四川英济律师事务所企业法律部
2011.9（第3期）法制宣传
目 录
企业登记
1．“霸王”条款入章程
工商登记被撤销 ................................1 2．注销公司未经清算
股东承担连带责任 ..............................2
企业合同管理
3．订立合同形式虽有约定
履行主要义务合同成立 ......................3 4．履行抗辩防风险
行使权利要适当 ..................................4
企业运营
5．股权转让公司出具欠条
股东“合谋”行为无效 ......................5 6．企业投资求营利
法律风险须规避 ..................................6
企业知识产权
7．个体注册商标权
受让企业需审慎 ..................................7 8．许诺销售专利产品
也需专利权人许可 ..............................8
劳动人事管理
9．规章制度没有可操作性
解除劳动合同不被支持 ......................9 10．竞业限制内容可协议
切莫违反强制性规定 ........................10
·企业登记·
1．“霸王”条款入章程
工商登记被撤销
【企业咨询】股东会的召开程序违法，公司能否获准工商变更登记？
【律师解答】不能获准，因为工商管理部门对股东会的召开程序是否违法具有审查义务。
【企业咨询】股东会决议上冒充签名，公司能否获准工商变更登记？
【律师解答】可能获准，因为工商管理部门对于办理变更登记时的冒充签名没有审查义务。
【企业咨询】公司章程有“霸王”条款，能否获准工商登记？
【律师解答】不能获准，因为工商管理部门对于公司登记时必须提交的文件是否符合法律、行政法规，负有审查义务。
【经典案例】2008年1月15日，某有限责任公司召开股东会，但没有提前15天通知各股东，因而何某等4名股东未能参加会议。该次股东会作出决议：同意张某受让王某、徐某、朱某等5人的股权；修改公司章程，修改后的公司章程第十八条规定股东“若拒绝签名或无故缺席，经其他股东证实，视同默认股东会内容”。该股东会决议及修改后的章程上何某等4名股东的签名系他人冒签。同年2月25日，公司法定代表人张某签署“公司变更登记申请书”，请求股东变更登记，并按规定提供了其他变更登记的全部材料。某市工商局于2008年3月1日核准了该公司的变更登记。何某等4名股东以股东会议召开程序违法、股东会决议及公司章程上签名不实、且章程中的上述条款侵害了部分股东的合法权益为由向该省工商局提出行政复议申请，要求撤销市工商局核准的变更登记。复议机关经过审查，以原行政机关未能严格审查公司章程第十八条的“霸王”条款为由，撤销了市工商局核准的某有限责任公司股东变更登记。
【律师点评】针对有些公司不重视股东会会议的召集程序、公司章程随意拟定条款、股东会决议或公司章程常有冒名签署的情况，法律就工商登记机关的审查职责作出了规定。国家工商行政管理总局在给安徽省工商局《关于淮南市阳光城建设有限公司变更登记有关问题的答复》中指出：“股东会议的召集、议事方式、表决程序符合《公司法》和公司章程的规定，且以符合规定的表决权通过的股东会决议有效。”该答复表明，对股东会议的召开、议事和表决程序是否符合《公司法》及公司章程，工商机关是有审查义务的。《国家工商行政管理总局关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复》明确指出：“申请人提交的申请材料和证明文件是否真实的责任应由申请人承担。因申请材料和证明文件不真实所引起的后果，登记主管机关不承担相应的责任。”
1 因此工商行政管理部门对于材料的真实性并无审查的义务。《公司登记管理条例》第二十三条规定：“公司章程有违反法律、行政法规内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改”。因此工商管理部门有义务审查公司章程，并监督公司章程符合法律法规的规定。
律师提示：企业股东、高管在办理登记时一定要遵循公司法的规定，经受得住工商登记机关对申请材料的严格审查，实现公司的意志和利益。
2．注销公司未经清算
股东承担连带责任
【企业咨询】有限责任公司决议解散有哪些法律程序？
【律师解答】一般情况下，先由股东会作出解散公司的决议，在决议作出之日起十五日内由股东组成清算组，开始清算。公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。
【企业咨询】有限责任公司清算有哪些法律程序？
【律师解答】清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。清算组应当清理公司财产、编制资产负债表和财产清单。
【经典案例】北京某策划公司于2007年8月27日成立，注册资本为20万元，股东有张韬、陈宏亮、钱炜。2008年5月28日，北京某服务公司与策划公司签订服务合同，约定服务公司为策划公司提供物料和安装服务，策划公司应给付服务公司29万元；合同成立后，单方终止或拒不执行合同，违约方应赔偿合同金额的50％给守约方，作为经济损失补偿，并承担由此引发的相关责任。合同订立后，服务公司为策划公司提供了服务，策划公司只支付了5万元，余款未付。服务公司在向策划公司催要欠款过程中，突然发现策划公司于2009年1月12日已注销，股东向工商部门提交了虚假的清算报告和股东会决议，骗取工商部门办理了注销登记。后服务公司起诉要求策划公司股东张韬、陈宏亮、钱炜赔偿服务公司合同价款24万元及违约金14.5万元。一审法院认为：张韬、陈宏亮、钱炜在对策划公司进行清算时，未通知债权人服务公司，也未在报纸上公告，没有依法清算，之后以虚假的清算报告骗取工商部门办理策划公司的注销登记，张韬、陈宏亮、钱炜应对策划公司的债务承担赔偿责任。 一审判决后，陈宏亮不服，向法院提起上诉。二审法院依法驳回上诉，维持原判。
【律师点评】公司清算法律制度的直接目的是对即将终止的公司财产、债权债务进行清理，而最终目标和价值则在于通过清算程序实现对公司债权人利益、公司股东权益和社会经济秩序的全面有效的保护。我国《公司法》及其司法解释二（最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定
（二）》）对公司清算制度作了进一步的修改和完善，规定公司有未清算、逾期清算、拖延清算、违法清算以及未依法清算等情形之一的，债权人有权要求有限公司股东、股份公司董事和控股股东、公司实际控制人以及清算组成员等承担赔偿责任、清偿责任或者其他民事责任。上述案件中，法院判决由股东张某、陈某、钱某对策
2 划公司的债务承担清偿责任，符合法律规定。
律师提示：“重公司设立、轻公司消亡”是我们一些企业经营者的习惯思维，在“经营不善”或“名存实亡”后经常关门大吉、一走了之。殊不知，未经清算便关闭公司的，本应由公司承担的责任可能转由全体股东承担了，本应以出资额为限承担有限责任的股东转而加重承担无限责任了，这与企业家靠公司的有限责任制度保护自已个人财产不受连带的初衷相违背，其代价当然是无法避免的。
·企业合同管理·
3．订立合同形式虽有约定
履行主要义务合同成立
【企业咨询】合同是否必须采用书面形式签订才能成立？
【律师解答】根据《合同法》第十条的规定，合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式。但法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
【企业咨询】应当采用书面形式订立的合同，当事人没有以书面形式订立合同的，合同能成立吗？
【律师解答】这并不意味着合同一定不能成立，因为根据《合同法》第三十六条，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
【经典案例】某公司甲与另一公司乙签订了购买空调100台的合同，约定每台空调价格为1900元，合同订立后，乙公司当即支付预付款19000元。甲公司提供40台空调后，乙公司经检验认为该产品质量不合格，要求退货。甲公司认为自己不可能在合同约定的时间内向乙公司提供合同约定的空调，于是建议由丙公司供货，货款由乙公司向丙公司支付。乙丙双方约定最后应当以书面形式签订合同，但之后双方并未签订书面合同，而是乙公司直接通知丙公司向其供货。此后，丙公司向乙公司交付空调100台，价款共计19万元。但乙公司仅向丙公司支付货款17.1万元，扣除了已经向甲公司支付的19000元。丙公司向法院起诉，要求乙公司支付剩余货款，并支付相应的利息。法院判决支持了丙公司的诉讼请求。
【律师点评】本案主要涉及应当采用书面形式的合同，在没有采用书面形式时的法律效力。丙公司与乙公司之间所订立的交付空调的协议，就交货的时间、价格及支付价款的方式，都有明确的约定，可见双方已经就合同的内容达成口头协议，惟一不足即是没有按照约定签订书面合同。达成口头协议后，丙公司即向乙公司交付了约定的100台空调，乙公司予以接收并支付了90台的货款。可见双方当事人已经履行合同的主要义务，只是由于乙公司已经向甲公司支付过10台空调的预付款，所以乙公司少向丙公司支付了10台空调的价款，才产生了争议。这样依照合同法第36条的规定，丙公司与乙公司之间买卖空调的合同已经有效成立。法院的上述判决正确。
3 律师提示：企业在订立合同时，应当符合法律、行政法规规定或者当事人约定的形式要件，否则有可能不成立，给企业带来法律风险；在不是必须采用书面形式订立合同时，也应尽量采用书面形式，有助于明确当事人双方的权利义务；在应当采用书面形式而未订立书面合同时，应视情况决定是否采取己方主动履行主要义务或者要求对方履行主要义务，以便确定合同是否依法成立，保障企业利益的实现。
4．履行抗辩防风险
行使权利要适当
【企业咨询】当事人双方履行合同义务没有先后顺序，一方履行义务不符合约定时，另一方该如何是好？
【律师解答】可以要求对方承担违约责任，也可以拒绝履行己方的相应义务，这就是我国《合同法》第66条规定的同时履行抗辩权。
【企业咨询】当事人双方履行合同义务没有先后顺序，在一方部分履行合同的情况下，另一方是否可以拒绝履行全部义务？
【律师解答】《合同法》第66条规定：“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”一般情况下，就合同一方已经履行部分而言，另一方无权拒绝对待给付，就合同未履行部分而言，另一方有权拒绝对待给付。但是，在部分履行合同的情况下，并非绝对不能对部分履行一方已履行的部分援用同时履行抗辩权。如果合同义务是不可分的，或者部分履行损害了对方当事人的重大利益，或者部分履行导致合同目的不能实现从而构成根本违约，则对方当事人可就一方当事人的任何请求行使同时履行抗辩权，即有权拒绝履行任何义务。
【经典案例】原告某塑料制品厂与被告某商贸有限公司签订了一份《工矿产品购销合同》，合同约定由原告向被告出售价值14.5万元的塑料制品。合同签订后至起诉前，原告分三次向被告交付了价值11万元的货物，还有3.5万元的货物没有交付。被告接受了原告交付的货物，但没有支付货款。原告起诉要求被告立即支付11万元的货款。被告认为，双方没有变更合同内容，合同约定原告应当交付14.5万元的货物，而不是只交付11万元的货物；合同对双方履行义务的先后顺序没有约定，故被告享有同时履行抗辩权，在原告交付剩下的3.5万元货物之前，其有权拒绝支付货款。法院经审理认为，虽然原告的全部合同义务是向被告交付14.5万元的货物，但在原告已经向被告交付了11万元的货物，且被告接受了原告履行的情况下，被告不能以剩余的3.5万元货物未交付为由，对抗原告要求支付11万元货款的诉讼请求，即被告不能以3.5万元的货物对全部14.5万元的货款行使同时履行抗辩权，只能对14.5万元其中的3.5万元货款行使同时履行抗辩权。法院判决被告立即支付原告11万元的货款。
【律师点评】合同履行抗辩权包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等，均属于抗辩权，所谓“抗辩权”，通说认为是指对抗请求权或对方的权利主张的权利。在抗辩权中，对应关系是所有抗辩权共有的重要关系，抗辩权对
4 抗的只能是与之有对应关系的特定权利，不能对抗与之没有对应关系的其他权利，否则就构成权利的滥用。就同时履行抗辩权而言，一方当事人拒绝给付的前提条件，是对方当事人没有给付对价。就本案而言，原告部分履行了合同，交付了价值11万元的货物，被告就应当支付对价——11万元货款。只有这样，才符合法理和立法意图，才有利于保护经济交易关系。
律师提示：企业在履行合同中，为防范风险，应当把握行使同时履行抗辩权的机会，但必须合法、适当，避免遭受不必要的讼累和损失。
·企业运营·
5．股权转让公司出具欠条
股东“合谋”行为无效
【企业咨询】有限责任公司股权能否转让给公司？ 【律师解答】公司法并没有禁止公司成为有限责任公司股权的受让人。但是，公司法第七十五条规定了有限责任公司股东有要求公司按照合理价格收购其股权的权利，公司回购本公司股权仅限于特殊的三种情形：公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合公司法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
【企业咨询】股权转让给其他股东，由公司出具转让款的欠条是否有效？ 【律师解答】应属无效。首先，公司纯粹是一种法律拟制或者法律设计，公司有自己的意志和利益，这种为公司无端设定债务的行为，势必造成公司财产减少，偿债能力下降，也影响了公司债权人的合法权益，违反了公司法第二十条关于公司股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益的规定。因此，公司出具欠条或支付股权转让金的行为应为无效民事行为；其次，根据公司法第三十六条规定，有限责任公司成立后，股东不得抽逃出资，公司出具欠条并支付股权转让金，股东的行为实际也构成了变相抽逃出资，该行为违反了公司法的禁止性规定，亦属于合同法规定的合同无效的情形。
【经典案例】刘某、李某、杨某、王某系某花生油有限公司的股东。2007年5月26日，刘某将其所有的公司的股权转让给李某、杨某、王某。但是由公司给刘某出具欠条一份：今欠刘某股权转让金62万元，于2007年7月30日以前归还，欠款人花生油有限公司，并加盖了该公司公章。李某、杨某、王某也分别在该欠条上签上了各自的名字。公司出具欠条后，先后支付给刘某现金12万元、15万元、5万元、2.15万元，还欠刘某股权转让金27.85万元及利息未还。刘某将公司诉至法院，认为股权转让给公司，其他股东也签字确认，公司应当支付股权转让金。公司认为股权是转让给其他股东了，其他股东是直接债务人，应当承担支付股权转让金的责任。法院判决认为，本案为股权转让金纠纷案件，刘某
5 将其公司股权转让给了其他三个股东，在刘某举证的欠条上其他股东也都签了名，李某、杨某、王某是真正的股权受让人，公司并不是股权受让人，其出具的欠条属无效民事行为，不应承担民事责任，应当由李某、杨某、王某承担支付刘某股权转让金的责任。
【律师点评】法院的判决是正确的。公司并不是股权受让人，公司完全丧失了独立的法人地位和自己的意志，股东的“合谋”代替了公司意志，公司没有表达自己真实意思的权利和能力，股东“合谋”为公司设定债务，损害了公司债权人的利益，违反了公司法的禁止性规定，公司所出具的欠条是无效的。李某、杨某、王某是真正的股权受让人，应当承担支付刘某股权转让金的责任。
律师提示：自我国公司法实施以来，股权转让是公司运营的方式之一，在此方面时常存在将公司作为受让人的情况，此种情况的出现是当事人的民事行为不规范造成的，公司行为的不规范往往会付出更为沉重的代价。
6．企业投资求营利
法律风险须规避
【企业咨询】企业改制中，企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债务人是否可以要求新设公司承担责任？
【律师解答】2003年2月开始实行的最高人民法院的《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第七条规定：企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。
【企业咨询】企业改制中，企业作为债务连带担保人，其对外投资设立的新公司是否应当对该债务担保承担连带责任？
【律师解答】不应当承担连带责任，因为新设公司财产完全独立于原企业，原企业只是投资主体，更不是从原企业分立出去的姊妹公司，新设公司也不是原企业的分支机构。原企业对新设公司只享有股权。原企业对新设公司享有的股权属于原企业财产的一部分，原企业并未因对新设公司投资入股而造成财产减少。如果原企业被判决承担连带责任，确无其他财产可供执行时，原企业对新设公司享有的股权可以直接作为可供执行财产。
【经典案例】甲企业向银行贷款，乙企业为甲提供连带担保。现在，甲未按期归还贷款，于是，银行将甲公司和甲贷款后与其他公司发起设立的子公司甲
1、承担连带担保责任的乙公司、提供担保后与其他企业共同成立的股份制子公司乙1一并告上法庭。法院经审理认为，乙1公司不应作为被告。因为乙1公司是股份制公司，其财产完全独立于乙公司，乙公司并未因对乙1公司投资入股而造成财产减少，乙1公司不宜直接作为被告。法院遂判决支持了银行对甲公司、甲1公司及乙公司的诉讼请求，驳回了银行对乙1公司的起诉。
【律师点评】公司投资应与公司分立或公司转移财产区分开来。公司投资是将公司资产转化为资本，用于盈利，公司并未因其投资而减少总资产，相反因投
6 资盈利还会增加公司的资产。即便公司因投资不利，使投资难以收回，也只是公司投资理当承担的风险，是正常的经营活动，而非转移财产的行为。公司分立则是将一个公司分成若干个独立的公司各自经营，由一个主体分裂为若干个主体，对分立前的债务分立后的公司应连带承担责任。连带担保，虽不是一种债务，但在债权人到期行使债权时就转化为债务，分立后的公司仍应承担连带责任。公司转移财产，是将公司本身拥有的财产隐匿、变卖、减少的行为，公司这一主体作为担保人时，实际是以公司全部资产承担保证责任，因此，公司转移财产会害及债权。
律师提示：企业在运营过程中，对外投资是企业获得盈利的重要途径之一，但又是一种高度复杂和充满风险的法律行为，因而需要企业经营者对投资法律风险进行防范和规避，以免企业受到损失。
·企业知识产权·
7．个体注册商标权
受让企业需审慎
【企业咨询】个体工商户申请注册的商标权归谁所有？
【律师解答】个体工商户以家庭财产投资共同经营的，其申请注册的商标权为家庭成员共同所有；个体工商户以夫妻共同财产投资经营的，其申请注册的商标权为夫妻共同所有。
【企业咨询】企业受让明知是以夫妻共同财产投资经营的个体工商户申请注册的商标权，而未经夫妻一方同意的，该转让是否有效？
【律师解答】应属无效。因为企业明知该商标权属于夫妻共同财产，而未征得夫妻一方同意，显属恶意串通损害第三人利益的行为，违反了民法通则及物权法的有关规定，依法应被认定为无效。
【经典案例】1997年，潘艮香（女）与蓝月堂（男）结婚。2001年，该夫妻二人共同经营乡下王菜馆（该菜馆是以潘艮香个人名义登记的个体工商户）。2002年，乡下王菜馆向国家商标局申请注册“乡下菜”文字及图形商标。在夫妻关系存续期间，蓝月堂与其堂兄蓝波世作为股东开办了深圳市乡下菜饮食管理有限公司（以下简称乡下菜公司）。2008年3月6日，潘艮香与蓝月堂协议离婚，约定乡下王菜馆归潘艮香经营。同日，蓝月堂将乡下王菜馆的印章移交给了潘艮香。2008年3月20日，乡下王菜馆（转让方）与乡下菜公司（受让方）签订了《商标权转让合同》，约定：转让方将“乡下菜”文字及图形商标转让给受让方，该合同转让方落款处盖有乡下王菜馆的印章。2008年8月7日，经国家商标局核准“乡下菜”文字及图形商标变更登记至乡下菜公司名下。2008年10月，乡下菜公司要求潘艮香经营的乡下王菜馆停止使用“乡下菜”的一切经营标识。2009年10月，潘艮香作为原告，将蓝月堂、乡下菜公司作为被告起诉至法院，要求法院确认乡下菜公司取得“乡下菜”文字及图形商标的行为无效，该商标归原告所有，被告并赔偿原告损失1.5万元。广东省深圳市宝安区人民法院经审理认为，
7 乡下王菜馆系潘艮香与蓝月堂在夫妻关系存续期间共同投资经营，故“乡下菜”文字及图形商标在当时应属夫妻共同财产。在离婚前，乡下王菜馆的印章由蓝月堂保管，离婚后才移交给潘艮香。将“乡下菜”文字及图形商标转让给乡下菜公司系蓝月堂的个人行为（蓝在移交印章前，便暗中“制造”了上述转让合同），乡下菜公司作为恶意的受让人无权取得该商标权。法院判决：被告乡下菜公司受让“乡下菜”文字及图形商标的行为无效，驳回原告潘艮香其他诉讼请求。 被告不服，向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。2010年11月30日，法院判决：驳回上诉，维持原判。
【律师点评】本案属于商标权属纠纷。根据我国婚姻法的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有，这意味着夫妻双方对该共有的财产享有共同的权利并承担共同的义务，任何一方在不征得另一方同意的情况下，不得擅自处分该共有财产。本案中，乡下菜公司的股东为被告蓝月堂及其堂兄蓝波世，从该事实来看，乡下菜公司知道或应当知道涉案商标为夫妻共同所有，而涉案商标的转让行为仅为被告蓝月堂所为，原告潘艮香并不知情，乡下菜公司在主观上为恶意；同时，乡下菜公司的受让行为系无偿，未支付任何对价。如此一来，乡下菜公司作为恶意的受让人，无权取得被告蓝月堂以乡下王菜馆的名义擅自处分属于夫妻共有的商标权。由于原告潘艮香与被告蓝月堂离婚时，并未对属于夫妻共有的“乡下菜”文字及图形商标进行财产分割，故原告潘艮香要求确认该商标属于其个人所有亦不被支持。
律师提示：企业在受让取得知识产权时，请务必审查知识产权的真正权利人。否则可能“竹篮打水一场空”，造成企业受损。
（四川英济律师事务所 企业法律事务部 谢国成律师 13982167017）
8．许诺销售专利产品
也需专利权人许可
【企业咨询】未经专利权人许可，与他人订立销售专利产品的买卖合同是否构成专利侵权行为？
【律师解答】对于发明和实用新型专利产品来说，构成侵权；对于外观设计专利产品来说，尚未构成侵权。
【经典案例】请求人天津某制药股份有限公司合法拥有“一种治疗头痛的中药”的发明专利权，专利号为ZL 93100050.5，该专利的权利要求保护的是一种治疗头痛的药物的原料构成及各味药的重量配比。请求人发现被请求人广东某医药发展有限公司未经请求人许可，代理东莞某制药有限公司制造的养血清脑颗粒仿制药参加了2005年广东省某市药品集中招标（议价）采购活动，进行了药品投标，构成侵犯请求人发明专利权。为此，请求广东省知识产权局处理。广东省
8 知识产权局经审理认为：请求人拥有的发明专利权真实有效，应当受到法律保护。被请求人用东莞某制药有限公司制造的养血清脑颗粒参加2005年广东省某市医疗机构药品集中招标（议价）采购活动，是一种许诺销售行为。被请求人未经专利权人许可，许诺销售与该发明专利相同的产品，其许诺销售行为构成侵犯专利权，应当承担相应的法律责任。据此，广东省知识产权局作出处理决定，责令被请求人立即停止侵犯专利权行为，即立即停止许诺销售东莞某制药有限公司制造的养血清脑颗粒产品的行为。
【律师点评】《专利法》第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”因此，按照现行专利法的规定，为生产经营目的作出销售专利产品等意思表示，也是法律所禁止的。
律师提示：专利权受到国家法律的严格保护，企业应当注意涉及专利产品的多个环节和行为均可能构成对专利权的侵犯，以便切实保护企业的专利权，同时应当防范企业对他人专利权构成侵犯的风险，避免企业利益遭受不必要的损失。
·劳动人事管理·
9．规章制度没有可操作性
解除劳动合同不被支持
【企业咨询】只要员工违反企业的规章制度，企业都可以解除劳动合同吗？ 【律师解答】不一定。企业规章制度除应当合法以外，还应当具有可操作性。企业在制定规章制度时，不仅要规定该怎么做，还要规定相应后果，文字表述要严谨没有瑕疵，以避免员工认为用人单位处理违章员工有随意性。
【经典案例】张某于２００６年４月３日至９日因病休假，有崇文区第一人民医院开具的诊断病休证明。４月５日，公司到其家中探望时，张某递交了病休证明，但按公司规定，还应提供处方和药费收据。此后公司多次要求张某完善相关手续未果。４月１０日，公司以张某未按病假规定请假，也未请事假为由，认定为旷工，并发出解除劳动合同通知。其中公司对病假规定为：１、员工因病不能上班的，须有医保定点医院开据的证明、处方和药费收据；２、无病假证明的按事假处理，并按事假请假规定履行请假手续。对于旷工的规定：不经请假或请假未获批准而擅自不上班的。张某认为公司的规章制度并没有规定未提供处方和药费收据的视为旷工，遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁认定：旷工是无正当理由不请假不上班的行为，劳动者递交病假证明后，履行了请假手续，且本企业又没有对缺少材料所应承担的后果作出相应规定，故以此为由解除劳动合同不妥。裁决结果：解除劳动合同不支持。
9 【律师点评】此案导致企业败诉的原因系其规章制度存在瑕疵，主要问题是：１、没有罚则，制度只有该做什么。请病假应交医院的诊断证明、处方和药费收据，但没有相应后果。如：不交是否算旷工，或缺少其中项目如何对待。２、应告知职工如不完善相关手续，将不批准休假。３、规定中提出“无病假证明的按事假处理”，事实是职工递交病假证明，且公司未明确告知不批准的情况下，职工不可能再次履行请事假手续。
律师提示：许多企业在制定规章制度时，没有法律专业人士把关，结果是要么不符合法律规定，在仲裁或诉讼中被认定为无效，要么可操作性不强，仲裁机构或法院不予采信。轻则使企业管理失效，重则使企业受损。因此，企业在制定规章制度时，一定要经过聘请的法律顾问进行审查后再实施。
10．竞业限制内容可协议
切莫违反强制性规定
【企业咨询】企业与劳动者签订竞业限制协议，竞业限制期限有多长？ 【律师解答】根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的期限可由双方约定，但该期限自解除或者终止劳动合同之日起不得超过2年。
【企业咨询】竞业限制经济补偿金可否约定在竞业限制期限届满后一次性支付？
【律师解答】不可以。根据《劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
【经典案例】原告李先生自2004年5月10日进入被告上海某电子有限公司工作，担任销售工作。2004年9月30日双方签订竞业限制协议约定：“乙方（指李先生）于离职日起三年内不得自营或受雇于其他单位经营与甲方（指被告）生产经营相同或类似产品，不得自营包括借用亲属或朋友之名，自己参股或掌控公司经营的行为，违反此项协议，应赔偿甲方损失不低于10万元，并一次性退还乙方在甲方就职期间所领取的全部报酬，以此作为违约金向甲方支付。若乙方在三年期满严格遵守此项约定，并能提供自离职日起三年内，无自营或兼营或受雇他公司与甲方公司生产或销售类似产品的同行业证明，并经甲方认可，乙方会得到甲方竞业限制补偿金，发放标准为正式受雇甲方期间满1年发人民币2000元，二年以上发4000元，三年以上发6000元。”2008年8月1日，双方签订了最近一期劳动合同，期限为2008年8月1日至2011年12月31日，劳动合同约定：“负竞业限制义务的岗位，签署竞业限制协议，双方按照竞业限制协议规定执行。”2009年5月20日，原告从被告处离职，离职原因为“无法胜任工作要求”。 2010年3月20日，被告以原告违反竞业限制约定自营与被告有竞争关系的公司为由，向上海某区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付违反竞业限制的违约金10万元。2010年6月30日，仲裁裁决原告李先生需支付上海某电子公司竞业限制违约金10万元。原告李先生不服，向法院提起诉讼。法院经审理认为，在用人单位与劳动者存在竞业限制约定的情况下，法律对于竞业限制的
10 期限及经济补偿金问题作了明确的强制性规定。原、被告于劳动合同法实施之后签订的最近一期劳动合同对竞业限制期限约定为三年及双方终止关系满三年后一次性支付竞业限制补偿金的内容均违反了法律强制性规定，该竞业限制当属无效。据此判决原告无需支付被告竞业限制违约金10万元。
【律师点评】 本案中，双方于2008年6月16日签署了新的《劳动合同》，此时《劳动合同法》已经实施，《劳动合同法》对双方均应有约束力。而在这份《劳动合同》中也对竞业限制做了原则性的约定，即“负竞业限制义务的岗位，签署竞业限制协议，双方按照竞业限制协议规定执行。”因此，双方关于竞业限制的约定也应该适用劳动合同法第
23、24条的规定，而且
23、24条对用人单位而言属于强制性规定。然而，这个竞业限制协议规定竞业限制期限为3年，以及竞业限制补偿金不是离职后按月支付而是竞业限制期满后一次性支付，均违反了劳动合同法第
23、24条的强制性规定。法院据此判定竞业限制协议因违反法律的强制性规定无效，完全正确。
律师提示：尽管劳动合同法规定竞业限制属于约定义务而非法定义务，但是对于竞业限制的期限及经济补偿金问题亦作了明确的强制性规定，用人单位不得违反，否则会导致竞业限制协议无效，使竞业限制协议成了一张废纸，进而可能造成用人单位巨大损失。
（四川英济律师事务所 企业法律部 谢国成律师 13982167017）
