深度 | 工程违法转包/分包中劳动关系的认定问题 原创 2015-12-01 张照东、张薇 天衡联合律师事务所
一、问题的由来
据统计，2014年全国农民工总量为27395万人，建筑领域从业人员达到4500多万人，其中农民工有3600万人之多，占总量的25%多。建筑业农民工是农民工群体的典型代表，既有农民工群体流动性大、工资低、生存压力大的特点，又有建筑行业劳动强度大，技术水平低，工作环境艰苦，非法发承包、分包、挂靠经营，垫资施工工资支付以年底结账为主等特点。
在层层转包、分包、挂靠等经营模式下，建筑业农民工成为这一经营链条的最末一环，但劳动关系在很多情况下却处于悬空状态，建筑业农民工的劳动关系变得模糊不清。建筑业农民工到底与谁建立了用工关系，施工企业还是包工头？劳动关系还是雇佣关系？这一看似简单的问题，不论是在法学理论界还是司法实务界，均存在较大争议。
如果对于农民工与包工头及施工企业之间的法律关系都不能得到准确的界定，其劳动报酬请求权和受到事故伤害时的人身损害赔偿权更难以得到有效保护。同样，相同或者类似案情但判决结果迥异的现象也有损法律的尊严和权威，不利于法律的统一实施与适用，更是让整个社会无所适从。因此，对于该问题的研究显得十分迫切和必要。
二、劳动关系肯定说——劳动仲裁的主流观点
（一）认定劳动关系的主要依据
在对工程违法转包/分包过程中农民工劳动关系的认定上，劳动仲裁部门更倾向于与劳动行政部门保持一致的裁决口径，认定农民工与施工企业之间形成劳动关系，裁决施工企业越过包工头对农民工承担用工主体责任。其所依据的主要规范包括：
1、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号，简称《通知》)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
2、人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”
3、人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会2014年12月29日发布的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第五条规定：“健全工伤认定所涉及劳动关系确认机制。建筑施工企业应依法与其职工签订劳动合同，加强施工现场劳务用工管理。施工总承包单位应当在工程项目施工期内督促专业承包单位、劳务分包单位建立职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账,对项目施工期内全部施工人员实行动态实名制管理。施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。” 除了劳动仲裁部门外，部分地方法院也持劳动关系肯定说观点，甚至最高人民法院在相关司法解释中也有类似观点。比如：
1、山东省高级人民法院关于印发的《全省民事审判工作会议纪要的通知》（2011年11月30日鲁高法〔2011〕297号）中关于建筑行业中实际施工人直接招用的人员劳动关系的认定问题指出：“建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人，这是当前建筑行业的普遍现象。对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系”。
2、青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会2012年4月《关于审理劳动争议案件会议纪要
（三）》（青中法联字〔2012〕3号）第三条规定：“建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或分包给实际施工人，对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者要求确认劳动关系的，应按以下原则处理：„„
3、如实际施工人不具有合法的施工资质及劳动用工资格，不宜认定实际施工人与其招用的劳动者之间存在劳动关系，在此情况下，应追溯到建筑施工合同关系中实际施工人的合同相对方或与实际施工人联系最密切的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等具有合法劳动用工资格的用人单位。”
3、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：„„
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”
（二）认定劳动关系的主要理由
主张农民工与建筑施工企业之间存在劳动关系，主要是基于如下理由：
1、建设施工企业承担“用工主体责任”的前提就是其与劳动者之间存在劳动关系。用工主体责任一词排除了其他责任承担方式，“从外延上看，用工主体是企业等用人单位，„„从内涵上看，用工主体是指企业等用人单位与职工之间的关系。”
2、劳动者与建筑施工企业之间实际上存在着从属关系。一方面，“总承包人、分包人各自雇佣的劳动者在同意建筑工地劳动，总承包人为了工程的完成，常常需要与分包人协商，统一对劳动者进行指挥、监督，而所有劳动者都必须接受这种指挥和监督。” 所以劳动者对建筑施工企业具有人身从属性。另一方面，农民工虽然直接从包工头处取得工资，但是这部分工资来源于建设工程施工企业，因此，不能从根本上改变劳动者对建设施工企业的经济从属性地位。
3、《劳动合同法》规定，用工是建立劳动关系的标志，用工主体自然意味着是作为劳动关系的一方主体而存在着。理论与实务中的否定说，是对劳动关系理论的机械和僵化理解，是以静止的眼光呆板的看问题。
4、所谓用工主体责任，既包括订立、履行、变更和解除劳动合同的系列责任，也包括支付劳动者的劳动报酬、保障劳动者的休息休假、保障劳动者的劳动安全与卫生、为劳动者缴纳社会保险等用工责任，而这些责任无异等同于劳动关系中用人单位的责任，可以说建立劳动关系是直接承担用工责任的前提和基础。而“否定说”完全将用工责任和劳动关系割裂开来，理论上颇显牵强。
5、否定说在司法实践中引起了极大混乱，不仅影响了法律规范的权威性，也使《通知》的意义大打折扣。法律的意义不仅在于对过往事情做出判断，更在于引导和规范人们的行为，而对未来做出规划。如果确认劳动者与具备用工主体资格的发包方不存在劳动关系，则势必导致一些建筑企业将工程承包给“包工头”，由“包工头”再招用劳动者，劳动关系如此轻易被架空，劳动关系之异化也就在所难免了。
三、劳动关系否定说——法院判决的主流观点
（一）否定劳动关系的主要依据 在相当长一段时期内，法院系统采用与劳动仲裁一样的判决口径，认定农民工与建筑施工企业之间存在事实劳动关系。但是，自2011年之后，法院系统对这个问题的看法开始发生转变，认为农民工与建筑施工企业之间不存在劳动关系，主要依据是：
1、2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”
2、2014年4月11日最高人民法院院长信箱对2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明：“关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。我们同意第一种观点。”
3、2015年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第62条：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”
（二）否定劳动关系的主要理由 2014年最高人民法院院长信箱在《对最高人民法院2011年第59条作出进一步释明的答复》中，充分阐述了其否认农民工与建筑施工企业之间存在劳动关系的主要理由如下：
1、实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包 人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。
2、如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。
3、《通知》第四条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任，但不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。 从司法实践来看，全国各级法院审理农民工的工伤案件普遍适用的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款之规定，判决包工头对农民工们承担雇主赔偿责任。当农民工们要求确认与施工企业之间的事实劳动关系时，法院通常予以否认。 多数法院认为，劳动关系是劳动者在劳动中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。在工程违法转包/分包过程中，农民工由包工头招用，其具体工作安排与工资发放均由包工头负责，农民工与施工企业之间从未就农民工所从事的工作及劳动报酬达成一致意见，没有形成劳动关系的共同合意，故农民工与施工企业之间并未形成具有劳动内容的权利义务关系。
施工企业与包工头在其分包合同中对工程工期、承包单价等进行了约定，而非针对劳动报酬进行约定，故双方之间是劳务关系而非劳动关系。包工头并不是施工企业的职工，施工企业付给包工头的是劳务费，而不是工资报酬。包工头自行雇佣农民工施工，并为其安排工作、发放工资，包工头与农民工之间建立了雇佣劳动关系，施工企业从来没有给农民工支付过工资报酬，与农民工之间没有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。因此，施工企业与农民工之间不存在劳动关系。
四、妥善处理工程违法转包/分包中用工关系的建议
（一）解决问题的思路——包工头非法用工关系下的施工企业连带责任
1、对两种观点的质疑 如上所述，施工企业与农民工之间劳动关系肯定说与否定说均充分阐述了各自的理由。但是，笔者认为，如果认定施工企业与农民工之间存在劳动关系，存在一些无法自圆其说的问题： （1）施工企业与包工头之间的金钱关系体现为工程款结算，不同于劳动报酬计算方式。对于施工企业而言，只要求包工头完成符合质量要求的工程结果，不干预包工头完成该工程任务的手段，二者之间的关系相对明确，即包工头并非施工企业的员工，也不是施工企业的代理人。因此，在农民工与施工企业之间的关系被包工头所阻断，双方不存在直接的意思联络，难以认定农民工与施工企业之间存在建立劳动关系的合意。相反，农民工也明知其是为包工头打工、接受包工头管理，并从包工头处领取报酬，农民工与包工头之间建立雇佣关系的合意则是十分明确的。
（2）施工企业只在乎包工头交付符合质量要求的工程结果，不介入包工头完成该工程任务的过程。农民工均由包工头以自己的名义而非以施工企业名义招用，报酬标准由包工头决定，施工企业在所不问。施工企业将工程款支付给包工头，再由包工头支付农民工报酬。施工企业没有对农民工进行用工管理，施工企业的考勤管理规定等各项制度也不能直接约束农民工，不论是施工企业还是农民工均没有把对方看作是自己人的想法。因此，施工企业与农民工之间的关系不符合劳动关系最基本的特征。
（3）肯定说带来的弊端不少。首先是肯定说免除了直接招用劳动者的包工头的法律责任，将有关责任转移至建筑施工企业，既对直接用工行为的法律后果追究不到位，也不利于保护劳动者的权益。用工组织或自然人没有用工资格却招用劳动者，违法性明显，理应受到法律追究；应该受到法律追究却没有追究其法律责任，显然缩小了责任主体范围，实际上并不有利于保护劳动者的合法权益。其次，如果认定施工企业与农民工之间存在劳动关系，随之而来的未签劳动合同的双倍工资和五险一金的权利要求如何处理？如果支持，基本上所有施工企业将面临破产；如果不支持，与劳动法律的规定相冲突。最后，笔者看到不少案例，包工头与施工企业之间因为工程款纠纷，就通过给农民工签字确认虚构的工资债权，再由农民工以拖欠劳动报酬为由起诉施工企业，变相追讨工程款。这种案件的审理结果，基本上都是以施工企业败诉而告终。这显然不是立法的本意，但是对于施工企业而言，这种情况防不胜防，而且毫无招架之力。
但是，如果认定施工企业与农民工之间不存在劳动关系，也同样存在问题：
（1）如果认定农民工由包工头直接雇佣，与施工企业之间不存在任何关系，由包工头直接承担责任，包工头的经济状况和责任承担能力明显不如施工企业，这对于劳动者合法权利的维护明显是不利的。
（2）工程违法转包/分包的行为违反了《建筑法》、《合同法》等相关法律的规定，扰乱了建筑市场秩序。为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序，住房和城乡建设部2014年8月4日发布了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》。施工企业将构成转包给没有资质的包工头，本来就是违反法律的行为。如果由包工头直接承担责任，撇除施工企业的责任，无形中纵容了施工企业的违法行为。
（3）在农民工因工受伤的情况下，如果按照劳动关系的思路，只能通过工伤保险待遇途径寻求救济。工伤保险待遇又以工伤认定为前提，如果施工企业不肯乖乖就范，劳动者不得不先后通过工伤认定、劳动能力等级鉴定、工伤保险待遇主张等各种程序才能获得救济。如果把法律规定的所有程序都走一遍，可能需要耗费两年左右的时间。耗时费力的法律程序是难以逾越的障碍，这对于急需得到救济的农民工而言，无疑将是雪上加霜，不利于农民工权利的及时救济。
2、笔者的观点 基于上述考虑，解决这个问题的理想方式应该是将肯定说与否定说的两种观点的优点结合在一起，优势互补，扬长避短。因此，笔者提出包工头非法用工关系下的施工企业连带责任的处理问题建议。具体而言，首先应该让包工头作为直接雇主由其对农民工承担首要责任，同时又让施工企业因其违法转包/发包行为而对包工头的用工行为承担连带责任。
（1）让包工头作为直接雇主由其对农民工承担首要责任，正确认识了农民工由包工头直接雇佣，与施工企业之间没有直接意思联络的客观事实，避免出现劳动关系的认定突破合同相对性的尴尬局面。同时，让施工企业因其违法转包/发包行为而对包工头的用工行为承担连带责任，使施工企业因其违法行为面临相应的法律责任的制裁，也有利于避免仅仅认定包工头为实际雇主因其经济实力不足而无法承担责任的尴尬局面，有利于农民工权利的保护。 （2）在农民工因工受伤时，可以跳过工伤认定程序尽快得到救济，使其生命健康权得到更为及时、快捷的保护。
（3）笔者观点有相应的法律依据支持。首先是《劳动合同法》第九十四条的规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”其次是人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会2014年12月29日发布的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第九条规定：“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。”
（二）具体制度设计
1、实体责任承担
如前所述，在工程违法转包/分包时，应当实行包工头非法用工关系下的施工企业连带责任的责任承担原则，即让包工头作为直接雇主由其对农民工承担首要责任，同时又让施工企业因其违法转包/发包行为而对包工头的用工行为承担连带责任。
（1）包工头与农民工之间是非法用工关系而非一般的雇佣关系。包工头雇佣大量农民工为其提供劳动服务并对其进行管理，已经超越了自然人之间雇佣关系的一般理解，符合用人单位的主要特征。但是，由于包工头在工程承包领域不具备相应资质，也不具备劳动法上的用工主体资格，故对其雇工行为应当按照非法用工关系处理。这完全符合《劳动合同法》第九十四条的规定。
（2）作为非法劳动关系的责任承担，应当有别于合法劳动关系。因此，基于合法劳动关系所能主张的未签订书面劳动合同的二倍工资，以及建立劳动关系必须缴交五险一金的权利主张，在非法用工关系情况下，均不应得到支持。但是，参照《劳动合同法》第二十八条关于劳动合同无效情况下劳动报酬的处理方式和劳动行政部门对建设领域农民工工资支付的管理办法，以及《工伤保险条例》第六十六条关于非法用工情况下劳动者因工伤亡的赔偿方式，农民工的劳动报酬权及生命健康权应当得到同等保护。也就是说，包工头对农民工承担的非法用工责任，主要是劳动报酬和人身损害赔偿方面的责任，对于农民工提出的未签订书面劳动合同的二倍工资和缴交五险一金的权利要求一般不予支持，这样既可以适应社会生活的现实状况，也有利于各方主体的利益平衡。当然，如果要扩大对农民工的权利保护，还可以考虑参照《劳动合同法》第九十三条的规定把经济补偿和赔偿金一并纳入到保护范围。
（3）施工企业必须对包工头对农民工的上述责任承担连带赔偿责任，这是基于对施工企业违反《建筑法》、《合同法》等相关法律的规定而给予的制裁，既有利于加强农民工权利的保护，也有利于遏制建筑工程领域违法转包/发包的现象。
（4）包工头拖欠劳动报酬之刑事责任承担。包工头作为农民工的直接雇主，不仅要承担劳动报酬和人身损害赔偿方面的民事责任，而且在特殊情况下包工头如果拖欠劳动报酬情节恶劣、造成严重后果的，还应当承担相应的刑事责任。人力资源和社会保障部部2014年1月14日公布的十起拒不支付劳动报酬罪典型案例，以及最高人民法院公布的第七批指导性案例中的《胡克金拒不支付劳动报酬案》均指出：包工头虽然不具有合法的用工资格，又属没有相应建筑工程施工资质而承包建筑工程施工项目，且违法招用民工进行施工，上述情况不影响以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任。包工头逃匿后，工程总承包企业按照有关规定清偿了包工头拖欠的民工工资，其清偿拖欠民工工资的行为属于为包工头垫付，这一行为虽然消减了拖欠行为的社会危害性，但并不能免除包工头应当支付劳动报酬的责任，因此，对包工头仍应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。
2、程序设计
（1）包工头与施工企业应当作为共同当事人。如前所述，对于工程违法转包/分包的，施工企业必须与包工头一起对农民工承担连带赔偿责任。因此，在劳动争议处理程序中，包工头与施工企业应当作为共同当事人（共同被申请人/共同被告）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十二条规定其实也就隐含这种精神。
（2）可以通过劳动争议解决程序解决。对不具备合法经营资格的用人单位的违法用工，以及个人承包经营违法用工的，本来作为非法用工，应该不属于合法劳动关系，且实际用工主体一般不符合《劳动合同法》第二条所称“用人单位”条件，故此类关系本不应适用劳动法律的调整。司法实践中，各地劳动仲裁部门基本上也都是以不属于《劳动争议调解仲裁法》第二条规定的劳动争议为由将此类案件排除在劳动仲裁案件的受理范围之外。工程非法转包/分包情况下，如果将农民工与包工头的关系界定为非法用工关系，势必面临同样的命运。笔者认为，这种做法是不妥当的，应当允许农民工可以通过劳动争议解决程序解决纠纷：首先，从实体法上看，为了加强对非法用工情况下劳动者权利的保护，《劳动合同法》又通过第九十三条和第九十四条的规定将其纳入适用范围。同样，《工伤保险条例》也第六十六条第一款的规定将其纳入调整范围。所以，应当允许非法用工关系中劳动法律的有限适用。其次，从程序上看，《工伤保险条例》第六十六条第二款：“前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条：“伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。”这两条规定均明确指出非法用工单位人员伤亡均应按照劳动争议处理的有关规定处理，如果将此类案件排除在劳动仲裁受理范围之外，无疑将使得前述两条法律规定形同虚设。因此，应当允许农民工通过劳动仲裁寻求对包工头非法劳动关系下责任承担的权利救济。
