国外专利优先权的性质及转让问题研究
国外专利优先权是指专利申请人就其发明创造第一次在某国提出专利申请后，在法定期限内，又就相同主题的发明创造在他国提出专利申请的，根据有关法律规定，其在后申请以第一次专利申请的日期作为其申请日，专利申请人依法享有的这种权利。随着专利国际申请及转让问题的增多，对国外专利优先权的准确定性将是正确处理各类问题的关键。
一、有关国外专利优先权性质的不同观点
1．权能说。该观点认为，优先权是专利申请权的一项或然权能。一项发明创造具有专利申请权，却不一定有优先权。相反，一项发明创造符合优先权构成要件，但没有提出专利申请，这种优先权仍不属于有实际意义的优先权。所以不享有专利申请权，就不可能享有优先权。该观点在一定程度上揭示了国外专利优先权与专利申请权之间的关系。但专利申请权的含义尚存在争议，直接将优先权作为申请权权能之一，有待论证，且权能能否独立于权利存在也值得探讨。例如所有权包括占有、使用、收益和处分四种权能，所有权的转让必然意味着四种权能的转让。同理，如果优先权是一种权能的话，专利申请权的转让意味着国外专利优先权将随之转让，这与现实不符。
2．申请权说。该观点认为，申请人提出的在后申请与其他人在其首次申请日之后就同一主题所提出的申请相比，享有优先的地位，因此，优先权首先是一个正式的国家申请，是一个申请权。不论作为优先权根据的第一次申请是否转移，优先权都可以独立地移转于权利的继受人，直到把它作为根据，在其他缔约国提出申请为止，优先权才从属于该申请。从表面上看，优先权确实具有使申请优先受理的效用，但这不意味着优先权本身是一种申请权，否则就难以解释为什么一个专利申请会产生两个申请权，也难以解释优先权作为申请权、性质从独立权利向从属权利的转化。
3．拟申请权说。该观点认为，对于专利申请人的任何一项专利申请，对其在法律规定的期限内再次提出相同主题的在后专利申请，都可产生优先权，成为在后专利申请的优先权基础；反过来说，如果没有在法律规定的期限内再次提出相同主题的在后专利申请，则该优先权也就消灭了。从这个意义上说，优先权实质上是拟专利申请权。该观点进一步修正了申请权说，具有一定的借鉴价值，但实质上还是认为国外专利优先权的本质是专利申请权。诚如上述，专利申请权界定的模糊将影响到国外专利优先权性质的辨析，以一个争议较大的概念来解释另一概念，与法学精神之严谨是相悖的。
二、国外专利优先权的内涵
1．国外专利优先权的本质是权利。国外专利优先权首先是一种权利，而非权能。国外专利优先权在《巴黎公约》中表述为“Right of priority”，其明确界定国外专利优先权的性质为权利。关于权利的定义问题，萨维尼(Sacigny)及文德赛(Winscheid)二位伟大法学家首先提出了意思力或意思支配说。耶林(Jhering)继而强调此项意思力的赋予旨在满足特定的利益，认为权利乃法律所保护的利益。其后学者结合此二项观点，肯定权利乃享受特定利益的法律之力，而为现今的通说。就国外专利优先权而言，这种特定利益表现在：多数国家的专利制度遵循“先申请原则”，一项专利申请的成功与否，申请日发挥着重要作用，因此，国外专利优先权赋予了当事人对专利申请获得通过的期待性。这一期待性构成法律保护的利益，本质上是一种权利。
2．国外专利优先权独立于专利申请权而存在。不可否认，国外专利优先权与专利申请权存在密切的联系，目前尚无法律明确“专利申请权”术语的定义。现有的理解主要从两个方向进行。一是时段划分，在此之下，有两种典型的观点：其一认为，专利申请权包含专利申请提出前以及专利申请提出后两阶段的权利；其二认为，专利申请权是指申请人对其专利申请的权利，未申请就没有专利申请权。二是词义解释，其下也有两种典型观点：其一认为，专利申请权是指发明创造所有者向国家专利局提出专利申请的权利或者资格：其二认为，专利申请权包括提出专利申请的程序性权利和请求授予专利权的实体请求权。
结合上述定义进行分析。根据时段划分项下的观点一，专利申请权在第一次专利申请提出前就已经存在，国外专利优先权却是在第一次专利申请之后产生的：观点二中的专利申请权基于每一次专利申请而产生，具有地域性，国外专利优先权本身具有跨地域性和连续性，不因不同申请而分别产生。根据词义解释的观点一，专利申请权是提出专利申请的权利或资格，国外专利优先权是使权利人拥有在后申请以第一次专利申请的日期作为其申请日的权利，两者的内容不同；观点二中实体性与程序性的权利内容对国外专利优先权同样是不适用的。因此，无论何种解释，国外专利优先权均是与专利申请权相异的概念。事实上，国外专利优先权具有独立性，一旦产生，即使原专利申请因撤销、放弃或驳回而无效，优先权也不会消灭。
三、国外专利优先权的外延
1．国外专利优先权是国内法上的权利。尽管国外专利优先权涉及多个国家，但本质上仍是国内法上的权利。从法律渊源上看，国外专利优先权的直接依据为《专利法》等国内法；从法律主体上看，享有优先权的主体是自然人、法人或者
其他组织，而非国家；从权利内容上看，国外专利优先权的取得、移转、消灭等，均取决于一国法律的规定。因此，国外专利优先权本质上是国内法上的权利。
2．国外专利优先权是实体法上的权利。实体法是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体利益的法律。与其相对的程序法，则规定行使具体实体法所要遵循的程序。如上所述，“先申请原则”是专利制度中的一项重要原则，申请日的前后直接决定了专利申请获得受理与否，国外专利优先权的行使直接影响到权利人的实体利益。因此，国外专利优先权属于实体法的范畴，这也是优先权得以转让的法律基础。
3．国外专利优先权属于广义上的民事优先权。优先权(Priority)一般理解为法律规定的优先享有或行使的排他性权利。广义的民事优先权包括优先受偿权、优先购买权、优先承包权、优先承租权、优先申请权，甚至包括传统的担保物权。狭义的民事优先权则专指优先受偿权。此意义上的知识产权优先权是指知识产权交易中债权人就知识产权标的所享有的优先受偿的权利。国外专利优先权作为特定语境下的专用术语，不同于知识产权优先权，特指专利申请被优先受理的权利，属于广义上的民事优先权。
四、国外专利优先权的转让问题
1．国外专利优先权转让的主体。根据《巴黎公约》及我国《专利法》的规定，有权主张国外专利优先权的申请人是《巴黎公约》缔约国的国民，或虽非缔约国的国民，但在缔约国拥有合法的永久住所或真实有效的工商营业场所。对于非《巴黎公约》缔约国的国民在《巴黎公约》缔约国内提交第一次申请，并以此申请作为依据向中国专利局要求优先权的，其所属国与我国签有双边协议，或有互惠原则，可以享有优先权。权利继受人可以作为国外专利优先权的主体，在符合法律规定的主体条件下行使优先权。需注意的是，法律规定的行使优先权的主体资格条件并不是对国外专利优先权转让主体资格的限制，应当将有权主张国外专利优先权的主体与国外专利优先权转让的主体加以区分。例如甲国（《巴黎公约》缔约国）人A在甲国第一次提出专利申请并取得优先权：A将在乙国的国外专利优先权转让给丙国人C，而丙国既非公约缔约国，与乙国也没有双边协议或互惠关系，c是否能够基于转让取得国外专利优先权？笔者认为，C是该转让关系的适格主体，能够取得优先权，只是其在主张优先权时存在身份上的瑕疵。若c将优先权转让给丁国（《巴黎公约》缔约国）人D，则转让合同成立，且D能够在乙国申请专利并主张优先权。
2．国外专利优先权转让的客体。国外专利优先权转让的客体，是对相同主题的发明创造提出的在后专利申请所享有的被优先受理的权利。判断在后申请与
首次申请的主题是否相同的标准，主要是指以下两个方面：第一，对于在后申请来说，所谓“主题”是指要求获得优先权的在后申请的各项权利要求所要求保护的技术方案，在判断优先权要求是否成立时，在后申请的每一项权利要求是判断的最小单位。第二，对于首次申请来说，所谓“主题”是指包括说明书、权利要求书和附图在内的整个申请文件所公开的技术内容。在判断优先权要求能否成立时，不要求在后申请的某项权利要求所要求保护的技术方案完整地反映在首次申请的权利要求书中，只要首次申请作为一个整体披露了该项权利要求的各个因素即可。考虑到发明创造技术的多样性及发展性以及各国提供专利保护的多元化，《巴黎公约》还提出部分优先权和复数优先权的概念，为申请人提供了很大的方便。
3．国外专利优先权转让的方式。根据国家专利局制定的《2010年专利申请权转让合同签订指南》，在专利申请权的转让中，国外专利优先权的处理有以下两种方式：一是不转让国外专利优先权，优先权属于专利申请权的转让方；二是转让国外专利优先权，转让方式为同专利申请权转让，与专利申请合同同时生效。就国外专利优先权能否单独转让这一问题，一般认为意义不大。这种观点值得商榷。
如前所述，国外专利优先权与专利申请权是相互独立的两种权利，其转让也具有独立性。上述指南之所以未规定国外专利优先权单独转让的方式，仅仅因为其为专利申请权转让合同的签订指南，必定涉及专利申请权的转让，非国外专利优先权本身性质不允许。
国外专利优先权是一种财产权，其单独转让在一些情况下具有经济价值。例如甲国（《巴黎公约》缔约国）人A在甲国第一次提出专利申请并取得优先权；A将在丙国的国外专利优先权转让给乙国人B，自己保留在丙国的专利申请权。这种情况下，A只要转让实现优先权所需材料，如优先权申请文件、优先权有效证明等：同时，A仍有权在丙国申请专利，如果B未行使优先权，A甚至存在在丙国获得专利授权的可能性。事实上，国外已存在允许国外专利优先权单独转让的理论和判例。因此，承认国外专利优先权能够单独转让对于活跃知识产权市场、实现权利人利益具有重要意义。
参考文献
[1]万明，《专利申请权研究》．安徽大学硕士学位论文
[2]韦纬，《由优先权转让所引发的思考》http：／／www.ppac.org.vcn/lcontent.asp9c=14&cid=15&id=2341,访问日期：2010-5-9
[3]陈静．《关于优先权转让的法律含义一（审查指南）问题讨论之二》.ht tp://www.cnip.cn/news/dianxinganlipingxi/2008/0310/2839.htm，访问日期：2010-5-9
[4]王泽鉴．《民法总则》．中国政法大学出版社，2001(7)第1版：83-84页
[5]王玲，应振芳，《“专利申请权”辨析》．载《电子知识产权》．2006(6)
[6]谭启平．醑专利制度中的优先权及内地与香港相关问题的协调研究》，栽《西南政法大学学报》．2002 (11)第4卷第6期
