内容摘要：商品房预售合同转让是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为。这种转让只变更预售合同的主体, 预售合同的内容不发生变化, 由商品房预购人将原预售合同的债权或权利义务转让给第三人, 使第三人与预售人之间建立起新的民事法律关系。预售合同标的物是正在建筑、尚未竣工的商品房,其所有权尚未产生。预购方在预售合同履行中转让处分的不是所有权。如果在转让人已经取得房屋的产权，则应按房屋买卖合同处理。商品房预售合同转让必须具备一定的条件和履行相应的程序。关键词：商品房预售预售合同合同权利转让
商品房预售合同转让是指商品房的预购人将其购买的尚未竣工的预售商品房再行转让的行为，又被称为“期房转让”、“商品房转预售”或“炒楼花”。[1]伴随着房地产业的迅速发展，商品房预售合同转让作为一种新型的房地产交易方式，在房地产交易市场中发挥着越来越重要的作用。它对于加速购房人资金流转、降低投资风险以及繁荣房地产市场等方面起着促进作用。但是，预售商品房再转让市场也存在“炒买炒卖”等投机行为，严重扰乱房地产交易市场的正常秩序，必须对其进行有效的引导和规范，使其朝着健康、稳定的方向发展，充分发挥其对社会主义市场经济的积极促进作用。
一、商品房预售合同与商品房预售合同转让
商品房预售合同是由房地产开发企业(预售方)与购房者(预购方)签订，由预购方先支付定金或预付款，预售方在合同约定时间内将建成的商品房所有权转移给预购方的书面协议。[2]商品房预售合同双方当事人的行为的本质是买卖行为，预购人支付价款是为了取得房屋所有权，开发商接受价款负有交付房屋的义务。商品房预售合同是一种特殊的房地产买卖合同。除其特殊性外，具有买卖合同的一般性质。
商品房预售合同转让即“期房转让”,是商品房预售法律关系中的预购人将其购买的尚未竣工的商品房再行转让给他人的一种法律行为。这种转让是由预购人将预售关系中的债权或权利义务转让给第三人,使第三人与预售人(房地产开发经营企业)之间形成以原预售合同为内容的商品房预售法律关系。预售合同标的物是正在建筑、尚未竣工的商品房,其所有权尚未产生。预购方在预售合同履行中,虽交付预购款,但不享有预售商品房的所有权,其转让处分的,不是所有权。[3]
二、商品房预售合同转让的法律性质
明确商品房预售合同转让的法律性质,是准确适用法律的前提。一般而言,商品房预售合同转让产生于开发商与买受人签订认购书或商品房预售合同后,所预售的商品房尚未竣工或者已经竣工但尚未取得房屋
权属证书之前;合同所预售的标的物是正在建筑、尚未竣工的房屋,其相应的房屋所有权尚未产生;合同转让时,买受人将其与开发商签订的预购商品房合同的全部债权或权利义务转让给第三人(受让人) ,使新预购人与原预售人之间产生新的民事法律关系。
由于买受人根据预售合同履行了支付购房款的义务,但却未获得所预购商品房的所有权,因此,买受人与第三人签订的转让合同,所处分的不是房屋所有权,而是一种期待权。[4]买受人与第三人签订的转让合同根据转让时买受人已履行预售合同义务程度的不同,可以区分为商品房预售合同的债权转让和权利义务转让,凡预购人已全部履行合同义务的,为转让债权,凡预购人尚未全部履行合同义务的转让,是权利义务转让。但无论是债权转让还是权利义务,都属于债的转让。
1、预售合同债权转让无须事先征得预售人同意。我国《合同法》第79 条规定:“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。”说明债权人可以不经债务人同意而自由处分自己的债权。债务人在民事法律关系中仅仅为民事义务的承担者, 如果原债权人和新债权人没有异议, 债务人向谁履行义务都是可以的。同时，《合同法》第80 条又规定:“债权人转让权利的, 应当通知债务人。未经通知, 该转让对债务人不发生效力。”因为债权转让可不必征得债务人的同意, 但债务人不能因债权转让而利益受损。同时也便于债务人如期正确履行义务。
2、在预购人没有全面履行合同义务前提下所进行的权利义务转让, 事先应征得预售人同意。首先, 合同是当事人双方意思表示一致的产物, 合同当事人之间的了解信任程度, 尤其是各自的信用程度, 往往是达成合同的关键因素, 这也是诚实信用原则在合同中的体现。其次, 以预售方的事先同意作为预购人的权利义务转让的前提, 一方面可以防止预购人借权利义务转让逃避债务, 另一方面也可保证预售人有机会对受让人的资信能力、履行能力予以考察, 以使原预售合同得以正确履行, 从而保护预售方的合法权益, 在法律上也可平衡预售人、转让人(预购人)的利益。最后, 它与我国《民法通则》第91条关于“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的, 应当取得另一方的同意”的规定相符。
3、预购人没有履行预售合同的任何义务时, 预购人无权转让该预售合同, 即预售合同中不存在债务转让。因为债务转让必须征得预售人的同意, 预售人不可能同意预购人单纯的牟利转让; 即使不以牟利为目的, 预售人对预售合同享有请求解除权, 并要求预购人承担缔约上的过失责任, 预购人不能通过转让预售合同逃避应负的法律责任,同时我国法律严禁倒卖合同、买空卖空的行为, 更不允许利用预售合同进行变相的期货交易。
综上, 我国预售合同转让的法律性质是债权转让和权利义务转让。
三、商品房预售合同转让的条件
对于预售商品房是否可以转让,我国现行法律没有明确规定。根据1995年1月1日开始生效的我国《城市房地产管理法》第45条规定:“商品房预售的,商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定”。可见,法律没有禁止预售商品房转让,也没有明确规定可以转让,而是由最高权力机关对国务院一个授权,由国务院以行政法规规定之。从《城市房地产管理法》第45 条看,应当理解为我国以允许商品房预售合同转让为原则,以授权国务院作具体规定为补充。因此说转让商品房预售合同是有具体条件的。商品房预售合同转让应当符合如下条件：
1、商品房预售合同必须合法有效。最高人民法院“法发(1996) 2号”《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》文件第28 条规定:“商品房的预售合同无效的,预售商品房的转让合同,一般也应当认定无效。”从预售合同内容看,分以下几种情况:第一,如果预售合同对转让有约定,当双方约定的转让条件已经具备时,可以转让。例如分期付款中,预售合同约定必须付清前二次应付款项或者付清应付款项达到2/ 3 后方可转让;第二,预售合同未约定转让条件,预售合同履行中,原预购方提出转让,必须征得预售人同意,否则转让无效。这样规定既可预防预购人倒卖合同,牟取非法利益。又可以保证预售合同转让及预售合同的顺利履行;第三,原预购方已经全部履行预售合同规定的全部义务,对预售商品房的再行转让,不必征得预售人的同意,但事后应及时通知预售人知道,使其正确履行合同。通知人是转让人和新预购人,转让人和新预购人持原经过登记备案的预售合同和新签订的预售转让合同通知预售人,并了解原预购人履行合同情况。
2、预售的商品房转让必须签订转让合同。因为转让人与新预购人签订合同将原商品房预售合同的预购人（转让人）更名为新的预购人，新预购人通过预售转让合同取得原预售合同预购人的地位。如果仅存在债权让与，应由承购人与第三人签订债权让与合同。既有债权让与又有债务承担的，可由承购人与第三人签订债权让与合同、再由第三人与开发商签订债务承担合同，也可以在经开发商同意的情况下，由第三人与承购人签订债务承担合同。
3、商品房预售合同转让的标的物必须是尚未竣工的、正在建设中的预售商品房，并且须发生在承购人取得房屋所有权之前。如果转让的标的物已经竣工验收,原预购方已经实际取得预售商品房产权后,将商品房再转让给他人,不是预售合同转让,应按商品房买卖关系处理。这也是商品房预售合同转让与一般的房屋买卖合同的主要区别之一。
4、必须符合《合同法》关于合同转让的规定。根据《合同法》第80条、第84条的规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”预售商品房再转让的，如果仅涉及债权的让与，仅需通知出卖人即可，如果涉及债务承担，则必须经出卖人同意，否则不发生效力。
5、再转让的标的应当符合法定条件。建设部2004年7月20日修订的《城市房地产预售管理办法》第
5、6条的规定,预售商品房必须符合下列条件：（1）已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书；
（2）持有建设工程许可证和施工许可证;（3）按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,已经确定施工进度和竣工交付日期；（4）开发上取得《商品房预售许可证》。
6、预售合同须登记备案,未经登记备案的预售合同不得转让。《城市房地产预售管理办法》第10条规定:“商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内,向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”预售合同登记备案制度在法律上确认了预购人对于未来建成的房屋享有期待所有权,这种期待所有权尽管因为房屋的现实不存在而受到一定的限制,但是所有权中所包含的处分权并不因此而受到限制。所以,合法的期待所有权人可以对自己依法所有的预购商品房进行处分的权利。[5]而登记备案正是保证欲购房处分权的法律依据。
四、商品房预售合同转让的程序
商品房预售的终极目标是房屋产权。房屋产权作为不动产物权,其交易变动在我国实行登记主义,即以登记为准。因此,商品房预售合同转让应由预售人、转让人和新预购人持经登记备案的原预售合同,和转让双方新签订的预售转让合同及预售方或银行出具的已付足约定的预购款的证明文书,到标的物所在地房产管理部门办理转让合同登记备案手续,对符合转让条件的,房地产管理部门可予以转让登记。同时办理原预售合同的更名手续,明确预售方向受让人履行原预售合同的标的物。若需再次转让者,仍按上述手续办理。经过最后转让登记的受让人,为预售后竣工的商品房产权人。
同时，应逐步引入网上签约联机备案程序,建立预售商品房转让的登记备案登记制度。建立预售商品房转让的登记备案制度,应当实行网上签约联机备案程序。买卖双方须在房地产行政主管部门的房地产交易管理系统上进行认购,从网上打印商品房认购书或预售转让协议,同时与房地产行政主管部门的管理系统联机备案,严格实行网上实名制认购或转让,防范私下交易行为。[6]采取此种制度可以有效的防止“一房多卖”,切实保护处于弱势地位的预购人和受让人的合法权益。
总之,商品房预售合同转让是房地产销售市场发展的客观需求,对繁荣市场具有积极的意义,但是由于相关法律规定的缺失，导致审判实践中很多预售转让合同、预售连环转让合同认定标准不一，有的甚至无法认定和处理。因此,必须尽快出台有关的规定, 允许“炒楼花”行为, 同时进行一些必要的限制, 即允许有条件的“炒楼花”行为,以保证商品房预售合同转让活动依法健康有序运行。
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