《旅游法》履行辅助人制度评析
[摘要]《旅游法》首次在我国法律体系中规定履行辅助人概念，并引入大陆法系的债务人为履行辅助人负责的规则。但我国学界对此积极支持者并不多。文章认为，《旅游法》引入履行辅助人的概念及其法律适用规则，具有统一旅游给付第三人称谓、落实旅游服务给付请求权、初始构建我国履行辅助人制度等重要意义。同传统履行辅助人概念相比，《旅游法》规定的履行辅助人的概念内涵和外延都受到了不应有的限缩。《旅游法》第111条关于履行辅助人的概念及第71条关于旅游经营者为履行辅助人负责的法律适用规则，都有待进一步修改和完善。
[关键词]旅游经营者；旅游者；履行辅助人；履行辅助人责任
[中图分类号]F59
[文献标识码]A
[文章编号]1002-5006（2015）09-0091-09
Doi： 10.3 969/j.in.1002-5006.2015.09.010
履行辅助人制度是大陆法系国家、地区普遍规定的一项制度。最高人民法院2010年《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称为《规定》）也规定了类似的制度，只不过其将履行辅助人称之为旅游辅助服务者。2013年10月1日生效实施的《旅游法》则首次采用履行辅助人这一称谓。从旅游辅助服务者到履行辅助人，《旅游法》对《规定》的这一修改究竟在立法上和旅游实践中有何意义？仅仅是称谓上的细微变化，还是标志着我国法律体系对传统履行辅助人制度的全面借鉴和吸收，不无疑问。对于履行辅助人被首次引入《旅游法》，有学者对于这一立法举措似乎评价并不高。甚至有人认为，在我国《合同法》采无过错责任原则的背景下，将旅游服务提供者界定为履行辅助人并无实益。有鉴于此，本文在比较《旅游法》中规定的履行辅助人与传统履行辅助人的概念与范围的基础上，对我国《旅游法》首次引入履行辅助人制度的积极意义做一探讨，并在分析《旅游法》履行辅助人制度不足的基础上就其未来的完善提出若干建议。
1 旅游履行辅助人的概念与范围
债务人履行债务，可以自己亲自履行，也可以委由他人履行。自近代资本主义以来，随着社会分工越来越细密及其公司组织规模的扩大化，债务人委托他人履行债务在现代民商事交易中司空见惯。代替或者协助债务人履行债务的人，在传统大陆法系中被称之为履行辅助人。按照传统大陆法系理论，履行辅助人包括法定代理人、使用人。“所谓使用人指本于债务人之意思，为债务履行所使用之人。其与债务人有无契约关系？有关系时，是否有偿？其辅助系一时的或抑继续的？均非所问。因而债务人之家属、客人、甚至于债权人派来催债之人，倘债务人托其顺便将给付物带回（限于赴偿债务）时，亦不失为债务人之履行辅助人。”由此可见，履行辅助人的概念非常宽泛，其资格几乎不受任何限制。因此，笔者认为，履行辅助人是指依照债务人的意思事实上辅助债务人履行债务的人。
考虑到旅游经营者通过履行辅助人履行债务是包价旅游合同的典型特征，为此，我国《旅游法》对履行辅助人制度作了明确规定。对旅游履行辅助人的含义，《旅游法》第111条规定，履行辅助人是指与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人。与传统的履行辅助人概念相比较，《旅游法》规定的履行辅助人概念的内涵有了较大的限缩，履行辅助人需要与旅游经营者存在合同关系，在外延上只能是法人、自然人，而不能是除此以外的其他民事主体。
就履行辅助人的范围而言，对于独立给付提供人能否成为履行辅助人在学理上存在较大的争议。所谓独立给付提供人，指不受债务人指挥、监督的某些垄断业，如航空公司、大众捷运公司及游乐区等。围绕债务人对使用人是否具有干预可能性，学理上形成两种截然相反的观点，即“干预可能性必要说”和“干预可能性不要说”。“干预可能性必要说”认为辅助人与债务人之间虽不以有支配、从属关系为必要，但债务人应当对辅助人有干预可能性。如台湾学者郑玉波即认为“依其情事，债务人对于履行辅助人之行动，无法干涉者，则不在此限，例如债务人将特定之物交铁路局或邮政局运递，如因铁路或邮政方面之过失致丧失者，债务人即不能依本条之规定负责。”“干预可能性必要说”在20世纪初的德国、传统日本和当今中国台湾都是主流学说。“干预可能性不要说”则是后来的学说。该说否定债务人对辅助人的干涉可能性。例如台湾学者王泽鉴认为“惟鉴于债务人利用铁路或邮政，扩大其交易活动，对于是否使用此等企业仍有选择余地，而且依其情事可以经由保险或其他方式保障其请求权，故在利益衡量上，使债务人就铁路或邮政之故意或过失负其责任，亦有相当之理由。”比较法上来看，德国、法国、英美诸国不再要求干预可能性作为债务履行辅助人责任的构成要件，现代经济社会以市场经济和大量生产为前提，高度劳动分工非常普遍，使得干预可能性必要说无法接受也无法维持。
从《旅游法》第111条和《规定》第1条无法推断独立给付提供人在我国是否可以作为履行辅助人。学理上，在我国存在一种将大众交通运输经营者排除出履行辅助人范畴的倾向。但是由于我国《合同法》采取无过错责任原则及其《合同法》第121条规定的合同相对性原理②，可以认为《合同法》对于债务人为第三人负责并不以债务人对第三人具有干预可能性为前提。因此，我国《合同法》采取的似乎应是“干预可能性不要说”。就履行辅助人来说，“《旅游法》也并未将‘干涉可能性’作为履行辅助人的条件，因此具有垄断地位、旅行社无法选择、无从干涉的铁路、民航、景区等，也属于履行辅助人的范畴。”笔者对此观点亦持赞同立场。虽然《旅游法》第111条没有明确这一点，但是《旅游法》第71条显然是采纳了上述观点，没有将大众交通工具的运营者排除出履行辅助人的范畴。该条立法取向应该说是符合履行辅助人学说世界发展的潮流，也顺应了社会实际生活的需要。
2 我国《旅游法》引入履行辅助人制度的意义
《旅游法》第68条、第71条将旅游给付第三人称之为履行辅助人，并专门在第111条对履行辅助人的含义进行了界定。这一立法规定表明我国法律体系首次明确采纳了大陆法系“履行辅助人”的表述。采用履行辅助人的传统概念指称旅游给付第三人，是我国旅游立法的创新还是对传统的回归？实值得研究。我国学界对《旅游法》采用履行辅助人这一称谓似乎持积极声音的不多。有学者认为，履行辅助人是属于债法层面的概念，本应当规定在债法总则当中，我国却将其规定在《旅游法》这一特别法中，其妥当性令人质疑。更有学者认为，履行辅助人制度产生于传统民法对债务不履行采过错责任原则的背景下，履行辅助人的故意或过失视同债务人自己的故意或过失，因此，履行辅助人制度在过错责任原则的体制下有适用的价值。然而，在我国《合同法》采无过错责任原则的背景下，将旅游服务提供者界定为履行辅助人并无实益。 当今社会，利用他人的经验、知识、专业等帮助自己从事各种社会经济活动非常普遍，利用履行辅助人履行债务不光在旅游业，在其他各行各业当中均十分常见。立法例上，我国首次引入履行辅助人概念，却将其规定在作为特别法的《旅游法》中，确实值得商榷。依笔者之见，履行辅助人原本应当在债法总则或者民法典当中规定，而我国却在《旅游法》中作出规定实乃无奈之举。因为《合同法》当初制定时没有就此作出明文规定。尽管如此，《旅游法》首次引入履行辅助人的概念及其适用规则仍然具有重要的意义。
2.1旅游给付第三人称谓的统一
《规定》将提供具体旅游服务的第三人称之为旅游辅助服务者。有人对最高人民法院所规定的旅游辅助服务者的涵义及其外延均表示不同的观点，而将提供旅游服务的第三人称为旅游服务提供者。由此可见，人们对于旅游给付第三人的称谓不尽一致，甚至有些混乱。笔者以为，用以表征第三人角色、地位的概念应当既能使人明确旅游经营者和第三人之间的内部关系，又能明确旅游者和旅游经营者、给付第三人之间的外部关系。无论纠纷发生前后，当事人都能迅速地厘清三方之间的法律关系，从而明确各自的权利、义务和责任。显然，“旅游服务提供者”的称谓并没有将旅游经营者同实际提供旅游服务的第三人区分开来，第三人所处的协助旅游经营者履行合同义务的角色、地位没有得以彰显，对旅游者而言二者都是旅游服务提供者，即该称谓未能反映出旅游经营者同第三人之间的内部关系，旅游者同旅游经营者如出现纠纷时反倒给旅游经营者搪塞、推脱责任提供了很好的借口。最高人民法院《规定》中所称的“旅游辅助服务者”概念虽然能反映出三方当事人之间的内外部关系和第三人所处的协助者的地位、角色，但是，该概念毕竟是我国司法实践中自创的概念，为我国所独有，在大陆法系其他国家立法例中并不能找到相同概念。如果在我国法律体系中继续沿用该概念势必会影响我国沿袭大陆法系的概念、原理、制度等的传统，也不利于我国借鉴、吸收别国先进的概念、原理、制度及其法律交流。
因此，上述两个概念都不是表征旅游给付第三人的最佳称谓。《旅游法》引入传统大陆法系上的履行辅助人的概念则能较好地克服上述两个概念的弊端。该概念既能让人一目了然地理解旅游经营者同其辅助人之间的内部分工关系，又能同大陆法系国家的概念、制度等保持一致，便于法律制度、文化的交流。更重要的是，该概念的引入避免了旅游给付第三人称谓上的混乱局面。
2.2旅游者旅游给付请求权的落实
实践中，旅游者通常在合同订立时或出发前即已经交付旅游价金。因此，旅游过程中旅游者不再负有任何合同义务，而只要作为债权主体享受旅游服务。债权在学理上通常认为具有4项权能，即给付请求权、给付受领权、债权保护请求权和处分权能，其在债的效力上体现为请求力、保持力、强制执行力等。只有这些效力均齐备的债权才是完全债权，欠缺任何一项效力则使债权沦为不完全债权。在债权的4项权能中，其中给付请求权为债权的第一权能，包括债权人直接向债务人请求和通过诉讼的方式请求。
已如前述，包价旅游合同的旅游经营者通过签订旅游辅助服务合同将具体给付义务交由交通、住宿、餐饮、导游、娱乐等专业经营的第三人实际提供。第三人介入旅游给付使得原本简单的旅游合同关系突然变得复杂起来。此时，旅游者应当向谁请求给付旅游服务？旅游者能否直接请求第三人给付旅游服务？这些问题的回答将取决于旅游经营者与第三人签订的旅游辅助服务合同的性质的判定。我国《合同法》第64条规定了向第三人履行合同，但该条并没有赋予第三人对债务人享有直接请求权和诉权，《合同法》第64条规定的向第三人履行合同不同于中国台湾地区民法第269条规定的利他合同。利他合同的特点在于“使第三人取得直接请求之权利”，《合同法》第64条规定的不是真正的利他合同，而是德国民法理论中的“经由被指令人而为给付”，“经由被指令人而为给付”虽具有向第三人给付契约的外形（约定由债务人向第三人给付），但不具备其实质（使第三人对于债务人取得直接请求给付的权利）。例如，情人节当天，甲向花店老板乙购买玫瑰花，约定由乙直接交付其女友丙。假设乙不向丙交付玫瑰花，甲的女友丙也不能直接向乙请求给付，更不能要求其损害赔偿。
因此，依据《合同法》第64条旅游者并不能对旅游给付第三人行使直接请求权。又因旅游者和第三人之间通常并不存在直接的合同关系，旅游者也不能依据合同向其请求给付，而只能依据旅游合同向旅游经营者请求。而向旅游经营者请求时却面临着现实的障碍，因为此时旅游者很可能已经身处异国他乡。如此，旅游者的旅游给付请求权必将落空。但是，如果将给付第三人认定为旅游经营者的履行辅助人，则可以使旅游者的给付请求权落到实处。旅游者向履行辅助人请求也即是向旅游经营者请求，履行辅助人不得拒绝。履行辅助人的行为即是旅游经营者的行为，因履行辅助人的行为导致旅游经营者违约的，旅游经营者应当向旅游者承担责任。旅游者对履行辅助人此项直接请求给付的权利以旅游者作出受益的意思表示而告确定，表示受益的意思表示无论明示或默示均无不可。故旅游者为限制行为能力人时亦得以单独行为为之。中国台湾地区民法第269条第2款规定：“第三人对于前项契约，未表示享受其利益之意思前，当事人得变更其契约或撤销之。”新修订的2014年版《旅游合同示范文本》要求旅行社应当提供带团号的旅游行程单，行程单应当对地接社、交通、住宿、用餐等服务安排及其标准等作出明确的说明。因此，可以认为依照示范合同文本签订合同的旅游者已经作出明确的受益的意思表示，取得对履行辅助人直接请求给付的权利。
有学者认为在我国《合同法》适用严格责任的情况下，导致债务人违约的其他人是否属于履行辅助人并不重要，重要的在于导致债务人违约的其他人是否属于《合同法》第121条所规定的第三人。笔者认为，此种观点值得商榷。从违约责任归责的角度出发，导致债务人违约的其他人是否属于履行辅助人也许并不重要，因为违约责任的承担者只能是旅游经营者。如果从旅游者享有的债权的权能的角度出发，则违约责任的追究只能说旅游者请求国家机关给予保护的债权保护请求权的落实，而按照前文分析，旅游者的旅游给付请求权必将落空。欠缺给付请求权的债权则会被沦为不完全债权。完全债权和不完全债权在受法律保护的强弱上，带给债权人的利益多寡上，是不同的。权利人绝不应当因为有了责任追究机制便可以躺在权利上高枕无忧，一个珍惜权利的人理应是在纠纷发生前积极主张和行使权利的人。 就保障旅游者给付请求权而言，中国台湾地区民法第269条，德国民法典第328条、第335条均规定了真正的利他合同，赋予第三人直接请求给付的权利。1970年在比利时首都布鲁塞尔签订的《旅行契约国际公约》（以下简称《公约》）第15条第4款也明确规定：“旅行者就其所受到的损失之全部或补充性赔偿对责任第三人拥有直接诉权。”值得注意的是，虽然现行《合同法》第64条、第65条、第121条都没有很好地保障债权人的给付请求权，但《合同法》的试拟稿第68条及其《合同法》草案的第65条均仿照中国台湾地区民法第269条赋予了债权人对第三人的直接请求给付的权利。现行《合同法》显然是将其删除，这不能不说是一大遗憾。
2.3我国履行辅助人制度初始构建的标志
《旅游法》关于履行辅助人的规定标志着我国履行辅助人制度的初始构建。考虑到通过履行辅助人履行合同义务是包价旅游合同的典型特征，为此，《旅游法》对履行辅助人制度做出了明确规定。其立法目的非常明显，即当旅游合同违约或加害给付时方便旅游者在旅行社和履行辅助人之间索赔。这一立法动向意味着立法机关已经意识到明确履行辅助人身份及其债务履行辅助人责任的重要性。尤其在我国《合同法》规定的第三人利益合同没有明确赋予第三人直接请求权的情况下，构建履行辅助人制度对于落实旅游者的给付请求权及其旅游者权益保护意义重大。
与德国、中国台湾等地民法典相比，我国法律体系既没有明确规定债务人为履行辅助人负责的规则，也没有通过规定利他合同赋予第三人的直接请求权。《旅游法》首次规定履行辅助人制度后，可以预见，为保护其他行业的弱势群体也有可能在其他特别法中规定履行辅助人制度。然而，履行辅助人制度不应分散规定在各个特别法当中，对于履行辅助人概念的内涵、外延、范围、适用规则、立法体例等仍然需要进一步研究。
3 我国《旅游法》履行辅助人制度的不足
3.1履行辅助人概念受到了不必要的限缩
就概念的内涵而言，《旅游法》第111条规定的履行辅助人与《规定》第1条规定的旅游辅助服务者都要求实际提供旅游服务的第三人与旅游经营者须“存在合同关系”。“存在合同关系”是否应是第三人成为履行辅助人的必备条件呢？通常而言，旅游经营者会通过与第三人签订旅游辅助服务合同委托第三人履行或协助履行包价旅游合同的义务。正因如此，有人指出“存在合同关系”是履行辅助人存在的典型形式的描述。换言之，履行辅助人还可以其他非典型形式存在。如前文所述，传统履行辅助人概念的内涵与外延都非常宽泛，可谓几乎不受任何限制，只要是依照债务人的意思事实上辅助债务人履行债务的人都可以成为履行辅助人。《旅游法》强调履行辅助人与旅游经营者之间须“存在合同关系”不必要地限制了履行辅助人的内涵与外延，使得实践中许多实实在在不容否认的履行辅助人被排除在外，给旅游纠纷的处理带来了不必要的障碍。实践中，对于合同关系存在与否的判断往往并不容易操作，例如，合同关系是否存在、合同的效力如何、合同订立之后是否有可撤销、变更、无效事由等。合同关系存在与否本是旅游经营者与履行辅助人二者之间的内部关系，与旅游者无涉，然而，拘泥于“存在合同关系”恰好给不诚信的旅游经营者以不存在合同关系为由拒认第三人是其履行辅助人从而为其搪塞、推诿责任找到了更好的借口。就概念的外延而言，《旅游法》第111条规定的履行辅助人的范围是“实际提供相关服务的法人或者自然人。”《规定》第1条规定的旅游辅助服务者的范围是“实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。”不难看出二者所规定的范围都小于传统履行辅助人的范围，然而，从《规定》的旅游辅助服务者到《旅游法》的履行辅助人，其范围又进一步地受到了限缩，前者可以是“人”，而后者只能是“法人或自然人”。
3.2地接社没必要从履行辅助人中独立
《旅游法》第71条规定由于地接社、履行辅助人的原因导致违约或造成旅游者人身、财产损失的，组团社应当对他们的行为承担责任。《旅游法》将二者并列规定，可见《旅游法》并不认为地接社是履行辅助人之一。依笔者之见，《旅游法》完全没有必要将地接社从履行辅助人中独立。依照《旅游法》关于履行辅助人的定义，站在组团社的立场来看，地接社实际上即是组团社的履行辅助人。《旅游法》第111条第5款规定，地接社是指接受组团社委托，在目的地接待旅游者的旅行社。按照这一定义.其完全符合履行辅助人的定义，所谓接受组团社的委托即表明与旅游经营者之间存在委托合同关系。将地接社从履行辅助人中独立且与其并列规定意味着否认地接社是组团社的履行辅助人的法律地位，将使旅游者的旅游服务给付请求权难以落实，重新回到组团社、地接社相互扯皮，推诿责任的老路。如在叶飞凤等诉浙江上铁旅游有限公司衢州分公司等旅游合同纠纷案中，被告衢州分公司答辩称：虽然旅游合同是其与原告签订的，但是旅客是由其委托给华运公司实际履行的，华运公司在整个旅游过程中起主导作用，最终责任理应由华运公司承担。华运公司答辩称：原告是在组团社上铁衢州分公司处报的团，上铁公司委托华运公司，之后华运公司又委托青海当地的旅行社，华运公司只是一个中介，辅助经营者，在本案中没有过错。在交通事故发生后，华运公司已经承担了原告在青海大量的医疗费，不存在赔偿责任。
3.3《旅游法》第71条第2款但书规定实为一无益条款
旅游活动中，任何人侵害旅游者的权益根据自己责任原则都应依法承担赔偿责任，公共交通经营者侵害旅游者的权益并无特殊之处，只是该但书为其作出特别规定而已。如果立法本意仅在于让公共交通经营者单独承担责任，则该但书显然是一个无益条款。但从第2款最后一句来看，立法者似又有规定旅游经营者有协助旅游者索赔义务的意图。但如果只是为规定旅游经营者的协助义务则不应该在此处规定。
3.4责任承担主体本末倒置
根据上文可知，公共交通经营者是经旅游经营者选任的协助其履行义务的辅助人，二者之间的主次关系非常清晰。旅游经营者一方无论是因违约还是加害给付给旅游者造成损失的，都是主要责任人。正因如此，由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者既可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任，否则，按照侵权行为自己责任原理，旅游者只能要求地接社、履行辅助人承担责任，而不能要求组团社承担责任。然而，该条但书却规定，当公共交通经营者作为履行辅助人加害给付造成旅游者损失时，公共交通经营者为唯一的责任人，旅游经营者却成了只须协助旅游者索赔的协助者。最初时的责任人变成了最终的协助者，而最初的协助者却变成了最终的责任人。这种责任主体本末倒置的规定使得旅游者处于非常不利的境地，尤其在异地游、出境游的情形下，让不熟悉当地语言、法律规定的旅游者向实力强大的当地公共交通经营者索赔显然是勉为其难。即便是换成旅游经营者直接向当地公共交通经营者索赔其也不占有任何优势。在北京中国国际旅行社有限公司与闫作臣等旅游合同纠纷案中即可见一斑，上诉人北京中国国际旅行社有限公司辩称：因为卡塔尔航空公司拒绝出具晚点证明，如果向被上诉人支付机票后，无法通过保险程序理赔。上诉人只是请求出具晚点证明，还不是要求索赔。 3.5但书规定易造成理解上的混乱
该条但书规定的立法本意应是公共交通经营者作为履行辅助人时排除债务人为其负责规则的适用。但是，对该规定人们的理解却不尽一致，大致有3种解读：（1）排除公共交通经营者作为履行辅助人。理由是鉴于公共交通经营者的垄断性地位，旅游经营者无法对其选任、监督和指示。前述“干涉可能性必要说”论者持此观点。一旦排除其履行辅助人的地位，自然公共交通经营者就是独立的责任主体。（2）排除“债务人为履行辅助人负责”规则的适用。此种解读并不质疑公共交通经营者的履行辅助人身份，但主张公共交通经营者不同于一般的履行辅助人，“债务人为履行辅助人负责”规则不适用于他们。（3）排除旅游经营者享受法定赔偿限额利益兼排除“债务人为履行辅助人负责”规则。此种观点认为，公共交通经营者的损害赔偿责任大多有法定赔偿责任限额，旅游经营者按照一般损害赔偿规则赔偿旅游者之后向公共交通经营者追偿时，往往会遭遇到其法定赔偿限额的抗辩而面临追偿不得的困境，这对于旅游经营者是非常不公平的。为此，应当排除旅游经营者为公共交通经营者负责规则的适用。
4 我国《旅游法》履行辅助人制度的完善
4.1关于履行辅助人的概念
我国应当采纳大陆法系广义履行辅助人的理论或学说。履行辅助人即指依债务人的意思事实上辅助债务人履行债务的人。在种类上，履行辅助人包括代理人和使用人，代理人仅指法定代理人，因为意定代理人可以纳入使用人的范畴。旅游履行辅助人即指依照旅游经营者的意思事实上履行或协助履行包价旅游合同义务的人。因此，在内涵上应当删除《旅游法》第111条规定的“与旅行社存在合同关系”的限定性用语。在范围上，他可以是实际提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务的经营者，也可以是接受组团社委托在旅游目的地接待旅游者的地接社，而不应将其限定在“法人或自然人”。
4.2债务履行辅助人责任应允许当事人约定排除
为贯彻私法自治原则，应允许当事人通过特别约定就债务履行辅助人责任预先排除，即此项法律规范从性质上而言应属任意性规定，而不是强制性规定。旅游经营者可以通过预判风险、评估自身实力等与旅游者事先约定在某种特定情况发生下不承担债务履行辅助人责任。例如，在黄金周等旅游旺季，酒店、旅馆常常爆满一房难求，景区景点人满为患，寸步难行等。对于由此给旅游者造成的不快、甚至损失等应允许旅游经营者事先约定排除该规则的适用。中国台湾地区民法典第224条但书规定：“但当事人另有订定者，不在此限。”1911年瑞士债务法第101条亦规定，“此项责任得预先约定、限制或废弃之。”民律草案第360条的立法理由书也认为：“准许有反对之特约，以保护债务人之利益。”不过，对于此项约定应注意两点：一是对于履行辅助人的故意、重大过失行为，旅游经营者不得通过事先约定排除其责任；二是旅游经营者只能通过与个别旅游者约定排除该规则的适用，不得通过在格式合同中事先排除适用，否则对于此项免责条款旅游者可以违反公序良俗或诚信原则主张该条款无效。
4.3《旅游法》第71条的完善
第71条但书为了达到排除适用旅游经营者为公共交通经营者加害给付负责规则的目的，或者通过排除公共交通经营者履行辅助人身份，或者基于旅游经营者不享有法定赔偿限额利益。笔者认为，该条对于诸多的独立给付提供人单单排除公共交通经营者，不具有足够的说服力。公共交通经营者具有垄断性，但旅游活动中与旅游相关的垄断行业不只有公共交通经营者。况且对于何谓垄断也颇具争议。对该条但书的完善，笔者建议可以借鉴《公约》及其欧共体《关于一揽子旅游的指令》的相关规定。《公约》第14条、第15条规定，无论是旅游经营者本人亲自提供还是委由第三人提供相关服务给旅游者造成的任何损害，均应按照有关调整该项服务的规定承担责任。此项规定又可以称为公约的分离原则。如果调整该项服务的相关规定有赔偿限额时则依照该规定，如果没有规定赔偿限额时，旅游经营者还可以按照第13条第2款的规定享受赔偿限额利益。该款规定，在不损及决定谁有权提起诉讼以及他们各自之权利的情况下，对每位旅游者的人身损害赔偿不超过5万法郎、财产损害不超过2000法郎、其他损害不超过5000法郎，各缔约国对通过其领土内的营业机构缔结的契约还可以规定更高的限额。《关于一揽子旅游的指令》第5条第2款第5项规定：“关于不履行或不正确履行一揽子旅游服务合同而产生的损害赔偿责任，成员国可以允许赔偿额受到有关此类服务的国际公约所规定的责任限额限制。”德国民法典第651h条第2款也有相类似规定，“待由给付承担人提供的旅行给付，适用国际条约或以国际条约为依据的法律规定，且依照这些规定，损害赔偿请求权仅在一定要件或限制下才发生或可加以主张，或在一定的要件下被排除的，旅行举办人也可以对旅客援用之。”《公约》的立法意图非常明显，即“公约之所以规定适用有关给付之规定，其主要之用意在于不使旅行包办人之责任大于此等给付提供人。”《公约》按照分离原则适用各有关服务的相关规定虽遭到部分人的批判，但却以此保障旅游经营者的责任不至于大于具体给付提供人。
综上，笔者建议，《旅游法》第71条可作如下修改：第一，删除地接社，将地接社纳入履行辅助人范围，不与其并列规定。第二，将第7l条但书修改为：履行辅助人在提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务时，对旅游者造成的任何损害按照调整该项服务的相关规定承担责任。旅游经营者应按照同样的规定，对在提供这些服务时给旅游者造成的任何损失承担责任，但当事人另有约定者除外。第三，为降低旅游经营者的经营风险，就履行辅助人的行为给旅游者造成的非人身损害赔偿责任，允许旅游经营者与旅游者通过合同约定其赔偿责任限额。该责任限额可借鉴德国民法典第651h条的规定限制在旅费的3倍以内。第四，旅游经营者赔偿旅游者之后，可以对给旅游者造成损失的履行辅助人进行追偿，旅游经营者有权代位行使旅游者对履行辅助人享有的一切权利或诉权。旅游者将其所占有的文件及其资料提供给旅游经营者，并协助旅游经营者向履行辅助人追偿。
5 余论
无论从内涵还是外延上限制履行辅助人都不符合履行辅助人最传统、最本质的含义，应该从最宽泛的意义上理解它的内涵与外延。德国民法典第278条确立的为债务履行辅助人负责的规则堪称欧陆法制史上的创举，其影响至为深远。我国《旅游法》确立的该规则显然也是受到了它的影响。与传统相比，我国《旅游法》规定的履行辅助人又有了进一步的“扬弃”，在内涵上履行辅助人要求与债务人有合同关系，在外延上又试图排除具有垄断地位的公共交通经营者。我国《旅游法》上规定的履行辅助人对传统履行辅助人的所谓的“扬弃”不仅与传统不相吻合，更与社会现实需要不符。旅游经营者同旅游者相比永远处于强势地位，旅游者更值得法律的关注。旅游经营者不能借口其对独立给付提供人不能选任、监督、指挥，就能对其履行辅助行为不负责任，否则便认为对其不公，进而认为会影响旅游业的健康发展。旅游经营者可以通过调整经营思路、强化保险、对独立给付提供人追偿等机制维护自身的合法权益。履行辅助人在我国《旅游法》这一特别法中首次明确规定实为无奈之举，这表明履行辅助人制度不仅具有其独特的法律价值且是现实的需要。假他人之手履行债务不仅在旅游行业，在其他各行各业中也均普遍存在，未来履行辅助人的立法不可能分布在各个单行的特别法中。我国应当借鉴大陆法系的经验，在民法典或债法总则中尽快规定履行辅助人制度。
