刑事一审普通程序修改解读
最高人民法院 胡云腾/喻海松
2012-12-26 22:16:10
来源：《法律适用》2012年9期
十一届全国人大五次会议于2012年3月14日通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》(以下简称“修改刑事诉讼法决定”)，对一审普通程序的案卷移送、庭前准备、法庭审理、证人出庭、量刑程序、中止审理和审理期限等诸多问题作了重要修改完善。有关修改内容有效解决了长期以来困扰一审工作的疑难问题，突出了把问题解决在法庭上的立法理念，强调了证据裁判原则的贯彻落实，强化了对当事人诉讼权利及其他合法权益的尊重和保障，为进一步提高刑事审判的质量与效率、更加充分地发挥刑事审判的职能作用奠定了重要的立法保证。
一、关于案卷移送制度的轮回
1979年刑事诉讼法采取的是卷宗移送主义，第108条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”1996年修改刑事诉讼法时，出于防止所谓的“先入为主”、“先定后审”等考虑，改取起诉复印件移送主义，并将庭前的实体性审查修改为程序性审查， ①第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后。对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”但是，实践证明，采取起诉复印件移送主义的改革效果并不好。由于法官开庭前不熟悉案情，不了解案件的主要争议，辩护律师在庭前无法了解全案证据，导致庭审质效不高，甚至在一些案件中因控辩双方或一方搞证据突袭，导致庭审被迫中断。②修改刑事诉讼法决定实事求是地恢复了卷宗移送制度，为庭审顺利进行奠定了坚实基础。修改后刑事诉讼法第172条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”司法实务中，适用上述规定，需要注意以下几个问题。
(一)充分认识法律修改的旨趣。恢复卷宗移送制度，不是简单的回归原规定，更不是观念上的倒退，而是否定之否定的发展过程，是认识和实践深化的结果。恢复卷宗移送制度，包括新增庭前会议制度，绝不是为了重走“先定后审”的老路，而是为了更加有力地保障和尊重被告人的辩护权和知情权，也使法官和控辩双方能够在庭前对案件的争点、疑点、难点问题有所了解，能够带着问题有针对性地主持或参与庭审，从而使庭审活动能够做到重点突出、有序高效，庭审功能能够得以切实发挥。从法院而言，应当把卷宗移送制度的优势用好用足，合议庭、独任审判员在开庭前就应当熟悉案卷，吃透案情，把握关键，把控辩双方的争点和需要重点审理的疑点、难点问题明确在庭前，从而为庭审做好准备、打好基础。
(二)认真审查移送材料是否齐全。人民法院对提起公诉的案件进行审查时，应当审查人民检察院是否移送了全部案卷材料、证据。经审查，发现人民检察院没有移送全部案卷材料的，包括犯罪嫌疑人、被告人或者证人等的翻供、翻证材料，应当向人民检察院调取。对于采取技术侦查措施收集的材料，作为证据使用的，也应当随案移送，如果直接使用该证据可能危及有关人员的人身安全或者产生其他严重后果的，可以建议检察机关单独列卷、标注密级后移送。对于讯问犯罪嫌疑人的录音录像，应当在标明讯问人、讯问时间、地点后封存一份，另一份随案移送。对于在开展其他侦查活动中制作的录音录像资料，也应当审查是否随案移送。
(三)准确把握庭前审查权责。法律规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。这表明，在立案审查阶段，人民法院对公诉案件的审查，不是实体审查，仍然是程序审查。按照现行立法规定，人民法院对于人民检察院提起公诉的案件，没有驳回起诉的权力，即没有不立案受理的权力，所以，只要起诉书中有明确的指控犯罪事实的，就应当决定开庭审判，而不能以材料不全、证据不足等理由不受理案件。当然，对于人民检察院应当移送的材料、证据而未移送的，可以要求人民检察院补送。人民检察院拒不补送足以影响审判公正的，可以向上级人民法院反映或者提请政法委协调。
(四)“定放两难”难题有待解决。此次刑事诉讼法修改过程中，针对各地普遍强烈反映极少数案件“定放两难”的实际，不少法院提出恢复退回补充侦查制度的建议，但最终未得到立法机关的采纳。修改刑事诉讼法决定施行后，对经审查认为主要事实不清、主要证据不足的，可以协调、建议人民检察院撤回起诉；人民检察院不撤回起诉的，人民法院应当开庭审理，根据审理结果严格依法作出判决。
二、关于庭前会议制度
修改后刑事诉讼法第182条第2款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”这标志着庭前会议制度在我国刑事诉讼中正式确立，具有重要意义。一方面，设立庭前会议制度，在开庭审判前听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的程序性问题的意见，有利于保障各方在程序方面的各项权利，特别是有利于辩护人有效行使辩护权，促进控辩双方平等对抗，从而彰显程序公正；另一方面，通过庭前会议提前听取意见，了解情况，有利于审判人员全面把握案件的相关情况，解决回避申请、出庭证人名单、非法证据排除等程序性问题，能够使审判人员更好把握庭审重点，确保庭审集中、有序、高效开展。在司法实践中，应当注意以下问题。
(一)明确庭前会议的召开条件。庭前会议主要是就案件的程序性争议问题集中听取意见，以确定庭审重点，保证庭审集中，提高庭审效率。并非所有的案件都要召开庭前会议，而应当由审判人员根据案件情况，确有必要时才组织召开。从司法实践来看，“必要时”包括：案情重大复杂的；当事人已提出非法证据排除申请的；涉案证据材料较多的；案件具有重大社会影响或者较为敏感，需要庭前协调有关开庭事宜的，等等。
(二)把握庭前会议的参与主体。根据修改后刑事诉讼法第182条第2款的规定，庭前会议的主持人应当是人民法院的审判人员，而参加人员包括公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。需要研究的问题是。1.参加庭前会议的审判人员的范围?对此，宜根据案件的具体情况确定参加审判人员的范围，可以是合议庭部分成员，也可以是合议庭全部成员。有意见提出，对于案件简单的，也可由法官助理主持召开庭前会议。笔者不赞同上述观点，法官助理属于审判辅助人员，不属于审判人员，不宜由其主持召开庭前会议，但其可以参加庭前会议，并协助审判人员作好相关工作。2.被告人是否应当参加庭前会议?笔者认为，庭前会议实际上是开庭审理前听取各方意见的预备程序，并非审判程序，被告人可以不参加。特别是在被告人被羁押的情况下，一般不要求被告人参加庭前会议，以简化相关程序，真正提高诉讼效率。当然，如果庭前会议涉及调查是否对被告人采取刑讯逼供等非法方法收集其口供等内容的，则无疑应当让被告人参加庭前会议。
(三)明确庭前会议的方式。庭前会议宜采取会议方式进行，被告人不参加的，可以在会议室召开，否则应当在法庭召开。庭前会议的全部活动，应当由书记员制作成笔录，经审判人员审阅后，分别由审判人员和书记员签名。庭前会议笔录应当在庭前会议结束后交由与会人员阅读或者向其宣读，与会人员认为记录有遗漏或者有差错的，可以请求补充或者改正。与会人员确认无误后，应当签名或者盖章。
(四)明确庭前会议的权责。庭前会议是为确保庭审程序的顺利和高效进行而设置的协商程序，是审判的预备、准备程序，而非审判程序本身。因此，庭前会议只能了解情况和听取意见，法院不能在庭前会议中对回避、出庭证人名单、非法证据排除等程序性事项作出裁定、决定，对于庭前会议达成的共识，不具有法律效力。但是，对于双方在庭前会议中提出的意见和问题，能够在庭前解决的，应当尽量在庭前解决，以免影响庭审的正常进行。比如，辩护人对合议庭成员提出回避请求，经审查依法有据的，就应当及时更换审判人员，辩护人对某一证据的合法性提出疑问的，公诉人可以当场予以说明、解释，甚至播放录音录像，以消除辩护人的误解，等等。总之，通过庭前会议，尽量使控辩双方对程序事项的意见分歧解决在庭前。
(五)明确庭前会议的具体任务。具体而言，庭前会议可以围绕如下三个方面的事项进行。其一，根据案件情况，审判人员认为必要时，可以在开庭以前召集公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人，就下列事项了解情况，听取意见。1.是否对案件的管辖提出异议；2.是否申请合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员回避；3.是否申请法庭调取侦查、起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料；4.是否向法庭提供有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据；5.对书面证人证言、鉴定意见有无异议，是否申请法庭通知证人、鉴定人、具有专门知识的人出庭；6.有无以非法方法收集的证据申请法庭排除；7.是否申请法庭不公开审理案件；8.其他可能避免法庭审判拖延，有利于顺利开庭的程序性事项。其二，被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，审判人员可以在开庭以前召集附带民事诉讼当事人进行调解。其三，审判人员可以召集公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人，询问对与定罪量刑有关的证据的意见。对相关证据有异议的，应当记录在案，作为庭审举证、质证的重点；对相关证据无异议的，在法庭调查时可以适当简化质证程序。需要特别指出，近年来，我国一些地方法院进行了庭前证据开示的改革创新，实践效果不错。虽然这次修改刑事诉讼法没有明确肯定庭前证据开示制度，但其规定的庭前会议制度，实际上包含了庭前证据开示内容，审判人员可以在庭前会议中组织控辩双方进行证据开示。
三、关于证人、鉴定人出庭作证制度
证人、鉴定人出庭作证对于查明案情、核实证据、正确判决具有不言而喻的重要意义，但长期以来，应当出庭的证人、鉴定人不出庭，一直是困扰刑事审判的一个突出问题。③此次刑事诉讼法修改，一方面强化了证人、鉴定人的出庭作证义务，规定证人没有正当理由拒不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据；另一方面强化了对证人、鉴定人出庭的保障、保护。这对于促进证人、鉴定人依法履行作证义务，落实证据裁判和直接言词原则，具有重要意义。具体而言，有关证人、鉴定人出庭作证制度，在适用中应当注意以下问题。
(一)证人应当出庭作证的情形
作证诚然是公民应尽的法律义务，但要求所有证人出庭作证，接受质证，在大多数情况下并非必须。根据修改后刑事诉讼法第187条的规定，同时具备以下三个条件的，证人应当出庭作证：一是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议；二是该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；三是人民法院认为证人有必要出庭作证。适用中应注意：1.根据法律规定，证人是否应当出庭作证，法院应当综合考虑决定。虽然控辩双方对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，但是，人民法院如果结合其他证据，能够对证人证言的真实性、合法性、关联性作出判断的，也可以不通知证人出庭作证。不过，为了体现程序公正、赢得审判公信，取得更好效果，笔者认为，如果控辩双方对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，当事人强烈要求证人出庭的，原则上应当通知该证人出庭作证。2.人民法院认为证人有必要出庭作证的，除无法通知的以外，应当通知证人出庭作证，但具有下列特殊情形的除外：证人在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；证人居所远离开庭地点且交通极为不便的；证人身处国外短期无法回国的；以及有其他客观原因确实无法出庭的。当然，遇有这些特殊情形，如条件具备，也可以使用远程视频等不同方式作证。3.即使控辩双方对证人证言未提出异议，人民法院认为该证人证言存在疑问的，也可以依职权通知证人出庭作证。④
(二)鉴定人应当出庭作证的情形
与证人出庭作证条件不同，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，即应当通知鉴定人出庭作证。法律之所以对鉴定人出庭的条件作出有别于证人出庭的规定，一方面，是因为鉴定意见对案件的定罪量刑基本都有重大影响，有的甚至是定案的关键；另一方面，则是为了尽量通过庭审质证解决鉴定意见可能存在的疑问，避免当前普遍存在的重复鉴定进而严重影响案件认定和裁判效果问题。司法实务中，宜深刻认识立法精神，严格执行法律规定，对符合条件的，就应当通知鉴定人出庭作证。此外，即使控辩双方对鉴定意见未提出异议，人民法院认为该鉴定意见存在疑问的，也可以依职权通知鉴定人出庭。⑤
(三)证人、鉴定人出庭作证的通知
刑事诉讼法明确规定，证人、鉴定人出庭作证，由人民法院负责通知。执行中应当协调控辩双方共同做好通知证人、鉴定人出庭的有关工作，确保落实法律规定。对控辩双方申请证人、鉴定人出庭作证的，应当要求其提供证人、鉴定人的住址、电话、通讯方式等准确信息，确保能够联系到证人、鉴定人。应当加强与控辩双方的沟通，积极争取控辩双方的支持、配合。而且，应尽可能在庭前协调控辩双方就应当出庭证人、鉴定人问题达成一致，尽量避免庭审过程中控辩双方申请通知新的证人到庭作证，导致庭审被迫中断。
(四)强制证人出庭的方式
修改后刑事诉讼法第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”适用中需注意：1.对证人因种种原因逃避出庭的，应尽量通过说服教育解决问题，动用强制到庭措施必须非常审慎。2.关于强制的具体方法，修改后刑事诉讼法没有规定，有意见主张将证人拘传到庭，但拘传本是针对犯罪嫌疑人、被告人适用的强制措施，能否适用于证人，还需要继续研究。笔者认为，强制证人出庭，应当由院长签发强制证人出庭令，由司法警察执行，执行人员不得少于二人。3.被告人的配偶、父母、子女虽然不能被强制出庭作证，但其仍然有庭外作证的义务。因此，不能将此解读为我国确立了被告人亲属的免证特权。4.强制出庭只适用于证人，不能强制被害人、鉴定人等出庭作证。
(五)对拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的惩戒
根据修改后刑事诉讼法第188条的规定，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以10日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。对此，需要注意：1.拘留是不得已的最后手段，应当审慎使用。2.证人被训诫、拘留后，并不意味着其出庭义务已被免除。对于依法应当出庭的关键证人，法院仍可通知其出庭作证。3.拒绝出庭、拒绝作证的鉴定人，不得予以训诫、拘留。但根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第13条第2款的规定，经人民法院通知，鉴定人不出庭作证的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务3个月以上1年以下的处罚；情节严重的，撤销登记。⑥
(六)对拒绝出庭、拒绝作证的证人证言和鉴定意见的处理
修改后刑事诉讼法第187条明确规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。依法可另行进行鉴定。证人拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，对其庭前证言能否采信，法律未作明确。基于当前实际，宜结合具体案情，分别作出处理：经审查，其庭前证言无法与在案其他证据相印证，则不能采信，不得作为定案的根据；反之，仍可作为定案根据。
四、关于有专门知识的人出庭作证问题
在刑事诉讼中，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定，出具鉴定意见。鉴定意见对定罪量刑有直接影响，但所涉及的问题专业性较强，仅仅根据鉴定意见，审判人员有时难以作出准确判断。而有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见为当事人、诉讼参与人等提供意见，一方面，可以为审判人员审查判断鉴定意见提供参考，有利于其作出正确的判断；另一方面，也能够在一定程度上减少重复鉴定的发生，节约诉讼资源，提高审判效率。基于此，修改后刑事诉讼法第192条第2款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”适用这一规定，需要注意以下几个问题。
(一)有专门知识的人是否需要具备鉴定人资格。有意见认为，为确保出庭的有专门知识的人能够对鉴定人的鉴定意见提出意见，更为有效地参与庭审活动，以利于专门性问题的解决，应当适当限制有专门知识的人的条件，即应当具有鉴定人资格。笔者认为，相当大量的有专门知识的人，如科研单位的研究人员、大学教授、医生等，由于其不专门从事鉴定业务，往往并未申请鉴定人资格，但其学识、能力、水平可以胜任出庭就相关专门问题提出意见。因此，要求出庭的有专门知识的人必须具有鉴定人资格，不当地限制了有专门知识的人的范围，不利于讼争专业问题的解决，不符合立法目的。
(二)有专门知识的人出庭是否有人数限制。笔者认为，为保证庭审活动顺利、集中进行，对于有专门知识的人出庭人数应当进行适当限制。通常情况下，控辩一方申请有专门知识的人出庭，不得超过两人。案件存在涉及多个不同的专门性问题的鉴定意见的，可以相应增加人员。控辩双方共同申请法庭通知同一名有专门知识的人出庭的，有利于控辩双方对讼争专业问题和相关鉴定意见达成一致认识，故应当予以鼓励。
五、关于量刑程序
修改刑事诉讼法决定充分肯定和吸收量刑规范化改革的成果，对量刑的相关问题作了原则规定。修改后刑事诉讼法第193条第1款规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”刑事诉讼法明确将量刑纳入法庭审理程序，有助于推动量刑规范化改革进一步深入开展，增强量刑的公开性与透明度。在司法实践中，有两个问题值得注意。
(一)量刑程序的相对独立性。量刑程序的相对独立性，是指在法庭调查阶段，可先就定罪事实和证据进行法庭调查，再相对集中地就量刑事实和证据进行法庭调查。在法庭辩论阶段，可分别就定罪和量刑问题展开辩论，增强量刑辩论的针对性。在刑事裁判文书中，应当说明量刑的理由和法律依据，写明是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人发表的量刑建议、意见及其理由。应当指出的是，量刑活动的相对独立性具有重要意义，有助于实现量刑公开、公正、公平，实践效果很好。但是，量刑只是相对独立，不是绝对独立。是否独立、如何独立要根据具体案件情况确定，同时，量刑程序中的“量刑”是狭义的，主要指犯罪事实(定罪事实)调查过程中，并不必然涉及或者说难以涉及的事实和情节，如自首、立功、坦白、悔罪等从重、从轻、减轻或免除处罚的法定或者酌定量刑情节；在犯罪事实调查过程中必然涉及的事实，往往既对量刑有重大影响，也对定罪有直接影响，如盗窃的数额，非法取得财产的手段等，就应在定罪事实调查、辩论中一并解决。如果不当地、机械地把定罪和量刑事实的调查简单地割裂开来，而不管案件具体情况，是不符合审判规律的。
(二)量刑程序的因地制宜性。在法庭审理过程中，对量刑问题应当根据案件具体情况，因地制宜地开展。1.对于被告人认罪案件，在确认被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭审理主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。2.对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，在法庭调查阶段，应当在查明定罪事实的基础上，查明有关的量刑事实。在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或意见，并说明理由和依据。
注释：
①参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1996年版，第171页。
②参见张军主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉适用解答》，人民法院出版社2012年版，第275-278页。
③在我国刑事诉讼中，证人出庭率很低，这一现象被有的论者称为我国作证制度的三大怪现状之一。参见龙宗智：“中国作证制度之三大怪现状评析”，载《中国律师》2001年第1期。
④刑事诉讼法修正案(草案)将“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议”和“人民法院认为证人有必要出庭作证”并列规定为证人应当出庭作证的情形。刑事诉讼法修正案(草案)(二次审议稿)予以调整，将“人民法院为证人有必要出庭作证”修改为证人应当出庭作证的条件之一。修改刑事诉讼法决定予以维持。笔者认为，不能基于这一立法过程得出人民法院在控辩双方未对证言提出异议的情况下不能依职权通知证人出庭作证的结论。作出这一论断的依据主要有二：1.对刑事诉讼法坚持体系解释的观点，应当认为第60条所规定的证人作证的义务包括出庭作证的义务，而第187条的规定则是进一步强调和明示了证人的出庭作证义务。因此，刑事诉讼法第187条所确立的只是证人应当出庭作证的最低标准，即在此种情况下赋予了公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人中请人民法院通知特定证人出庭作证的权利，但并不排斥人民法院在其他情形下依职权通知证人出庭作证。2.作为案件事实认定的主体，作为引导审判程序进行的主持者，应当赋予其依职权认为证人应当出庭作证，并通知该证人出庭。这对于保证庭审质量和案件审理质量，具有重要意义。
⑤主要理由同人民法院可以依职权通知证人出庭作证，兹不赘言。
⑥刑事诉讼法修正案(草案)规定对拒绝出庭作证的鉴定人适用证人的相关惩戒规定。在审议过程中，有意见认为，对于鉴定人不依法履行出庭作证义务的行为，《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》已明确规定了法律责任，刑事诉讼法中可不再另行规定。基于这一理由，刑事诉讼法修正案(草案)(二次审议稿)删除了对鉴定人的拘留处罚的规定。笔者认为，根据比例原则的要求，《关于司法鉴定管理问题的决定》设置的处罚措施已经具有相当的严厉性，不宜再在刑事诉讼法中对逃避出庭义务的鉴定人设置拘留的处罚措施。但是，对于拒绝出庭的鉴定人，人民法院不能听之任之，而应根据具体情况，建议司法行政部门依法给予拒绝出庭作证的鉴定人停止从事司法鉴定业务或者撤销登记的处罚。
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