这些纠纷，更好的维护当事人的合法权益。
一．预告登记的概念及其价值
预告登记，为中世纪德国民法所创立的制度，是指为了保全一项目的在于设立、变更、转移和消灭不动产物权请求权的登记。其保全的方法就是通过登记对将来发生的不动产物权的变动向公众公开，使得了解某不动产上将要形成某中物权变动的事实，也就是这种公示，才使得本为债权的请求权具有了类似物权的效力。与一般的不动产物权登记相比，预告登记最大的不同之处在于它不是对权利人或者利益人在登记时取得或消灭某项已经完成的不动产物权变动的登记，而是对未来不动产物权进行的登记。
1预告登记的价值即在于对于弱势债权人的利益保护，使得本出于弱势地位的债权人通过登记的公示方式，使得该权利取得某种类似于物权的效力。这种效力主要体现在顺位保护的效力和破产保护的效力。前者是指，为了防止未来可能发生的同一物权上多项物权并存的矛盾，通过预告登记的方法，将各项权利按照时间的先后顺序予以排列，经由预告登记的物权请求权之顺位被确定在预告登记之时，具有排斥后序登记效力；后者在于登记义务人破产时，经登记的债权人享有对抗其他债权人、保证请求权发生所指定的效果的效力。
二、我国的预告登记制度的法律性质
根据《物权法》第20条规定，当事人签订买卖房屋的或者其他不动产物权的协议的，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记人的权利人的同意，该处分不动产的，不发生物权的效力。这说明，针对出卖人又处分不动产的，预告登记人可以主张债权与物权的双重保护，既可以对出卖人主张违约损害赔偿，也1 吴清旺 贺丹青：《房地产开发中的利益冲突与衡平》，法律出版社 ，170页
可以向受让人主张其物权不的成立，从而主张返还不动产等请求权。
2需要指出的是，预告登记的对象是债权而不是物权，该债权也不会因为预告登记而升格为物权，所以即使预告登记后，处分权人仍可能再次处分不动产或者在不动产上设置抵押权等。此时，后续的买卖合同或者抵押权合同仍然是有效的。预告登记的唯一效力在于，未经预告登记权利人的同意，处分权人处分该不动产的不发生物权效力，此时的物权不仅仅包括所有权也包括设置在不动产上的其他物权。
三、国外预告登记制度的效力
（一）德国的预告登记的效力
德国的《民法典》第833条规定，在对土地或权利为预告登记后，所为的处分，在妨碍前项请求权的全部或一部分的限度内无效。该规定表明，在预告登记之后，不动产的权利人虽然可以在处分，但在预告登记权利人与第三人之间，在妨碍预告登记权利人的请求权的范围内，义务人的处分行为无效。另外，受预告登记保护的请求权，在预告登记权利人为本登记时，预告登记义务人应予以协助，否则预告登记权利人可以诉讼请求其协助。3再者，预告登记后，就不动产权利所为的强制执行以及破产管理人的处分，在侵害预告登记权利人的请求权的范围内，对预告登记权利人应为无效。最后，经由预告登记，被保全的权利之顺位于预告登记时确立。待日后所有权转移请求权的条件成熟而为本登记时，本登记的效力溯及预告登记成立之时。这样预告登记就阻却了第三人的介入，保全的本登记的顺位，使得所有权变动请求权得以实现。
（二）日本预告登记的效力
在日本，预告登记被称为假登记。日本的假登记与德国的预告登记有所不同，日本民法采用的是意思主义，也就是物权的设定、转移等仅因当事人的意思表示而生效，所以不动产的变动在契约成立后已经生效，而是登记手续上的要件尚未具备时，为使得已经变动的物权有对抗第三人的效力而为的假登记。另外，契约虽然已经订立，但物权变动附有条件，为保全日后条件成就时所发生的请求权，具有像物权一样的对抗效力而进行的假登记。
在物权保全的情形下，基于假登记而为的本登记，其顺位依照假登记的时间为准，该物权变动的对抗效力溯及于假登记之时。所以在假登记与本登记之间所为的处分，因预登记的物权相冲突而没有存在的余地。在请求权保全的假登记的情形下，经本登记后，该本登记的顺位同样依假登记的顺位而定，但是由于此时有义务履行时间的存在，所以此时假登记最多
23 陈文：《房地产开发经营法律实务》，法律出版社233页张文龙：《民法物权实务研究》，人民法院出版社，199页。
只能使本登记的效力溯及到义务履行期间届满之前。也就是说在义务的履行期限届至后而于本登记之前所作为的中间处分，不生效力。而假登记后，义务履行期届满前所为的中间处分，仍然有效4。
从上述可以看出，假登记对于弱势债权人权利保障的意义是通过日后的本登记实现的。日本的不动产登记法第七条规定，本登记的顺位依照假登记的顺位而定。换言之，假登记使得本登记具有优先的顺位，依照假登记而成的本登记，其效力溯及于假登记之时，从而具有了时间的优先性。
四、我国预告登记制度的构建完善
预告登记制度对于不动产交易中尚未发生物权变动的请求权保护功能已经经过多数国家的证明，其功能不言而喻。商品房的预先销售，作为商品房买卖的重要方式，自然成为预告登记制度的用武之地。对于我国商品房预售登记制度的完善，提出以下建议。
（一）应具有利益衡平价值
在商品房的预售中，预购人依照其债权请求权，无法有效的维护自身合乎道义的权利。例如，房地产开发商在一房二卖的情形下，预购人仅仅只能依赖其债权请求权请求得到一定的赔偿，而无法排斥第三人。在合同目的落空的同时，付出时间利益。显然对于作为弱势一方的预购人若没有特殊的保护，其利益将难以维护，这将有悖于民法保护弱者的公平理念。而预告登记制度通过公示的方式对预购人的权益予以保护，从而达到开发商和预购人之间的利益衡平。
5（二）关于商品房预售预告登记效力
我国物权法对预告登记的效力的规定还不够完整，从《物权法》的规定中我们可以看出，我国现阶段的预告登记主要是保全债权的对抗效力。而根据德国、日本等国的规定，预告登记的四个效力，保全债权的效力、顺位保证的效力、预警的效力、满足的效力中看，我国预告登记在顺位保证和破产保护方面的作用并不明显，因为我们在抵押登记等方面采取的并不是顺位固定主义，而是根据登记时间先后确立的顺序先后主义。这样就使预告登记的作用不能得到有效的体现，上述三种效力是预告登记的基本效力，我国民事立法可以予以确认。预告登记的保全权利的效力，可以采纳德国立法中规定的义务人的处分行为相对无效为原则。
（三）商品房预售预告登记的程序设置
45 肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社，第254页 吴清旺 贺丹青：《房地产开发中的利益冲突与衡平》，法律出版社 ，179页
对于预告登记的申请程序，我国《物权法》并没有规定，我认为，首先应当明确预告登记申请的主体，申请的主体应该是债权人即预购人，而开放商负有协助的义务，应当出具预告登记申请所需的书面同意书。其次，申请还须具备一定的条件，必须是可以进行本登记的事项。进行预告登记的不动产物权变动的请求权必须属于预告登记的适用范围；必须经过不动产物权人的同意或者有法院的生效裁判。符合法定条件的，登记机关应当将有关事项记载于登记薄并书面通知当事人。
（四）商品房预售不动产预告登记的机关
应当成立专门的不动产预告登记机构，并赋予其实质审查的权利。而不宜由法院、行政机关或者中介机构作为登记机关。我国法院承担着繁重的审判任务；在物权民事争议的情况下，法院要确定真正的权利人，必须要审查登记的真实性问题，然而由法院进行登记，登记的结果必然对法院最后的裁判产生影响，法院很难纠正自己登记的错误；行政机关也不宜作为登记机关，这有可能存在行政权力对民事权利的不正当的干预。
结论：
社会经济的发展，使得商品房的销售日趋炽热，纠纷亦随之而至。商品房预售作为商品房销售的重要方式，也是商品方销售中纠纷的多发地带，而预告登记制度则通过赋予作为弱势群体的预购人的债权以一定的物权性质，更好的维护预购人的合法权益。
参考文献
常鹏翱：《比较法视野中的预告登记》，金陵法律评论，2005年春季卷
房绍坤、吕杰：《创设预告登记制度的几个问题》法学家，2003年版
吴清旺 贺丹青：《房地产开发中的利益冲突与衡平》，法律出版社
陈文 《房地产开发经营法律事务》 法律出版社
天下平。”每一次的形势政策课都让我们有所感悟，让我们在思考国际关系，关注国际民生，城市发展的同时关注自身的不足促进自身全面的发展。
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